KIO 2157/17 WYROK dnia 30 października 2017 roku

KIO 2043/17 

Sygn. akt: KIO 2157/17 

WYROK 

z dnia 30 

października 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3

0  października  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  października    2017  roku 

przez 

wykonawcę 

C. 

S.A. 

z 

siedzibą 

w 

W. 

przy  

ul. 

(…)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Centrum  Informatyki  Statystycznej  z 

siedzibą w W. przy ul. (…). 

przy 

udziale 

wykonawcy 

D. 

System 

Sp. 

z 

o.o. 

z 

W. 

przy  

ul. 

(…),  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty  od

wołującego  oraz  ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  

z uwzględnieniem oferty odwołującego, 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  Centrum  Informatyki  Statystycznej  z  siedzibą  

w W. przy ul. 

(…) i: 

KIO 2157/17 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  

C. 

S.A. z siedzibą w W. przy ul. (…) tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Centrum  Informatyki  Statystycznej  z  siedzibą  w  W.  przy  ul.  (…)  na 

rzecz 

wykonawcy 

C. 

S.A. 

z 

siedzibą  

w W.  przy ul. 

(…) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy)  stanowi

ącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 2157/17 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  P

rawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  w  terminie 7  dni  od  dnia jego 

doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

KIO 2157/17 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Centrum 

Informatyki Statystycznej z W. 

(dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego pn. 

„Dostawa  oprogramowania  oraz  wdrożenie  systemu  ochrony  antywirusowej  w  środowisku 

sieci  korporacyjnej  statystyki  publicznej

”,  ogłoszonym                                                        w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  4  sierpnia  2017  roku  pod  numerem  

2017/S  148-306115  wykonawca  C.  SA  z  W. 

(dalej  „odwołujący”)  złożył  odwołanie  wobec 

odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  D. 

Syst

em Sp. z o.o. (dalej „D.” albo „przystępujący”). 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                      

z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579) [dalej 

„ustawa Pzp”]: 

art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art  89  ust  1  pkt  2,  poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego                       

w sytuacji, gdy oferta ta jest w pełni zgodna z treścią SIWZ, 

2.  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art  89  ust.  1  pkt  2,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  D.                    

w sytuacji, gdy oferta ta jest sprzeczna z treścią SIWZ, 

3.  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art  89  ust.  1  pkt  6,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  D.                    

w sytuacji, gdy oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, 

4.  art. 7 ust. 1 w zw. z art 26 ust. 3 w zw. z art 25a, poprzez zaniechanie wezwania  D. 

do  złożenia  oświadczenia  w  formie  dokumentu  JEDZ,  a  w  razie  braku  uzupełnienia 

tego oświadczenia wykluczenie wykonawcy z postępowania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  o  nakazanie 

zamawiającemu: 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

ponownego dokonania czynności oceny ofert, w tym dokonanie czynności odrzucenia 

oferty wykonawcy D.. 

W odniesieniu do zarzutu bezzasadnego odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, 

gdy oferta ta jest w pełni zgodna z treścią SIWZ odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3 lit b 

Szczegółowych wymagań funkcjonalnych dotyczących najważniejszych modułów/elementów 

systemu  antywirusowego  Za

łącznika  nr  1  do  SIWZ  (str.  7)  oprogramowanie  powinno 

umożliwiać  skanowanie  bezagentowe  (tylko  z  użyciem  agenta  (...))  oraz  agentowe 

(niezależne od platformy wirtualizacyjnej).  

Uzupełnił,  że  w  części  Pojemność  systemu  docelowego  Załącznika  nr  1  do  SIWZ          

(str.  4)  zamawiający  wskazał,  iż  licencje  mogą  być  dostarczone  w  pakiecie  zawierającym 

KIO 2157/17 

różne funkcjonalności lub jako samodzielne produkty, ale muszą pochodzić od tego samego 

producenta  o

programowania  antywirusowego  oraz,  że  wymagał  dostarczenia  nowego 

oprogramowania lub uzupełnienia oprogramowania posiadanego przez zamawiającego wraz 

z  wykupieniem  usługi  wsparcia  producenta  dla  oprogramowania  dostarczanego  oraz 

posiadanego  przez  zamawiającego,  jeśli  będzie  wykorzystywane,  do  ochrony  następującą 

liczby i typów obiektów: 

1.  7800  fizycznych  stacji  roboczych  z  systemem  MS  Windows  8.1/10 

oraz  serwerów                          

w systemem operacyjnym MS Windows Server

(…). 

2.  1820  wirtualnych  stacji  z  s

ystemem  MS  Windows  7  udostępnianych,  poprzez 

oprogramowanie (...) wraz z (...) lub 

(…). 

300  wirtualnych  serwerów  (wersja  systemu  jak  w  pkt.  1)  korzystających                      

z infrastruktury wirtualizacji Microsoft. 

300  wirtualnych  serwerów  (wersja  systemu  jak  w  pkt.  1)  korzystających                                   

z infrastruktury 

(…). 

Oświadczył,  że  złożył  ofertę  w  pełni  zgodną  z  treścią  SIWZ  oraz  na  wezwanie 

zamawiającego z dnia 27 września 2017 r. (do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie 

zaoferowanych  licencji)  wskazał,  że  dostarczy  7800  szt.  licencji  ochrony  agentowej  oraz 

2420 szt. licencji ochrony agentowej i bezagentowej dla środowisk wirtualnych. 

Podkreślił,  że  zamawiający  jednoznacznie  wskazał  w  treści  OPZ,  że  licencje  mogą  być 

do

starczone w pakiecie zawierającym różne funkcjonalności lub jako samodzielne produkty.  

Podał, że w sposób jednoznaczny w formularzu ofertowym wskazał, że oferuje pakiet 

licencji  zawierający  różne  funkcjonalności  i  pozwala  na  objęcie  środowisk  wirtualnych 

ochroną agentową i bezagentową.  

Oświadczył,  że  w  zakresie  serwerów  wirtualnych  (w  środowisku  (...))  zaoferował 

pakiet  licencji  Symantec,  Endpoint  Protection,  License,  ACD-GOV  500-999  Devices  

(SEP-NEW-AG-500-1K),  Software  Maintenance,  Tier  3,  High  Content,  Price  Category  

SM  (SW-TIER-3-PRC-GAT-SM)  za

wierający  następujące  produkty:  NETWORK  FIREWALL 

&  INTRUSION  PREVENTION,  APPLICATION  AND  DEVICE  CONTROL,  MEMORY 

EXPLOIT  MITIGATION,  REPUTATION  ANALYSIS,  ADVANCED  MACHINE  LEARNING, 

EMULATOR,  ANTIVIRUS,  BEHAVIOR  MONITORING,  POWER  ERASER,  HOST 

INTEGRITY,  SYSTEM  LOCKDOWN,  EDR  CONSOLE,  MACHINE  LEARNING,  Application 

Protection, REST API oraz Data Center Security Server. 

Oświadczył także, że w zakresie serwerów wirtualnych (w środowisku (...)) zaoferował 

pakiet  licencji  Symantec,  Endpoint  Protection,  License,  ACD-GOV  500-999  Devices  (SEP-

NEW-AG-500-1K),  Software  Maintenance,  Tier  3,  High  Content,  Price  Category  SM  (SW-

KIO 2157/17 

TIER-3-PRC-GAT-SM) 

zawierający  następujące  produkty:  NETWORK  FIREWALL  & 

INTRUSION  PREVENTION,  APPLICATION  AND  DEVICE  CONTROL, MEMORY  EXPLOIT

MITIGATION,  REPUTATION  ANALYSIS,  ADVANCED  MACHINE  LEARNING, 

EMULATOR,  ANTIVIRUS,  BEHAVIOR  MONITORING,  POWER  ERASER,  HOST 

INTEGRITY,  SYSTEM  LOCKDOWN,  EDR  CONSOLE,  MACHINE  LEARNING,  Application 

Protection, REST API oraz Data Center Security Server. 

Podkreślił,  że  potwierdzenie  powyższych  informacji  zamawiający  uzyskał  już  w  dniu 

22  września  2017  r.,  gdzie  w  ramach  udzielonych  zamawiającemu  wyjaśnień,  odwołujący 

wskazał:  „Odnośnie  pytanie  nr  1  z  wyjaśnień,  oświadczamy,  iż  zaproponowane  przez 

Wykonawcę  rozwiązanie  spełnia  warunek  skanowania  bezagentowego  dla  300  serwerów 

pracujących  w  środowisku  (...).  Rozwiązanie  to  składa  się  z  dwóch  komponentów  - 

Symantec  Endpoint  Protection,  które  umożliwia  skanowanie  agentowe  oraz  Symantec 

DataCenter Security: Serv

er umożliwia skanowanie bezagentowe” 

Podsumował,  że  zamawiający  miał  wszystkie  powyższe  informacje  już  na  etapie 

badania  i  oceny  oferty,  wobec  czego  odrzucenie  jego  oferty  jest  całkowicie  bezzasadne                            

i  sprzeczne  z  tymi  informacja

mi.  Uzupełnił,  że  w  jego  ocenie  działania  zamawiającego 

inspirowane są przez wykonawcę D. celem wyboru właśnie tego wykonawcy. 

W odniesieniu  do  zarzutu  zaniechanie  odrzucenia  oferty  D.  w  sytuacji, gdy  oferta ta 

jest sprzeczna z treścią SIWZ odwołujący wskazał, że zamawiający przekazał mu informację 

zatytułowaną:  „Zawiadomienie  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone”,  w  której 

zamawiający uzasadniał odrzucenie jedynie oferty odwołującego, co – wedle odwołującego –

oznacza,  że zamawiający  zaniechał  odrzucenia oferty  wykonawcy  D.,  a brak  wyboru oferty 

najkorzystniejszej wynika tylko i wyłącznie z zastosowania procedury odwróconej i zapewne 

wezwania  wykonawcy  D. 

do  złożenia  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub 

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1 ustawy Pzp. 

W  ocenie  odwołującego  oferta  D.  jest  sprzeczna  z  treścią  SIWZ  z  uwagi  na  brak 

zaoferowania  wsparcia  w  wymaganej  ilości  w  zakresie  fizycznych  serwerów  i  stacji 

roboczych  oraz  ze  względu  na  brak  zaoferowania  wsparcia  dla  serwerów  wirtualnych                          

(w środowisku (...)) 

Podkreślił, że zamawiający w części Pojemność systemu docelowego Załącznika nr 1 

do SIWZ (str. 4) wskazał, iż licencje mogą być dostarczone w pakiecie zawierającym różne 

funkcj

onalności  lub  jako  samodzielne  produkty,  ale  muszą  pochodzić  od  tego  samego 

producenta oprogramowania antywirusowego. Nadto, że zamawiający wymaga dostarczenia 

nowego  oprogramowania  lub  uzupełnienia  oprogramowania  posiadanego  przez 

KIO 2157/17 

zamawiającego  wraz  z  wykupieniem  usługi  wsparcia  producenta  dla  oprogramowania 

dostarczanego  oraz  posiadanego  przez  zamawiającego,  jeśli  będzie  wykorzystywane,  do 

ochrony następującej liczby i typów obiektów: 

1.  7800  fizycznych  stacji  roboczych  z  systemem  MS  Windows  8.1/10  oraz  serw

erów                    

w systemem operacyjnym MS Windows Server 

(…). 

1820  wirtualnych  stacji  z  systemem  MS  Windows  7  udostępnianych  poprzez 

oprogramowanie (...) wraz z (...) lub 

(…). 

300  wirtualnych  serwerów  (wersja  systemu  jak  w  pkt.  1)  korzystających                                         

z infrastruktury wirtualizacji Microsoft. 

300  wirtualnych  serwerów  (wersja  systemu  jak  w  pkt  1)  korzystających                                          

z infrastruktury 

(…) oraz(…). 

Podniósł, że wobec faktu, że w formularzu ofertowym w pkt 7.1 oraz 8.1 wykonawca 

D. 

zaoferował  21  szt.  licencji,  to  jest  to  wprost  sprzeczne  z  treścią  SIWZ,  ponieważ 

zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  wskazał  jaka  liczba  licencji  jest  wymagana,                             

a wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania odpowiedniej ilości wsparcia.  

W  ocenie  odwołującego  w  zakresie  tych  niezgodności  brak  jest  możliwości 

sanowania  oferty  wykonawcy  D., 

ponieważ  prowadziłoby  to  do  nieuprawnionych  negocjacji 

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą D.. 

W odniesieniu  do  zarzutu  zaniechanie  odrzucenia  oferty  D.  w  sytuacji, gdy  oferta ta 

zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny  odwołujący  podał,  że  wykonawca  D.  wskazał  w  formularzu 

ofertowym, że przeprowadzenie szkoleń dla administratorów systemu ochrony antywirusowej 

jest  wliczone  w  cenę,  co  oznacza,  że  wynagrodzenie  za  przeprowadzenie  szkoleń  zostało 

wliczone w inną pozycję formularza ofertowego.  

Podał  także,  że wykonawca  D.  w  żadnej  pozycji formularza ofertowego nie wskazał 

zarówno stawki właściwej dla tej pozycji oraz dodatkowo, że szkolenia wliczone w konkretną 

pozycje  podlegają  zwolnieniu,  co  oznacza,  że  w  każdej  pozycji,  w  której  wartość  szkoleń 

mogła  zostać  wliczona,  wykonawca  D.  zastosował  23%  stawkę  podatku  VAT  do  całości 

kwoty. 

Podniósł,  że  zastosowanie  do  szkoleń,  które  podlegają  zwolnieniu,  stawki  23% 

stanowi  bez  wątpienia  błąd  w  obliczeniu  ceny,  a  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu 

zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  D. 

do  złożenia 

oświadczenia  w  formie  dokumentu  JEDZ,  a  w  razie  braku  uzupełnienia  tego  oświadczenia 

wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  D.  nie  złożył 

KIO 2157/17 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust  1  ustawy  Pzp,  ponieważ  dokument,  który 

załączono do oferty, a który zgodny jest ze wzorem formularza JEDZ nie został podpisany, 

wobec  czego  należy  przyjąć,  że  wykonawca  D.  nie  złożył  takiego  oświadczenia  jakie 

wymagane było przez zamawiającego. 

Stwierdził,  że  w  takim  wypadku  zamawiający  zobowiązany  jest  do  wezwania 

wykonawcy  D. 

do  uzupełnienia  tego  dokumentu  wraz  z  podpisem  osoby  umocowanej,                        

a  w  razie  braku  złożenia  tego  oświadczenia  to  wykluczenia  wykonawcy  D.  z  udziału                         

w postępowaniu. 

Na podstawie dok

umentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność                       

z oryginałem przy piśmie z dnia 20 października 2017 roku, Odpowiedzi zamawiającego na 

odwołanie (pismo  z  dnia  20  października 2017 roku),  Pisma  procesowego przystępującego  

z dnia 30 października 2017 roku, złożonego przez przystępującego na rozprawie fragmentu 

podręcznika  instalacji  i  administrowania  Symantec  Endpoint  Protection  14,  złożonej  przez 

odwołującego  na  rozprawie  oferty  MiTech  Systems  Poland  sp.  z  o.o.  z  dnia  

12  września  2017  roku,  a  także  stanowisk  stron  i  przystępującego  zaprezentowanych  

w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa                            

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Nieprawi

dłowe  dokonanie  czynności  badania  i  oceny  oferty  odwołującego,  

tj. jej bezpodstawne odrzucenie 

przez zamawiającego oznacza, że stwierdzenie naruszenia 

w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  dawałoby  odwołującemu  szansę  na  uzyskanie 

zamówienia  i  podpisanie  umowy    w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania 

zamówienia  (oferta  odwołującego  mogłaby  zostać  oceniona  najwyżej  w  świetle  przyjętych 

kryteriów oceny ofert).  

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

KIO 2157/17 

Zarzut  bezzasadnego  odrzucenia  oferty  odwołującego  w  sytuacji,  gdy  oferta  ta  jest  

w  pełni  zgodna  z  treścią  SIWZ,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  7  ust.  1  

w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2 potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  oprogramowania  wraz  z  bezterminowymi 

licencjami  i  trzyletnim  wsparciem  producenta  wraz  wykonanie  wdrożenia  systemu 

antywirusowego (rozumianego jako antymalware) do ochrony infrastruktury posiadanej przez 

zamawiającego  w  ośrodkach  przetwarzania  danych  statystyki  publicznej,  a  nadto 

prz

eprowadzenie  szkoleń  (część  wstępna  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  –  Opis  przedmiotu 

zamówienia). 

Jak wynika z Opisu przedmiotu zamówienia (str. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ) obecnie 

zamawiający  korzysta  z  oprogramowania  antywirusowego  dostępnego  w  ramach  pakietów 

(McAfee  Endpoint  Protection  Suite,  McAfee  Move  AV  for  Virtual  Desktops,  McAfee  Move  

AV for Virtual Servers). 

W  odniesieniu  do  pojemności  systemu  docelowego  zamawiający  podał,  że  licencje 

mogą być dostarczone w pakiecie zawierającym różne funkcjonalności lub jako samodzielne 

produkty, 

zastrzegając    aby  pochodziły  tego  samego  producenta  oprogramowania 

antywirusowego. 

Wskazał,  że  oczekuje  nowego  oprogramowania  lub  uzupełnienia  oprogramowania 

posiadanego  przez  zamawiającego  wraz  z  wykupieniem  usługi  wsparcia  producenta  dla 

oprogramowania  dostarczanego  oraz  posiadanego  przez  zamawiającego,  jeśli  będzie 

wykorzystywane, do ochrony następującą liczby i typów obiektów: 

1.  7800  fizycznych  stacji  roboczych  z  systemem  MS  Windows  8.1/1

0  oraz  serwerów                          

w systemem operacyjnym MS Windows Server

(…). 

1820  wirtualnych  stacji  z  systemem  MS  Windows  7  udostępnianych,  poprzez 

oprogramowanie (...) wraz z (...) lub 5.1. 

300  wirtualnych  serwerów  (wersja  systemu  jak  w  pkt.  1)  korzystających                      

z infrastruktury wirtualizacji Microsoft. 

300  wirtualnych  serwerów  (wersja  systemu  jak  w  pkt.  1)  korzystających                                   

z infrastruktury 

(…) oraz(…). 

– str. 4 Załącznika nr 1 do SIWZ pierwszy akapit). 

W odniesieniu do modułu ochrony przed złośliwym oprogramowaniem dedykowanego 

do  zabezpieczenia  środowisk  wirtualnych  zamawiający  zażądał  między  innymi,  aby 

oprogramowanie  umożliwiało  skanowanie  bezagentowe  (tylko  z  użyciem  agenta  (...))  oraz 

agentowe (niezależne od platformy wirtualizacyjnej) – str. 7 Załącznika nr 1 do SIWZ pkt 3). 

KIO 2157/17 

Zamawiający w rozdziale I pkt 11 SIWZ (Opis sposobu przygotowania ofert) wskazał, 

że „Ofertę stanowi wypełniony formularz oferty wg. Wzoru zamieszczonego w Rozdziale III. 

Do oferty należy załączyć formularz cenowy oraz oświadczenie wymienione w pkt. 7.1.” 

Opracowany  przez  zamawiającego  Formularz  oferty  (stanowiący  Rozdział  III) 

ujmował  między  innymi  oświadczenie  wykonawcy  o zapoznaniu się z  SIWZ  i  braku do  niej 

zastrzeżeń,  a  także  o  akceptacji  wzoru  umowy  oraz  zobowiązanie  do  zawarcia  umowy  

(w przypadku wyboru oferty) na warunkach określonych we wzorze.  

Zgodnie  z  §  1  ust.  2  wzoru  umowy  (stanowiącego  rozdział  II  SIWZ)  „Szczegółowy 

opis  przedmiotu  umowy

,  (…)  określony  jest  w  Opisie  przedmiotu  zamówienia  i  Formularzu 

cenowym stanowiących odpowiednio Załączniki nr 1 i nr 2 do umowy.” 

Opracowany przez zamawiającego Formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 2 do 

Formularza  oferty  przewidywał  wycenę  przedmiotu  zamówienia,  poprzez  wypełnienie 

wierszy  odnoszących  się  do  oprogramowania  antywirusowego  wraz  z  bezterminowymi 

licencjami oraz rocznym wsparciem dla producenta 

[w zakresie fizycznych serwerów i stacji 

robocz

ych  (1),  serwerów  wirtualnych  (w  środowisku  (...))  (2),  serwerów  wirtualnych  

(w środowisku (...)) (3), wirtualnych stacji (4), pozostałego oprogramowania, jeśli wymagane 

dla  systemu  (5)]  w  szczególności  w  kolumnach  „Specyfikacja  dostawy  należy  wpisać: 

pro

ducenta oprogramowania, nazwę i wersję oprogramowania” oraz „Wartość jednostkowa”, 

„Liczba sztuk/kompletów/godz.” 

Odwołujący  złożył,  na  opracowanych  przez  zamawiającego  wzorach,  Formularz 

ofertowy oraz Formularz cenowy, wpisując w przypadku drugiego formularza – w odniesieniu 

do serwerów wirtualnych w środowisku (...) – „Symantec, Endpoint Protection, License, ACD-

GOV  500-999  Devices  (SEP-NEW-AG-500-1K),  Software  Maintenance,  Tier  3,  Hihg 

Content,  Price  Category  SM  (SW-TIER-3-PRC-CAT-

SM)”  w  cenie  jednostkowej  18,95  zł 

brutto i liczbie 300. 

Oferty  złożyło  dwóch  wykonawców:  odwołujący  oraz  przystępujący  odpowiednio  

z cenami: 857 

572,64 zł (oferując 61 godzin asysty technicznej) oraz 915 962,00 zł (oferując 

65 godzin asysty technicznej). 

Pismem  z  dnia  19  wr

ześnia  2017  roku  (z  powołaniem  się  na  przepis  art.  87  ust.  1 

ustawy Pzp) 

zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, żądając odpowiedzi 

na  pytanie:  „Czy  warunek  skanowania  bezagentowego  dla  300  serwerów  pracujących  

w  środowisku  (...)  zostanie  spełniony  przy  użyciu  zaoferowanego  oprogramowania 

Symentaec,  Endpoint  Protection 

?  Zamawiający  w  OPZ  str.  7  pkt  3.b.  wymagał: 

„Oprogramowanie  powinno  umożliwiać  skanowanie  bezagentowe  (tylko  z  użyciem  agenta 

KIO 2157/17 

)  oraz  agentowe  (niezależnie  od  platformy  wirtualizacyjnej)”.  Jeżeli  tak,  to  

w jaki sposób realizuje tę funkcjonalność i z czego wynika, że posiada tę funkcjonalność? 

Odwołujący, w piśmie z dnia 22 września 2017 roku, udzielił następującej odpowiedzi: 

„(…)  oświadczamy,  iż  zaproponowane  przez  Wykonawcę  rozwiązanie  spełnia  warunek 

skanowania bezagentowego dla 300 serwerów pracujących w środowisku (...). Rozwiązanie 

to  składa  się  z  dwóch  komponentów  –  Symantec  Endpoint  Protection,  które  umożliwia 

skanowanie  agentowe  oraz  Symantec  DataCenter  Security: 

Server  umożliwia  skanowanie 

bezagentowe.  Jest  to  tożsame  z  trendem  rynkowym  np.  rozwiązanie  używane  przez 

Zamawiającego również składa się z kilku komponentów: McAfee Endpoint Protection Suite 

umożliwia  skanowanie  agentowe  oraz  McAfee  AV  for  Servers  i  McAfee  MOVE  AV  for 

Desktops umożliwia skanowanie bezagentowe.” 

Pismem z dnia 22 września 2017 roku z tożsamym (jak do odwołującego) pytaniem 

zamawiający zwrócił się do Symantec Poland Sp. z o.o. z siedzibą w  Warszawie, uzyskując 

odpowiedź (e-mail z dnia 25 września 2017 roku): „potwierdzamy, że rozwiązania Symantec 

spełniają wymagania SIWZ oraz udzielonych przez CIS uszczegóławiających odpowiedzi na 

pytania oferentów.”  

Pismem  z  dnia  27  września  2017  roku  zamawiający,  ponownie  powołując  się  na  

art.  87  ust. 

1  ustawy  Pzp,  wezwał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  tj.  „Prosimy  

o wyjaśnienie w jaki sposób Zamawiający będzie mógł objąć ochroną zarówno agentową jak 

i bezagentową 1820 wirtualnych stacji i 300 serwerów pracujących w środowisku (...) (razem 

2120  s

tacji  i  serwerów)  ?  (…)  Oferta  firmy  C.  w  pozycji  1.3  przewiduje  dla  serwerów 

wirtualnych  (...)  300  licencji  produktu

(…),  oprogramowania  umożliwiającego  tylko 

skanowanie  agentowe 

–  zgodnie  z  wyjaśnieniami  złożonymi  przez  firmę  C.,  natomiast  w 

pozycji  1.4  licencje  produktu

(…)  –  zgodnie  z  wyjaśnieniami  firmy  C.  dla  wirtualnych  stacji 

pracujących  w  środowisku  (...),  został  zaoferowany  produktu  umożliwiający  tylko  ochronę 

bezagentową.” 

Odwołujący, w piśmie z dnia 29 września 2017 roku, udzielił następującej odpowiedzi: 

„Informujemy, że zgodnie z naszym oświadczeniem woli wyrażonym w treści oferty, jest ona 

kompletna 

i zgodna z OPZ SIWZ. Deklarujemy, iż zgodnie z przedstawiona uprzednio ofertą, 

w ramach zaoferowanej ceny, dostarczymy następujące licencje: - 7800 szt. licencji ochrony 

agentowej  oraz 

– 2420 szt. licencji ochrony agentowej i bezagentowej (1820+300+300) dla 

środowisk wirtualnych. (…)” 

KIO 2157/17 

Pismem  z  dnia  4  października  2017  roku  zamawiający  zawiadomił  odwołującego  

o  odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  ar

t. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uzasadniając swoją 

decyzję w następujący sposób: 

„Zgodnie z pkt 3.b (str. 7) Opisu Przedmiotu Zamówienia zamawiający dla środowiska 

oczekiwał  rozwiązań  gwarantujących  równocześnie  objęcie  zakresem  skanowania 

agentowego 

i bezagentowego zarówno serwerów wirtualnych, jak również wirtualnych stacji 

roboczych pracujących w środowisku  (...). Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy  C. S.A. z 

dnia  22  września  2017r,  zawartym  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień,  zaoferowany 

dla 

serwe

rów 

wirtualnych 

produkt 

(…)  

w  ilości  300  szt.  umożliwia  skanowanie  agentowe,  a  nie  umożliwia  skanowania 

bezagentowego. Ponadto zaoferowany dla wirtualnych stacji roboczych produkt (...) 

w ilości 

1820  szt.  umożliwia  skanowanie  bezagentowe,  a  nie  umożliwia  skanowania  agentowego. 

Zawarte w treści oferty zaoferowane produkty nie spełniają więc wymogów Zamawiającego 

przedstawionych w SIWZ, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu.” 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  podkreślenia  wymaga,  że  uzasadniając  odrzucenie  oferty 

odwołującego  zamawiający  odwołał  się  wyłącznie  do  treści  wyjaśnień  odwołującego  

z  dnia  22  września  2017  roku.  Zamawiający  nie  dopatrzył  zatem  się  niezgodności  treści 

oferty  odwołującego  (Formularza  cenowego)  z  treścią  SIWZ  w  sformułowaniach  użytych 

przez  odwołującego,  opisujących  oferowany  przedmiot  w  kolumnie  „Specyfikacja  dostawy” 

czy  to 

dla  pozycji  1.3  (serwery  wirtualne  w  środowisku  (...)  w  ilości  300),  czy  to dla pozycji 

1.4. (wirtualne stacje w ilości 1820).  

Z treści  zapytania zamawiającego  z  dnia 19  września 2017 roku  wynika,  że pytanie 

dotyczyło wyłącznie 300 serwerów wirtualnych w środowisku (...), tj. pozycji 1.3. Formularza 

cenowego  oraz,  że  wątpliwość  dotyczyła  tego,  czy  zaoferowane  dla  tych  serwerów 

oprogramowanie,  jak  wymagał  tego  zamawiający,  umożliwia  skanowanie  bezagentowe. 

Zamawiający  oczekiwał  także,  w  przypadku  odpowiedzi  twierdzącej,  wskazania  sposobu 

realizacji funkcjonal

ności (bezagentowe skanowanie) i  z czego ona wynika. 

Adekwatnie  do  py

tania  odwołujący,  wyłącznie  w  odniesieniu  do  300  serwerów 

wirtualnych  w  środowisku  (...),  wyjaśnił,  że  zaproponował  rozwiązanie  komponentowe 

składające się z komponentu „bezagentowego” (Symantec DataCenter Security: Server) – co 

do czego miał wątpliwości zamawiający oraz „agentowego”.  

Odwołał  się  nadto  to  „trendu  rynkowego”  oraz  obecnie  używanego  przez 

zamawiającego rozwiązania, opisanego przez zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ na 

str. 2 jako dostępne w ramach pakietów.  

KIO 2157/17 

Na  podstawie 

ww.  wyjaśnień  odwołującego  stwierdzić  ponad  wszelką  wątpliwość 

należy,  że  rozwiązanie  zaproponowane  przez  odwołującego  w  przypadku  300  serwerów 

wirtualnych pracujących w środowisku (...) to rozwiązanie komponentowe, zapewniające tak 

komponent  agentowy,  jak  i  bezagentowy 

oraz  tożsame  z  obecnie  używanym  przez 

zamawiającego  rozwiązaniem  pakietowym  („w  ramach  pakietów”  –  tak  nazwał  je 

zamawiający na str. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ). 

Oceniając  zasadność  wniosku  zamawiającego,  tj.  iż  z  oświadczenia  odwołującego  

z  dnia 

22 września 2017 roku wynika, iż odwołujący zaoferował  (dla serwerów  wirtualnych) 

produkt,  który  umożliwia  jedynie  skanowanie  agentowe,  skład  orzekający  Izby  stanął  na 

stanowisku,  że  wniosek  ten  jest  błędny  i  całkowicie  sprzeczny  z  treścią  wyjaśnień 

odwołującego – z wyjaśnień tych wynika mianowicie to, iż zaoferowane rozwiązanie zawiera 

dwa komponenty: agentowy i bezagentowy. 

Powyższe  przesądza  o  tym,  iż  odrzucenie  oferty  odwołującego  z  przyczyn 

wskazanych  w  zawiadomieniu  z  dnia  4  października  2017  roku  (jakoby  z  wyjaśnień 

odwołującego wynikało, że zaoferowany dla serwerów wirtualnych produkt umożliwiał jedynie 

skanowanie agentowe)  

było bezpodstawne. 

W  odniesieniu  do  podstawy  odrzucenia  w  zakresie  wirtualnych  stacji  roboczych 

(„Ponadto  zaoferowany  dla  wirtualnych  stacji  roboczych  produkt  (...)  w  ilości  1820  szt. 

umożliwia skanowanie bezagentowe, a nie umożliwia skanowania agentowego.”) stwierdzić 

należy,  że  zamawiający,  żądając  wyjaśnień  przy  piśmie  z  dnia  19  września  2017  roku  nie 

wyartykułował  żadnych  wątpliwości  w  odniesieniu  do  tychże  stacji  (tj.  do  pozycji  1.4. 

Formularza 

cenowego)

zaś 

w 

zapytaniu 

z 

dnia  

27  września  2017  roku,  opierając  się  na  odpowiedzi  dotyczącej  wyłącznie  serwerów 

wirtualnych  błędnie  przyjął,  iż  dla  wirtualnych  stacji  odwołujący  zaoferował  produkt 

umożliwiający jedynie ochronę bezagentową.  

Podkreślić  należy,  że  z  żadnego  ze  złożonych  przez  odwołującego  oświadczeń  

(w  ramach  wyjaśnień  z  dnia 22  i  29  września 2017  roku)  w  żadnym  razie nie wynika  –  jak 

wskazał  zamawiający  w  zawiadomieniu z dnia 4 października 2017 roku – że w przypadku 

wirtualnych  stacji  roboczych  odwołujący  zaoferował  produkt  umożliwiający  jedynie 

skanowanie bezagentowe. 

Wyjaśnienia  z  22  września  2017  roku  wirtualnych  stacji  w  ogóle  nie  dotyczyły,  zaś 

u

dzielając wyjaśnień  przy  piśmie z  dnia 29  września 2017  roku,  odwołujący  oświadczył,  że  

w  ramach  zaoferowanej  ceny  dostarczy  licencje  ochrony  agentowej  i  bezagentowej   

w  łącznej  liczbie 2420  (w  tym  1820,  które  odnieść  należy  do  stacji  wirtualnych i  300,  które 

KIO 2157/17 

należy odnieść do serwerów wirtualnych w środowisku (...)), przy czym wskazać należy, że 

z

amawiający,  odrzucając  ofertę  odwołującego,  nie  podnosił,  iżby  ten  łączny  sposób  ujęcia 

licencji dla ochrony agentowej i bezagentowej budził jakiekolwiek jego zastrzeżenia 

Powyższe  przesądza  o  tym,  iż  odrzucenie  oferty  odwołującego  w  sytuacji,  gdy  

z  

żadnego ze złożonych przez odwołującego oświadczeń, czy to w ramach wyjaśnień z dnia 

22,  czy 

29  września  2017  roku  nie  wynika,  że  w  przypadku  wirtualnych  stacji  roboczych 

odwołujący  zaoferował  produkt  umożliwiający  jedynie  skanowanie  bezagentowe,  było 

bezpodstawne. 

Podkreślenia  także  wymaga,  że  zamawiający,  odrzucając  ofertę  odwołującego,  nie 

kwestionował  opisu  oferowanego  oprogramowania  (pozycje  1.3.  i  1.4.  Formularza 

cenowego)  jako  taki

ego,  który  wyklucza  uznanie  (w  przypadku  obu  pozycji),  że  jest  to 

oprogramowanie umożliwiające skanowanie agentowe i bezagentowe jednocześnie. 

Zauważyć  nadto  wypada,  że podstaw  do  powzięcia wątpliwości  co do  zaoferowania 

przez  odwołującego  rozwiązania  zgodnego  z  wymaganiami  SIWZ  nie  dawała  odpowiedź 

Symantec  Poland  Sp.  z  o.o.  z  W. 

z  dnia  25  września  2017  roku,  udzielona  na  żądanie 

zamawiającego. 

Uwzględniając  powyższe  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut  się  potwierdził  

i  w  konsekwencji  nakazał  zamawiającemu  ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  

z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

Na  marginesie  skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  prezentowana  przez  strony  

i  uczestnika  postępowania  argumentacja  w  części  dotyczyła  niezgodności  treści  oferty 

odwołującego  z  treścią  SIWZ  z  przyczyn,  które  nie  stanowiły  podstawy  odrzucenia  oferty 

odwołującego  (opis  oferowanego  oprogramowania  w  kolumnie  „Specyfikacja  dostawy” 

Formularza cenowego). 

KIO 2157/17 

W odniesieniu do zarzut

ów dotyczących oferty przystępującego, tj.  



  bezzasadnego  zaniechania  odrzucenia  oferty 

przystępującego w sytuacji, gdy oferta 

ta  jest  sprzeczna  z  SIWZ, 

czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  7  ust.  1  

w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2, 



  bezzasadnego  zaniechania  odrzucenia  oferty 

przystępującego w sytuacji, gdy oferta 

ta  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny,  czy  zamawiający  naruszył  przepis  art.  7  ust.  1  

w zw. z art 89 ust. 1 pkt 6, 



  bezzasadnego  zaniechania  wezwania  D. 

do  złożenia  oświadczenia  w  formie 

dokumentu  JEDZ,  a  w  razie  braku  uzupełnienia  tego  oświadczenia  wykluczenie 

wykonawcy  z  postępowania,  czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  7  ust.  1  

w zw. z art 26 ust. 3 w zw. z art 25a 

skład orzekający Izby wskazuje, że zarzut ten jest przedwczesny. 

Z

godnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołanie przysługuje wyłącznie od 

niezgodnej  z  przepisami  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na 

podstawie ustawy”. 

Odwołujący  podniósł,  że  „mimo  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Zamawiający  

w  sposób  całkowicie  bezzasadny  zaniechał  odrzucenia  oferty  wykonawcy  D..  Wskazać 

należy, że Zamawiający przekazał Odwołującemu informację zatytułowaną: „Zawiadomienie 

o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone”,  w  której  Zamawiający  uzasadniał 

odrzucenie  jedynie  oferty  Odwołującego.  Tym  samym  z  działań  Zamawiającego  w  sposób 

jednoznaczn

y  wynika,  że  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty  wykonawcy  D.  a  brak 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  wynika  tylko  i  wyłącznie  z  zastosowania  procedury 

odwróconej  i  zapewne  wezwania  wykonawcy  D.  do  złożenia  aktualnych  na  dzień  złożenia 

oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  

ust. 1.

” (str. 6 odwołania pkt 2). 

Innymi  słowy,  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  ten,  zawiadamiając  

go w dniu 4 października 2017 roku o odrzuceniu jego oferty, nie zawiadomił jednocześnie  

o  odrzuceniu  oferty  przystępującego,  pomimo  tego,  że  były  ku  temu  podstawy,  a  brak 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  wynika  z  oczekiwania  za

mawiającego  na  złożenie  przez 

przystępującego oświadczeń / dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa 

w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.  

KIO 2157/17 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  w 

momencie  zawiadomienia  odwołującego  

o  odrzuceniu  jego  oferty  procedura  b

adania  i  oceny  oferty  przystępującego  pod  kątem 

zgodności jej treści z treścią SIWZ nie została jeszcze zakończona. 

Jak 

bowiem 

wynika 

z 

dokumentacji 

postępowania, 

pismem 

z 

dnia  

4 października 2017 roku zamawiający wezwał przystępującego, z powołaniem się na art. 87 

ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści  jego oferty w zakresie objęcia 

zaoferowanym  produktem ochrony serwerów wirtualnych zarówno w środowisku (...), jak i w 

środowisku (...), a dodatkowo w zakresie komponentów zaoferowanego pakietu. 

Zamawiający  wyznaczył  przystępującemu  termin  na  złożenie  wyjaśnień  do  dnia  

9 października 2017 roku do godz. 9.

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  stwierdzić  należy,  że  zamawiającemu,  który  

w  dacie  4  października  2017  roku  nie  zakończył  jeszcze  badania  i  oceny  oferty 

przystępującego  nie  sposób  przypisać  w  tejże  dacie  zaniechania  odrzucenia  oferty  tego 

wykonawcy. 

Ze  względu  na  powyższe  skład  orzekający  Izby  za  zbędną  uznał  złożoną  przez 

odwołującego  na  rozprawie  opinię  KPT  Doradcy  Podatkowi  sp.  z  o.o.  z  W.  dotyczącą 

opodatkowania VAT usług szkoleniowych. 

KIO 2157/17 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

15  marca  2010 

r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.    Nr  41 

poz. 238,  ze zm.). 

Przewodniczący:      ………………………………