KIO 2113/16 KIO 2119/16 WYROK dnia 20 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2113/16 

KIO 2119/16 

WYROK

z dnia 20 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Jolanta Markowska  

Lubomira Matczuk-Mazuś  

Protokolant:             Rafał Komoń   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2016 r., 16 stycznia 2017 r. i 16 marca 

2017 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w dniu 7 listopada 2016 r. przez  wykonawcę 

Comarch Polska S.A.  Al.  Jana Pawła II 

39A, 31-864 Kraków, 

B.  w  dniu  7  listopada  2016  r.  przez

  wykonawcę  S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  

ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa  

w postępowaniu prowadzonym przez 

Prokuraturę Krajową ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  ul.  Postępu  21D,  02-676  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  2113/16 

po stronie odwołującego, 

B.  wykonawcy 

Atende  S.A.  ul.  Ostrobramska  86,  04-163  Warszawa  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  2113/16  oraz  KIO 

2119/16 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Prokuraturze Krajowej: 

1.1. odrzucenie  oferty  wykonawcy  Atende  S.A.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wykluczenie wykonawcy Atende S.A. 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

1.2. odrzucenie oferty wykonawcy Comarch Polska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

1.3. ujawnienie  informacji  zastrzeżonych  w  ofercie  Atende  S.A.  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, 

2. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2113/16 oraz KIO 2119/16 obciąża 

Atende S.A. i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Comarch 

Polska S.A. tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S&T Services 

Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, 

2.3.  zasądza  od  Atende  S.A.  na  rzecz  Comarch  Polska  S.A.  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, 

2.4.  zasądza od Atende S.A. na rzecz S&T Services Polska Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 

00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia 

pełnomocnika, 

2.5.  zasądza  od  Atende  S.A.  na  rzecz  Prokuratury  Krajowej  kwotę  7  200  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  dwieście  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 

w sprawach o sygn. KIO 2113/16 i KIO 2119/16. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………s..… 

Sygn. akt: KIO 2113/16 

       KIO 2119/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Prokuratura  Krajowa  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  „zakup  urządzeń  bezpieczeństwa  teleinformatycznego,  oprogramowania 

oraz  usług  mających  na  celu  realizację  bezpiecznego  podłączenia  sieci  lokalnych 

powszechnych  jednostek  organizacyjnych  prokuratury  do  eksploatowanej  w  prokuraturze 

sieci WAN” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 sierpnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2016/S  167-301021.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 2113/16 

Odwołujący Comarch Polska S.A. wniósł odwołanie wobec: 

1.  zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  zaniechania  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia 

Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Atende S.A. następujących dokumentów: 

a)  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  w  zakresie  Części  IV:  Kryteria 

kwalifikacji pkt C: Zdolność techniczna i zawodowa (str. 12-15 JEDZ w zakresie, w jakim dot. 

ppkt  C),  tj.  w  części  dotyczącej  informacji  na  temat  wykonanych  zamówień  oraz  informacji  

o osobach, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, 

b)  złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunku  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  warunku  dotyczącego  dysponowania 

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, 

c)  wyjaśnień  i  ewentualnych  uzupełnień  treści  oferty  oraz  wyjaśnień  w  sprawie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, 

pomimo że ww. dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  co  stanowi  naruszenie  art.  7  ust.  1  w  zw.  

z art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych, 

2. zaniechania czynności odrzucenia oferty Atende S.A. z uwagi na niezgodność treści oferty 

tego  wykonawcy  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  co  stanowi 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

3.  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Atende  S.A.  z  postępowania,  pomimo  że 

wykonawca  ten  w  wyniku  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  

w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz który 

co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające 

w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  –  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego postępowania, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo 

zamówień publicznych, 

4.  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Atende  S.A.  z  postępowania,  pomimo  że 

wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  stanowi 

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

5.  z  ostrożności  –  zaniechania  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  i  zaniechania 

wezwania  do  wyjaśnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia,  co  stanowi  naruszenie 

odpowiednio art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

6.  prowadzenia  postępowania  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  

i  uczciwej  konkurencji,  co  stanowi  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, 

7.  dokonania  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  czynności 

wyboru  oferty  Atende  S.A.  jako  najkorzystniejszej,  w  sytuacji  gdy  oferta  ta  powinna  zostać 

odrzucona,  co  stanowi  naruszenie  przepisu  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty Atende S.A., 

2. dokonania ponownej czynności oceny ofert, 

3. wykluczenia wykonawcy Atende S.A. z postępowania, 

4. odrzucenia oferty wykonawcy Atende S.A., 

5. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  zarzut  zaniechania  czynności 

odrzucenia  oferty  Atende  S.A.  z  uwagi  na  niezgodność  treści  oferty  tego  wykonawcy  

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy urządzenia Fortinet FortiGate 

60E,  służącego  do  realizacji  bezpiecznego  podłączenia  sieci  lokalnych  jednostek 

organizacyjnych  prokuratury  do  eksploatowanej  w  prokuraturze  sieci  WAN.  Przedmiot 

zamówienia  obejmuje  dostawę,  konfigurację  i  instalację  tego  urządzenia  w  jednostkach 

podległych Zamawiającemu na terenie całej Polski. 

Odwołujący  i  Przystępujący  Atende  S.A.  oferują  sprzęt  tego  samego  producenta,  tj.  firmy 

Fortinet.  Oferty  te  różnią  się  jednak  doborem  sprzętu  w  ten  sposób,  iż  Odwołujący  –  po 

konsultacji  z  przedstawicielem  producenta  spełnienia  wymagań  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia przez dostępny u tego producenta sprzęt zdecydował o zaoferowaniu 

sprzętu wyższej klasy w celu spełnienia konkretnie jednej funkcji. Niższy model sprzętu byłby 

tańszy,  jednak  z  powodu  tego  wymagania  Odwołujący  zaoferował  właśnie  model  wyższej 

klasy,  co  przekładało  się  na  wyższą  cenę  urządzenia,  a  tym  samym  droższą  ofertę 

Odwołującego.  

Zamawiający wymagał dostarczenia trzech typów urządzeń bezpieczeństwa (typ I, typ II i typ 

III).  Atende  S.A.  zaoferowała  dla  I  i  II  typu  urządzeń  jeden  model,  tj.  FortiGate  60E. 

Urządzenie to nie spełnia jednak wymagania określonego w załączniku nr 1 do specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  „Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia”  odpowiednio  

w  tabeli  z  punktu  1.1.1  Urządzenie  bezpieczeństwa  typ  I  ppkt  2.19  oraz  w  tabeli  z  punktu 

1.1.2  Urządzenie  bezpieczeństwa  typ  II  ppkt  2.19.  Brzmienie  obu  zapisów  jest  identyczne: 

„Urządzenie  musi  zapewniać  możliwość  konfiguracji  redundancji  na  poziomie  interfejsów 

fizycznych urządzenia”. 

W  toku  postępowania  Odwołujący,  po  konsultacji  z  przedstawicielem  producenta  co  do 

niespełnienia  tego  wymagania  przez  tańszy  model  FortiGate  60E,  usiłował  doprowadzić  do 

rezygnacji  z  tego  wymagania  (odpowiedź  na  pyt.  nr  1  z  21  września  2016  r.),  lecz 

Zamawiający podtrzymał postanowienia podpunktu 2.19, a więc nie dopuścił rozwiązania nie 

posiadającego  ww.  funkcji.  (Odpowiedź  na  pytanie:  „Zamawiający  dopuści  urządzenia 

bezpieczeństwa Typ I oraz Typ II, które będą w stanie obsłużyć szyfrowanie protokołem AOS 

z  kluczem  128  i  256  bitów  w  trybie  pracy  GCM.  Zamawiający  podtrzymuje  wymagania 

zawarte w SIWZ.”) 

Zaoferowane  przez  Atende  S.A.  urządzenie  FortiGate  60E  nie  posiada  wymaganej  funkcji, 

zatem oferta tej firmy powinna zostać odrzucona. Aby spełnić wszystkie wymagania dla typu 

I  oraz  typu  II  należało  zaoferować  model  wyższy,  co  najmniej  FortiGate  100D,  a  więc  taki, 

jaki zaoferował Odwołujący. 

Z  treści  oferty  Atende  S.A.  wynikać może,  że  w  ramach  urządzeń  bezpieczeństwa  typ  I  i  II 

mogły zostać zaoferowane zestawy dwóch urządzeń FortiGate 60E w formie klastra HA, co 

uczyniono  po  to,  aby  spełnić  wymaganie  redundancji  interfejsów  (pojedyncze  urządzenie 

wymogu tego nie spełnia). Świadczą o tym zapisy w ofercie Atende S.A. na str. 41 oraz str. 

49  w  kolumnie  „Parametry  techniczne  oferowanego  sprzętu  (tj.  wskazanie  konkretnego 

parametru  lub  konfiguracji  i/albo  potwierdzenie  opisu  minimalnych  wymagań)”.  Zapis  ten 

brzmi: „Redundancja wszystkich interfejsów w klastrze HA oraz redundancja i balansowanie 

interfejsów przeznaczonych na WAN/Internet”. Gdyby Atende S.A. oferowało zestaw dwóch 

urządzeń,  oferta  byłaby  nadal  sprzeczna  z  omawianym  zapisem  z  ppkt  2.19,  a  naruszone 

byłby  też  inne  wymagania  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  gdyż  specyfikacja 

wprost stanowi o funkcji redundancji interfejsów fizycznych w pojedynczym urządzeniu, a nie 

w  klastrze,  gdyż  klaster  urządzeń  nie  jest  fizycznie  pojedynczym  urządzeniem.  Ponadto  

w przypadku oferowania klastrów urządzeń ilość urządzeń w ofercie powinna być dwukrotnie 

większa, tymczasem oferta ta zawiera ilości urządzeń wymagane przez Zamawiającego dla 

pojedynczego  urządzenia.  Świadczy  to  o  tym,  że  Atende  S.A.  zaoferowała  pojedyncze, 

niezgodne  ze  specyfikacją,  urządzenia  FortiGate  60E,  bądź,  jeśli  klastry,  to  ich  ilość  nie 

odpowiada  wymaganiom  Zamawiającego  oraz  nie  spełniają  one  wymagania  redundancji 

interfejsów na pojedynczym urządzeniu.  

Specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  określała  nie  tylko  konieczność  dostawy 

pojedynczego  urządzenia,  lecz  również  przewidywała  sposób  jego  wykonania  w  zakresie 

sposobu instalacji i konfiguracji. W każdej jednostce organizacyjnej dostarczane urządzenie 

miało być z jednej strony podłączone do routera CE obsługującego połączenie do sieci WAN 

Zamawiającego, a z drugiej strony do jednego bądź kilku przełączników sieci LAN.  

Atende  S.A.,  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  opisanego  

w punkcie 2.1 rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o treści: „wykonawca 

musi  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wykonał  co  najmniej  

1  (jedno)  zamówienie,  obejmujące  dostawę,  instalację  i  wdrożenie  infrastruktury  sieciowej,  

w  tym  urządzeń  bezpieczeństwa  sieciowego,  o  wartości  co  najmniej  2.000.000,00  złotych 

brutto,  w  tym:  a)  zamówienie  obejmowało  dostawy  do  co  najmniej  100  różnych  lokalizacji  

w  szesnastu  województwach,  b)  zamówienie  obejmowało  dostawę,  instalację  i  wdrożenie 

urządzeń sieciowych w tym urządzeń bezpieczeństwa sieciowego w ilości przynajmniej 100 

sztuk  wraz  z  minimum  3-letnim  wsparciem  serwisowym  lub  gwarancją  obejmującymi 

wsparcie  producenta  sprzętu”,  powołał  się  na  doświadczenie  zdobyte  w  ramach  projektu 

„Ogólnopolska  sieć  teleinformatyczna  na  potrzeby  obsługi  numeru  alarmowego  112”  na 

rzecz  Centrum  Projektów  Informatycznych  MSWiA.  Jednocześnie  wykonawca  utajnił 

informacje na temat realizacji przedmiotowego zamówienia powołując się na ustawę  z dnia  

5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. 

Atende  S.A.  składając  oświadczanie  powołujące  się  na  ww.  doświadczenie  jako 

potwierdzające  warunek  udziału  w  postępowaniu  wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd, 

ponieważ  nieprawdą  jest,  że  ww.  dostawa  i  wdrożenie  infrastruktury  sieciowej  nastąpiło  

w okresie ostatnich trzech lat przed składaniem ofert. W ramach powołanego projektu doszło 

do  wykonania  dostawy,  jednak  zakończyła  się  ona  w  sierpniu  2013  r.,  co  jest 

doświadczeniem  nieaktualnym  w  myśl  obowiązujących  wykonawców  postanowień 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przepisów. 

Nie można uznać za aktualne ww. doświadczenia wykonawcy, gdyż istotą zamówienia oraz 

przedmiotowego  warunku  jest  dostawa  sprzętu  z  jego  instalacją  i  konfiguracją.  Kwestia 

czasu  gwarancji  producenta  nie  może  stanowić  pretekstu  do  przyjęcia,  iż  dostawa  sprzętu 

została  wykonana  w  okresie  ostatnich  trzech  lat,  gdyż  oznaczałoby  to,  że  należy  uznawać 

dostawy  sprzed  6  lat,  z  czego  3  lata  byłby  to  okres  po  samej  dostawie,  a  kolejne  3  lata 

obejmowałyby  gwarancję  producencką.  Takie  rozumienie  warunku  i  aktualności 

wymaganego  doświadczenia  służyłoby  tylko  i  wyłącznie  sztucznemu  przedłużeniu 

aktualności dostawy siłą rzeczy będącej zobowiązaniem jednorazowym (sama dostawa wraz 

z  konfiguracją  urządzeń  i  ich  instalacją  nie  jest  procesem  czasochłonnym).  Zdaniem 

Odwołującego  zobowiązanie  serwisowe  i  gwarancyjne  jako  zobowiązanie  o  innym 

charakterze  niż  dostawa  wyklucza  możliwość  przedłużania  za  jego  pomocą  aktualności 

wykonania dostawy sprzętu (infrastruktury). 

Atende S.A. musiało mieć pełną świadomość daty zakończenia dostawy w ramach projektu, 

gdyż podmiot ten jako profesjonalista musi rozróżniać dostawę od gwarancji producenta oraz 

musi  mieć  też  pełną  świadomość  i  wiedzę  na  temat  podpisywanych  protokołów  odbioru 

sprzętu  i  zafakturowania  tej  czynności.  Wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  co  do 

aktualności  dostawy  referencyjnej  było  zatem  świadome  i  miało  na  celu  potwierdzenie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  że  wykonawca  ten  nie  dysponował 

dostawą  aktualną,  czyli  wykonaną  nie  wcześniej  niż  przed  upływem  3  lat  przed  dniem 

składania ofert. 

Wobec małej ilości podobnych dostaw na rynku wykonawca ten działał ze szkodą dla innych 

wykonawców, którzy zmuszeni byli poszukiwać dostaw aktualnych, pozyskując zobowiązanie 

podmiotu trzeciego lub wręcz zmuszeni byli do rezygnacji ze złożenia oferty w postępowaniu. 

Powyższe  wprowadzenie  w  błąd  pozwoliło  na  pozytywną  ocenę  doświadczenia  tego 

wykonawcy,  co  miało  wpływ  na  wynik  postępowania,  zakończony  wyborem  oferty  Atende 

S.A. 

W  ramach  oferty  Atende  S.A.  doszło  do  złożenia  oświadczenia,  które  obiektywnie  jest 

niezgodne  z  rzeczywistością.  Zdaniem  Odwołującego  w  okolicznościach  sprawy  należy 

uznać,  iż  złożenie  przedmiotowego  oświadczenia  nie  jest  wynikiem  przeoczenia,  błędu  czy 

niezamierzonej  omyłki,  lecz  oświadczeniu  temu  przyświecał  zamiar  wprowadzenia 

Zamawiającego  w  błąd.  Atende  S.A.  jako  wykonawca  ubiegający  się  od  lat  o  zamówienia 

publiczne ma i musi mieć wiedzę i świadomość tego, co oznacza wymóg „ostatnich trzech lat 

przed  składaniem  ofert”  i  jak  należy  go  rozumieć  w  ocenie  aktualności  posiadanego 

doświadczenia.  Trudno zaś  przyjąć,  iż  profesjonalny  uczestnik  rynku  nie kontroluje,  nie  wie 

lub zapomina o tym, kiedy dokonał określonej dostawy i kiedy otrzymał z jej tytułu przychód. 

Atende  S.A.,  jako  podmiot  serwisujący  dostarczony  sprzęt,  musiało  też  mieć  wiedzę,  od 

kiedy  rozpoczyna  bieg  gwarancja,  a  w  konsekwencji,  iż  sama  dostawa  została  wykonana 

wcześniej. 

Jednocześnie  Atende  S.A.  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Zgodnie  z  ustawą  Prawo  zamówień  publicznych  potwierdzenie  takiego  zarzutu  winno 

skutkować wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, względnie do uzupełnienia oferty 

w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Jednak  z  uwagi  na  zarzucaną 

niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z uwagi 

na  złożenie  nieprawdziwych  informacji  oferta  Atende  S.A.  nie  podlega  uzupełnieniu  jako 

kwalifikująca  się  do  odrzucenia.  W  przypadku  zaś  gdyby  ww.  zarzuty  nie  potwierdziły  się, 

zasadne jest nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienia i uzupełnienia oferty Atende S.A. 

Nierówne traktowanie  wykonawców objawia się  nie tylko poprzez dokonanie  wyboru oferty, 

która  powinna  zostać  odrzucona,  lecz  i  w  tym,  że  Zamawiający,  uznając  za  dopuszczalne 

zaoferowanie  urządzenia  niespełniającego  wymagania  funkcjonalnego,  zaprzeczył  swym 

wcześniejszym  decyzjom  podjętym  na  postępowaniu,  które  wyrażały  się  w  podtrzymaniu 

tego wymagania i jego brzmienia.  

Po  dokonaniu  wglądu  w  treść  oferty  Atende  S.A.  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający 

naruszył  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odtajnienia 

(ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Atende  S.A. 

jako  niejawnych  części  jego  oferty,  przez  co  uniemożliwił  Odwołującemu  zbadanie  oferty 

tego  wykonawcy  i  wykazanie,  że  wykonawca  ten  powinien  zostać  wykluczony  

z postępowania, a oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. 

Zgodnie  z  art.  96  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  załączniki  do  protokołu 

udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub  unieważnieniu 

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. W przepisie art. 8 ust. 1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  ustanowiona  została  zasada,  że  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne.  Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  

w  ustawie  (art.  8  ust.  2).  Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one udostępniane. 

Zgodnie  z  definicją  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zamieszczoną  w  art.  11  ust.  4  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione 

do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  

Z  legalnej  definicji  pojęcia  „tajemnica  przedsiębiorstwa”  wynika  więc,  iż  za  taką  tajemnicę 

może  być  uznana  określona  informacja  (wiadomość),  jeżeli  spełnia  łącznie  trzy  warunki:  

1)  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  handlowy  lub  organizacyjny  przedsiębiorstwa,  

2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  poufności.  Odnośnie  warunku  pierwszego  powszechnie 

przyjmuje  się,  że  przepis  ten  wyłącza  możliwość  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

informacji, które można  uzyskać  w  zwykłej  drodze,  w  szczególności  w  sytuacji, gdy  istnieje 

obowiązek  ich  ujawniania  na  podstawie  odrębnych  przepisów  prawa.  Odnośnie  warunku 

drugiego przyjmuje się, że informacja (wiadomość) nie ujawniona do wiadomości publicznej 

to  informacja,  która  nie  jest  znana  ogółowi,  innym  przedsiębiorcom  lub  osobom,  które  ze 

względu  na  swój  zawód  są  zainteresowane  jej  posiadaniem.  Informacja  nie  ujawniona  do 

wiadomości  publicznej  traci  ochronę  prawną,  gdy  każdy  przedsiębiorca  (potencjalny 

konkurent)  może  dowiedzieć  się  o  niej  drogą  zwykłą  i  dozwoloną.  Podjęcie  niezbędnych 

działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona 

informacja  nie  może  dotrzeć  do  wiadomości  osób  trzecich  w  normalnym  toku  zdarzeń,  bez 

ż

adnych specjalnych starań z ich strony. 

W 

ocenie 

Odwołującego 

dokonane 

przez 

Atende 

S.A. 

zastrzeżenia 

ww. 

oświadczeń/dokumentów/wyjaśnień 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

było 

i 

jest 

bezpodstawne.  Zawarte  w  nich  informacje  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  związku  z  powyższym, 

zgodnie  z  uchwałą  Sądu  Najwyższego  z  21  października  2005  r.  (sygn.  akt  III  CZP  74/05) 

Zamawiający  powinien  odtajnić  zastrzeżone  informacje,  czego  nie  uczynił.  Zamawiający 

naruszył  więc  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  szczególności  zasadę 

jawności postępowania oraz zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Powyższe  w  szczególności  dotyczy  bezpodstawności  zastrzeżenia  w  ofertach  wykazów 

zamówienia  wraz  z  dowodami,  że  zostały  należycie  wykonane,  jak  i  wszelkich 

wyjaśnień/uzupełnień  w  tym  zakresie.  Nie  można  uznać  za  zasadne  utajnienie  informacji 

dotyczących  zamówień  publicznych.  Odnośnie  zamówień  publicznych  zastrzeżenie  ich 

tajemnicą wyklucza w szczególności fakt, że informacje na ich temat są dostępne publicznie. 

Atende  S.A.  w  treści  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  części  oferty 

wskazuje,  że  w  załączonym  do  oferty  Jednolitym  Europejskim  Dokumencie  Zamówienia  

w  części  IV  pkt  C  przedstawił  zamówienie  zrealizowane  w  ramach  projektu  „Ogólnopolska 

sieć  teleinformatyczna  na  potrzeby  obsługi  numeru  alarmowego  112”  na  rzecz  Centrum 

Projektów  Informatycznych  MSWiA,  a  szczegółowe  informacje  na  temat  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia  podlegają  utajnieniu  na  podstawie  ustawy  z  dnia  5  sierpnia 

2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Zamówienia zrealizowane w ramach ww. projektu 

były  zamówieniami  prowadzonymi  w  ramach  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargów 

nieograniczonych.  Atende  S.A.  informuje  o  powyższych  umowach  na  swojej  stronie 

internetowej,  ponadto  informacje  te  są  dostępne  również  na  innych  portalach. 

Doświadczenie  Atende  (uprzednio  ATM)  jest  znane  na  rynku  informatycznym,  zatem 

uzasadnienie, jakoby projekt ten jest kluczowy dla wykonawcy, jest zupełnie nietrafione. 

II Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 2119/16 

Odwołujący  –  S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  wobec  zaniechania  przez 

Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Atende 

S.A.  oraz  Comarch  Polska  S.A.  jako  ofert  będących  ofertami  niezgodnymi  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia  obowiązującą  w  postępowaniu  i  dokonania  czynności 

polegającej  na  wyborze  oferty  wykonawcy  Atende  S.A.  jako  najkorzystniejszej  

w  postępowaniu,  co  narusza  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  niezasadne  zaniechanie  odrzucenia  ww.  ofert,  z  następujących 

powodów: 

1.  w  odniesieniu  do  oferty  Atende  S.A.  –  niezgodność  z  treścią  punktu  1.1.1  ppkt  2.19 

załącznika  nr  1  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  „Szczegółowy  opis 

przedmiotu zamówienia” poprzez niespełnienie wymogu zapewnienia możliwości konfiguracji 

redundancji na poziomie interfejsów fizycznych urządzenia, 

2. w odniesieniu do oferty Atende S.A. i oferty Comarch Polska S.A. – niezgodność z treścią 

następujących  punktów  załącznika  nr  1  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”: 

2.1. punktu 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3 ppkt 2.29 poprzez niespełnienie wymogu możliwości tworzenia 

reguł firewall, w których warunkiem jest nazwa aplikacji definiowana za pomocą sygnatury, 

2.2.  punktu  1.1.1,  1.1.2,  1.1.3  ppkt  2.30  poprzez  niespełnienie  wymogu  możliwości 

przypisywania  różnych  profili  ochrony  przed  złośliwym  oprogramowaniem  dla  różnych 

aplikacji, nawet jeśli pracują w tym samym porcie, 

2.3.  punktu  1.1.1,  1.1.2,  1.1.3  ppkt  2.35.1  poprzez  niespełnienie  wymogu  posiadania 

możliwości klasyfikacji ruchu i wykrywania co najmniej 3000 aplikacji sieciowych, 

2.4.  punktu  1.1.1,  1.1.2,  1.1.3  ppkt  3.3  poprzez  niespełnienie  wymogu  możliwości 

definiowania grup administratorów z określeniem uprawnień co do poszczególnych poleceń. 

Odwołujący wniósł o: 

1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 

2.  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  postępowania  na  okoliczności 

wskazane niniejszym odwołaniem, 

3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych  w postępowaniu,  

a  w  jej  wyniku  odrzucenie  ofert  złożonych  przez  wykonawców  Atende  S.A.  oraz  Comarch 

Polska S.A. będących ofertami niezgodnymi ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia 

obowiązującą w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty S&T Services Polska Sp. z o.o. 

jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 

4.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  szczegółowe  wymagania  dotyczące 

oferowanych  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  urządzeń  Zamawiający  zamieścił  

w  załączniku  nr  1  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  „Szczegółowy  opis 

przedmiotu  zamówienia”.  Jednocześnie  w  treści  formularza  ofertowego  stanowiącego 

załącznik  nr  3  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wykonawcy  zostali 

zobowiązani  do  złożenia  wyraźnego  oświadczenia  o  treści  „Oferujemy  dostawę  urządzeń  

i  oprogramowania  wskazanych  w  Załączniku  Nr  1  do  SIWZ  –  wypełniona  Specyfikacja 

techniczna  urządzeń  i  oprogramowania.  Wypełniony  Załącznik  Nr  1  do  SIWZ  stanowi 

załącznik  do  niniejszego  Formularza  ofertowego”,  a  także  o  treści  „Akceptujemy  wszystkie 

warunki i wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, a treść oferty jest zgodna 

z treścią SIWZ”. Oznacza to, że za zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia 

obowiązującą  w  postępowaniu  może  być  uznana  wyłącznie  taka  oferta,  która  obejmuje 

urządzenia  w  pełni  zgodne  z  wymaganiami  wprowadzonymi  treścią  ww.  załącznika  nr  1 

„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia". 

Wykonawcy Atende S.A. i Comarch Polska S.A. zaoferowali urządzenia marki Fortinet, trzy 

różne  modele  dla  trzech  typów  urządzeń  wymaganych  przez  Zamawiającego:  dla  typu  I  – 

Atende S.A. urządzenie Fortigate 60E, Comarch Polska S.A. – urządzenie FortiGate 100D, 

dla  typu  II  –  Atende  S.A.  urządzenie  Fortigate  60E,  a  wykonawca  Comarch  Polska  S.A. 

urządzenie  FortiGate  100D,  dla  typu  III  –  Atende  S.A.  i  Comarch  Polska  S.A.  urządzenie 

FotiGate 300D. 

W  ocenie  Odwołującego  oferty  złożone  przez  Atende  S.A.  i  Comarch  Polska  S.A.  nie 

odpowiadają  wymaganiom  Zamawiającego  zawartym  w  załączniku  nr  1  do  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, a zatem powinny zostać odrzucone. 

Zgodnie z treścią punktu 1.1.1 ppkt 2.19 załącznika nr 1 Zamawiający wymagał zapewnienia 

możliwości konfiguracji redundancji na poziomie interfejsów fizycznych urządzenia. 

Zaoferowany  przez  Atende  S.A.  zaoferował  niższy  i  tańszy  model  urządzenia  producenta 

Fortinet, tj. urządzenie Fortigate 60E nie spełnia ww. wymagania, nie ma bowiem możliwości 

konfiguracji redundancji na poziomie interfejsów fizycznych urządzenia.  

Zgodnie 

z 

dokumentem 

producenta 

urządzenia 

dostępnym 

pod 

adresem 

http://docs.fortinet.com/uploaded/files/2805/SWMATRIX-540-201602-R10.pdf 

funkcja 

ta 

(Redundant Ports for HA) jest obsługiwana jedynie w modelach Fortigate 100D i wyższych. 

W  ofercie  Atende  S.A.  w  tabeli  ze  specyfikacją  urządzenia,  w  kolumnie  „Parametry 

techniczne oferowanego sprzętu (tj. wskazanie konkretnego parametru lub konfiguracji i/albo 

potwierdzenie  opisu  minimalnych  wymagań)”  znajduje  się  informacja,  że  „Redundancja 

wszystkich  interfejsów  w  klastrze  HA  oraz  redundancja  i  balansowanie  interfejsów 

przeznaczonych na WAN/Internet”. Z tego opisu można wywnioskować, iż: 

-  redundancja  wszystkich  interfejsów  w  klastrze  HA  –  urządzenie  posiada  redundancję 

interfejsów  w  ramach  klastra,  czyli  urządzenie,  które  nie  będzie  spięte  w  klaster  HA,  nie 

będzie  posiadało  redundancji.  Spięcie  urządzeń  w  klaster  wymaga  zastosowania  dwóch 

identycznych  urządzeń;  Zamawiający  nie  będzie  miał  możliwości  wykorzystania  takiej 

redundancji  w  przypadku  pojedynczego  urządzenia.  Dodatkowo,  jeżeli  urządzenie  zostanie 

spięte w klaster HA, to w momencie awarii interfejsu, klaster będzie musiał przełączyć ruch 

na  urządzenie  zapasowe,  czego  nie  można  nazwać  redundancją  na  poziomie  interfejsów 

fizycznych. W wymaganiu Zamawiający jasno definiuje, że redundancja musi odbywać się na 

poziomie interfejsów fizycznych urządzenia, a nie urządzeń w klastrze HA, 

-  redundancja  i  balansowanie  interfejsów  przeznaczonych  na  WAN/Internet  –  umożliwia  to 

balansowanie  ruchu  pomiędzy  dwoma  łączami  WAN/Internet.  Nie  ma  możliwości 

balansowania  ruchu  na  innych  interfejsach  niż  WAN/Internet.  Zamawiający  nie  zawarł 

informacji,  że  wymaga  redundancji  tylko  na  interfejsach  podłączonych  do  sieci  WAN  lub 

Internet.  Ponadto  konfiguracja  ta  wymaga,  żeby  każdy  interfejs  był  podłączony  do  innej 

podsieci, czego nie można nazwać redundancją fizycznych interfejsów. 

W  ofertach  Comarch  Polska  S.A.  i  Assecco  Data  Systems  S.A.  (który  również  zaoferował 

urządzenia Fortinet) w tabeli ze specyfikacją urządzenia w kolumnie „Parametry techniczne 

oferowanego  sprzętu…”  znajduje  się  następująca  informacja:  „Redundancja  wszystkich 

interfejsów  w  klastrze  HA  oraz  redundancja  i  balansowanie  interfejsów  przeznaczonych  na 

WAN/Internet,  tworzenie  interfejsów  „zapasowych”  oraz  zagregowanych  w  ramach  jednego 

urządzenia”.  Wykonawcy  ci  dodali  do  zapisu  identycznego  jak  w  przypadku  oferty 

wykonawcy  Atende  S.A.  wpis  „tworzenie  interfejsów  „zapasowych”  oraz  zagregowanych  

w  ramach  jednego  urządzenia”,  który  jest  dokładnie  potwierdzeniem  spełnienia  wymagania  

o  możliwości  konfiguracji  redundancji  na  poziomie  interfejsów  fizycznych  urządzenia. 

Wymaganie  to  spełniają  urządzenia  firmy  Fortinet,  dopiero  jednak  począwszy  od  modelu 

Fortigate 100D. 

Oferowane  przez  wykonawcę  Atende  S.A.  urządzenia  nie  mają  zatem  możliwości 

konfiguracji redundancji na poziomie interfejsów fizycznych urządzenia, nie spełniają zatem 

omawianych wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zamawiający  otrzymał  pytanie  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  którego 

zadaniem  było  wyeliminowanie  wymagania  redundancji  interfejsów  fizycznych  w  celu 

obniżenia  ceny  urządzeń,  na  co  nie  wyraził  zgody.  To  dodatkowo  potwierdza,  że  to 

wymaganie  jest  istotne  w  punku  widzenia  Zamawiającego,  a  oferent  zadający  pytanie 

doskonale zdawał sobie sprawę, że urządzenia Fortigate 60E nie spełniają wymagań. 

Zgodnie z treścią punktu 1.1.1, 1.1.2. i 1.1.3 ppkt 2.29 załącznika nr 1 Zamawiający wymagał 

możliwości tworzenia reguł firewall, w których warunkiem jest nazwa aplikacji definiowana za 

pomocą sygnatury. 

Głównym  zadaniem  firewalli  jest  tworzenie  tzw.  polityk  bezpieczeństwa.  Definiują  one,  jaki 

ruch  sieciowy  będzie  dozwolony,  a  jaki  nie.  Ruchem  sieciowym  możemy  nazwać  dostęp 

określonej  osoby  do  poczty  lub  do  określonych  stron  w  Internecie.  Wcześniejsze  firewalle 

pozwalały na tworzenie polityk bezpieczeństwa w oparciu o tzw. port (zwany również usługą 

– ang. „service”), na którym działała dana usługa. Obecnie zdecydowana większość aplikacji 

w  Internecie  działa  z  wykorzystaniem  dwóch  portów,  dlatego  tradycyjny  firewall  nie  jest  

w  stanie  zablokować  np.  aplikacji  Facebook  lub  poczty,  jednocześnie  umożliwiając 

przeglądanie  Internetu.  Obecnie  na  rynku  istnieją  firewalle,  które  pozwalają  tworzyć  reguły  

w  oparciu  o  sygnaturę  aplikacji,  a  nie  tylko  numer  portu.  W  związku  z  tym  najlepszym 

rozwiązaniem  do  zabezpieczenia  sieci  jest  wykorzystanie  takich  właśnie  firewalli  

i  Zamawiający  wymagał  dostarczenia  firewalla,  który  jest  w  stanie  tworzyć  polityki  dostępu 

wykorzystując  jako  warunek  nazwę  aplikacji  a  nie  numer  portu.  Reguła  polityki  dostępu 

składa  się  z  dwóch  głównych  części:  warunek  i  rezultat.  W  warunku  określamy,  co  musi 

zostać  spełnione,  żeby  dana  reguła  się  wykonała,  natomiast  w  rezultacie  określamy,  co 

powinno się wykonać.  

W  zaoferowanych  przez  Atende  S.A.  i  Comarch  Polska  S.A.  urządzeniach  Fortigate  60E, 

Fortigate  100D  i  Fortigate  300D  nie  ma  możliwości  stworzenia  reguły,  w  której  warunkiem 

jest  sygnatura  aplikacji.  Oznacza  to  niezgodność  tych  urządzeń  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków zamówienia. 

Zgodnie  z  punktem  1.1.1,  1.1.2  i  1.1.3  ppkt  2.30  załącznika  nr  1  Zamawiający  wymagał 

możliwości  przypisywania  różnych  profili  ochrony  przed  złośliwym  oprogramowaniem  dla 

różnych aplikacji, nawet jeśli pracują w tym samym porcie. 

Zaoferowane  urządzenia  FortiGate  60E,  Fortigate  100D  oraz  Fortigate  300D  nie  mają 

możliwości  przypisania  różnych  profili  ochrony  przed  złośliwym  oprogramowaniem  dla 

różnych aplikacji, jeżeli pracują one na tym samym porcie. Wynika to ze sposobu konfiguracji 

reguł  kontroli  dostępu,  w  ramach  których  nie  ma  możliwości  wykorzystania  aplikacji  jako 

warunku.  W  urządzeniach  Foritgate  przypisywanie  profili  ochrony  przed  złośliwym 

oprogramowaniem  wykonuje  się  przy  tworzeniu  reguł  polityki  dostępu,  która  składa  się  

z  dwóch  głównych  części:  warunek  i  rezultat.  W  przypadku  spełnienia  warunków  reguły 

wykonują się wcześniej określone akcje.  

W  urządzeniach  Fortigate  60E,  Fortigate  100D,  Fortigate  300D  dla  każdej  reguły  możemy 

dopisać profil bezpieczeństwa. Zamawiający wymagał możliwości przypisania różnych profili 

ochrony przed złośliwym oprogramowaniem dla różnych aplikacji, nawet jeśli pracują na tym 

samym porcie. Jak wynika ze sposobu tworzenia reguł bezpieczeństwa, nie możemy wybrać 

w  warunku  reguły  aplikacji  (możemy  przypisać  tylko  numer  portu),  w  związku  z  czym  nie 

możemy  stworzyć  różnych  reguł  z  różnymi  profilami  bezpieczeństwa  dla  różnych  aplikacji. 

Jeżeli stworzymy dwie polityki z tym samym numerem portu i przypiszemy do nich dwa różne 

profile bezpieczeństwa, to wykona się tylko pierwsza, natomiast druga się nigdy nie wykona. 

Opisano  to  w  dokumentacji  FortiOS  (FortiOS  jest  to  system  operacyjny  pracujący  na 

urządzeniach  Fortigate).  W  związku  z  powyższym  urządzenia  FortiGate  nie  umożliwiają 

przypisywania  różnych  profili  ochrony  przed  złośliwym  oprogramowaniem  dla  różnych 

aplikacji,  jeśli  pracują  na  tym  samym  porcie.  Oznacza  to  niezgodność  tych  urządzeń  ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 

Zgodnie  z  punktem  1.1.1,  1.1.2  i  1.1.3  ppkt  2.35.1  załącznika  nr  1  Zamawiający  wymagał 

posiadania możliwości klasyfikacji ruchu i wykrywania co najmniej 3000 aplikacji sieciowych. 

Zgodnie  z  informacjami  producenta  dostępnymi  na  stronie  http://heIp.fortinet.com/fos50hlp/ 

54/Content/FortiOS/fortiOS-HTMl5;v2/lnsideFOS/ApplicationControl.htm.  na  urządzeniach 

Foritgate  pracujących  pod  kontrolą  FortiOS  aplikacje  i  ich  aktywności  są  identyfikowane 

poprzez FortiGuard Application Control. Baza danych FortiGuard Application Control zawiera 

ponad  2500  wyróżnionych  sygnatur  definiujących  aplikacje.  Gdyby  urządzenie  obsługiwało 

3000  lub  więcej,  byłby  wpis  ponad  3000  wyróżnionych  sygnatur  definiujących  aplikacje. 

Firma  Fortinet  umieszcza  dostęp  do  baz  danych  FortiGuard  Application  Control  poprzez 

stronę:  https://fortiguard.com/appcontrol.  Na  powyższej  stronie  pokazane  są  wszystkie 

wykrywane  przez  FortiGuard  Application  Control  aplikacje.  Na  dzień  4  listopada  2016  r. 

liczba  aplikacji  umożliwiających  klasyfikowanie  i  wykrywanie  aplikacji  wynosi  2880,  co  jest 

nie zgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zgodnie  z  punktem  1.1.1,  1.1.2  i  1.1.3  ppkt  3.3  załącznika  nr  1  Zamawiający  wymagał 

możliwości  definiowania  grup  administratorów  z  określeniem  uprawnień  co  do 

poszczególnych poleceń. 

Zamawiający  wymagał,  aby  zaoferowane  urządzenie  pozwalało  na  tworzenie  grup 

administratorów  z  określeniem  uprawnień  co  do  poszczególnych  poleceń.  Urządzenia 

FortiGate 60E, FortiGate 100D oraz FortiGate 300D oferowane przez Atende S.A. i Comarch 

Polska S.A. nie pozwalają definiować grup administratorów z określeniem uprawnień co do 

poszczególnych  poleceń.  Urządzenie  to  pozwala  tylko  definiować  uprawnienia  do 

zdefiniowanych grup poleceń, nie spełnia zatem omawianego wymogu, nie posiada bowiem 

wymaganej gradowalności  określenia  uprawnień.  Pozwala  jedynie  na  określenie  uprawnień 

do grup poleceń (fragmentów konfiguracji), a nie poszczególnych poleceń. W zastosowanym 

oprogramowaniu  polecenia  zgrupowane  są  według  poszczególnych  kategorii,  tj.  po 

rozwinięciu  danej  kategorii  pojawiają  się  poszczególne  polecenia.  Zgodnie  ze  specyfikacją 

istotnych warunków zamówienia wymagane jest, żeby była możliwość określenia dla danego 

administratora dostępu do każdego polecenia. 

Dodatkowo  ze  względu  na  rozproszoną  architekturę  systemu,  w  którym  urządzenia  będą 

zarządzane  przez  administratorów  o  różnym  poziomie  umiejętności  w  zarządzaniu  tymi 

urządzeniami,  brak  jest  możliwości  przydzielenia  uprawnienia  do  konkretnego  polecania. 

Natomiast konieczność przydzielania grupy poleceń może prowadzić do nadużycia (zarówno 

celowego,  jak  i  przypadkowego)  uprawnień  administratorów,  co  może  doprowadzić  do 

powstania  luk  w  systemie  i  wycieku  danych  krytycznych  dla  funkcjonowania  Prokuratury 

Krajowej oraz przebiegu spraw przez nią prowadzonych. 

Oferowane urządzenia nie mają zatem możliwości określenia uprawnień administratorów do 

poszczególnych poleceń, a jedynie do ich grup, obejmujących liczne polecenia. Oznacza to 

niezgodność tych urządzeń ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 

W świetle przedstawionej argumentacji technicznej należy uznać, że zaoferowane przez obu 

wykonawców  urządzenia  nie  spełniają  wymagań  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia i powinny zostać odrzucone. Deklaracja złożona w formularzu oferty dotycząca 

realizacji  zamówienia  musi  korespondować  z  pozostałymi  oświadczeniami  wykonawcy 

złożonymi  w  ofercie,  dzięki  którym  to  oświadczeniom  wykonawca  uszczegóławia  

i  indywidualizuje  ofertę  przez  podanie  stosownych  wymaganych  informacji.  Tym  samym 

deklaracja  realizacji  zamówienia  zgodnie  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia 

bez  jego  indywidualizacji,  konkretyzacji,  gdy  ta  indywidualizacja  wymagana  jest  przez 

zamawiającego,  jest  niewystarczająca.  Inne  rozumienie  wypaczałoby  sens  zamówienia, 

którego  celem  jest  uzyskanie  oferty  na  konkretny  produkt  zgodny  z  wymaganiami 

zamawiającego.  Ustalenie,  że  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  musi  wynikać  

z  faktu,  że  oferta  nie  zapewnia  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  całości  zgodnie  

z  wymaganiami  zamawiającego  odnoszącymi  się  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu 

zamówienia,  którego  zamawiający  oczekuje  dla  spełnienia  uzasadnionych,  określonych  

w  specyfikacji  potrzeb.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  stanowiąca  przesłankę  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Prawo zamówień publicznych zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty 

nie  odpowiada  między  innymi  pod  względem  przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego 

wykonania  wymaganiom  zawartym  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z  zastrzeżeniem  art.  87  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Oferta  nie  odpowiadająca 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  to  taka,  która  jest  sporządzona 

odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się 

w  zakresie  proponowanego  przedmiotu  zamówienia,  jak  też  w  sposobie  jego  realizacji. 

Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce 

w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy  bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu  

w  specyfikacji  przedmiotowi  zamówienia,  co  do zakresu,  ilości, jakości, warunków  realizacji  

i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  stopniu 

zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. 

Tym  samym  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  Atende  S.A.  jako  najkorzystniejszej  

w  postępowaniu,  wobec  zaistnienia  w  sprawie  przesłanki  odrzucenia  oferty  tego  podmiotu, 

należy uznać za całkowicie wadliwe, zarówno ze względów technicznych, jak i prawnych. 

III Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający  uwzględnił  oba  odwołania  i  stwierdził,  iż,  wobec  uwzględnienia  odwołań, 

popiera stanowisko Odwołujących. 

IV Stanowisko Przystępującego Atende S.A.  

Przystępujący  Atende  S.A.  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  każdego  z  odwołań  oraz 

wniósł  o  oddalenie  obu  odwołań.  Swoje  stanowisko  przedstawił  obszernie  w  szeregu  pism 

procesowych oraz podczas rozprawy. 

Podczas  rozprawy  stwierdził  m.in.,  iż  brzmienie  przedmiotowego  warunku  udziału  

w  postępowaniu  wskazuje,  że  do  okresu  realizacji  referencyjnego  zamówienia  należy 

włączyć również 3-letni serwis, a referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówienia 

mogą  dotyczyć  jego  całości  dopiero  po  upływie  3  lat  serwisu,  zatem  nie  sposób  liczyć 

terminu wykonania zamówienia w inny sposób, niż od końca okresu gwarancji i serwisu. Nie 

tylko  Atende  S.A.  tak  zinterpretowała  ww.  warunek  –  podobnie  zrobiła  to  spółka  Asseco 

wskazując, że zamówienie dotyczące Internetu dla Mazowsza zostało zakończone w grudniu 

2015 r. (5-letni okres). Atende S.A. w informacji zawartej w JEDZ  wskazała okres końcowy 

realizacji zamówienia, natomiast okres początkowy został wskazany w tabeli przygotowanej 

przez Zamawiającego, który Atende S.A. dostarczyła Zamawiającemu 24 października 2016 

r.  w  ramach  uzupełnienia  dokumentów,  zatem  Zamawiający  mógł  zobaczyć,  że  okres 

realizacji kontraktu to ponad 3 lata, widać więc, że nie jest to sama dostawa i instalacja stu 

urządzeń.  W  odniesieniu  do  „dowodu  nr  3”  przedstawionego  przez  Comarch  Polska  S.A. 

stwierdził, że nie jest to ten sam projekt, na który powołał się w niniejszym postępowaniu – 

realizacja obsługi numeru 112 składała się z wielu projektów. Atende S.A. nie był też stroną 

umowy z CPI MSWiA, lecz podwykonawcą wykonawcy i referencje dostał od tego podmiotu, 

sama  zaś  umowa  nie  jest  z  roku  2013,  lecz  z  roku  2010  r.  Z  brzmienia  umowy  wynika,  że  

w ramach realizacji przedmiotu umowy, w ramach gwarancji, wykonawca miał świadczyć na 

rzecz Zamawiającego 700 roboczogodzin usługi konfiguracji systemu. Oznacza to, że prace 

instalacyjne  były  prowadzone  również  w  okresie  gwarancji,  więc  nawet  z  tego  punktu 

widzenia  nie  można  uznać  zakończenia  dostawy  i  instalacji  urządzeń  za  zakończenie 

realizacji  zamówienia.  Samo  zaś  zamówienie  było  realizowane  w  oparciu  o  art.  4  ust.  5 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zatem  z  wyłączeniem  zastosowania  procedur  oraz 

jawności postępowania. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  oświadczył,  że  w  swojej  ofercie  nie  przewiduje  dostawy  urządzeń 

bliźniaczych  połączonych  w  klastry  –  wskazuje  na  to  chociażby  cena  oferty,  która  w  takim 

przypadku  musiałby  być  podwójna.  Odwołujący  korzystał  z  tego  samego  dystrybutora 

sprzętu co Atende S.A.  

Przystępujący  zaprzeczył  twierdzeniom,  że  model  60E  nie  jest  w  stanie  spełnić 

przedmiotowego  wymagania  Zamawiającego.  Stwierdził,  że  konfiguracja  tych  urządzeń  jest 

trudniejsza, niż konfiguracja urządzeń serii 100, które mają stosowną konfigurację domyślną, 

wobec  czego  wielu  wykonawców  korzysta  z  urządzeń  wyższego  modelu.  Jednak  również 

oferowane urządzenia pozwalają na redundancję na minimum 2 sposoby: po pierwsze tzw. 

WAN-link  balancing  oraz,  po  drugie,  wirtualne  domeny.  Można  zastosować  oba  sposoby 

jednocześnie.  Porty  fizyczne  obsługiwane  są  przez  wirtualne  domeny,  zatem  można  je 

zastosować  przy  spełnieniu  wymogu  postawionego  przez  Zamawiającego,  dotyczącego 

poziomu interfejsów fizycznych urządzenia.  

Stwierdził,  iż  istnieje  możliwość  skonfigurowania  redundancji  również  dla  sieci  LAN.  Można 

zastosować dowolny interfejs oraz modemy. Możliwość zastosowania wirtualnej domeny jest 

elementem  platformy  FortiGate,  nie  chodzi  tu  o  wirtualne  interfejsy.  Przewidziane 

rozwiązanie oparte jest o metody zawarte w dokumentacji producenta.  

Urządzenie  FortiGate  60E  posiada  10  interfejsów  fizycznych,  z  których  każdy  może  być 

powiązany  z  inną  wirtualną  domeną.  Pomiędzy  tymi  interfejsami  istnieje  możliwość 

skonfigurowania protokołu VRRP, który zapewnia te same funkcje, co para interfejsów typu 

redundant.  Zawiera  też  strukturę  hardware’ową  –  chip  trzeciej  generacji,  która  pozwala 

zrealizować połączenia między wirtualnymi domenami bez utraty wydajności urządzenia. 

Przystępujący  na  etapie  składania  ofert  nie  musiał  tłumaczyć  sposobu  realizacji  wymagań 

Zamawiającego.  Rozstrzygnięcie  zarzutów  odnosi  się  do  tego,  czy  istnieje  zgodność,  czy 

niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a nie tego, które rozwiązanie 

jest  najlepsze.  Zamawiający  pozostawił  wykonawcom  dużą  swobodę,  jak  zrealizować 

wymagania.  Najlepsza  metoda  zostanie  wybrana  przez  Przystępującego  dopiero  na  etapie 

realizacji umowy, przy przygotowywaniu projektu technicznego.  

Redundancja to konfiguracja programowa, więc  nawet przy poziomie fizycznych interfejsów 

urządzenia  wykonuje  się  ją  programowo.  Opóźnienie  następuje  przy  każdym  sposobie 

redundancji, gdyż przerwa jest sposobem na realizację ustalonego procesu decyzyjnego dla 

urządzenia.  Nie  jest  prawdą,  że  trzeba  zastosować  dodatkowe  urządzenie.  Protokół  VRRP 

powoduje, że na interfejsie widziany jest jeden adres, ponieważ sposób powiadamiania sieci 

wewnętrznej jest taki sam. Wydajność platformy firewall jest wartością stałą predefiniowaną 

przez producenta urządzeń FortiGate, nie zależy ona od wielkości pakietów – jest to cecha 

tych  urządzeń,  zatem  niezależnie  od  konfiguracji  wirtualnej  instancji  nie  następuje  zjawisko 

zmniejszenia wydajności platformy.  

Co  do  niezgodności  z  wymogiem  podpunktu  2.29  stwierdził,  iż  w  urządzeniach  FortiGate 

można otrzymać definicję sygnatur ze strony Fortiguard, ale można też je samemu dopisać, 

jest to cecha pozytywna, ponieważ niektóre podmioty tworzą własne aplikacje, zatem nie ma 

dla nich sygnatur ogólnych.  

W odniesieniu do wymogu opisanego w podpunkcie 2.30 wskazał, iż profile ochronne nie są 

przywiązane  do  tego  samego  portu  i  tej  samej  aplikacji.  Zastosowane  są  dwie  oddzielne 

polityki  firewalla  i  można  zastosować  dwie  polityki  bezpieczeństwa.  Decyzja:  blokować, 

zezwalać  na  dostęp  czy  go  ograniczać,  następuje  dopiero  po  rozpoznaniu  aplikacji  i 

porównaniu  z  profilem  antywirusowym.  Proces  analizy  aplikacji  rozpoczyna  się  od  procesu 

stateful packed inspection, aplikacja nie jest znana na etapie nawiązywania sesji – w ramach 

tej  samej  sesji  może  być  rozpoznanych  wiele  aplikacji.  Dla  następnych  rozpoznanych 

aplikacji w tej samej sesji nie będzie możliwe otwarcie nowej sesji firewall.  

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego podpunktu 2.35.1 zwrócił uwagę, że urządzenie musi 

mieć  możliwość  obsługiwania  3.000  aplikacji  sieciowych,  natomiast  nie  oznacza  to,  że 

muszą  być  one  zdefiniowane  już  w  momencie  składania  oferty.  Oferowane  urządzenie 

posiada  wymaganą  możliwość.  Liczba  sygnatur  w  Fortiguard  jest  zmienna,  pojawiają  się 

nowe, znikają inne, niektóre są przypisywane do innej grupy, natomiast samo urządzenie ma 

możliwość  klasyfikacji  i  wykrywania  co  najmniej  3.000  aplikacji  sieciowych.  Zwraca  uwagę, 

ż

e  elementem  skanowania  antywirusowego  jest  rozpoznawanie  mutacji  kodów,  w  tym 

aplikacji.  

Co  do  wymogu  z  podpunktu  3.3  stwierdził,  że  dostęp  administratorów  jest  oparty  na 

poszczególnych  rolach  oraz  rozgraniczaniu  ich  uprawnień.  W  oferowanym  rozwiązaniu 

poszczególni  administratorzy  posiadają  dostęp  do  poszczególnych  poleceń  zgodnie  ze 

swoimi rolami.  

V Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek opisanych w art. 189 ust. 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań 

lub poszczególnych zarzutów, a Odwołujący mają interes we wniesieniu swoich odwołań. 

Izba  ustaliła,  iż  stan  faktyczny  postępowania  (w  szczególności  treść  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia oraz treść ofert wykonawców Atende S.A. oraz Comarch Polska S.A., 

a  także  dokumentów  złożonych  w  ramach  wyjaśnień  i  uzupełnień)  nie  jest  sporny  między 

Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron  i  Przystępujących,  

w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

oba odwołania zasługują na uwzględnienie. 

Podniesione w odwołaniu Odwołującego Comarch Polska S.A. zarzuty dotyczą: 

1.  zaniechania  odtajnienia  i  udostępnienia  zastrzeżonych  przez  Atende  S.A.  dokumentów: 

Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  w  zakresie  Części  IV:  Kryteria 

kwalifikacji pkt C: Zdolność techniczna i zawodowa w części dotyczącej informacji na temat 

wykonanych zamówień oraz informacji o osobach, które będą uczestniczyć w wykonywaniu 

zamówienia  oraz  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  w  zakresie  wiedzy  

i  doświadczenia  oraz  dotyczącego  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia  złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego,  a  także  wyjaśnień  i  ewentualnych 

uzupełnień  treści  oferty  oraz  wyjaśnień  w  sprawie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  pomimo  że 

dokumenty te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, 

2.  zaniechania  odrzucenia  oferty  Atende  S.A.  pomimo  niezgodności  treści  oferty  tego 

wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Prawo zamówień publicznych), 

3.  zaniechania  wykluczenia  Atende  S.A.  z  postępowania,  pomimo  że  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji  dotyczących  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu / informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez Zamawiającego w postępowaniu, 

4. zaniechania wykluczenia Atende S.A. z postępowania, pomimo że nie wykazał spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  ewentualnie  zaniechania  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów i wezwania do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków 

udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. 

Pozostałe zarzuty nie mają samodzielnego charakteru i są konsekwencją stwierdzenia przez 

Odwołującego ww. naruszeń. 

Podniesione w odwołaniu Odwołującego S&T Services Polska Sp. z o.o. zarzuty dotyczą:  

1. niezgodności treści oferty Atende S.A. z treścią punktu 1.1.1 ppkt 2.19 załącznika nr 1 do 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  „Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia” 

poprzez niespełnienie wymogu zapewnienia możliwości konfiguracji redundancji na poziomie 

interfejsów fizycznych urządzenia, 

2. niezgodności treści oferty Atende S.A. i oferty Comarch Polska S.A. z treścią załącznika nr 

1  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  „Szczegółowy  opis  przedmiotu 

zamówienia” w zakresie punktów 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3: 

a)  ppkt  2.29  poprzez  niespełnienie  wymogu  możliwości  tworzenia  reguł  firewall,  w  których 

warunkiem jest nazwa aplikacji definiowana za pomocą sygnatury, 

b) ppkt 2.30 poprzez niespełnienie wymogu możliwości przypisywania różnych profili ochrony 

przed  złośliwym  oprogramowaniem  dla  różnych  aplikacji,  nawet  jeśli  pracują  w  tym  samym 

porcie, 

c)  ppkt  2.35.1  poprzez  niespełnienie  wymogu  posiadania  możliwości  klasyfikacji  ruchu  

i wykrywania co najmniej 3000 aplikacji sieciowych, 

d)  ppkt  3.3  poprzez  niespełnienie  wymogu  możliwości  definiowania  grup  administratorów  

z określeniem uprawnień co do poszczególnych poleceń. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  odtajnienia  i  udostępnienia  zastrzeżonych  przez 

Atende  S.A.  dokumentów:  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  w  zakresie 

Części IV: Kryteria kwalifikacji pkt C: Zdolność techniczna i  zawodowa  w części dotyczącej 

informacji  na  temat  wykonanych  zamówień  oraz  informacji  o  osobach,  które  będą 

uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia  oraz  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunku  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  dotyczącego  dysponowania  osobami 

zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego,  a  także 

wyjaśnień  i  ewentualnych  uzupełnień  treści  oferty  oraz  wyjaśnień  w  sprawie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  pomimo  że  dokumenty  te  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Izba 

stwierdziła,  że  zarzut  ten  potwierdził  się,  gdyż  dokumenty  nieujawnione  przez 

Zamawiającego, a wskazane w odwołaniu nie powinny być zakwalifikowane jako stanowiące 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Zgodnie  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości 

publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania w celu zachowania ich poufności. 

Jedną  z  kluczowych  zasad  zamówień  publicznych  jest  ich  jawność,  która  stanowi  jedno  

z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego 

przejrzystości,  a  tym  samym  narzędzie  budowania  zaufania  do  systemu  zamówień

publicznych,  jak  i  działania  państwa.  Znalazła  ona  swój  wyraz  w  przepisach  art.  8  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Art.  8  ust.  1  i  2  stanowią  bowiem,  że  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne,  a  zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  

w  ustawie  (nowo  dodany  ust.  2a  jest  tu  nieistotny).  Ustęp  3.  art.  8  wskazuje  w  dalszej 

kolejności,  iż  „nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o  których 

mowa  w art. 86 ust. 4.” Pomimo braku takiego wskazania  w  ww. przepisie te same zasady 

per  analogiam  stosuje  się  także  do  innych  niż  oferta  i  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  

w postępowaniu, dokumentów składanych przez wykonawców.  

To, czy dane informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo 

indywidualnemu  badaniu  i  ocenie;  zależy  to  od  ich  treści  i  znaczenia,  a  także,  z  przyczyn 

formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i czy została zastrzeżona prawidłowo.   

Ustawodawca, chcąc ukrócić nadmierne i nieuzasadnione zastrzeganie przez  wykonawców 

wszelkich informacji, które nie mają przymiotu tajemnicy, wskazał w ww. przepisie, że samo 

zastrzeżenie udostępniania informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo 

musi  uzasadnić  –  i  to  w  sposób  kwalifikowany,  gdyż  wręcz  „wykazać”  –  iż  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W odniesieniu do informacji podlegających ochronie zgodnie z ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 

r. o ochronie informacji niejawnych, na które powołał się Atende S.A., zasada ta powinna być 

ta  sama,  jakkolwiek  tu  sytuacja  dowodowa  wykonawcy  jest  o  tyle  łatwiejsza,  że  samo 

zastrzeżenie informacji jest sformalizowane i najczęściej nie jest dokonywane przez samego 

wykonawcę, lecz przez organ szeroko pojętej administracji publicznej (wojska, Policji, Straży 

Granicznej itd.). Co oczywiste też, zamawiający nie może takich informacji ujawnić, a sposób 

zdjęcia z dokumentu klauzuli również uregulowany jest odnośnymi przepisami.  

Przede wszystkim Izba stwierdziła, że Przystępujący Atende S.A. w sposób przekonujący nie 

wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przedstawione 

uzasadnienie, zdaniem Izby, zawiera jedynie ogólnikowe i sztampowe stwierdzenia, którymi 

posługuje  się  ogół  wykonawców  w  takich  przypadkach,  a  których  nie  można  uznać  za 

„wykazanie”  wystąpienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Z  doświadczenia  Izby  wynika,  że 

wykonawcy tego typu informacje utajniają, ujawniają, omawiają itd. kiedy jest to wygodne dla 

ich sytuacji w postępowaniu przetargowym czy też postępowaniu odwoławczym. Oznacza to, 

ż

e, pomimo dokonanych zastrzeżeń, przedmiotowe informacje nie mają charakteru tajemnicy 

przedsiębiorstwa, która powinna mieć jednak wymiar bardziej obiektywny.  

Argumentem  uzasadniającym  istnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  być  jedynie 

wskazanie,  że  dany  przedsiębiorca  jest  podmiotem  prywatnym  i  w  związku  z  tym  „życzy 

sobie” zastrzec pewne informacje. Każdy podmiot – decydując się na występowanie w sferze 

publicznej – musi liczyć się z tym, że wiąże się to z pewną transparentnością i obowiązkiem 

informacyjnym, które nie są wymagane w obrocie prywatnym. 

Należy  zauważyć  i  podkreślić,  że  JEDZ  to  formularz  urzędowy,  dokument  przygotowany 

przez ustawodawcę, do którego wypełnienia i złożenia zobowiązani są wszyscy wykonawcy, 

zawierający  wymagane  przez  ustawodawcę  informacje  dotyczące  wykonawców,  ich 

podwykonawców  i  podmiotów,  na  których  potencjał  się  powołują,  a  także  dostępnego  im 

personelu,  sprzętu  itd.  Należy  zatem  przyjąć,  że  z  założenia  zawiera  on  informacje,  które 

powinny być zdaniem ustawodawcy jawne i dostępne w postępowaniu (a w każdym razie nie 

są  niejawne)  –  racjonalny  ustawodawca  bowiem  nie  zakładałby  sporządzania  tego  typu 

dokumentu  z  informacjami  o  charakterze  tajemnicy  przedsiębiorstwa  czy  innej  informacji 

prawnie chronionej. 

Do tego, jak słusznie podniósł Odwołujący, wskazana przez Atende S.A. realizacja w ramach 

budowy  „ogólnopolskiej  sieć  teleinformatycznej  na  potrzeby  obsługi  numeru  alarmowego 

112”  była  prowadzona  przez  Centrum  Projektów  Informatycznych  MSWiA  w  ramach 

zamówień  publicznych,  co  oznacza,  że  w  szerokim  zakresie  podlegała  obowiązkowemu 

ujawnieniu.  Powszechnie  wiadome  jest  też,  iż  firmy  z  branży  informatycznej  (jak  i  każdej 

innej),  dokładnie  śledzą  rynek  zamówień  publicznych  i  doskonale  orientują  się,  która  firma  

i jakie zamówienie uzyskała – zwłaszcza w ramach rywalizacji o dany kontrakt – albo może 

być poznana przy dołożeniu stosunkowo niewielkich starań.  

Podobnie jest w przypadku członków personelu wykonawcy – w szczególności, gdy osoby te 

są  stałymi  pracownikami  wykonawcy  i  posiadają  wysokie,  specyficzne  lub  poszukiwane  na 

rynku kwalifikacje – jeśli nawet nie sami wykonawcy, to ich pracownicy zwykle orientują się 

lub mogą się dowiedzieć, jakim personelem dany wykonawca dysponuje.  

Poza  tym  Izba  wskazuje  –  w  stosunku  do  ustawicznie  powtarzanej  przez  wykonawców 

argumentacji o „podkupowaniu” personelu, podwykonawców itd. – że po pierwsze argument  

o  łatwości  podkupienia  stoi  w  opozycji  do  oświadczenia  o  dysponowaniu  daną  osobą, 

podmiotem,  sprzętem  itd.,  gdyż  widocznie  więź  obligacyjna,  na  którą  powołuje  się 

wykonawca,  nie  jest  wystarczająca,  by  wykonawca  mógł  nimi  dysponować  na  potrzeby 

realizacji zamówienia. Po drugie, w stosunku do wykonawcy usiłującego „podkupić” zasoby 

konkurenta może  okazać  się,  że  swoje  zastosowanie  znajdzie  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  20 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  mówiący  o  zakłócaniu  konkurencji  między 

wykonawcami. 

Zastrzegając  informacje  dotyczące  wykonania  umowy  w  ramach  „Ogólnopolskiej  sieci 

teleinformatycznej na potrzeby obsługi numeru alarmowego 112” Przystępujący Atende S.A. 

powołał  się  na  informacje  podlegające  ochronie  zgodnie  z  ustawą  o  ochronie  informacji 

niejawnych, nie wykazał jednak konkretnie, które informacje zostały objęte klauzulą i czy tej 

ochronie  podlegają  informacje  wskazane  w  JEDZ  lub  dokumentach  potwierdzających 

należyte  wykonanie  zamówienia  (czy  to  złożonych  wraz  z  ofertą,  czy  uzupełnionych).  

Z  doświadczenia  Izby  wynika,  że  stosowną  klauzulą  mogą  być  objęte  raczej  dokumenty 

odnoszące  się  do  kwestii  technicznych  (budowy  samego  systemu,  a  zwłaszcza  jego 

zabezpieczeń),  niż  formalnych  –  podmiotu,  który  wykonywał  dany  etap,  wartości  kontraktu, 

oceny  jakości  wykonania  itp.  informacji,  które  wskazuje  się  w  JEDZ  i  tzw.  „referencjach”. 

Również  jeśli  chodzi  o  opis  realizacji,  to  wykonawca  nie  musi  (i  nie  powinien)  wskazywać  

w nim informacji wrażliwych, a jedynie te, które odnoszą się do samych elementów warunku 

udziału w postępowaniu – są one tak ogólne, że trudno upatrywać się w nich jakiegokolwiek 

elementu informacji niejawnej.  

Tym  samym,  w  opinii  Izby,  Zamawiający  powinien  ujawnić  wskazane  w  odwołaniu 

dokumenty,  z  tym  zastrzeżeniem,  iż  powinien  zachować  ostrożność  w  zakresie 

ewentualnego wystąpienia informacji niejawnych.  

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Atende S.A. pomimo niezgodności 

treści oferty tego wykonawcy  z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził 

się. Ze względu na to, że zarzut ten jest analogiczny do zarzutu podniesionego w odwołaniu 

o sygn. KIO 2119/16, uzasadnienie zostało zwarte w dalszej części. 

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia Atende S.A. z postępowania, pomimo że 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji  dotyczących  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  /  informacji  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  oraz  pomimo  że  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ewentualnie  zaniechania  wezwania  do 

uzupełnienia  dokumentów  i  wezwania  do  wyjaśnienia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, Izba 

stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się w zakresie niewykazania spełnienia warunku udziału 

w postępowaniu.  

Przedmiotem  zarzutu  jest  realizacja  zamówienia  w  ramach  projektu  „Ogólnopolska  sieć 

teleinformatyczna  na  potrzeby  obsługi  numeru  alarmowego  112”  na  rzecz  Centrum 

Projektów  Informatycznych  MSWiA.  W  dokumentach  przedstawionych  Zamawiającemu 

podczas  postępowania  przetargowego  Przystępujący  Atende  S.A.  wskazał,  iż  realizacja  ta 

została  zakończona  31  grudnia  2015  r.,  podczas  gdy  Odwołujący  zarzucał,  że  dostawa 

została zrealizowana w sierpniu 2013 r. (termin składania ofert upłynął 10 października 2016 

r.).  Podczas  rozprawy  Przystępujący  Atende  S.A.  wyjaśnił,  że  elementy  składające  się  na 

warunek należy czytać łącznie, zatem do okresu realizacji tego zamówienia należy włączyć 

również  3-letni  serwis.  Referencje  potwierdzające  należyte  wykonanie  zamówienia  mogą 

dotyczyć  jego  całości  dopiero  po  upływie  3  lat  serwisu,  zatem  nie  sposób  liczyć  terminu 

wykonania zamówienia w inny sposób, niż od końca okresu gwarancji i serwisu. Atende S.A. 

w  informacji  zawartej  w  JEDZ  wskazała  okres  końcowy  realizacji  zamówienia,  a  okres 

początkowy  w  tabeli  przygotowanej  przez  Zamawiającego  przesłanej  Zamawiającemu  

24  października  2016  r.  w  ramach  uzupełnienia  dokumentów,  zatem  Zamawiający  mógł 

zobaczyć,  że  okres  realizacji  kontraktu  to  ponad  3  lata,  widać  więc,  że  nie  jest  to  sama 

dostawa  i  instalacja  stu  urządzeń.  Poza  tym  przy  realizacji  przedmiotu  umowy,  w  ramach 

gwarancji,  wykonawca  miał  świadczyć  na  rzecz  Zamawiającego  700  roboczogodzin  usługi 

konfiguracji systemu, co oznacza, że prace instalacyjne były prowadzone również w okresie 

gwarancji,  więc  nawet  z  tego  punktu  widzenia  nie  można  uznać  zakończenia  dostawy  

i instalacji urządzeń za zakończenie realizacji zamówienia.  

Zamawiający oświadczył, iż 3 lata, o których mowa w warunku, liczył od momentu dostawy, 

nie wliczając okresu wsparcia. 

Izba  stwierdziła,  iż  w  braku  wskazania  przez  Zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia lub ogłoszenia o zamówieniu odmiennego sposobu określenia chwili, 

do  której  odnosi  się  okres  3-letni,  ma  zastosowanie  ogólnie  przyjęta  w  praktyce  

i  orzecznictwie  zasada,  iż  jest  to  dzień  wykonania  umowy  w  jej  części  zasadniczej,  tj.  tej, 

której  dotyczy  „termin  wykonania  umowy”,  czyli  bez  okresu gwarancji,  rękojmi,  serwisu  itp.,  

w tym też tzw. „wsparcia” (które w zasadzie również jest formą serwisu).  

Zatem  owa  część  „zasadnicza”  umowy  obejmowałaby  dostawę,  instalację  i  wdrożenie 

infrastruktury  sieciowej  i  urządzeń  bezpieczeństwa  sieciowego  (oraz  ewentualne  inne 

dostawy  i  czynności  wchodzące  w  ramy  umowy),  ale  nie  wsparcie  serwisowe  czy 

gwarancyjne  (w  szczególności  jeśli  jest  to  usługa  świadczona  przez  producenta  sprzętu,  

a nie wykonawcę). 

Tym  samym,  w  ocenie  Izby,  Przystępujący  Atende  S.A.  nie  wykazał  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu.  Jednak  ze  względu  na  to,  iż  Zamawiający  postawił  warunek 

odnoszący  się  do  różnych  punktów  w  czasie,  nie  wskazując  wyraźnie,  do  którego  ma  się 

odnieść  wykonawca,  Izba  stwierdziła,  iż  nadmierne  byłoby  przypisywanie  Przystępującemu 

Atende S.A. złożenia nieprawdziwych informacji. 

Należy  przy  tym  zauważyć,  iż  –  niezależnie  od  tego,  że  oferta  tego  wykonawcy  podlega 

odrzuceniu,  co  wyłącza  obowiązek  zastosowania  wezwania  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  –  wykonawca  ten  był  już  wzywany  w  tym  zakresie  do  uzupełnienia 

dokumentów,  gdyż  dokumenty  przedstawione  wraz  z  ofertą  nie  zawierały  kompletnych 

wymaganych  informacji.  Zatem  nie  ma  podstaw,  by  uznać,  że  wykonawca  powinien 

podlegać  kolejnemu  wezwaniu  do  uzupełnienia  dokumentów.  Należy  zauważyć,  że  jeśli 

wykonawca  wraz  z  ofertą  (lub  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu) 

przedstawi  zamawiającemu  dokumenty  zawierające  kompletne  informacje,  to  zamawiający 

może  w  nich  doszukać  się  błędów  i  wskazać  je  temu  wykonawcy  wzywając  go  do  ich 

usunięcia. Jeśli natomiast wymaganych dokumentów lub informacji nie ma, to takie działanie 

zamawiającego  jest  niemożliwe,  zatem  to  wykonawca  ponosi  ryzyko  złożenia  od  razu 

prawidłowo  wypełnionego  dokumentu  z  poprawnymi  danymi.  Nie  ma  bowiem  podstaw  do 

dwukrotnego wzywania wykonawcy – najpierw do przedstawienia informacji, a następnie do 

ich skorygowania. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  niezgodności  treści  oferty  wykonawcy  Atende  S.A.  oraz 

oferty wykonawcy Comarch Polska S.A. ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj. 

kwestii  technicznych,  Izba  na  wstępie  wskazuje,  iż  przeprowadziła  m.in.  dowód  z  opinii 

biegłego.  Izba  nie  przeprowadziła  natomiast  podczas  rozprawy  wnioskowanego  przez 

Przystępującego  Atende  S.A.  dowodu  w  postaci  testu  na  sprzęcie  uznając,  iż  brak  jest  na 

sali  rozpraw  możliwości  technicznych  przeprowadzenia  takiego  testu,  w  tym  stworzenia 

odpowiedniego środowiska testowego.   

W  zakresie  zarzutów  Przystępującego  Atende  S.A.  dotyczących  sposobu  przeprowadzenia 

przez  biegłego  testów  sprzętu,  Izba  stwierdza,  iż  nie  ma  podstaw,  by  podważać  sposób 

dokonywania badań dokonanych przez biegłego. Biegły sporządzał opinię dwukrotnie:opinia 

z 31 grudnia 2016 r. oraz sporządzona na wniosek Przystępującego Atende S.A. opinia z 28 

lutego  2017  r.  z  korektą  z  14  marca  2017  r.  Izba  przekazała  biegłemu  wszystkie  uwagi 

techniczne Przystępującego z zaleceniem wzięcia ich pod uwagę przy dokonywaniu badań, 

a  biegły  oświadczył,  iż  wziął  je  pod  uwagę  i  podjął  próby  dokonania  konfiguracji  i  działań 

zgodnie  ze  wskazanymi  przez  Przystępującego  metodami.  Biegły  oświadczył  także,  iż  nie  

w  każdym  przypadku  udało  mu  się  osiągnąć  wskazany  przez  Przystępującego  rezultat,  co 

Izba  uznała  za  wynik  negatywny.  Biegły  wskazał  również,  iż  prowadził  testy  przy 

zastosowaniu  innych  metod  –  z  wynikiem  pozytywnym  lub  negatywnym.  Na  podstawie 

przedstawionego  przez  biegłego  wykazu  roboczogodzin,  w  którym  ponad  60  godzin 

obejmowały  same  testy  na  urządzeniach  –  Izba  uznała  też,  iż  nie  może  stwierdzić,  że 

dokonane  badania  były  jedynie  pobieżne  i  biegły  rzeczywiście  nie  podejmował  rzetelnych 

prób zbadania możliwości urządzeń. Tym samym Izba uznała ww. opinię za miarodajną.  

Przy podjęciu rozstrzygnięcia Izba jednak, choć oczywiście wzięła pod uwagę wyniki badań 

przeprowadzonych  przez  biegłego,  nie  kierowała  się  wyłącznie  wnioskami  zawartymi  w  tej 

opinii,  która  stanowiła  tylko  jeden  z  dowodów  podlegający  ocenie  izby  na  takich  samych 

zasadach  jak  inne  dowody.  Izba  w  dużej  mierze  kierowała  się  wnioskami  płynącymi  

z  przedstawionych  podczas  rozprawy  oraz  w  pismach  procesowych  wyjaśnień  Stron  

i  Przystępującego  Atende  S.A.,  przedstawionymi  przez  nich  dokumentami  prywatnymi 

mającymi  znaczenie  stanowisk  stron,  a także  odwołaniami  się  do  dokumentacji technicznej 

producenta  urządzeń  FortiGate,  tj.  firmy  Fortinet.  Należy  uznać,  że  podręcznik  producenta 

dotyczący  urządzeń,  na  który  powoływali  się  Odwołujący,  Przystępujący  oraz  biegły  – 

opracowanie  bardzo  obszerne  –  jest  opracowaniem  kompletnym  w  zakresie  możliwości 

technicznych  przedmiotowych  urządzeń  (podobnie  w  przypadku  opracowania  dotyczącego 

zastosowanego  w  nich  oprogramowania  –  FortiGate  FortiOS).  Zdaniem  Izby  dokumentacja 

producenta ma tu istotne znaczenie, Izba zauważa bowiem, iż niezależnie od ewentualnych 

możliwości  Przystępującego  osiągnięcia  pewnych  rezultatów,  nie  można  zaakceptować 

rozwiązań, które nie zostały wskazane przez producenta, zatem nie są przez niego zalecane 

ani nie bierze on za nie odpowiedzialności.  

Powyższe ma zastosowanie do wszystkich zarzutów o charakterze technicznym, opisanych 

poniżej. 

W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty Atende S.A. z treścią punktu 1.1.1 ppkt 

2.19  załącznika  nr  1  do specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  poprzez  niespełnienie 

wymogu zapewnienia możliwości konfiguracji redundancji na poziomie interfejsów fizycznych 

urządzenia Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.  

W zakresie tego wymagania Odwołujący podnieśli trzy kwestie. 

Po  pierwsze  wskazano  na  potencjalne  zaoferowanie  klastra  HA  zamiast  pojedynczych 

urządzeń jako rozwiązanie niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.  

Zamawiający  potwierdził,  że  takie  rozwiązanie  byłoby  niezgodne  z  jego  oczekiwaniami. 

Również  Izba  uznała,  iż  zaoferowanie  klastra  HA  zamiast  pojedynczych  urządzeń  byłoby 

niezgodne  z  postanowieniami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Jednak 

Przystępujący  Atende  S.A.  zaprzeczył,  jakoby  zaoferował  takie  rozwiązanie,  zatem  kwestia 

ta nie podlegała dalszym rozważaniom. 

Po  drugie  wskazano,  że  redundancja  nie  jest  osiągana  na  poziomie  interfejsów  fizycznych 

urządzenia  Fortigate  60E.  Po  trzecie,  że  nawet  jeśli  jest  osiągana  dla  WAN,  to  nie  jest 

osiągana  dla  LAN,  podczas  gdy  z  wymogu  Zamawiającego  wynika,  iż  musi  obejmować 

zarówno sieć WAN, jak i sieć LAN. 

Zamawiający  nie  wskazał  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  co  rozumie  pod 

pojęciem interfejsu fizycznego. 

Samo pojęcie „interfejs” zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 10 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. 

Prawo 

telekomunikacyjne 

jako 

„układ 

elektryczny, 

elektroniczny 

lub 

optyczny,  

z  oprogramowaniem  lub  bez  oprogramowania,  umożliwiający  łączenie,  współpracę  

i  wymianę  sygnałów  o  określonej  postaci  pomiędzy  urządzeniami  połączonymi  za  jego 

pośrednictwem zgodnie z odpowiednią specyfikacją techniczną” – jakkolwiek w tym zakresie 

nie  toczono  sporu.  Kwestią  sporną  było  to,  czy  –  nawet  jeśli  redundancję  uda  się,  choćby 

częściowo, osiągnąć – będzie ona osiągana na poziomie interfejsu fizycznego urządzenia.  

Z  wyjaśnień  składanych  podczas  rozprawy  wynika,  że  redundancję  można  osiągnąć 

zasadniczo na dwa sposoby: w warstwie sprzętowej (fizycznej) i nie-sprzętowej (wirtualnej). 

Przy czym, po wysłuchaniu wyjaśnień Stron i Przystępującego Atende S.A., Izba przyjęła, że 

wskazane  przez  Atende  S.A.  rozwiązania  oparte  o  wirtualne  domeny  z  routerem  (vdom  

z  protokołem  VRRP)  i  równoważenie  obciążenia  sieci  WAN  nie  spełniają  wymagań  punktu 

2.19. Potwierdziła to opinia biegłego z 31 grudnia 2016 r. str. 4, zgodnie z którą nie jest to 

redundancja  w  warstwie  sprzętowej.  Podobnie  w  opinii  z  28  lutego  2017  r.  str.  2  biegły 

ponownie stwierdził, że nie jest to redundancja typu sprzętowego Plug and Play, a podczas 

rozprawy  wyjaśnił,  że  wymaga  zastosowania  skryptów,  natomiast  sama  ocena  spełnienia 

wymagania zależy od tego, jak zdefiniować pojęcie „interfejsu fizycznego”. 

Izba zauważyła, że Zamawiający nie wskazał w wymaganiach standardu Plug and Play, czyli 

bez  konieczności  ingerencji  użytkownika  w  konfigurację  sprzętową  komputera,  zatem 

dopuszczalne  jest  rozwiązanie  wymagające  osobnego  zainstalowania  oprogramowania 

(zresztą  nie  jest  tak,  że  przy  standardzie  Plug  and  Play  urządzenie  nie  korzysta  

z  oprogramowania),  pod  warunkiem,  że  oprogramowanie  to  będzie  oprogramowaniem 

dotyczącym bezpośrednio tego urządzenia (analogicznie jak oprogramowanie w standardzie 

Plug  and  Play,  lecz  jeszcze  nie  zainstalowane)  –  jedynie  wtedy  będzie  można  uznać,  iż 

dotyczy ono warstwy sprzętowej/fizycznej.  

Jednak  niezależnie  od  powyższej  kwestii  dotyczącej  oprogramowania,  po  wysłuchaniu 

wyjaśnień  Stron  i  Przystępującego  Atende  S.A. oraz  zapoznaniu  się  z  opinią  biegłego  Izba 

przyjęła,  że  w  urządzeniu  FortiGate  60E  wymagana  redundancja  nie  jest  realizowana  dla 

sieci  LAN.  Takiej  możliwości  nie  potwierdza  również  powołana  dokumentacja  producenta 

urządzeń. Tym samym cały wymóg 2.19 nie został spełniony. 

W odniesieniu  do  zarzutów  niezgodności  treści oferty  Atende  S.A.  i  oferty  Comarch  Polska 

S.A.  z  treścią  załącznika  nr  1  w  zakresie  punktów  1.1.1,  1.1.2,  1.1.3  ppkt  2.29  poprzez 

niespełnienie  wymogu możliwości tworzenia reguł firewall, w których warunkiem jest nazwa 

aplikacji  definiowana  za  pomocą  sygnatury  oraz  ppkt  2.30  poprzez  niespełnienie  wymogu 

możliwości  przypisywania  różnych  profili  ochrony  przed  złośliwym  oprogramowaniem  dla 

różnych  aplikacji  nawet  jeśli  pracują  w  tym  samym  porcie  Izba  stwierdziła,  że  zarzuty  te 

potwierdziły się.  

W  zakresie  ww.  wymogów  wskazano  w  zarzutach,  iż  w  zaoferowanych  przez  Atende  S.A.  

i Comarch Polska S.A. urządzeniach Fortigate 60E, Fortigate 100D i Fortigate 300D nie ma 

możliwości  stworzenia  reguły,  w  której  warunkiem  jest  sygnatura  aplikacji,  zatem  nie  ma 

możliwości  przypisania  różnych  profili  ochrony  przed  złośliwym  oprogramowaniem  dla 

różnych aplikacji, jeżeli pracują one na tym samym porcie, a przy stworzeniu dwóch polityk  

z  tym  samym  numerem portu  i  dwoma  różnymi  profilami  bezpieczeństwa,  wykona  się  tylko 

pierwsza, co zostało wskazane w dokumentacji FortiOS, tj. systemu operacyjnego urządzeń 

FortiGate).  W  związku  z  powyższym  urządzenia  FortiGate  nie  umożliwiają  przypisywania 

różnych profili ochrony przed złośliwym oprogramowaniem dla różnych aplikacji, jeśli pracują 

na tym samym porcie. 

Po  wysłuchaniu  wyjaśnień  Stron  i  Przystępującego  Atende  S.A.  Izba  uznała,  że  zarzuty  te 

potwierdziły  się.  Potwierdziła  to  również  opinia  biegłego  z  31  grudnia  2016  r.  str.  5  i  6,  w 

której  biegły  dokonał  analizy  dokumentacji  producenta  dotyczącej  oprogramowania  FortiOS 

oraz opinia z 28 lutego 2017 r. str. 3 i 4. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  niezgodności  treści  oferty  Atende  S.A.  i  oferty  Comarch  Polska 

S.A.  z  treścią  załącznika  nr  1  w  zakresie  punktów  1.1.1,  1.1.2,  1.1.3  ppkt  2.35.1  poprzez 

niespełnienie  wymogu  posiadania  możliwości  klasyfikacji  ruchu  i  wykrywania  co  najmniej 

3000 aplikacji sieciowych Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.  

W  zakresie  powyższego  wymogu  wskazano  w  zarzucie,  że  zgodnie  z  informacjami 

producenta  dostępnymi  na  stronie  http://heIp.fortinet.com  na  urządzeniach  ForitGate  m.in. 

model  60E,  100D  i  300D,  pracujących  pod  kontrolą  FortiOS  aplikacje  i  ich  aktywności  są 

identyfikowane poprzez FortiGuard Application Control. Baza danych FortiGuard Application 

Control zawiera jednak jedynie ponad 2500 wyróżnionych sygnatur definiujących aplikacje – 

na  stronie  https://fortiguard.com/appcontrol,  na  której  pokazane  są  wszystkie  wykrywane 

przez  FortiGuard  Application  Control  aplikacje. Na  dzień  4  listopada  2016  r.  liczba  aplikacji 

co  do  których  możliwe  jest  klasyfikowanie  i  wykrywanie,  wynosiła  2880  (jak  wynika  m.in.  

z  liczb  podanych  w  opinii  biegłego  powyższa  liczba  zmieniała  się  nieznacznie  

w poszczególnych dniach, jednak nie osiągnęła 3.000). 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  iż  –  jeśli  zamawiający  nie  określił  wymagania  w  odmienny 

sposób,  np.  konieczności  spełniania  go  na  moment  dostawy  –  obowiązuje  zasada,  że 

wymaganie ma być spełnione w chwili składania ofert, tj. już w chwili jego zaoferowania dany 

przedmiot  zamówienia  –  czy  też  dokładniej:  przedmiot  oferty  –  ma  spełniać  wymagania 

zamawiającego, a zamawiający powinien móc zweryfikować, czy tak jest w rzeczywistości.  

Z wyjaśnień Stron i Przystępującego Atende S.A. wynika, zdaniem Izby – nawet bezspornie 

–  że  system  wykrywania  aplikacji  obecnie  (tj.  na  dzień  składania  ofert)  nie  wykrywa  i  nie 

klasyfikuje co najmniej 3.000 aplikacji sieciowych. Przy czym, zdaniem Izby, określenie „musi 

posiadać  możliwość  klasyfikacji  ruchu  i  wykrywania  aplikacji”  oznacza,  iż  możliwość  ta  ma 

być  już  dostępna  ze  strony  producenta,  a  nie  o  sam  fakt,  że  Zamawiający  ma  mieć 

możliwość  „dopisania”  sobie  dodatkowych  aplikacji  (jakkolwiek  niewątpliwie  taka  funkcja 

może okazać się przydatna). 

W  odniesieniu  do  zarzutu  niezgodności  treści  oferty  Atende  S.A.  i  oferty  Comarch  Polska 

S.A.  z  treścią  załącznika  nr  1  w  zakresie  punktów  1.1.1,  1.1.2,  1.1.3  ppkt  3.3  poprzez 

niespełnienie  wymogu  możliwości  definiowania  grup  administratorów  z  określeniem 

uprawnień co do poszczególnych poleceń Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.  

W  zakresie  powyższego  wymogu  wskazano  w  zarzucie,  że  urządzenia  FortiGate  60E, 

FortiGate  100D  oraz  FortiGate  300D  nie  pozwalają  definiować  grup  administratorów  

z  określeniem  uprawnień  co  do  poszczególnych  poleceń,  a  jedynie  definiować  uprawnienia 

do  zdefiniowanych  grup  poleceń,  brak  jest  możliwości  przydzielenia  uprawnienia  do 

konkretnego polecania. 

Na  wstępie  Izba  stwierdziła,  iż  w  jej  ocenie  wymóg  „określenie  uprawnień  co  do 

poszczególnych poleceń” oznacza możliwość wyboru z listy zawierającej np. 10 poleceń ich 

dowolnej liczby, np. tylko jednego albo dowolnych trzech, sześciu itd.  

Opinia  biegłego  z  31  grudnia  2016  r.,  str.  7  potwierdza,  iż  nie  ma  możliwości  przypisania 

grupie  administratorów  pojedynczego  wybranego  polecenia.  W  opinii  z  28  lutego  2017  r. 

biegły  zawarł  co  prawda  konkluzję,  że  wymóg  3.3.  został  spełniony,  jednak  konkluzja  ta 

wydaje się przeczyć wcześniejszemu opisowi, w którym biegły powtórnie stwierdził, że różne 

grupy administratorów mogą mieć różne uprawnienia, lecz w obrębie grupy mają takie same 

uprawnienia  (str.  4).  Podczas  rozprawy  biegły  wyjaśnił,  iż  konkluzja  taka  wynika  

z faktu, że znalazł sposób na rozwiązanie tego problemu w postaci tworzenia dowolnie wielu 

grup  administratorów,  nawet  obejmujących  jedną  osobę  i  przypisywania  każdej  grupie 

wybranych dla niej uprawnień. 

Zdaniem  Izby  jednak  owo  wskazane  przez  biegłego  rozwiązanie  można  uznać  co  najwyżej 

za  alternatywne  funkcjonalnie  do  wymagań  Zamawiającego,  jednak  nie  jest  ono  zgodne  

z  postawionym  wymaganiem.  Po  pierwsze  bowiem  wciąż  nie  zmienia  faktu,  że  w  grupie 

administratorów  (grupie,  czyli  zbiorze  obejmującym  co  najmniej  kilka  elementów-

administratorów),  nadal  nie  da  się  przypisać  osobnych  uprawnień.  Po  drugie  „grupa”  

z  samego  założenia,  aby  była  grupą,  musi  obejmować  więcej  niż  jedną  osobę.  Grupa  to 

bowiem  1)  „pewna  liczba  jednostek  skupiona  w  całość”;  2)  „zbiorowość,  której  członkowie 

połączeni  są  jakąś  więzią”;  3)  „zespół  ludzi,  np.  spełniających  określone  zadanie”  (według 

Słownika języka polskiego PWN, www.sjp.pwn.pl).  

Tym samym Izba uznała, że powyższy wymóg nie został spełniony. 

Zgodnie  z  obowiązującą  procedurą  do  stwierdzenia  niezgodności  treści  oferty  z  treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  o  której  mowa  w  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  a  w  konsekwencji  konieczności  jej  odrzucenia,  wystarczy 

stwierdzenie takiej niezgodności choćby w jednym elemencie, zatem wystarczające jest, aby 

potwierdził się jeden z zarzutów w tym zakresie.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając oba odwołania.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  z  późn. 

zm.). 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..…