KIO 215/17 POSTANOWIENIE dnia 7 luty 2017 roku

Sygn. akt: KIO 215/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 luty 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  bez  udziału  stron  w  dniu  7  lutego  2017  roku  w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  31  stycznia  2017 

roku przez wykonawcę 

PACHEMTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego,  którym  jest 

Polskie  Górnictwo 

Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy

  Brenntag  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kędzierzynie  Koźlu, 

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego

postanawia:  

umorzyć postępowania odwoławcze; 

a)  nakazać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  

13  500  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącej  90%  kwoty  uiszczonego  wpisu  na  rzecz 

Odwołującego 

PACHEMTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.,  poz.  2164  ze  zmianami),  na  niniejsze 

postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

sygn. akt KIO 215/17 

Uzasadnienie 

W  dniu  31  stycznia  2017  roku  do  Prezes  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w Warszawie,  na 

podstawie  art.  art.  180  i  nast.  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  Prawo  zamówień  publicznych 

/t.j.Dz.U.2015r.,  poz.2164  ze  zm./  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”  odwołanie  złożył  wykonawca 

PACHEMTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, zwany dalej „Odwołującym”. 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego 

na  wykonanie  zadania  pn.:  „Czynności  obsługowo-eksploatacyjne  rurociągów  kopalnianych  w 

latach 2017 - 2019 dla PGNiG SA w Warszawie Oddział w Zielonej Górze”, o wartości powyżej 

kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  przepisu  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp 

prowadzi  Zamawiający 

Polskie  Górnictwo  Naftowe  i  Gazownictwo  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii 

Europejskiej z dnia 21 stycznia 2017 roku, nr: 2017/S 015-024528 (data wysłania ogłoszenia: 17 

stycznia 2017 roku). Specyfikację istotnych warunków zamówienia zamieszczono na stronie www 

Zamawiającego w dniu 23 stycznia 2017 roku. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. 

Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości  na  rachunek  UZP.  Kopia  odwołania  została 

prawidłowo  przekazana  Zamawiającemu.  Odwołanie  wniesiono  wobec  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu i treści SIWZ.  

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w  zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) Pzp i art. 22d ust. 1 Pzp poprzez 

wskazanie w pkt 6.12.3. lit. e SIWZ/III.1.1 pkt 2) i III. 1.3) ogłoszenia o zamówieniu, iż o udzielenie 

zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełnią  warunek  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  „posiadania  zdolności  technicznych  i  zawodowych”  tj.:  „Uzyskają  pozytywną  opinię 

Instytutu Nafty i Gazu - Państwowego Instytutu Badawczego w Krośnie, potwierdzającą te środki 

chemiczne, których Wykonawca będzie używał w celu świadczenia usługi, spełniają wymagania 

określone  przez  Zamawiającego  i  mogą  być  stosowane  w  jego  instalacjach.  Opinia  zostanie 

sporządzona  i  wydana  Wykonawcy  po  przeprowadzeniu  testów  laboratoryjnych  i  polowych 

zgodnie  z  „Procedurą  przeprowadzenia  testów  laboratoryjnych  i  potowych",  z  uwagi  na  to,  że 

przedmiotowe żądanie Zamawiającego nie dotyczy kwestii zdolności technicznej lub zawodowej 

wykonawcy w rozumieniu w/w przepisów i w granicach określonych w przepisach Pzp, a w istocie 

odnosi się do właściwości proponowanego produktu; 

art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp  w zw.  z art. 25 ust. 2 Pzp i  w zw.  z § 2 ust. 4 Rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz.1126 

ze zm.) poprzez żądanie od wykonawcy w pkt 8.12.7 SIWZ/Sekcji II 1.1.3) pkt 5 lit. e) ogłoszenia o 

zamówieniu,  przedłożenia  dokumentów  niewymienionych  w  w/w  Rozporządzeniu  tj.  pozytywnej 

opinii Instytutu Nafty i Gazu - Państwowego Instytutu Badawczego w Krośnie, potwierdzającej że 

ś

rodki  chemiczne,  których  wykonawca  będzie  używał  w  celu  świadczenia  usługi,  spełniają 

wymagania określone przez Zamawiającego i mogą być stosowane w jego instalacjach; 

(na wypadek gdyby w/w zarzuty określone w pkt 1 i 2 się nie potwierdziły) 

art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez sformułowanie reguł określających 

„Procedurę  testów”  -  zwłaszcza  Harmonogramu  poboru  próbek  (Załącznik  nr  A  do  SIWZ  - 

Procedura  testów)  tj.  szczegółowych  wymogów  w  zakresie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

(zob.  pkt  6.1.2.3.  lit.  e  SIWZ)  -  pozyskania  opinii  Instytutu  Nafty  i  Gazu-Państwowego  Instytutu 

Badawczego w Krośnie, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  wykonawców,  a  także  wbrew  zasadzie  przejrzystości,  w  szczególności  poprzez 

sformułowanie  reguł  przebiegu  poboru  próbek  w  sposób  niejednoznaczny,  tj.  w  szczególności 

poprzez brak wskazania jednoznacznie okresu czasu, jaki wykonawca ubiegający się o udzielenie 

zamówienia  będzie  miał  na  dobór  i  dostarczenie  Zamawiającemu  środków  chemicznych  do 

testów laboratoryjnych, nieuwzględnienie rzeczywistego czasu potrzebnego do przeprowadzenia 

testów  na  potrzeby  doboru  środków  chemicznych  oraz  sformułowanie  reguł  przebiegu  poboru 

próbek  w  sposób  rodzący  ryzyko  nierównego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia; 

art. 43 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie reguł określających 

„Procedurę  testów”  -  zwłaszcza  Harmonogramu  poboru  próbek  (Załącznik  nr  A  do  SIWZ  - 

Procedura  testów)  tj.  szczegółowych  wymogów  w  zakresie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

(zob.  pkt6.1.2.3.  lit.  e  SIWZ)-pozyskania  opinii  Instytutu  Nafty  i  Gazu-Państwowego  Instytutu 

Badawczego  w  Krośnie  w  taki  sposób,  iż  wzięcie  udziału  w  obowiązkowych  testach  przez 

wykonawcę  oraz  pozyskanie  stosownej  opinii,  uniemożliwi  mu  złożenie  oferty  w  oznaczonym 

przez  Zamawiającego  terminie  składania  ofert,  co  jednocześnie  godzi  w  zasadę  uczciwej 

konkurencji,  która  nakazuje  określić  termin  składania  ofert  w  sposób  uwzględniający  w 

szczególności  specyfikę  zamówienia,  a  jednocześnie  zapewniający  zainteresowanym  złożenie 

ofert w wymaganym terminie; 

(niezależnie od powyższych zarzutów określonych w pkt 1-4) 

art.  29  ust.  1  i  2  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  wadliwe  opisanie  przedmiotu 

zamówienia,  tj.  poprzez  wskazanie  w  pkt  4.7  lit  e  Załącznika  nr  1  do  Projektu  Umowy  - 

Specyfikacja  techniczna  (który  zgodnie  z  treścią  pkt  3.3.  SIWZ  jest  dokumentem  opisujących 

przedmiot  zamówienia),  że  wykonawca  zobowiązany  jest  do  wykorzystania  własnego  sprzętu 

komputerowego  z  oprogramowaniem  do  wykonywania  czynności  w  zakresie  nadzoru  nad 

monitoringiem korozji (w szczególności: laptop, czytnik, oprogramowanie), co biorąc pod uwagę 

okoliczność,  iż  nabycie  właściwego  oprogramowania  jest  nierealne  do  czasu  rozpoczęcia 

ś

wiadczenia  usługi  oraz  okoliczność,  iż  Zamawiający  posiada  właściwe  oprogramowanie  do 

monitorowania korozji, a także fakt, iż dotychczasowy wykonawca przedmiotowych usług również 

posiada  właściwe  (wymagane  przez  Zamawiającego)  oprogramowanie  świadczy,  że  opis 

przedmiotu zamówienia został sformułowany w sposób nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego 

oraz w sposób wręcz ograniczający, a nie tylko mogący utrudniać uczciwą konkurencję, a także z 

naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców.  

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

usunięcia  pkt  6.1.2.3.  lit.  e  SIWZ/I1I.1.1  pkt  2)  i  111.1.3)  ogłoszenia  o  zamówieniu  w 

zakresie  kwestionowanych  treści  oraz  pkt  8.12.7  SIWZ/zapisu  w  Sekcji  II1.1.3)  pkt  5  lit.  e) 

ogłoszenia  o  zamówieniu  (konsekwentnie  wyeliminowanie  treści  załącznika  nr  A  do  SIWZ  - 

Procedura  testów  i  załącznika  nr  B  do  SIWZ  -  Wniosek  -  Oświadczenie  w  sprawie  udziału  w 

procedurze  testowania  środków  chemicznych)  oraz  uregulowania  kwestii  przeprowadzenia 

procedury testów w sposób zgodny z przepisami ustawy pzp, 

(na wypadek gdyby zarzuty wskazane w pkt 1 i 2 powyżej się nie potwierdziły) 

zmiany treści załącznika nr A do SIWZ - Procedura testów Harmonogramu poboru próbek, 

tj.  tiret  drugi  poprzez  wskazanie,  Ze  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  ma 

obowiązek dobrać i dostarczyć środki chemiczne do testów laboratoryjnych w terminie określonym 

przez zmawiającego licząc od dnia poboru próbek (konkretna ilość dni, nie mniejsza niż 30 dni), 

przy czym powyższe przedłużenie musi dotyczyć także sytuacji, w których na dzień rozstrzygania 

sprawa termin 14 -dni na dostarczenie próbek od momentu złożenia wniosku już upłynął, 

zmiany terminu składania ofert poprzez wskazanie daty kalendarzowej z uwzględnieniem 

wydłużenia okresu badań próbek przez Wykonawcę o czym mowa w pkt 2 powyżej, tj. m.in. do 

dnia 7 kwietnia 2017 roku (przy uwzględnieniu stanu z dnia rozstrzygnięcia sprawy). 

(niezależnie od zarzutów określonych w pkt 1-4 powyżej) 

zmiany  treści  pkt  4.7  lit  e  Załącznika  nr  1  do  umowy  -  Specyfikacja  techniczna  poprzez 

wprowadzenie  następującego  brzmienia:  „Wykonawca  zobowiązany  jest  do  wykorzystania 

własnego  sprzętu  komputerowego  do  wykonywania  czynności  w  zakresie  nadzoru  nad 

monitoringiem  korozji  (w  szczególności:  laptop,  czytnik).  Oprogramowanie  dostarczy 

zamawiający.” 

Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie do postępowania odwoławczego zgłoszono 

przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego.  Przystąpienie  złożył  wykonawca  Brenntag  Polska 

Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu. Przystąpienie uznano za skuteczne. 

Odwołujący w dniu 2 lutego 2017 roku przed otwarciem rozprawy złożył oświadczenie 

o  cofnięciu  odwołania.  Oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  zostało  podpisane  przez  osoby 

umocowane do działania w imieniu wykonawcy.  

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie 

oraz  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  postanowił  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze  w  niniejszej  sprawie,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać 

należy za najdalej idące. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia  

i  rozprawy,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę 13 500 tysięcy złotych, stosownie 

do  §  5  ust.  1  pkt  3a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami). 

Przewodniczący: 

……………………..