KIO 2198/17 WYROK dnia 7 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2198/17 

WYROK 

 z dnia 7 listopada 2017 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Jolanta Markowska 

Lubomira Matczuk - 

Mazuś 

Protokolant: 

Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  listopada  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  października  2017  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: Xentivo Sp. 

z o.o., ul. Bakalarska 34, 02-212 Warszawa

, Damovo Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21, 

02-676  Warszawa, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Miasto 

Stołeczne Warszawa, Plac Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  CGI  Information  Systems  and  Management  Consultants 

(Polska)  Sp.  z  o.o.,  Saski  Crescent,  ul. 

Królewska  16,  00-103  Warszawa  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie, 

. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się  

o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum:  Xentivo  Sp.  z  o.o.,  ul.  Bakalarska  34,  02-212 

Warszawa, Damovo Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę  15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum:  Xentivo  Sp.  z  o.o.,  ul.  Bakalarska  34,  

212 Warszawa, Damovo Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.  2017  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  - w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwo

ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

..……………….. 

..……………….. 

..……………….. 

Sygn. akt KIO 2198/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, Plac Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa prowadzi 

w trybie pr

zetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

„Utrzymanie i rozwój systemu Miejskie Centrum Kontaktu - Warszawa 19115”. 

P

ostępowanie 

prowadzone 

jest 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego  

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy Pzp. 

P

rowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  w  dniu 

.2017  r.    przez  zamieszczenie  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod numerem 2017/S 138 - 283339 

– a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy 

ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów 

ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).    

W dniu  28.08.2017 r. Wykonawca  CGI  Polska 

złożył ofertę w postępowaniu, dołączając do 

oferty  oświadczenie  z  dnia  25.08.2017  r.  o  zastrzeżeniu  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa CGI (dalej Zastrzeżenie). Zastrzeżeniem zostały objęte strony 16 i 17 oferty 

tj. część IV: Kryteria kwalifikacji lit. C Zdolność techniczna i zawodowa JEDZ oraz strona 37 

tj. część IV: Kryteria kwalifikacji lit. C Zdolność techniczna i zawodowa JEDZ. 

Zamawiający pismem z dnia 10.10.2017 r. poinformował Odwołującego, iż nie wyraża zgody 

na  odtajnienie  dokumentów  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez 

wykonawcę  CGI  Information  Systems  and  Management  Consultants  (Polska)  Sp.  z  o.o.,  

ul. Królewska 16, 00-103 Warszawa (dalej jako Przystępujący lub CGI Polska). Odwołujący 

wnioski  o  odtajnienie  ww.  dokumentów  kierował  do  Zamawiającego  w  pismach  z  dni: 

01.09.2017 r., 04.09.201

7 r. i 01.10.2017 r. Zamawiający poinformował, że podjął powyższą 

decyzję  w  oparciu  o  argumentację  CGI  Polska  dotyczącą  utajnienia  części  oświadczeń  

i dokumentów, uznając ją na tym etapie postępowania za zasadną. 

Wobec  powyższej  czynności  w  dniu  20.10.2017  r.  zostało  wniesione  odwołanie  przez 

wykonawc

ę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: 

Xentivo  Sp.  z  o.o.,  ul.  Bakalarska  34,  02-212  Warszawa,  Damovo  Polska  Sp.  z  o.o.,  

ul.  Postępu  21,  02-676  Warszawa,  na  czynność  zaniechania  odtajnienia  oferty  wykonawcy 

CGI Polska. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  8  ust.  1 i  3  ustawy  Pzp w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993 r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  Nr  153,  poz.  1503  z  późn.  zm.)  (dalej 

jako ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) 

poprzez zaniechanie odtajnienia części 

oferty  - 

strona  16  i  17  oferty  tj.  część  IV:  Kryteria  kwalifikacji  lit.  C  Zdolność  techniczna  

i  zawodowa  JEDZ  oraz  strona  37  tj.  część  IV:  Kryteria  kwalifikacji  lit.  C  Zdolność 

techniczna i zawodowa  JEDZ  - Wykonawcy CGI Polska

, pomimo, iż zastrzeżenie części 

oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie było zasadne, 

2.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

poprzez  ich  błędną  wykładnię  oraz  niewłaściwe 

zastosowanie,  prowadzące  do  rażącego  naruszenia  zasady  równego  traktowania  oraz 

zasady  uczciwej  konkurencji  prowa

dzącymi  do  zaniechania  odtajnienia  części  oferty  - 

strona  16  i  17  oferty  tj.  część  IV:  Kryteria  kwalifikacji  lit.  C  Zdolność  techniczna  

i  zawodowa  JEDZ  oraz  strona  37  tj.  część  IV:  Kryteria  kwalifikacji  lit.  C  Zdolność 

techniczna i zawodowa JEDZ - Wykonawcy CGI Polska, 

3. innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. 

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienie 

części  oferty Wykonawcy  CGI  Information  Systems  and  Management  Consultants  (Polska) 

Sp. z o.o. 

Uzasadnienie 

odwołania 

Odwołujący  wywodzi,  że  zastrzeżenie  przez  wykonawcę  CGI  Polska  części  oferty  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  było  bezpodstawne,  mając  na  uwadze  treść  art.  8  ust.  1  i  3 

ustawy Pzp oraz z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalc

zaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, 

że  „Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą,  co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania 

w  celu  zachowania  ich  poufności”.  Odwołujący  wskazuje,  że  objęcie  tajemnicą 

przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez 

wykonawcę,  który  dokonuje  takiego  zastrzeżenia,  łącznego  ziszczenia  się  przesłanek 

określonych  w  przepisie  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  tj. 

wykazania, że dana informacja: 

ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa 

lub jest inną informacją, przy czym musi posiadać wartość gospodarczą, 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

3)   podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odwołujący  podnosi,  iż  wykluczone  jest  uznanie  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacji, 

którą  można  powziąć  w  zwykły,  dozwolony  sposób,  natomiast,  jak  wykazuje,  zastrzeżona 

część  oferty  Wykonawcy  CGI  Polska  dotyczy  realizacji  usług,  które  swoim  zakresem 

obejmują następujące elementy: 

wdrożenie/administrowanie  systemem  Oracle  Siebel  Public  Sector  w  sektorze 

publicznym  (do  sektora  publicznego  zamawiający  zalicza  wszystkie  jednostki 

organizacyjne, w których własność Skarbu Państwa lub samorządu ma udział większy 

niż 50%) wykorzystującego jako interfejs użytkownika Siebel Open Ul, 

zbudowanie,  wdrożenie  i  administrowanie  aplikacją  mobilną  zaimplementowaną  dla 

trzech  platform:  iOS,  Android  oraz  Windows  Mobile  oraz  zintegrowaniu  tych  aplikacji  

z dowolnym systemem CRM, 

wdrożenie/administrowanie Portalem Liferay dla przynajmniej 100 użytkowników (jeżeli 

wdrożenie  i  administrowanie  było  realizowane  w  tej  samej  organizacji/instytucji  i  dla 

tego samego  Portalu Liferay  to  Zamawiający  uzna  wykazane pozycje w  wykazie jako 

jedną usługę), 

wdrożenie/administrowanie systemem CIC Interactive Intelligence. 

Odwołujący wskazuje, że zakres, w jakim powyższe informacje należało podać w ofercie dla 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  był  na  tyle  ogólny,  iż  nie  sposób 

przyjąć,  by  ich  udostępnienie  mogło  naruszyć  tajemnicę  przedsiębiorstwa Wykonawcy  CGI 

Polska 

w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  opinii 

Odwołującego,  informacje  w  zakresie  dotyczącym  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie 

posiadają  charakteru  handlowego  czy  organizacyjnego,  a  więc  nie  mają  wartości 

gospodarczej. 

Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia 

3.11.2008  r.,  sygn.  akt:  V  Ca  2037/08  oraz  wyrok  KIO  z  dnia  5.03.2012  r.,  sygn.  akt  KIO 

331/12,  KIO  333/12. 

Odwołujący  wskazuje,  że  CGI  Polska  nie  miało  podstaw  do 

zastrzeżenia  ww.  części  oferty  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  bowiem  ich  ujawnienie  nie 

spowodowałoby  żadnych  negatywnych  konsekwencji  w  obrocie  gospodarczym  ww. 

W

ykonawcy.  Odwołujący  podnosi  również,  że  wykonawca  CGI  Polska  wskazał  w  swojej 

ofercie  m.in.  realizację  usługi  na  rzecz  podmiotu  publicznego  tj.  Centrum  Usług 

Informatycznych  we  Wrocławiu.  W  opinii  odwołującego  działanie  wykonawcy  CGI  Polska 

wskazuje, 

że jest on w pełni świadomy, iż podmiot na rzecz którego usługi były realizowane 

determinuje  pośrednio  czynności  związane  ze  skutecznym  zastrzeżeniem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Odwołujący podnosi, że warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.2.1.1.lit.a 

SIWZ 

(usługa  polegająca  na  wdrożeniu/administrowaniu  systemem  Oracle  Siebel  Public 

Sector w sektorze publicznym wykorzystującego jako interfejs użytkownika Siebel Open Ul) 

dotyczy  usług  realizowanych  na  rzecz  podmiotów  publicznych,  co  oznacza  że  wykonawca 

CGI  Polska 

w  sposób  nieuprawniony  zastrzegł  realizację  usługi,  która  swoim  zakresem 

odpowiada  powyższemu  warunkowi.  Podnosi,  że  zgodnie  z  art.  139  ust.  3  ustawy  Pzp 

umowy  o  zamówienia  publiczne  są  jawne  i  podlegają  udostępnianiu  na  zasadach 

określonych  w  przepisach  o  dostępie  do  informacji  publicznej.  Odwołujący  z  powyższego 

wywodzi,  że  nie  sposób  uznać,  aby  informacje  niezbędne  do  wykazania  doświadczenia 

wykonawcy  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  zakresie  wykazywanych  usług  na  rzecz 

podmiotów publicznych, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te obejmują 

bowiem  nazwę  zamawiającego,  na  rzecz  którego  wykonawca  świadczył  usługi,  zakres 

zamówienia, termin realizacji, a informacje takie nie mają charakteru informacji uznawanych 

za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  więcej,  są  dostępne  publicznie  w  ramach  ogłoszenia  

o udzieleniu zamówienia. 

Dalej  Odwołujący  wywodzi,  że  nieuzasadnione  jest  stanowisko  Zamawiającego 

dotyczące  zaniechania  odtajnienia  tych  informacji  wykonawcy  CGI  Polska,  bowiem  dał  on 

wiarę  lakonicznym  wyjaśnieniom  ww.  wykonawcy,  które  już  po  upływie  terminu  złożenia 

oferty  zostały  uzupełnione  o  dodatkowe  argumenty.  Odwołujący  powołuje  się  przy  tym  na 

wyrok KIO z dnia 2.03.2015 r., sygn. akt KIO 279/15. 

Odwołujący wskazuje na okoliczność, 

iż  wykonawca CGI Polska uzupełniał treść oświadczenia dołączonego do oferty w  zakresie 

podstaw zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Szeroko powołuje 

stanowisko  KIO  wyrażone  wyroku  z  dnia  7.04.2015  r.,  sygn.  akt.  KIO  568/15,  KIO  570/15.  

W  ocenie  Odwołującego  wezwanie  trybie  art.  26  ust.  4  oraz  87  ust.  1  ustawy  Pzp  należy 

uznać  w  świetle  przepisu  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  za  bezpodstawne  działanie 

Zamawiającego,  z  uwagi  na  określony  ustawowo  i  nieprzekraczalny  termin  wykazania, 

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  podkreśla,  

że  wyjaśnienia  wykonawcy  CGI  Polska  były  ogólne  i  lakoniczne.  W  jego  opinii  ww. 

w

ykonawca  nie  wykazał  zasadności  zastrzeżenia  części  oferty  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, w szczególności nie złożył dowodów, które uprawniałyby go do dokonania 

takiej czynności. Odwołujący wywodzi, że twierdzenia wykonawcy CGI Polska pozostają bez 

pokrycia, 

gdyż  z  informacji  ogólnodostępnych  wynika,  że  podmiot  ten,  jak  i  podmiot  trzeci 

udostępniający  zasoby  realizował  usługi  o  podobnym  charakterze  na  rzecz  określonych 

klientów zarówno z sektora prywatnego, jak i publicznego.  

Odwołujący wskazuje, że wykonawca CGI Polska i podmiot trzeci - Proexe, prowadzą 

otwartą  komunikację  w  domenie  publicznej  (strony  internetowe  tych  podmiotów,  wywiady, 

materiały  prasowe  i  PR)  dotyczące  ich  klientów,  wdrożonych  usług,  zawartych  kontraktów. 

Podnosi,  że  ww.  wykonawcy  publicznie  udostępniają  bardzo  szeroki  zakres  informacji  - 

dokładne  opisy  wykonanych  usług,  nazwy  klientów,  czas  zawarcia  umów  co  przeczy 

twierdzeniom 

wykonawcy CGI Polska, iż chroni on takie informacje uznając je za tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Tego  typu  informacje  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nie  są 

objęte  klauzulami  poufności,  a  ich  podawanie  do  publicznej  wiadomości  stanowi  przyjęty 

zwyczaj.  Podnosi

,  że  zgodnie  z  przepisami  ustawy  o  rachunkowości,  CGI  Polska  jako 

członek  grupy  kapitałowej  zobowiązany  jest  informować  w  sprawozdaniu  finansowym  

o wartości transakcji i podmiotach tych transakcji dokonywanych w ramach tej samej grupy 

kapitałowej  (transakcje  z  podmiotami  powiązanymi).  Wskazuje,  że  w  sprawozdaniach 

wykonawcy  CGI  Polska 

dostępnych  w  krajowym  rejestrze  sądowym  wykazano  liczne 

trans

akcje z podmiotami powiązanymi. Z tego Odwołujący wywodzi, że jeżeli w dokumentach 

zastrzeżonych  przez  CGI  Polska  znajdują  się  informacje  dotyczące  usług  lub  transakcji 

pomiędzy  podmiotami  tej  samej  grupy  kapitałowej  CGI,  wskazanymi  w  sprawozdaniach 

finansowych wykonawcy CGI Polska, to 

nie można ich uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa  

i powinny zostać one ujawnione. 

Odwołujący  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  uzasadnia  okolicznością 

narusze

ń ww. przepisów, co stanowić ma o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  ofertą  złożoną  w  postępowaniu  przez  Przystępującego  oraz 

korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy  Zamawiającym  

a wykonawcami 

ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu 

się  z  odwołaniem,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.  

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W szczególności zaś Izba 

nie  podzieliła  stanowiska  Przystępującego  CGI  Polska,  który  w  piśmie  z  dnia  3.11.2017  r. 

wniósł  o  odrzucenie  odwołania  wobec  wniesienia  go  po  terminie.  Przystępujący  wskazuje,  

że Odwołujący składał wnioski o odtajnienie części oferty CGI Polska – w dniu 1 i 4.09.2017 

r.,  które  pozostały  bez  odpowiedzi  ze  strony  Zamawiającego.  Przystępujący  wywodzi,  że 

termin  na  wniesienie  odwołania  winien  być  liczony  od  dat  złożenia  wniosków  o  odtajnienie  

i  zaniechania  udzielenia  przez  Z

amawiającego  odpowiedzi  na  ten  wniosek.  Dalej 

Przystępujący  podnosi,  iż  możliwym  jest  również  przyjęcie,  na  podstawie  art.  182  ust.  3 

ustawy  Pzp,  iż  termin  na  wniesienie  odwołania  winien  być  liczony  od  dnia  28.09.2017  r. 

(dzień otwarcia ofert), jako dnia w którym Odwołujący powziął lub mógł powziąć informację  

o zastrzeżeniu części oferty. 

Stanowisko  Przystępującego  ww.  zakresie  Izba  uznała  za  całkowicie  bezzasadne.  

W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż jest ono wewnętrznie niespójne – Przystępujący 

wskazuje  na  trzy  różne,  sprzeczne  ze  sobą,  metody  obliczania  terminu  na  wniesienie 

odwołania w niniejszej sprawie. Pierwszy – od dnia złożenia wniosków o odtajnienie, drugi – 

od dnia zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia informacji, trzeci – od dnia powzięcia 

informacji o zastrzeżeniu części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do ww. 

metod  należy  wskazać,  że  odwołanie  zawsze  wnoszone  jest  na  czynność  (zaniechanie) 

zamawiającego.  Nie  jest  zatem  możliwym  przyjęcie  pierwszej  metody,  gdyż  złożenie 

wniosków  o  odtajnienie  oferty  stanowi  czynność  wykonawcy  –  w  niniejszej  sprawie 

Odwołującego. Przyjęcie tej metody skutkowałoby tym, iż Odwołujący wnosiłby odwołanie od 

własnej  czynności.  Również  ostatnia  z  ww.  metod  dotyczy  działania  wykonawcy  –  który 

zastrzega 

informacje  zawarte  w  ofercie  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nie  zaś 

zamawiającego. W przedmiocie metody  drugiej  –  Przystępujący  nie wskazał,  od  jakiej  daty 

Odwołujący miałby termin liczyć, wskazuje jedynie na „zaniechanie”. Ustawa Pzp nie określa, 

w jakim terminie Zamawiający winien odpowiedzieć na wniosek o odtajnienie zastrzeżonych 

informacji.  Wobec  powyższego  koniecznym  jest  przyjęcie  konkretnego  wydarzenia  jako 

terminu  umożliwiającego  stwierdzenie  zaniechania  Zamawiającego  w  tym  zakresie.  

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  się,  że  terminem  takim  może  być 

odmowa udostępnienia zastrzeżonych informacji - a zatem zaniechanie ich odtajnienia, (por. 

np.  wyrok  KIO  z  dnia  3.02.2015  r.,  sygn.  akt  KIO  108/15)

,  bądź  –  w  braku  reakcji 

Zamawiającego  na  wnioski  o  odtajnienie  –  dzień  wyboru  oferty  zawierającej  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  jako  oferty  najkorzystniejszej.  Z  tą  chwilą  bowiem  można  przyjąć,  

iż Zamawiający uznał skuteczność zastrzeżenia informacji znajdujących się w przedmiotowej 

ofercie (por. np. wyrok KIO z dnia 25.05.2015 r. sygn. akt KIO 989/15). 

W  niniejszej  sprawie  Zamawiający  udzielił  Odwołującemu  odpowiedzi  na  wnioski  

o  odtajnienie  oferty  CGI  Polska  pismem  z  dnia  10.10.2017  r.,  w  którym  poinformował  

o  odmowie  udostępnienia  zastrzeżonych  informacji  i  o  stwierdzeniu  zasadności  utajnienia 

przedmiotowych informacji. Ponadto pouczył Odwołującego o przysługującym odwołaniu do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  które  należy  wnieść  w  terminie  10  dni.  W  ocenie  Izby  jako 

początkową  datę  obliczenia  terminu  na  wniesienie  odwołania  należało  przyjąć  datę 

doręczenia  ww.  pisma,  tj.  dzień  10.10.2017  r.,  jako  datę  w  której  Odwołujący  powziął 

informację  o  czynności  Zamawiającego  stanowiącej  podstawę  do  wniesienia  odwołania. 

Pog

ląd  ten,  jak  wynika  z  treści  ww.  pouczenia,  podzielał  również  Zamawiający.  Mając  na 

uwadze powyższe, wobec wniesienia odwołania w dniu 20.10.2017 r., Izba uznała, iż termin 

o którym mowa w art.182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został zachowany i nie zaszła przesłanka 

do odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny. 

Zamawiający  w  pkt  12.2.1.  SWIZ  wskazał,  że  za  spełniających  warunki  udziału  

w postępowaniu uzna wykonawców, którzy:  

„1) wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie zrealizowali: 

a) 

co najmniej jedną usługę polegającą na wdrożeniu/administrowaniu systemem Oracle 

Siebel  Public  Sector  w  sektorze  publicznym  (do  sektora 

publicznego  zamawiający 

zalicza  wszystkie  jednostki  organizacyjne,  w  których  własność  Skarbu  Państwa  lub 

samorządu  ma  udział  większy  niż  50%.)  wykorzystującego  jako  interfejs  użytkownika 

Siebel Open UI, 

b) 

co  najmniej  jedną  usługę  polegającą  na  zbudowaniu,  wdrożeniu  i  administrowaniu 

aplikacją mobilną  zaimplementowaną dla trzech platform: iOS, Android oraz Windows 

Mobile oraz zintegrowaniu tych aplikacji z dowolnym systemem CRM, 

c) 

co najmniej dwie usługi polegające na wdrożeniu/administrowaniu Portalem Liferay dla 

przynajmniej  100  użytkowników  (jeżeli  wdrożenie  i  administrowanie  było  realizowane  

w  tej  samej  organizacji/instytucji  i  dla  tego  samego  Portalu  Liferay  to  Zamawiający 

uzna wykazane pozycje w wykazie jako jedną usługę), 

d) 

co  najmniej  jedną  usługę  polegającą  na  wdrożeniu/administrowaniu  systemem  CIC 

Interactive Intelligence”. 

W dniu 28.08.2017 r. Wykonawca CGI Polska złożył ofertę w postępowaniu, dołączając do 

oferty  oświadczenie  z  dnia  25.08.2017  r.  o  zastrzeżeniu  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  CGI  (dalej  Zastrzeżenie).  Zastrzeżeniem  zostały  strona  16  i  17  oferty  tj. 

część IV: Kryteria kwalifikacji lit. C Zdolność techniczna i zawodowa JEDZ oraz strona 37 tj. 

część  IV:  Kryteria  kwalifikacji  lit.  C  Zdolność  techniczna  i  zawodowa  JEDZ.  Oświadczył 

między  innymi,  że  informacje  zastrzeżone  zawierają  informacje  handlowe,  mające  istotną 

wartość gospodarczą – stanowią o kontrahentach, dla których usługi zostały wykonane oraz 

zasadach  współpracy  z  klientami  w  tym  na  temat  wykonanych  systemów,  ich  parametrach  

i  jako  takie  nie  mogą  być  ujawniane.  Wskazał,  że  informacje  te  nie  są  znane  ogółowi  i  że 

jego  wolą  jest,  aby  takimi  pozostały,  wobec  czego  nie  publikuje  w  jakichkolwiek  mediach 

informacji,  które  objęte  zostały  zastrzeżeniem.  Podniósł  również,  że  jest  związany  umową  

o  zachowaniu  poufności  ze  swoimi  klientami.  Wskazał,  że  żadna  z  osób  trzecich  

w  normalnym  toku  zdarzeń,  bez  podjęcia  specjalnych  starań  nie  jest  w  stanie  się  z  ww. 

informacjami zapoznać. 

Zamawiający pismem z dnia 10.10.2017 r. poinformował Odwołującego, iż nie wyraża zgody 

na  odtajnienie  dokumentów  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez 

wykonawcę  CGI  Polska,  uznając  argumentację dotyczącą  zastrzeżenia  ww.  informacji  jako 

zasadną.  

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie jako bezzasadne, nie zasługuje na uwzględnienie. 

1.  Zarzut  naruszenia  art. 8  ust.  1 i  3  ustawy  Pzp w zw.  z  art.  11  ust.  4 ustawy  z  dnia  

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503  

z późn. zm.). 

W niniej

szej sprawie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego 

art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  mającego  polegać  na  zaniechaniu  odtajnienia  strony  16,  17  i  37  oferty  CGI 

Polska, 

pomimo  że  zastrzeżenie  informacji  tam  zawartych  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

nie było zasadne. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne.  

Art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  z  kolei  stanowi, 

że  „Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  

iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może 

zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4.  Przepis  stosuje  się  odpowiednio  do 

konkursu

”. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 4 definiuje tajemnicę 

przedsiębiorstwa  jako  „nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 

ich  poufności”.  Jak  zatem  słusznie  podnosi  odwołujący  dla  skutecznego  zastrzeżenia 

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie, że łącznie ziściły się 

przesłanki  określone  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  nieuczciwej  konkurencji.  W  ocenie  Izby 

przesłanki  te  zaszły,  wobec  czego  Zamawiający  zasadnie  uznał  zastrzeżenie 

przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechał ich odtajnienia.  

Jak  zasadnie  podniósł  Odwołujący,  dla  wykazania,  iż  informacja  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  koniecznym  jest,  aby  informacja  ta  miała  charakter  m.in.  np.  handlowy. 

Wykonawca CGI Polska wskazał w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, że zastrzeżone 

informacje 

posiadają taki charakter – są to informacje o kontrahentach, zasadach współpracy 

z  klientami  oraz  informacje  o  wykonanych  dla  nich  systemach,  w  tym  ich  parametrów.  

W 

ocenie  Izby,  zgodnie  z  dotychczasową  linią  orzeczniczą  w  tym  zakresie,  charakter 

handlowy 

posiadają  informacje  dotyczące  partnerów  handlowych  oraz  zawartych  przez 

wykonawcę  umów  i  mogą  one  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (por  np.  wyrok  KIO  

z  dnia  2.08.2013  r.,  sygn.  akt  KIO  1745/13,  wyrok  KIO  z  dnia  20.07.2011  r.,  sygn.  akt  KIO 

1438/11).  Dalej  wskazać  należy,  że  przyjętym  jest  również,  iż  informacje  takie  mogą 

posiadać dla zastrzegającego je wykonawcy wartość gospodarczą (por. np. wyrok KIO z dnia 

5.06.2013 r., sygn. akt KIO 1186/13). Wykonawca CGI Polska w uzasadnieniu zastrzeżenia 

wskazał  także,  że  informacje  mające  stanowić  tajemnice  przedsiębiorstwa  nie  zostały 

ujawnione  do  wiadomości  publicznej  i  podjęte  były  w  stosunku  do  nich  działania,  mające 

zapewnić  zachowanie ich  poufności. Wskazał  przy  tym,  iż  związany  jest  również  umowami  

o  poufności  z  podmiotami,  których  zastrzeżone  informacje  dotyczą.  Należy  zauważyć,  

że brak  podania  informacji  do  wiadomości  publicznej  stanowi  przesłankę  negatywną, której 

brak  spełnienia  udowodnić  można  jedynie  na  podstawie  przeciwnych  okoliczności 

pozytywnych 

–  tj.  poprzez  wykazanie,  że  informacje  zostały  podane  do  wiadomości 

publicznej. Ustawa Pzp w art. 8 ust. 3 nie wymaga jednak od wykonawcy udowodnienia, że 

zastrzeżona  informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  jedynie  wykazanie  tego. 

Wykonawca  CGI  Polska  wskazał  zaś,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  że  zachowanie  ich  w  tajemnicy  pozostaje jego  wolą  oraz  podjęte  zostały 

środki,  by  informacje  takie  nie  zostały  się  powszechnie  dostępne.  Odwołujący  w  toku 

postepowania  z  kolei  nie  udowodnił  okoliczności  przeciwnej,  pomimo  starań  nie  dotarł  do 

informacji  będących  przedmiotem  zastrzeżenia.  Powyższe  okoliczności  pozwalają  na 

przyjęcie,  że  wykonawca  CGI  Polska  prawidłowo  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Powyższe ustalenie nie stoi w sprzeczności z powołanym przez Odwołującego wyrokiem 

Sądu Okręgowego  w Warszawie z  dnia 3.11.2008,  sygn.  akt  V  Ca 2037/08  oraz  wyrokiem 

Izby  z  dnia  5.03.2012,  sygn.  akt  KIO  331/12,  KIO  333/12.  O

rzeczenia  te  wskazują,  że  nie 

mogą zostać zastrzeżone informacje, które wynikają z treści warunku. Jednakże w niniejszej 

sprawie  Zamawiający  nie  określił  szczegółowo  warunku,  w  zakresie  którego  zastrzeżone 

zostały  informacje.  Zamawiający  wskazał  jedynie,  na  czym  miały  polegać  usługi  których 

wykonanie  było  koniecznym  dla  wykazania  posiadania  odpowiedniego  doświadczenia  oraz 

wymagał,  by  usługi  te  wykonane  zostały  w  przeciągu  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert. W niniejszej sprawie wywiedzenie zastrzeżonych informacji z treści 

warunku nie było możliwe.  

Na  ocenę  prawidłowości  działania  Zamawiającego  nie  wpływa  okoliczność,  że 

wykonawca  CGI  Polska  oraz  podmiot  trzeci  Proexe  szeroko  udostępniają  informacje  

o  realizowanych  usługach  i  zawartych  kontraktach.  Wykonawcy  jako  przedsiębiorcy  mają 

prawo  w  d

owolny  sposób  dysponować  informacjami  o  swoich  kontrahentach  i  zawieranych 

umowach. O

koliczność ujawniania części, czy choćby nawet większości z tych informacji nie 

wpływa  na  możliwość  zastrzeżenia  innych,  nieupublicznionych  informacji.  Umowy  

z  podmiotami 

prywatnymi  nie  mają  przymiotu  jawności  i  żaden  przepis  prawa  nie  obliguje 

stron takiego stosunku do ujawnienia informacji doty

czących realizacji takiej umowy, wobec 

czego  nie  można  uznać,  że  Przystępujący  nie  był  uprawniony  do  zastrzeżenia 

przedmiotowych  informacji  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  5.06.2013  r.,  sygn.  akt.  1186/13). 

Podobnie, nie sposób uznać by informacje zawarte w sprawozdaniu finansowym wpływały na 

skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności mając 

na uwadze bardzo ograniczony zakres informacji ujawnianych w ww. sprawozdaniach. 

Izba  uznała,  iż  również  w  zakresie  uznania  za  skuteczne  zastrzeżenia  informacji 

dotyczących  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt  12.2.1.1.lit.a 

SIWZ  (usługa  polegająca  na  wdrożeniu/administrowaniu  systemem  Oracle  Siebel  Public 

Sector w sektorze publicznym wykorzystującego jako interfejs użytkownika Siebel Open Ul) 

decyzja Zamawiającego nie stoi w sprzeczności z art. 8 ust. 3 i art. 139 ust. 3 ustawy Pzp.

Bez wpływu na ocenę zasadności uznania przez Zamawiającego zastrzeżenia informacji 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  ofercie  CGI  Polska  pozostaje  także  powoływana  przez 

Odwołującego  okoliczność,  iż  wykonawca  CGI  Polska  uzupełniał  treść  oświadczenia 

dołączonego  do  oferty  w  zakresie  podstaw  zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zamawiający  już  na  podstawie  oświadczenia  wykonawcy  CGI  Polska  

z  dnia  25.08.2017  r.  o  zastrzeżeniu  informacji  znajdujących  się  w  ofercie  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa uznał zasadność tego zastrzeżenia. Dodatkowe informacje o które zwrócił 

się do wykonawcy CGI Polska potrzebne były dla rozwiania wątpliwości Zamawiającego co 

do uzasadnienia zastrzeżenia. Natomiast samo uzasadnienie zastrzeżenia informacji z dnia 

8.2017  r.  było  kompletne  i  pozwalające  na  przyjęcie,  że  ww.  Wykonawca  wykazał,  

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Skierowanie  przez 

Zamawiającego  wezwania  o  dodatkowe  informacje  w  zakresie  zastrzeżenia  nie  wynikało  

z  wadliwości  uzasadnienia  zastrzeżenia.  Dlatego  też,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego 

należy  wskazać,  iż  powołany  wyrok  KIO  z  dnia  7.04.2015  r.,  sygn.  akt.  KIO  568/15,  KIO 

570/15,  nie  odnosi  się  do  podobnego  stanu  faktycznego,  bowiem  w  niniejszej  sprawie 

wykonawca CGI 

Polska wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa w piśmie złożonym wraz z ofertą, zatem w terminie o którym mowa w art. 8 

ust. 3 ustawy Pzp.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  zasadnie  uznał,  że 

wykonawca  CGI  Polska  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  wobec  czego  prawidłowo  zaniechał  udostępnienia  tych  informacji  na 

wniosek  Odwołującego,  tym  samym  nie  dopuścił  się  naruszenia  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  

w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

2. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

Mając na uwadze powiązanie przedmiotowego zarzutu z zarzutem naruszenia art. 8 ust. 

3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwym  konkurencji,  wobec 

stwierdzenia bezzasadności  ww.  zarzutu  również  zarzut  naruszenia art. 7 ust.  1  i  3  ustawy 

Pzp należało uznać za bezpodstawny. Izba uznała działanie za prawidłowe, nie stwierdzono 

naruszenia  ustawy  Pzp,  wobec  czego  brak  jest  pod

staw  dla  przyjęcia  naruszenia  zasad 

określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

W 

związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

u

stawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1 pkt 2, § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący: 

…………………… 

…………………… 

……………………