KIO 2112/17 KIO 2113/17 WYROK dnia 27 października 2017 r.

Sygn. akt  KIO 2112/17 

      KIO 2113/17 

WYROK 

z dnia 

27 października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

           Prz

ewodniczący:   Małgorzata Matecka 

Protokolant:  Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 

września 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:  

A.  w  dniu 

9  października  2017  r.  przez  wykonawcę:  R.  G.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  KAR-GOS  R.  G.  z  siedzibą  w Sulejówku  (sygn.  akt  KIO 

B.  w 

dniu  9  października  2017  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  z

amówienie  R.G.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  KAR-GOS 

R.G. 

z  siedzibą  w  Sulejówku  oraz  J.M.  i  B.M.  przedsiębiorcy  prowadzący 

działalność  gospodarczą  jako  wspólnicy  spółki  cywilnej  Przedsiębiorstwo 

Drogowe  „Bruker”  s.c.  J.M.,  B.M.  z  siedzibą  w  Sulejówku  (sygn.  akt 

KIO 2113/17), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto  Stołeczne  Warszawa 

w 

imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie 

przy udziale:  

1)  wykonawcy  Reklamex 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Warszawie, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2112/17, 

2)  wykonawcy 

PKP Energetyka Spółka  Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  w  sprawie 

o sygn. akt: KIO 2113/17, 

orzeka: 

I. 

Sygn. akt KIO 2112/17: 

Oddala odwołanie; 

2.  K

osztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 

1)  zali

cza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)  od 

Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego,  stanowiącą  koszty  poniesione  z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

II.  Sygn. akt KIO 2113/17: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej

,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  zakresie 

uwzględnionego  zarzutu,  w  tym  wezwanie  wykonawcy  PKP  Energetyka  Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę.  

2.  W 

pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 

3.  Kosztami  p

ostępowania  obciąża  PKP  Energetyka  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w Warszawie, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero 

groszy)  od 

PKP  Energetyka  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz 

Odwołującego,  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania 

i wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2112/17 

                  KIO 2113/17 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg 

Miejskich  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Konserwacja 

oświetlenia  ulicznego  na  terenie  M.  St.  Warszawy,  obejmująca  4 rejony  na  terenie  dzielnic 

Rembertów,  Śródmieście,  Mokotów  i  Ursynów  na  ulicach  krajowych,  wojewódzkich, 

powiatowych  i gminnych,  w  okresie  01.01.2018  -  30.11.2020  r

.”  -  numer  postępowania: 

DP

Z/54/PN/48/17 (dalej jako  „Postępowanie”).  Zamówienie zostało podzielone na  4  części. 

Odwołanie  w  sprawie  o sygn.  akt  KIO  2112/17  dotyczy  części  3:  „Konserwacja  oświetlenia 

ulicznego na terenie Dzielnicy Mokotów - Rejon XII", natomiast odwołanie w sprawie o sygn. 

akt KIO 2113/17 dotyczy części 2: „Konserwacja oświetlenia ulicznego  na terenie Dzielnicy 

Śródmieście - Rejon XI”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  2  czerwca  2017  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 105-210059.  

KIO 2112/17 

I.  R.G.

,  przedsiębiorca  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  KAR-GOS  R.G.  z 

siedzibą  w  Sulejówku  (dalej  jako  „Odwołujący”)  w  dniu  9  października  2017  r.  wniósł  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego w Postępowaniu w zakresie części 3: „Konserwacja oświetlenia ulicznego na 

terenie Dzielnicy Mokotów - Rejon XII". 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 

stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579)  /dalej  jako 

„ustawa Pzp”/: 



  art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji 

poprzez  zaniechanie  ujawnienia  całości  wyjaśnień  z  dnia  7 

sierpnia 2017 

r. w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Reklamex sp. z o.o. (dalej 

także jako „Przystępujący Reklamex” lub „Reklamex”), mimo iż zastrzeżone informacje nie 

spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wykonawca nie 

spros

tał  obowiązkowi  wykazania  zasadności  dokonanego  zastrzeżenia  [zarzut  nr  1  – 

oznaczenie zarzutów nadane w treści uzasadnienia przez skład orzekający Izby]; 



art.  90  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego Reklamex, pomimo iż złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia z dnia 

7 sierpnia 2017 r. w zakresie rażąco niskiej ceny są niewystarczające do uznania, iż cena 

nie została zaniżona [zarzut nr 2]; 



  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  o

ferty  złożonej  przez 

Przystępującego  Reklamex,  pomimo  zaoferowania  przez  tego  wykonawcę  oferty 

zawierającej rażąco niską cenę [zarzut nr 3]; 



art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  §  2  ust.  4  pkt  2  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  /dalej  także  jako  „rozporządzenie”/,  poprzez  zaniechanie 

wezwania 

Przystępującego  Reklamex  do  uzupełnienia  dokumentu  potwierdzającego 

należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie [zarzut nr 4]; 



  art.  90  ust.  1  i  1a  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  M.W. 

prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  „BUDWEX”  M.W.,  dalej  jako  „Wykonawca  Budwex”, 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  mimo  iż  cena  oferty  ww. 

wykonawcy jest z

aniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia [zarzut nr 5]; 



  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy  Budwex  do 

udzielenia  wyjaśnień  lub  uzupełnienia  dokumentów,  pomimo  iż  załączone  do  oferty 

dokumenty  budzą  wątpliwości  i  nie  potwierdzają  posiadania  przez  ww.  wykonawcę 

wymaganej w P

ostępowaniu zdolności technicznej i zawodowej [zarzut nr 6]; 



  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  niezapewnienie  zachowania  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  (w  związku  z  naruszeniem  wyżej 

wymienionych  przepisów  ustawy  Pzp)  oraz  udzielenie  zamówienia  wykonawcy 

wybranemu  niezgodnie  z  przepisami  ustawy,  a  także  inne  przepisy  wskazane  lub 

wynikające z uzasadnienia niniejszego Odwołania [zarzut nr 7]. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 



unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 



dokonanie  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  zarzutów 

postawionych w odwołaniu; 



odtajnienia wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego Reklamex; 



  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  Reklamex,  a  w  przypadku  nieuwzględnienia 

żądania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  Reklamex  -  wezwania  tego  wykonawcy 

do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  należyte  wykonanie  usług 

wskazanych w wykazie; 



  wezwania  Wykonawcy 

Budwex  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej 

ceny; 



  wezwania Wykonawcy 

Budwex do wyjaśnień ewentualnie uzupełnienia dokumentów 

potwierdzających  posiadanie  przez  ww.  wykonawcę  wymaganej  w  Postępowaniu 

zdolności technicznej i zawodowej; 



dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje: 

Zarzut nr 1: 

Z udostępnionej Odwołującemu dokumentacji Postępowania wynika, iż wbrew nakazowi art. 

8  ust.  3  Pzp,  w  ofercie 

Przystępującego  Reklamex  nie  wykazano  zasadności  zastrzeżenia 

części  wyjaśnień  ceny  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Za  nieprawidłowe  należy  uznać 

gołosłowne zastrzeżenie informacji zawartych w ofercie bez przedstawienia zamawiającemu 

dowodów  potwierdzających  spełnianie  przesłanek  z  art.  11  ust.  4  uznk  (por.  wyrok  KIO  z 

dnia 10 lipca 2015 KIO 1185/15, KIO 1189/15, KIO 1191/15, KIO 1199/15, KIO 1208/15, KIO 

1209/15, KIO 1211/15

). Z treści wyjaśnień z dnia 8 sierpnia 2017 r. wynika, że Przystępujący 

Reklamex  wyłącznie ogólnikowo wskazał  w  pkt X  pisma  na  zasadność zastrzeżenia części 

wyjaśnień  ceny  jako  tajemnicy  -  wykonawca  ten  bowiem  powołał  się  na  wydane  w  innej 

sprawie  orzeczenie  Izby  oraz  stwierdził,  że  zastrzeżone  dokumenty  posiadają  wartość 

gospodarczą,  nie  były  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  a  wykonawca  podjął  działania 

mające  na  celu  zachowanie  poufności  informacji.  Treść  zastrzeżenia  jest  niewystarczająca 

do  uznania,  że  rzeczywiście  objęte  tajemnicą  informacje  podlegają  ochronie  art.  11  ust.  4 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Przystępujący Reklamex w szczególności nie 

uwiarygodnił,  że  informacje  te  posiadają  jakąkolwiek  wartość  gospodarczą,  czy  też,  że 

wykonawca  ten  stosuje  jakąkolwiek  politykę  bezpieczeństwa  pozwalającą  zachować 

informacje w poufności – Przystępujący Reklamex nie wskazał konkretnie na podjęte przez 

niego działania, jak również - jak wynika z dokumentów udostępnionych Odwołującemu - nie 

przedstawił  w  tym  zakresie  jakichkolwiek  dowodów.  Nie  jest  zasadne  podtrzymywanie 

utajnienia  tych 

informacji  zawartych  w  złożonych  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny,  które 

dotyczą  wskazanych  w  ewentualnej  kalkulacji  opisów  pozycji  kosztowych  wynikających 

wprost  z 

opisu  przedmiotu  zamówienia  (w szczególności  tych  kategorii  kosztów,  które  są 

niezb

ędne  do  poniesienia  w  związku  z realizacją  zamówienia  opisanych  w  niniejszym 

odwołaniu)  lub  oczywistych dla każdego  wykonawcy  biorącego udział  w Postępowaniu (np. 

zysk,  kosz

ty  pracy  itp.).  Jeżeli  chodzi  o zastrzeżone  faktury  za  zakup  materiałów  to  nie 

stanowią tajemnicy informacje o rodzaju towaru jakiego dotyczą jak również wysokości ceny 

(ewentualną  informacją  stanowiącą  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  tym  zakresie  będą 

sformułowania  dotyczące  nazwy  kontrahenta,  od  którego  Przystępujący  Reklamex  nabył 

określony  towar/usługę).  Podkreślić  należy,  iż  nie  jest  zasadne  objęcie  tajemnicą 

przedsiębiorstwa ogólnie całości dokumentu, jedynie ze względu na fakt, iż niektóre zawarte 

w  nim  informacje  mogą  zostać  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  -  wykazanie 

przestanek  uzasadniających  zastrzeżenie  konieczne  jest  w odniesieniu  do  każdej  z 

pojedynczych informacji zawartych w przedmiotowym dokumencie. 

Zarzut nr 2 i 3: 

Treść udostępnionych wyjaśnień wskazuje, że Przystępujący Reklamex nie wykazał, iż jego 

cena  pokrywa  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący 

nie  ma  dostępu  do  kalkulacji  kosztów  i  faktur  za  zakup  materiałów,  jednak  analiza 

udostępnionej  części  wyjaśnień  Przystępującego  Reklamex  z  dnia  8  sierpnia  2017  r. 

potwierdza,  że  ww.  podmiot  nie  sprostał  obowiązkowi  wykazania,  że  zaoferowana  przez 

niego cena nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia z dnia 8 sierpnia 2017 r. udostępnione 

przez  Zamawiającego  wskazują,  że  są  one  ogólnikowe,  lakoniczne  i  nie  zawierają 

jakichkolwiek  konkretnych  informacji  pozwalających  na  dokonanie  oceny,  że  cena 

Przystępującego  Reklamex  jest  ceną  rynkową.  Odnosząc  się  do  treści  przedmiotowych 

wyjaśnień należy stwierdzić, że: 

a. 

Nie jest okolicznością nadzwyczajną w stosunku do pozostałych wykonawców posiadanie 

własnego  doświadczenia  i  prowadzenie  działalności  przez  kilkanaście  lat.  Analogiczne 

wnioski należy odnieść do argumentacji dotyczącej: 



posiadania własnego sprzętu - nie jest to nietypowe, iż wykonawca posiada określony 

sprzęt.  Fakt,  iż  wykonawca  posiada  określony  sprzęt  nie  powoduje,  że  brak  jest 

kosztów związanych z jego eksploatacją, co oznacza, że wykonawcy powinni wliczyć w 

cenę oferty koszty jego pracy - np. koszty związane z serwisem, amortyzacją etc. 



doświadczenia w wyniku zrealizowania wcześniejszych zamówień. 

b.  W  zakresie  twierdzenia 

Przystępującego  Reklamex  o  możliwości  uzyskania  rabatów/ 

upustów - każdy z wykonawców ma swoich stałych kontrahentów, z którymi współpracuje 

i uzyskuje  rabaty.  Argumentacja  w  przedmiotowym  zak

resie  pozostaje  również 

gołosłowna,  bowiem  poza  ogólnym  oświadczeniem  Przystępujący  Reklamex  nie 

udowodnił, iż rzeczywiście jest w stanie uzyskać rzeczone rabaty/ upusty, jak również nie 

wskazał,  jakiego  rzędu  rabaty  może  otrzymać,  i jakie  to  ma  przełożenie  na  cenę 

zaoferowaną w tym konkretnym postępowaniu.  

c. 

Argumentacja dotycząca możliwości wliczania przez pozostałe podmioty przewidywanych 

kar umownych również nie może być uwzględniona. Należy wskazać, że w tym zakresie 

Przystępujący  Reklamex  nie  może  mieć  wiedzy  w  jaki  sposób  pozostali  wykonawcy 

kalkulowali  ceny  swoich  ofert  w  związku  z  czym,  twierdzenie  o  zawyżeniu  cen  przez 

innych  wykonawców  przez  wliczenie  kar  umownych  nie  znajduje  jakiegokolwiek 

uzasadnienia w przedmiotowym stanie faktycznym. 

d.  Bezzasadn

e  są  przy  tym  twierdzenia  o  efekcie  skali  z  uwagi  na  realizację  zamówień 

polegających  na  konserwacji  oświetlenia  ulicznego  w  dzielnicach  Targówek  i  Białołęka  - 

również  pozostali  wykonawcy  mogą  pochwalić  się  realizacją  zamówień  w  innych 

dzielnicach (np. Odw

ołujący - Wola), jednak nie uzasadnia to zaniżenia ceny w niniejszym 

P

ostępowaniu.  W  przypadku  zaoferowania  tak  niskiej  jak  w  przypadku  Przystępującego 

Reklamex  ceny  świadczy  to  o  możliwości  finansowania  przedmiotowego  zamówienia 

z 

innych  kontraktów.  Potwierdzeniem  takiego  stanowiska  jest  treść  wyjaśnień 

ww. 

wykonawcy, który w pkt VIII wprost stwierdził, że koszty takie jak utrzymanie własnej 

nieruchomości przeznaczonej na bazę, koszt zakupu lub odnowienia (amortyzacji) sprzętu 

oraz  koszt  utrzymania  własnego biura  są pokrywane z  przychodów  z  realizacji  na  rzecz 

Zamawiającego  zamówień  na  konserwacje  oświetlenia  ulicznego  w  rejonie  Targówka 

i 

Białołęki,  Powyższe  potwierdza,  że  ww.  koszty  nie  zostały  uwzględnione  w  wycenie 

ninie

jszego  zamówienia,  a  to  oznacza,  że  cena  oferty  Przystępującego  Reklamex  jest 

niedoszacowana. 

Z  ostrożności  Odwołujący  wskazał,  że  wobec  ogólnikowej  treści  wyjaśnień  ceny  złożonych 

Zamawiającemu  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  31  lipca  2017  r.  brak  jest  podstaw  do 

wystosowania  ewentualneg

o  powtórnego  wezwania  Przystępującego  Reklamex  do 

wyjaśnienia ceny.  

Cena zaoferowana w niniejszym P

ostępowaniu przez Przystępującego Reklamex, wskazuje 

na to, iż ma ona charakter rażąco niski. Zaoferowanie przez ww. podmiot stawki wskazanej 

w ofercie  (4,4

9  zł  brutto)  uniemożliwia  pokrycie  wszystkich  kosztów  świadczonej  usługi,  co 

świadczy  o  rażąco  niskim  charakterze  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  W 

ocenie  Odwołującego,  zaproponowana  przez  Przystępującego  Reklamex  cena  nie  ujmuje 

wszystkich  koszt

ów  niezbędnych  do  rzetelnego  wykonania  usług  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Biorąc pod uwagę konieczność 

realizacji zamówienia w Rejonie Mokotowa należy wskazać na następujące koszty: 

a.  koszty pracownicze  -  w 

cenę przedmiotu zamówienia dla Części 3 należy wliczyć koszty 

wynagrodzenia  osób  realizujących  umowę  zgodnie  z  treścią  SIWZ  -  Zamawiający 

wymagał  w  Postępowaniu  wykazania  przez  wykonawców  legitymowaniem  się 

kierownikiem budowy, brygadzistą oraz aż 8 osobami na stanowisku elektromontera (pkt 

7.2.1.2  SIWZ).  Zakładając,  że  wszystkie  ww.  osoby  będą  otrzymywać  minimalne 

wynagrodzenie (ok.  2000 zł  brutto), to w  okresie jednego miesiąca realizacji  przedmiotu 

zamówienia  koszt  samych  wynagrodzeń  będzie  wynosił  minimum  20176,70  zł  brutto. 

Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  jest  to  założenie  minimalne  i  nie  uwzględnia  faktu,  że 

wynagrodzenie  kierownika  budowy  oraz  brygadzisty  znacznie  przewyższa  minimalne 

wynagrodzenie. Co więcej, w treści wyjaśnień ceny Przystępujący Reklamex oświadczył, 

że wynagrodzenie pracowników tego wykonawcy jest wyższe niż minimalne. 

b. 

koszty  pracy  sprzętu  - w  przedmiotowym  postępowaniu w  pkt  7.2.1.3 IDW Zamawiający 

wymagał od wykonawców, aby wykazali się posiadaniem podnośnika koszowego, dźwigu 

lub  samochodu  typu  HDS  oraz  samochodu  pogotowia  (osobowy,  van  lub  podobny). 

Biorąc  pod  uwagę  najniższe  stawki  pracy  przedmiotowego  sprzętu  określone  w 

Sekocenbud  (zeszyt  41/2017,  III  kwartał  2017  r.),  tj.  dla  podnośnika  koszowego  -  75  zł 

netto/1h, dla dźwigu - 55 zł netto/1h oraz dla samochodu pogotowia - 45 zł netto/1h, jak 

również  uwzględniając  szacowaną  ilość  godzin  pracy  przedmiotowego  sprzętu  należy 

stwierdzić, że koszty jednego miesiąca pracy sprzętu wynoszą ok. 44 000 zł netto (54 120 

zł brutto). 

c.  koszty  mat

eriałów - biorąc pod uwagę ceny minimalne określone w Sekocenbud (zeszyt 

40/2017, III kwartał 2017 r.) zadeklarowana wymiana jednego słupa to koszt 572 zł netto, 

natomiast  koszt  zużycia  źródeł  światła  (np.  powszechnie  używanych  WLS  150W)  to 

1162,51 zł netto. Uwzględniając dodatkowo do kosztów zużycia materiałów pomocniczych 

(np. stateczniki, wkładki bezpiecznikowe, tabliczki słupowe etc.) na poziomie 0,5% ogólnej 

ilości opraw w rejonie dzielnicy Mokotów, to miesięczny koszt materiału niezbędnego do 

realizac

ji przedmiotu zamówienia wynosi 1821,24 zł netto (2240,12 zł brutto). 

Biorąc  pod  uwagę  wskazane  powyżej  koszty,  które  są  kosztami  minimalnymi,  jakie  należy 

ponieść  w  związku  z  realizacją  umowy  na  rzecz  Zamawiającego,  należy  stwierdzić,  że 

w 

stosunku miesięcznym będą one wynosić ok. 76 536,82 zł brutto. Uwzględniając fakt, że 

Przystępujący  Reklamex  zaoferował  Zamawiającemu  cenę  w  wysokości  4,49  zł  brutto  za 

konserwację 1 oprawy oświetleniowej, to miesięczne wynagrodzenie w zakresie szacowanej 

liczby  opraw  dl

a tego wykonawcy  wyniesie ok. 50  750,47  zł  brutto.  Strata w  skali miesiąca 

dla  tego  wykonawcy  wynosi  zatem  aż  25  786  zł.  Warto  porównać,  iż  kwota,  jaką 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  w  Części  3  wynosi  4  865 

941,50  zł.  Dzieląc  przedmiotowe  wynagrodzenie  przez  okres  obowiązywania  umowy 

wynagrodzenie miesięczne przewidziane przez Zamawiającego wynosi 139 026 zł. To z kolei 

oznacza,  że  miesięczne  wynagrodzenie  Przystępującego  Reklamex  stanowi  zaledwie  36% 

wynagrodzenia oszacowanego pr

zez Zamawiającego.  

Zarzut nr 4: 

Na potwierdzenie należytego wykonania usługi dotyczącej warunku udziału w Postępowaniu 

wskazanego  w  pkt  7.2.2.1  IDW  (w  odniesieniu  do 

Części  3)  Przystępujący  Reklamex 

przedstawił  dokument  referencji  wystawiony  12  października  2016  r.,  potwierdzający 

należyte wykonywanie umów, które na dzień wystawienia referencji były nadal realizowane. 

Biorąc  pod  uwagę  fakt,  iż  z  treści  wykazu  zamieszczonego  w  JEDZ  wynika,  że  realizacja 

przedmiotowych umów została już zakończona (data zakończenia: 30 listopada 2016 r.), to 

Przystępujący  Reklamex  powinien  pozyskać  referencje  potwierdzające  należyte  wykonanie 

umów  (już  po  zakończeniu  ich  realizacji).  Brak  przedstawienia  Zamawiającemu  dowodu 

potwierdzającego  należyte  wykonanie  całości  umów  może  świadczyć  o  tym,  iż  po  dniu 

wystawienia  referencji  zostały  np.  naliczone  kary  umowne  lub,  że  umowa  nie  była 

wy

konywana  należycie.  W  związku  z powyższym,  zasadne  i  konieczne  jest  wezwanie 

Przystępującego  Reklamex  do  uzupełnienia  dokumentu  potwierdzającego  należyte 

wykonanie  zamówień  wskazanych  w  wykazie,  bowiem  dokument  przedstawiony 

Zamawiającemu w toku postępowania jest nieprawidłowy. 

Zarzut nr 5: 

Odwołujący stwierdził, iż zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy Budwex 

do wyjaśnień zaoferowanej ceny stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zaniedbanie 

przez  Zamawiającego  obowiązku  wyjaśnienia  okoliczności,  które  budzą  wątpliwości,  co  do 

rzetelności i prawidłowości przygotowania oferty i kalkulacji ceny stanowi również naruszenie 

art.  7  ust.  1  ustawy 

Pzp  zobowiązującego  Zamawiającego  do  prowadzenia  postępowania 

w 

sposób  zapewniający  poszanowanie  zasad  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców. W ocenie Odwołującego  zaszły  podstawy  do  wezwania Wykonawcy  Budwex 

do  udzielenia  wyjaśnień  ceny.  Wykonawca  ten  zaoferował  Zamawiającemu  cenę  w 

wysokości 6 zł brutto za konserwację jednej oprawy oświetleniowej. Tak określona cena nie 

pozwoli  W

ykonawcy  Budwex  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  zgodny  z 

SIWZ  i  bez  poniesienia  straty.  W  t

ym  zakresie  Odwołujący  powtórzył  argumentację 

podniesioną  w  ramach  uzasadnienia  do  zarzutu  nr  2  i  3,  w  odniesieniu  do  zestawienia 

kosztów  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  (koszty  pracownicze,  koszty  pracy  sprzętu 

oraz koszty materiałów). 

Biorąc  pod  uwagę  wskazane  powyżej  koszty,  które  według  Odwołującego  są  kosztami 

minimalnymi,  Odwołujący  stwierdził,  że  w  stosunku  miesięcznym  będą  one  wynosić  ok.  76 

536,82 zł brutto. Uwzględniając fakt, że Wykonawca Budwex zaoferował Zamawiającemu 6 

zł brutto za konserwację 1 oprawy oświetleniowej, to miesięczne wynagrodzenie w zakresie 

szacowanej  liczby  opraw  dla  tego  wykonawcy  wyniesie  50  750,47  zł  brutto.  Strata  w  skali 

miesiąca dla tego wykonawcy wynosi zatem ok. 8 718,82 zł. Podkreślił, że wymienione przez 

Odwołującego koszty są obiektywne, tzn. oparte o stawki minimalne zgodnie z Sekocenbud, 

jak  również  uwzględniają  tylko  minimalne  wynagrodzenie  pracowników  wynikające 

z 

powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Warto dodatkowo porównać, iż kwota, jaką 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  w  Części  3  wynosi  4  865 

941.50  zł.  Dzieląc  przedmiotowe  wynagrodzenie  przez  okres  obowiązywania  umowy 

wynagrodzenie miesięczne przewidziane przez Zamawiającego wynosi 139 026 zł. To z kolei 

oznacza,  że  miesięczne  wynagrodzenie  Wykonawcy  Budwex  stanowi  ok.  48% 

wynagrodzenia  oszacowanego  przez  Zamawiającego,  co  powinno  wzbudzić  wątpliwości 

Zamawiającego  i  być  podstawą  do  wezwania  Wykonawcy  Budwex  do  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny. 

Zarzut nr 6: 

Aby  uznać,  iż  wykonawca  legitymuje  się  należytym  doświadczeniem  wymaganym  przez 

Zamawiającego  zgodnie  z  pkt  7.2.2.1  IDW  (w  odniesieniu  do  Części  3),  powinien  on 

wykazać,  że  w  okresie  jednego  roku  w  ramach  jednej  umowy  lub  kilku  umów  łącznie 

zrealizował konserwację 10 000 sztuk opraw. 

Wykonawca Budwex wskazał w JEDZ wykonanie następujących umów: 



na rzecz Gminy Leszno - w okresie 1.01.15 - 31.01.15 - 1890 szt. opraw; 



na rzecz Gminy Izabelin - w okresie 1.01.15 - 31.01.15 - 2017 szt. opraw; 



na rzecz Gminy Błonie - w okresie 18.08.14 - 18.08.17 - 3335 szt. opraw; 



na rzecz Gminy Stare Babice - w okresie 1.01.15 - 31.12.15 - 2791 sz. opraw. 

Łącznie: 10 033 sztuk opraw. 

Powyższe  zestawienie  nie  potwierdza  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu  przez 

W

ykonawcę  Budwex.  Zamówienia  wykonywane  na  rzecz  Gminy  Leszno  i  Gminy  Izabelin 

trwały  jedynie  1  miesiąc,  co  oznacza,  że  nie  powinny  być  brane  pod  uwagę  do  oceny 

spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu.  Przez  okres  jednego  roku  Wykonawca 

Budwex, zgodnie z 

oświadczeniem złożonym w wykazie, może się legitymować konserwacją 

co najwyżej 6126 opraw (umowy wykonywane na rzecz Gminy Błonie i Gminy Stare Babice), 

co  jest  niewystarczające  do  uznania,  iż  ww.  wykonawca  spełnia  warunek  w  zakresie 

zdolności  technicznej  i  zawodowej.  Zakładając  nawet  z  ostrożności,  iż  doszło  do  omyłki 

pisarskiej i ww. 

usługi świadczone na rzecz Gminy Izabelin i Leszno były świadczone przez 1 

rok  (1.01.15-31.12.15)  - 

choć  poprawienie  wykazu  w  tym  zakresie  będzie  wymagało  jego 

uzupełnienia  -  to  Wykonawca  Budwex  w  dalszym  ciągu  nie  spełnia  warunku  udziału 

w P

ostępowaniu.  Odnosząc  się  do  zamówienia  na  rzecz  Gminy  Stare  Babice  należy 

stwierdzić,  że  faktycznie  trwało  ono  1  rok,  jednak  obejmowało  jedynie  2791  sztuk  opraw. 

Usługi świadczone na rzecz Gminy Błonie były natomiast wykonywane w okresie 18.08.14 - 

co oznacza, że wykraczały poza rok 2015, w którym łącznie Wykonawca Budwex 

powinien  wykazać  się  realizacją  konserwacji  co  najmniej  10  000  szt.  opraw  (zgodnie  z 

warunkiem  udziału  w Postępowaniu  wykonawca  miał  wykazać  się  doświadczeniem 

polegającym  na  wykonaniu  w okresie  12  m-cy  konserwacji  oświetlenia  obejmującego 

minimum  10  000  sztuk  opraw).  Tym  samym,  Wykonawca  Budwex  powinien  co  najmniej 

wyjaśnić, ile opraw w 2015 r. było konserwowanych w ramach umowy realizowanej na rzecz 

gminy Błonie. Z wykazu zamieszczonego przez Wykonawcę Budwex w treści JEDZ wynika, 

że  wykonawca  ten  nie  legitymuje  się  wymaganym  doświadczeniem  w  związku  z  czym, 

wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  lub  ewentualnie  do  ich  wyjaśnienia  na  podstawie 

przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp jest konieczne i uzasadnione. 

Na  rozprawie  Odwołujący  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko  w  sprawie.  Sprecyzował 

wniosek  zawarty  w  odw

ołaniu  w  ten  sposób,  że  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutu 

dotyczącego  zaniechania  odtajnienia  części  wyjaśnień  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przed

siębiorstwa  wniósł  o  nierozpoznawanie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia 

oferty  Przystępującego  Reklamex  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  tej  oferty  jako  zarzutu 

przedwczesnego.  W  tym  zakresie  powołał  się  na  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

przedstawione w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 807/15. Stwierdził, że wobec 

częściowego  zastrzeżenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  nie  mógł  zapoznać  się 

z 

istotnymi  informacjami,  pozwalającymi  na  odpowiednie  sformułowanie  zarzutów  w  tym 

zakresie.  Udostępnienie  tych  informacji  zmieniłoby  jego  sytuację  procesową,  albowiem 

umożliwiłoby  mu  wykazanie,  że  kalkulacja  sporządzona  przez  Przystępującego  Reklamex 

nie  uwzględnia  wszystkich  kosztów.  Przypomniał,  iż  ciężar  dowodowy  w  zakresie 

podniesionego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej cenie obciąża Przystępującego. 

Pismem  z  dnia  23  października  2017  r.  odpowiedzi  na  odwołanie  udzielił  Zamawiający 

wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Uzasadniając  swoje  stanowisko  w  sprawie 

Zamawiający w szczególności stwierdził, co następuje: 

Zarzut nr 1: 

Zdaniem Zamawiającego, Przystępujący Reklamex zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a tym 

samym  skutecznie  zastrzegł:  (1)  wyliczenie  kosztów  (kosztorys)  oraz  (2)  faktury,  jako 

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy. 

Po  pierwsze, 

Przystępujący  Reklamex  zastrzegł  tylko  część  wyjaśnień  dotyczących 

składników  cenowych  swojej  oferty.  Zastrzeżone  (i  udowodnione)  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  Przystępującego  Reklamex  informacje,  w  zakresie  wyliczeń  (kosztorysu 

księgowego)  i  faktur,  rzeczywiście  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  tego  wykonawcy, 

gdyż  dotyczą  najbardziej  newralgicznych  danych  biznesowych,  związanych  ze  strategią 

cenową,  wysokością  posiadanych  rabatów  oraz  źródłami  dostaw  i  cenami  dostaw 

materiałów, niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. 

Informacje te stanowią o przewadze konkurencyjnej Przystępującego Reklamex w ubieganiu 

się o zamówienia na konserwację oświetlenia udzielane m.in. przez m. st. Warszawa, czego 

potwierdzenie  stanowi  fakt,  iż  zarówno  w  aktualnym,  jak  również  w  poprzednich 

postepowaniach  prowadzonych  przez  Zamawiającego,  Przystępujący  Reklamex  uzyskiwał 

zamówienia  publiczne  na  konserwację  oświetlenia  zlokalizowanego  w  różnych  częściach 

m. 

st. Warszawy. Ponadto, prawidłowość założeń cenowych, a więc ich istotne znaczenie dla 

pozycji konkurencyjnej tego wykonawcy, 

znajduje potwierdzenie w prawidłowej realizacji po 

st

awkach  określonych  w  ofertach,  dotychczas  udzielonych  przez  Zarząd  Dróg  Miejskich 

w Warszawie temu w

ykonawcy zleceń w zakresie konserwacji oświetlenia. 

Po  drugie, 

Przystępujący  Reklamex  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  rzeczywiście 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  gdyż  spełniają  wszystkie  przesłanki,  które  zostały 

określone  w  definicji  legalnej:  „tajemnicy  przedsiębiorstwa”  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o 

zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. 

Zamawiający  nie  miał  żadnych  podstaw,  aby  kwestionować  wykazanie  przez 

Przystępującego  Reklamex,  że  zastrzeżone  informacje  rzeczywiście  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  tego  wykonawcy,  gdyż  zaprezentowane  informacje  były  wiarygodne, 

spójne i przekonujące. 

Po  trzecie,  z  dokonanej  przez  Zamawiającego  analizy  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wynika  jednoznacznie,  że  zastrzeżone  przez  Przystępującego  Reklamex 

informacje, odnoszące się do strategii kosztowej, upustów, rabatów, źródeł zaopatrzenia itp. 

są traktowane jak tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zarzut nr 2 i 3: 

Zamawiający  działając  z  należytą  starannością  oraz  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp 

zarówno  wezwał  Przystępującego  Reklamex  do  wyjaśnienia  ceny  złożonej  oferty,  jak 

również  dokonał  oceny  złożonych  przez  tego  wykonawcę  wyjaśnień,  jako  wystarczających 

do wyjaśnienia ceny jego oferty. 

Należy  podkreślić,  że  wyłączną  przyczyną  wezwania  Przystępującego  Reklamex  do 

wyjaśnienia  ceny  oferty,  była  stwierdzona  przez komisję  przetargową  okoliczność,  że  cena 

tej oferty jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej ofert złożonych w części 3 

P

ostępowania na rejon Mokotów, a tym samym, że w świetle art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy 

Pzp 

Zamawiający jest zobowiązany wystąpić z takim wezwaniem. Należy jednak podkreślić, 

że powyższa średnia arytmetyczna została obiektywnie zawyżona przez cenę oferty Swarco 

Traffic  Polska,  której  wysokość  —  13,52  złotego  jest  dwukrotnie  wyższa  w  stosunku  do 

poprzedzającej  ją  oferty  Odwołującego  w  wysokości  —  6,88,  oraz  jest  ceną  wyjątkowo 

wysoką na tle cen złożonych w Postępowaniu. 

Jeżeli  przy  obliczeniu  powyższej  średniej  Zamawiający  pominąłby  ofertę  Swarco  Traffłc 

Polska,  to  średnia  arytmetyczna  cen  pozostałych  trzech  ofert  wyniosłaby:  5,79,  a  70% 

średniej  arytmetycznej  tych  trzech  ofert  wyniosłaby:  4,05,  co  oznacza,  że  cena  oferty 

Przystępującego  Reklamex  byłaby  wyższa  od  poziomu,  od  którego  w  świetle  ustawy  Pzp 

zachodzi obowiązek wyjaśniania ceny oferty, a więc Zamawiający nie byłby zobowiązany do 

wzywania 

Przystępującego  Reklamex  do  jej  wyjaśnienia.  Możliwość pominięcia ceny  oferty 

Swarco  Traffic  Polska  przy  obliczeniu  średniej  arytmetycznej  znajduje  potwierdzenie  w 

brzmieniu przepisu art. 90  ust.  1a  ustawy  Pzp. W omawianych okolicznościach  obiektywne 

zawyżenie ceny oferty Swarco Traffic Polska w stosunku do innych ofert złożonych w części 

III  może  być  traktowane  jako  nie  wymagająca  wyjaśnień  okoliczność,  która  powoduje,  że 

cena 

Przystępującego Reklamex jest niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert o 

co  najmniej  niż  30%.  Zamawiający  jednak  postanowił  pominąć  tę  okoliczność  i  postępując 

z 

należytą  starannością  wezwał  Przystępującego  Reklamex  do  złożenia  wyjaśnień,  o  czym 

świadczy pismo z dnia 31 lipca 2017 r. (znak: ZDM/DPZ/1901/17/ZZ). 

Z  ustaleń  komisji  przetargowej  wynika,  że  powodem  wezwania  Reklamex  do  wyjaśnienia 

ceny nie było zaniżenie ceny tej oferty o więcej niż 30% w stosunku do szacunkowej wartości 

konserwacji jednej oprawy oświetleniowej, powiększonej o podatek od towarów i usług, którą 

Zamawiający szacował na wartość: 4,15 złotych netto, tj. 5,10 złotych brutto (dowód: email 

Naczelnika Wydziału Sygnalizacji i Oświetlenia do Sekretarz Komisji Przetargowej z dnia 24 

lipca  2017  r.  (zał.  nr  2).  70%  z  5,10  złotych  brutto  (szacowanej  przez  Zamawiającego 

wartości  za  1  oprawę)  wynosi  3,57  złotych  brutto,  a  więc  cena  oferty  Przystępującego 

Reklamex w 

wysokości 4,49 złotych brutto jest znacząco od niej wyższa i wynosi około 88,04 

%  szacownej  przez  Zamawiającego  wartości  brutto  konserwacji  za  jedną  oprawę 

oświetleniową miesięcznie. 

Szacunkowa  wartość  za  konserwację  1  oprawy  oświetleniowej  na  poziomie  4,15  zł  netto 

(5,10  złotych  brutto)  jest  wynikiem  wyliczenia  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  tj.  na 

podstawie  podobnych  zamówień  (usług)  z  ostatnich  3  lat  z  uwzględnieniem  zmian 

ilościowych. Zmawiający wyliczając powyższą kwotę zsumował stawki netto za konserwacje 

1 oprawy oświetleniowej obowiązujące w latach 2013-2016 i wyliczył średnia arytmetyczną. 

Należy  również  podkreślić,  że  Zamawiający  w  odniesieniu  do  poszczególnych  rejonów 

posługiwał  się dwiema wartościami:  (1)  wartością przedmiotu  zamówienia (bez  VAT), która 

dla części 3 została oszacowana na wartość: 1 876 298,00 złotych (449 423,46 euro) oraz 

(2)  kwotą  przeznaczoną  na  sfinansowanie  zamówienia  na  dzień  składania  wniosku 

wynosząca: 4 865 941,50 złotych [dowody: pkt 8 i 9 (s. 3) wniosku o udzielenie zamówienia 

publicznego (znak: DPZ/54/PN/48/1

7), (zał. nr 3); Informacja z otwarcia ofert z dnia 19 lipca 

2017 f. (znak: ZDM/DPZ/1819/17/ZZ) w Części III — Mokotów, (zał. nr 4); s. 2 pkt 4 ppkt 3) 

protokołu  postepowania  o  udzielenie  zamówienia;  oznaczenie  sprawy:  DPZ/54/PN/48/17  - 

dla części 2,3 i 4. (zał. nr 5)]. 

Powyższa  różnica  wynikała  z  faktu,  iż  Zamawiający  za  szacunkową  wartość  przedmiotu 

zamówienia brał szacowane wynagrodzenie wykonawcy wynikające — stosownie do par. 3 

wzoru umowy DPZ/54/PN/48/17 (Rozdział IV SIWZ Wzór umowy z załącznikami) z iloczynu 

liczby  opraw  na  danym  rejonie  (objętym  zasadniczo  wynagrodzeniem  stanowiącym  100% 

stawki) i 100% stawki wynagrodzenia za konserwację 1 oprawy oświetleniowej w powyższej 

wysokości  4,15  złotych  netto/5,10  złotych  brutto.  Natomiast,  kwota  przeznaczona  na 

sfinansowanie zamówienia była uwzględniona w zdecydowanie wyższej wartości, ponieważ 

w 

zamierzeniu  Zamawiającego  miała  ona  obejmować  również  koszty  niemożliwe  do 

przewidzenia  przez  Zamawiającego  w  związku  z  naprawami  awaryjnymi  lub 

eksploatacyjnymi,  k

tóre  zostały  przewidziane  w  par.  9  ust.  1  i  2  wzoru  umowy. 

Wynagrodzenie wykonawcy z 

tytułu wykonania robót awaryjnych i eksploatacyjnych nie było 

uwzględniane przez Zamawiającego w szacunkowej wartości zamówienia, a w konsekwencji 

przez w

ykonawców w miesięcznej cenie brutto konserwacji jednej oprawy oświetleniowej (a 

tym samym również cenie złożonej oferty), gdyż: (1) zarówno Zamawiający, jak i wykonawcy 

nie są w stanie ustalić ilości tego rodzaju robót, a przede wszystkim (2) Zamawiający w par. 

9  ust.  4  - 

7  wzoru  umowy  przewidział  szczególne  zasady  rozliczenia  tego  rodzaju  robót  w 

postaci  dodat

kowego  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  opartego  na  protokole 

konieczności  oraz kosztorysie,  sporządzonym  po wykonaniu tych robót na  podstawie KNR, 

KNNR  oraz  stawe

k  za  materiały,  sprzęt  i  robociznę  kosztorysową  według  średnich  stawek 

netto  SEKOCENBUD,  obowiązujących  dla  stolicy  województwa  mazowieckiego  w  okresie 

wykonania tych robót. 

W  związku  z  powyższym  za  całkowicie  chybioną,  gdyż  opartą  na  porównaniu  wartości 

d

otyczących  innego  zakresu  przedmiotowego,  a  więc  nieporównywalnych,  należy  uznać 

argumentację  Odwołującego  zawartą  na  s.  10  (pkt  I.  17)  i  s.  13  (pkt  III.  7),  w  której 

Odwołujący  porównuje  powyższą  wartość:  4  865  941  50  (kwota  podana  przez 

Zamawiającego na otwarciu ofert, jako kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na 

sfinansowanie  zamówienia,  która  obejmuje  również  odrębnie  rozliczane  prace  awaryjne  i 

eksploatacyjne)  z  wart

ością  wynagrodzenia  Przystępującego  Reklamex  i  wykonawcy 

Budwex, opartych wyłącznie na ryczałtowej cenie konserwacji jednej oprawy oświetleniowej. 

Przedłożone przez Przystępującego Reklamex wyjaśnienia dotyczące elementów cenowych 

oferty  z  uwagi  na  ich  kompletność,  szczegółowość,  jak  również  załączenie  do  nich 

stosownych  dowodów  nie  budziły  najmniejszych  wątpliwości  komisji  przetargowej 

Zamawiającego. Gdyby bowiem było inaczej, Zamawiający zwróciłby się do tego wykonawcy 

o dodatkowe wyjaśnienia. 

Powyższe wyliczenia Przystępującego Reklamex obejmują wszystkie składniki kosztowe (w 

tym 

również  wskazywane  przez  Odwołującego  w  odwołaniu).  W  ocenie  Wydziału 

Kosztorysów  Zarządu  Dróg  Miejskich,  wyjaśnienia  do  ceny  oferty  Przystępującego 

Reklamex: 



dla przyjętych wielkości i przedstawionych faktur wielkości cenowe są prawidłowe; 



  wyceny opraw, 

słupów i zegarów astronomicznych są porównywalne z cenami innych 

oferentów; 



przy księgowym podejściu do sprawy wyceny sprzętu nie ma podstaw do zarzucania 

nieprawidłowości wyliczenia tych wartości dotyczących kosztów pracy sprzętu, 



  szacowany  koszt  zatrudni

enia  pracowników  —  przy  przyjętych  stawkach  jest 

adekwatny  do  zakresu  prac  związanych  z  konserwacją  oświetlenia  w  rejonie 

Mokotów. 

Dowód: pismo Naczelnika Wydziału Kosztorysów ZDM z dnia 16 października 2017 r. (znak: 

KKO/11/2017) - 

(zał. nr 9). 

Następnie  Zamawiający  odniósł  się  do  poszczególnych  głównych  pozycji  kalkulacji 

Przystępującego  Reklamex  wraz  z  argumentacją  będącą  w  ocenie  Zamawiającego 

uzasadnieniem  dla  uznania,  iż  cena  zaoferowana  przez  tego  wykonawcę  nie  może  zostać 

uznana  za  rażąco  niską  [częściowo  odwołując  się  do  informacji  zastrzeżonych  przez 

Przystępującego  Reklamex  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  sposób  nie 

naruszający tej tajemnicy].  

Zarzut nr 4: 

Odnośnie  kwestionowanych  przez  Odwołującego  referencji  z  dnia  12  października  2016  r. 

potwierdzających należyte wykonywanie usług w zakresie konserwacji oświetlenia ulicznego 

w rejonie Pragi Północ, Targówka, Białołęki oraz Tunele jezdne, kładki dla pieszych i znaki 

D-

6,  Zamawiający  wskazał,  że  powyższe  zamówienia  zostały  zrealizowane  na  rzecz 

Zamawiającego — m. st. Warszawy Zarządu Dróg Miejskich. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  w  toku  badania  oferty  Przystępującego  Reklamex 

dysponował  wystarczającą  wiedzą  oraz  dokumentami,  potwierdzającymi,  że  te  zamówienia 

zostały  wykonane  należycie,  a  tym  samym  powołanie  się  na  realizację  tych  umów  może 

posłużyć  Przystępującemu  Reklamex  do  skutecznego  wykazania  spełniania  warunku 

w 

zakresie zdolności technicznej i zawodowej (warunek wiedzy i doświadczenia). Powołał się 

na treść referencji z dnia 12 października 2016 r., protokołów zdawczo – odbiorczych z dnia 

30  listopada  2016  r.,  referencji  z  dnia  24  sierpnia  201

7 r. oraz treść przepisu art. 26 ust. 6 

ustawy Pzp. 

Zarzut nr 5: 

W  ocenie  Zamawiającego  prawidłowo  nie  wzywał  on  do  wyjaśnień  ceny  Wykonawcy 

Budwex, gdyż cena oferty tego wykonawcy nie budziła wątpliwości Zamawiającego oraz nie 

wydawała się rażąco niska, gdyż: 

w  tej  części  Postępowania  Zamawiający  przeprowadził  szczegółowe  badanie  oferty 

Przystępującego  Reklamex  na  podstawie  złożonych  przez  tego  wykonawcę  wyjaśnień 

i 

doszedł  do  słusznego  przekonania,  że  skoro  cena  4,49  obejmuje  wszystkie  koszty 

i przynosi  zysk  wykonawcy,  to  tym  bardziej  nie  mamy  do 

czynienia z  rażąco  niską ceną 

w przypadku oferty wykonawcy 

Budwex, która opiewała na kwotę 6,00 złoty brutto, 

cena  ta  jest  wyższa  od  ceny  Przystępującego  Reklamex,  tj.  jest  wyższa  o  25%  oraz 

stanowi około 90% kolejnej oferty w Postępowaniu, tj. ceny oferty Odwołującego, 

jeżeli pominąć obiektywnie zawyżoną cenę Swarco, to cena Wykonawcy Budwex — 6,00 

złotych brutto jest wyższa od średniej arytmetycznej ofert złożonych w tym Postępowaniu, 

tj. 5,79 złotego brutto, 

cena  ta jest  wyższa  od  5,10  złotych  brutto,  tj.  szacunkowej  ceny  za  konserwację  jednej 

oprawy oświetleniowej, ustalonej przez Zamawiającego, powiększonej o należny podatek 

VAT, 

cena ta była również porównywalna z ceną złożoną przez Wykonawcę Budwex w części 

IV P

ostępowania na konserwację w rejonie — Ursynów, tj. 6,40 złotych brutto, 

6.  dotychczas Wykonawca 

Budwex prawidłowo realizuje konserwację oświetlenia w rejonie 

Mokotów. 

Z  ostrożności  procesowej  Zamawiający  podniósł,  iż  nawet  jeśli  zachodziła  konieczność 

wezwania  Wykonawcy 

Budwex  do  wyjaśnienia  ceny  złożonej  oferty,  to  ewentualne 

zaniechanie  przez  Zamawiającego  nie  miało  wpływu  i  nie  mogło  mieć  wpływu  na  wynik 

P

ostępowania. 

Zarzut nr 6:  

W  toku  przeprowadzonego  postępowania,  Zamawiający  nie  był  zobowiązany  do  wzywania 

Wykonawcy 

Budwex  do  udzielenia  wyjaśnień  lub  uzupełnienia  dokumentów. 

W 

przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  przewidział  w  SIWZ  i  następnie  zastosował 

po  złożeniu  ofert  przez  wykonawców  procedurę  odwróconą  z  art.  24aa  ustawy  Pzp. 

W 

konsekwencji  powyższego,  zgodnie  z  przepisami  ustawy  PZP  oraz  postanowieniami 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  Zamawiający  nie  był  zobowiązany  oraz  nie 

badał  JEDZ  Wykonawcy  Budwex  pod  kątem  potwierdzenia  spełniania  przez  tego 

Wykonawcę warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 

Zarzut nr 7: 

Zamawiający  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp,  i  postanowieniami  SIWZ  prawidłowo 

dokonał  wyboru oferty Przystępującego Reklamex, jako oferty najkorzystniejszej w części III 

P

ostępowania. Tym samym, Zamawiający przestrzegał w trakcie prowadzenia Postępowania 

zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również 

w  następstwie  powyższego  udzieli  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z 

przepisami ustawy Pzp. 

Na  rozprawie 

Zamawiający  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko  w  sprawie.  Dodatkowo 

złożył  do  akt  sprawy  dowód  w  postaci  oświadczenia  własnego  (Wydział  Sygnalizacji 

i 

Oświetlenia ZDM) z dnia 20.10.2017 r. na potwierdzenie należytego wykonania usługi przez 

Przystępującego Reklamex. 

III. 

W  terminie  przewidzianym  przepisami  ustawy  Pzp  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  wykonawca  Reklamex  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego 

po stronie Zamawiającego.   

Pismem  z  dnia  23  października  2017  r.  Przystępujący  Reklamex  przedstawił  swoje 

stanowisko w sprawie. Wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów podniesionych 

w stosunku do jego oferty, Przystępujący Reklamex stwierdził w szczególności co następuje: 

Zarzut nr 1: 

Przystępujący zastrzegł cały dokument wyliczenia kosztów oraz faktury, gdyż stanowią one 

zbiór  informacji  niepodlegających  ujawnieniu,  a  praktyczne  rozdzielenie  informacji 

podlegających zastrzeżeniu od innych jest istotnie utrudnione. Również dane, które pozornie 

nie noszą miana tajemnicy przedsiębiorstwa mogą tę tajemnicę ujawniać. Tym samym nawet 

układ  graficzny  dokumentu  faktury  czy  jej  oznaczenie,  nawet  z  usuniętym  oznaczeniem 

sprzedającego może pozwolić na swobodne ustalenie sprzedającego. 

Stwierdził,  iż  zasada  jawności  w  postępowaniu o  udzielenie zamówienia nie ma  charakteru 

bezwzględnego.  Ustawodawca  nakazuje,  aby  wykonawca  jednocześnie  z  dokonaniem 

zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykazał,  iż  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Przystępującego celem wyjaśnień 

jest przede wszystkim udowodnienie realnego poziomu ceny oferty i na tym musi się skupić 

wykonawca. Oczekiwanie złożenia większej ilości wytłumaczeń i dowodów przez wykonawcę 

dotyczących  tajemnicy  przedsiębiorstwa  niż  samych  kosztów  realizacji  zamówienia  jest 

irracjonalne i niezgodne z celem tego postępowania. 

Ujawnienie  sposobu 

kalkulacji  ceny  oraz  ceny  jaką  Przystępujący  uzyskuje  u  dostawców 

podmiotom konkurencyjnym mogłoby wpłynąć niekorzystnie na konkurencyjność działalności 

Przy

stępującego. Po pierwsze, informacje te wskazują na poziom kosztów Przystępującego, 

a tym samym i możliwość obniżenia ceny w innych postępowaniach. Po drugie, informacje te 

pokazują kondycję finansową Przystępującego i prognozowane zyski. Po trzecie, informacje 

te mogą służyć  innemu  podmiotowi  w  celu  podjęcia  próby  uzyskania  niższych  cen  od  tych 

samych dostawców. Informacje te nie są ujawniane do wiadomości publicznej. Informacje te 

pozostają  jedynie  w  dyspozycji  osób  zarządzających  spółką  oraz,  w  przypadku  faktur, 

księgowej.  Informacje  te,  w  sytuacjach  takich  jak  niniejsza,  są  zawsze  przekazywane 

z 

zastrzeżeniem konieczności zachowania poufności. 

Zarzut nr 2 i 3: 

Odpowiedź  Przystępującego  na  wezwanie  Zamawiającego  dotyczące  wyjaśnienia  ceny 

oferty 

w  żadnej  mierze  nie  była  ogólnikowa  jako  całość.  Sam  Odwołujący  w  niewielkim 

zakresie przedstawił jak według niego kształtują się realne koszty realizacji zamówienia (pkt 

1.16 i 1.17 odwołania). Nie wskazał jak według niego wyglądają realne koszty pracownicze 

wymag

anych  przez  zamawiającego  pracowników.  Założył  jedynie  poziom  minimalnego 

wynagrodzenia za płacę, dodatkowo wskazując, że „wynagrodzenie kierownika budowy oraz 

brygadzisty znacznie przewyższa minimalne wynagrodzenie”. Ogólnikowość jest, jak widać, 

raczej  d

omeną  twierdzeń  odwołania  niż  wyliczeń  Przystępującego.  Co  do  kosztów  pracy 

sprzętu Odwołujący również ich nie przedstawił. Trudno bowiem nazwać wskazanie stawek 

Sekocenbudu  pokazaniem  jak  naprawdę  kształtują  się  koszty  pracy  sprzętu.  Stawki  te  nie 

określają  kosztów,  a  jedynie  „pozycje  cennikowe”.  Jest  jasne,  że  jedno  i  drugie  to  nie  to 

samo. Nie dość, że wykonawcy robót budowlanych kosztorysując pracę sprzętu są w stanie 

uzyskać  cenę  o  kilkadziesiąt  procent  niższą  od  szacowania  przy  zachowaniu  zysku,  to 

za

zwyczaj  mieści  się  tam  również  zysk  podwykonawców,  którzy  de  facto  świadczą  usługi 

przy pomocy skosztorysowanego sprzętu. Równie niedookreślone są twierdzenia co do ilości 

godzin  pracy  sprzętu  jaka  będzie  niezbędna  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Otóż 

O

dwołujący takiej wartości nie podaje. Jest to o tyle problem, że Odwołujący nie odnosi się 

do miesięcznych kosztów paliwa i utrzymania sprzętu, a próbuje pokazać jaki jest godzinowa 

cena  (nie  koszt)  pracy  sprzętu.  Tylko  że  następnie  nie  udziela  informacji  jak  te  ceny 

godzinowe przełożył na swój wynik, tj. 44 000 zł netto. Po prostu widzimy, że tyle mu wyszło. 

A już sama pobieżna analiza nasuwa wątpliwości co do prawidłowości uzyskanego wyniku. 

Suma cen jednej godziny pracy każdego wymienionego sprzętu to 175 zł. Dzieląc 44 000 zł 

przez 175 (nie wiemy w jakich proporcjach O

dwołujący porozdzielał godziny pracy pomiędzy 

poszczególny  sprzęt)  otrzymujemy  251,5  godziny.  Można  tylko  przypuszczać,  że  po  tyle 

godzin miałby miesięcznie pracować każdy sprzęt: podnośnik koszowy, dźwig lub samochód 

typu  HDS-

I  oraz  samochód  pogotowia.  To  więcej  niż  8 godzin  pracy  sprzętu  każdego  dnia 

miesiąca, łącznie z dniami świątecznymi. To wartość niewiarygodna w odniesieniu do czasu 

pracy samochodu pogotowia i samochodu typu HDS, i z

nacznie zawyżona. Zamawiający nie 

wymagał  posiadania  wskazanego  sprzętu  do  nieustannego  użytku.  Jest  on  niezbędny  na 

wybranych  etapach  świadczenia  usługi,  stąd  konieczność  dysponowania  nim  przez 

wykonawcę. 

Zamawiający rozlicza wykonawcę ze skuteczności zapewnienia świecenia — przeprowadza 

kontrolę  świecenia,  a  następnie  nakłada  karę  umowną  odpowiednią  do  procentu 

nieczynnych  opraw  i  źródeł  światła,  który  to  procent  uznaje  się  jako  reprezentatywny  dla 

całej  świadczonej  usługi.  Tym  samym  kontrola,  choć  wyrywkowa,  dotyka  ewentualnymi 

karami  w  zakresie  wynikającym  z  całej  ilości  opraw  będących  pod  opieką  wykonawcy. 

Jednocześnie,  jak  wskazał  w  swoich  wyjaśnieniach  Przystępujący  średnia  wysokość 

miesięczna  kar  umownych  naliczanych  mu  przez  zamawiającego  z  tytułu  uchybień  w 

zapewnieniu  świecenia  wszystkich  opraw  oświetleniowych  oraz  innych  podstaw  naliczania 

kar umownych dla jednego rejonu to ok. 200 zł miesięcznie. Tym  samym widać, iż przyjęty 

przez P

rzystępującego sposób pracy, choć zakłada znacznie mniejsze nakłady pracy niż te 

przewidywane  (a  przynajmniej 

wskazywane  w  odwołaniu)  przez  Odwołującego,  jest 

skuteczny  i  pozwala  na  minimalizowanie  ilości  nieczynnych  opraw  i  źródeł  światła. 

Jednocześnie  trzeba  pamiętać,  że  całkowite  wyeliminowanie  nieczynnych  opraw  i  źródeł 

światła  jest  niemożliwe,  z  uwagi  na  losową  naturę  zgaśnięć,  które  mogą  wystąpić  w 

dowolnym  momencie  realizacji  umowy,  w  szczególności  krótko  przed  przeprowadzoną 

kontrolą stanu świecenia. 

Wyliczenie  minimalnych  kosztów  realizacji  zamówienia  zawarte  w  odwołaniu  jest 

zastanawiające również z innych powodów. Po pierwsze, zgodnie z tym wyliczeniem nawet 

cena oferowana przez O

dwołującego może wydawać się rażąco niska. Odwołujący wyliczył 

miesięczne  koszty  realizacji  zamówienia  w  wysokości  76  536,82  zł.  Jednocześnie  sam 

zaoferował  cenę,  która  oznaczałaby  uzyskiwanie  przez  niego  miesięcznego  przychodu 

w 

wysokości  77  764,64  zł.  Biorąc  pod  uwagę  wysokość  kar  umownych  nakładanych  przez 

zamawiającego  oraz  nieprzewidziane  okoliczności,  taki  niski  zapas  też  „może  budzić 

wątpliwości”  co  do  należytego  wykonania  zamówienia  przez  odwołującego.  Po  drugie, 

O

dwołujący  dwukrotnie  uwzględnił  koszty  płacowe  realizacji  zamówienia.  Odwołujący 

najpierw  wylicza  minimalne  koszty  zatrudnienia  pracowników,  a  następnie  korzysta  ze 

sta

wek  cennikowych  Sekocenbud  dla  wskazania  kosztów  pracy  sprzętu.  Jest  to  o  tyle 

pozbawione  sensu,  iż  w  kosztach  pracy  sprzętu  jest  już  wyceniona  praca 

kierowcy/operatora.  Tym  samym  znaczn

a  część  kosztów  w  wyliczeniach  Odwołującego 

została  wskazana  podwójnie.  Jest  to  kolejny  sygnał,  iż  wyliczenia  odwołującego  nie  są 

wiarygodne,  a  jedynie  ukierunkowane  na  podbicie  kosztów  do  wysokości  ceny  oferowanej 

przez O

dwołującego. 

W  ocenie  P

rzystępującego  koszt  wykonania  zamówienia  jest  podstawowym  kryterium 

badania  ceny 

czy  nie  jest  rażąco  niska.  Tenże  poziom  kosztów  został  wskazany  w 

wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. Z ostrożności procesowej Przystępujący powołał 

się na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2014 r. (sygn. akt KIO 

W 

punkcie  1.14.d.  odwołania  została  zawarta  teza,  iż  przystępujący  zamierza  finansować 

przedmiotowe zamówienie z innych kontraktów. Nie jest to jednak prawdą. Czym innym jest 

realizowanie  jednego  zamówienia  ze  stratą  i  jej  pokrywanie  z  zysku  osiągniętego  przy 

realizacji  innych  zamówień,  czym  innym  jest  zaś  jest  realny  wykazywany  poziom  kosztów, 

który  zależy  od  innych  świadczonych  jednocześnie  zamówień.  Opisane  w  wyjaśnieniach 

koszty:  utrzymania  własnej  nieruchomości  przeznaczonej  na  bazę,  koszt  zakupu  lub 

od

nowienia  (amortyzacji)  sprzętu  oraz  koszt  utrzymania  własnego  biura  są  już  pokrywane 

z 

przychodów z realizacji na rzecz zamawiającego umów konserwacji oświetlenia ulicznego 

w 

rejonach  dzielnic  Białołęka  i  Targówek  i  nie wzrosną  w  związku  z  realizacją  zamówienia 

w 

dodatkowym  rejonie.  Wyjaśnienia  ceny  służą  zbadaniu  kosztów  ponoszonych  przez 

wykonawcę  i  weryfikacji  czy  nie  przekraczają  one  zaoferowanej  ceny.  W  tym  zakresie 

zasadne  jest  zbadanie  na  ile  wzrosną  koszty  przystępującego  z  tytułu  utrzymania  bazy 

sp

rzętowo-materiałowej  oraz  biura  w  wyniku  realizacji  usług  na  rzecz  zamawiającego  w 

dodatkowym rejonie. Otóż te koszty nie wzrosną. Obecna infrastruktura jest wystarczająca w 

celu realizacji również dodatkowego zamówienia. Nie będą konieczne żadne inwestycje, by 

spełniać wymogi realizacji nowego zadania. 

Odwołanie  się  przez  Przystępującego  w  wyjaśnieniach  do  miesięcznej  ceny  brutto 

konserwacji  jednej  oprawy  oświetleniowej  oferowanej  w  postępowaniu  w  przedmiocie 

konserwacji  oświetlenia  ulicznego  na  terenie  m.  st.  Warszawy,  obejmującej  15  rejonów  na 

terenie dzielnic na ulicach krajowych, wojewódzkich, powiatowych i gminnych oraz 19 rejon 

tunele  jezdne,  kładki  i  przejścia  dla  pieszych  i  znaki  D-6  zasilane  energia  elektryczną,  w 

okresie  01.12.2016 

—  30.11.2020  r.  (znak  postępowania DPZ/85/PN/73/16)  —  pierwotnym 

postępowaniu — jest uzasadnione. Cena ta powinna być traktowana jako realny wyznacznik 

dla  niniejszego  postępowania.  Przystępujący  uzyskał  to  zamówienie  w  rejonach  dzielnicy 

Targówek  oraz  dzielnicy  Białołęka.  W  obu  zaoferowana  cena  brutto  za  miesięczną 

konserwację  jednej  oprawy  oświetleniowej  wyniosła  4,29  zł.  W  niniejszym  Postępowaniu 

zaoferowana  przez  Przystępującego  cena  wynosi  4,49  zł.  Wskazane  ceny  z  poprzedniego 

postępowania  dotyczą  tego  samego  okresu  realizacji  co  w  niniejszym  Postępowaniu  —  do 

listopada  2020  r.  Skoro  są  to  stawki  dla  tego  samego  okresu  oraz  są  to  stawki 

zweryfikowane przez Z

amawiającego, oraz przez samą rzeczywistość realizacji zamówienia, 

pod  kątem  tego,  że  umożliwiają  należytą  realizację  zamówienia,  to  również  stawka 

zaoferowana  w  niniejszym  P

ostępowaniu  nie  może  budzić  wątpliwości  co  do  możliwości 

właściwej realizacji zamówienia. 

Zarzut nr 4: 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż ten bezpodstawnie nie wezwał Przystępującego do 

uzupełnienia  referencji  odnoszących  się  do  wykonanych  usług  na  rzecz  Zamawiającego 

obejmujących  konserwację  oświetlenia  ulicznego  w  czterech  rejonach.  Należy  jednak 

zwrócić  uwagę,  iż  referencje te  dotyczyły  usługi  wykonywanej  na  rzecz  Zamawiającego,  to 

jest  usługi  co  do  której  Zamawiający  posiadał  najlepszą  wiedzę  czy  została  wykonana 

należycie. 

Odwołujący  domaga  się,  by  Zamawiający  oczekiwał  dowodu  należytego  wykonania 

zamówienia,  podczas  gdy  tak  naprawdę  ten  dowód  jest  Zamawiającemu  zbędny,  bo  to  on 

był  stroną  przedmiotowej  umowy.  Co  więcej,  zdaniem  Odwołującego,  takim  dowodem 

miałoby być oświadczenie sporządzone przez samego Zamawiającego. Powołał się na treść 

art.25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz § 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz 

treść  komentarza  praktycznego  „Kiedy  wykonawca  nie  jest  obowiązany  do  złożenia 

oświadczeń  lub  dokumentów,  mimo  ich  żądania  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia” autorstwa M. Głazowskiej - Pawłowskiej. 

Na  rozprawie 

Przystępujący  Reklamex  podtrzymał  stanowisko  w  sprawie  przedstawione 

w 

ww. piśmie procesowym. 

KIO 2113/17 

I.  Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego:  R.  G., 

przedsiębiorca  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  KAR-GOS  R.G.  /Lider 

Konsorcjum/  oraz  J.M.  i  B.M.  - 

przedsiębiorcy  prowadzący  działalność  gospodarczą  jako 

wspólnicy  spółki  cywilnej  Przedsiębiorstwo  Drogowe  „Bruker”  s.c.  J.M.,  B.M.  /Partner 

Konsorcjum/  (d

alej  jako  „Odwołujący”)  w dniu  9  października  2017  r.  wnieśli  odwołanie 

wobec  czynności  i  zaniechań  podjętych  przez  Zamawiającego  w  toku  Postępowania  w 

zakresie  Części  2:  „Konserwacja  oświetlenia  ulicznego  na  terenie  Dzielnicy  Śródmieście  - 

Rejon XI”. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 



  art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 

1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania PKP Energetyka 

S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „Przystępujący  PKP  Energetyka”  albo 

„Przystępujący”),  mimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału 

w P

ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, ewentualnie: art. 26 ust. 4 

ustawy Pzp zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania 

Przystępującego  PKP  Energetyka  do  udzielenia 

wyjaśnień dotyczących spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności 

technicznej i zawodowej [zarzut nr 1]; 



  art.  90  ust.  1  i  1a  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Przystępującego  PKP 

Energetyka  do  złożenia wyjaśnień  dotyczących rażąco  niskiej  ceny, mimo iż  cena  oferty 

ww. wykonawcy budzi wątpliwości i jest zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia 

[zarzut nr 2]; 



  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  niezapewnienie  zachowania  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  (w  związku  z  naruszeniem  wyżej 

wymienionych  przepisów  ustawy)  oraz  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu 

niezgodnie  z  przepisami  ustawy,  a  także  inne  przepisy  wskazane  lub  wynikające 

z uzas

adnienia niniejszego Odwołania [zarzut nr 3]. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  w  ramach 

Części 2 Postępowania: 



unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;  



  dokonanie 

powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  zarzutów 

postawionych w odwołaniu; 



  wezwanie 

Przystępującego  PKP  Energetyka  do  udzielenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny; 



  wykluczenie 

Przystępującego PKP Energetyka z Postępowania; 



  ewentualnie  -  wezwanie 

PKP Energetyka do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 

26 ust. 4 Pzp; 



  dokonanie 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje: 

Zarzut nr 1:  

Na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt  7.2.1.1. 

IDW 

Przystępujący  PKP  Energetyka  wskazał  w  treści  JEDZ  zamówienie  obejmujące 

„Konserwację  oświetlenia  ulicznego  na  terenie  miasta  Kielc  (15  646  punktów  świetlnych" 

realizowane  od  1.05.2012  r.  do  30.04.2015  r.). 

Zamawiający  zakwestionował  wskazane 

powyżej  doświadczenie  z  uwagi  na  fakt,  iż  ww.  umowa  nie  była  realizowana  w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  i  w  związku  z  tym  Zamawiający 

wystosował w dniu 31 lipca 2017 r. do Przystępującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp 

do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający jednoznacznie w treści wezwania stwierdził, że 

zgodnie  z  SIWZ  doświadczenie  powinno  obejmować  okres  pomiędzy  17.07.2014  r.  a 

17.07.2017  r.,  a z 

przedstawionych  dokumentów  wynika,  że  Przystępujący  prowadził 

konserwację  oświetlenia  do  30.04.2015  r.  (9,5  miesięcy  od  dnia  17.07.2014  r.).  W 

odpowiedzi  na  ww. 

wezwanie  Przystępujący  wyjaśnił,  iż  posługiwanie  się  doświadczeniem 

zdobytym  w 

wyniku  realizacji  usług  na  rzecz  Miasta  Kielce  jest  prawidłowe,  jednak  z 

ostrożności  wykonawca  uzupełnił  wykaz  z  JEDZ,  w  którym  wskazano  następujące 

zamówienia: 

a) 

„Konserwacja  oświetlenia  ulicznego  na  terenie  miasta  Kielce"  realizowana  od 

1.05.2012  r.  do  30.04.2015  r. 

wykonana  na  rzecz  Miejskiego  Zarządu  Dróg  w 

Kielcach, 

b) 

„Konserwacja  sieci  oświetlenia  ulicznego  Gminy  Miasta  Tychy"  realizowana  od 

1.01.2015 r. 

do 31.12.2015 r. na rzecz Urząd Miasta Tychy, 

c) 

„Konserwacja  urządzeń  oświetlenia  ulic  w  celu  utrzymania  ich  w  należytym  stanie 

technicznym”  wykonana  w  okresie  1.01.2015  r.  -  31.12.2015  r.  na  rzecz  Gminy 

Miasto Stargard, 

d) 

„Konserwacja sieci oświetlenia ulicznego w Tychach” realizowana od 1.01.2014 r. do 

31.12.2014 r. na rzecz Urząd Miasta Tychy. 

Wskazane doświadczenie nie potwierdza spełniania przez Przystępującego PKP Energetyka 

sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. 

Konserwacja  w  Kielcach.  Zgodnie  z  treścią  załączonej  referencji  poświadczającej  należyte 

wykonanie robót, zakres konserwacji obejmował 15 646 sztuk punktów świetlnych w okresie 

od 01.0

5.2012 r. do 30.04.2015 r. Zamawiający prawidłowo uznał, że przedmiotowa usługa 

nie  może  potwierdzać  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w  IDW  - 

konserwacja wykonana w Kielcach została zakończona 30 kwietnia 2015 r., co oznacza, że 

obejmo

wała  wyłącznie  9,5  miesiąca  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert w niniejszym Postępowaniu. Przystępujący PKP Energetyka nie skorzystał ze 

środków  ochrony  prawnej  i  nie  wniósł  odwołania  wobec  bezzasadnego  -  w  jego  opinii  - 

wezwania.  W 

związku  z tym  decyzję  Zamawiającego  o  nieuznaniu  przedstawionego 

dokumentu  za  potwierdzającego  doświadczenie  Wykonawcy  wymagane  w  SIWZ  należy 

uznać  za  całkowicie  słuszną  i uzasadnioną.  W  konsekwencji,  usługa  zrealizowana  przez 

Przystępującego PKP Energetyka nie potwierdza spełniania przez tego wykonawcę warunku 

udziału w Postępowaniu. 

Konserwacje  w  Tychach.  Zgodnie  treścią  referencji  mających  potwierdzać  należyte 

wykonanie  zamówień  w  tym  zakresie  usługi  konserwacji  oświetlenia  ulicznego  realizowane 

przez 

Przystępującego  PKP  Energetyka  były  wykonywane  w  ramach  Konsorcjum  wraz 

z 

Przedsiębiorstwem  Usługowo  -  Handlowym  ELMAX  J.Ż.,  Tychy  (dalej  jako  „  P.U.H. 

ELMAX”).  W  związku  z  tym,  z treści  dokumentów  przedstawionych  przez  Przystępującego 

PKP Energetyka w 

toku postępowania nie wynika, czy to ten wykonawca zrealizował prace 

związane  z  konserwacją  punktów  świetlnych,  a  tym  samym  czy  nabył  on  doświadczenie 

wymagane  przez  Zamawiającego  w  niniejszym  Postępowaniu.  Powołał  się  na  wyrok 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C-387/14). Zwrócił 

również  uwagę  na  fakt,  że  usługa  z  poz.  4  wykazu  zamieszczonego  w  JEDZ 

Przystępującego dotyczy zamówienia zrealizowanego w 2014 r. i w związku z tym okres jej 

realizacji  nie  pokrywa  się  z realizacją  pozostałych  usług  wskazanych  w  wykazie  tego 

wykonawcy  - 

zamówienia  realizowanego  na  rzecz  Miasta  Tychy  w  2015  r.  i  zamówienia 

realizowanego na rzecz Gminy Miasta Stargard w 2015 r. 

Konserwacja w Stargardzie. Zgodnie z informacjami zawartymi w wykaz

ie oraz wynikającymi 

z  treści  złożonej  referencji,  Przystępujący  PKP  Energetyka  w  roku  2015  świadczył  usługi 

konserwacji  oświetlenia  ulicznego  w  zakresie  2390  sztuk  opraw. Wskazana  powyżej  liczba 

opraw jest niewystarczająca w świetle warunku udziału w Postępowaniu z pkt 7.2.1.1. IDW 

i 

nie  może  stanowić  podstawy  do  uznania,  że  ww.  wykonawca  posiada  wymagane 

doświadczenie. 

Biorąc pod uwagę fakt, iż  Przystępujący PKP Energetyka był już wzywany do uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  technicznej  i  zawodowej,  w  wyniku  czego  wykonawca  ten  uzupełnił  wykaz, 

wskazując aż 3 nowe zamówienia brak jest podstaw do wystosowania ponownego wezwania 

w tym samym zakresie. Takie działanie stanowiłoby naruszenie nie tylko art. 26 ust. 3 Pzp, 

który umożliwia tylko jednokrotne wezwanie do uzupełnienia dokumentu (por. wyrok KIO z 4 

kwietnia 2017 r. KIO 572/17), ale również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców  określonej  w  art.  7  ust.  1  Pzp.  W  ocenie  Odwołującego  w  niniejszej  sprawie 

zaszła  przesłanka  do  wykluczenia  Przystępującego  PKP  Energetyka  z  Postępowania. 

Ewentualnie,  z  ostrożności  w  przypadku  braku  uwzględnienia  tego  żądania,  Odwołujący 

wniósł  o  wezwanie  Przystępującego  PKP  Energetyka  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp  do 

udzielenia stosownych wyjaśnień. 

Zarzut nr 2: 

Zaniechanie  przez 

Zamawiającego  wezwania  Przystępującego  PKP  Energetyka  do 

wyjaśnień  zaoferowanej  ceny  stanowi  naruszenie  art.  90  ust.  1  Pzp.  Zaniedbanie  przez 

Zamawiającego  obowiązku  wyjaśnienia  okoliczności,  które  budzą  wątpliwości,  co  do 

rzetelności i prawidłowości przygotowania oferty i kalkulacji ceny stanowi również naruszenie 

art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp zobowiązującego Zamawiającego do prowadzenia postępowania w 

sposób  zapewniający  poszanowanie  zasad  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców. 

Przystępujący PKP Energetyka zaoferował Zamawiającemu cenę w wysokości 5,68 zł brutto 

za  konserwację  jednej  oprawy  oświetleniowej.  Dla  porównania  -  Odwołujący  zaoferował 

Zamawi

ającemu cenę w wysokości 7,37 zł brutto, natomiast kolejny z wykonawców – J.J. C. 

J.  Z. 

sp.j.  8,00  zł  brutto.  Tym  samym,  zachodzi  uzasadnione  podejrzenie,  że  cena 

zaoferowana  w  niniejszym  P

ostępowaniu  przez  Przystępującego  PKP  Energetyka  ma 

charakter  rażąco  niski,  co  powinno  stanowić  podstawę  do  skorzystania  z  procedury 

wyjaśniającej określonej w art. 90 ustawy Pzp. 

Z

daniem  Odwołującego  zaoferowanie  przez  ww.  wykonawcę  stawki  wskazanej  w  ofercie 

(5,68  zł  brutto)  uniemożliwia  pokrycie  wszystkich  kosztów  dla  świadczonych  usług,  co 

świadczy  o rażąco  niskim  charakterze  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Biorąc 

pod  uwagę  konieczność  realizacji  zamówienia  w  Rejonie  Śródmieścia  należy  wskazać  na 

następujące koszty: 



  koszty pracownicze  - 

w cenę przedmiotu zamówienia dla Części 2 należy wliczyć koszty 

wynagrodzenia  osób  realizujących  umowę  zgodnie  z  treścią  SIWZ  -  Zamawiający 

wymagał  w  Postępowaniu  wykazania  przez  wykonawców  legitymowaniem  się 

kierownikiem budowy, brygadzistą oraz aż 8 osobami na stanowisku elektromontera (pkt 

7.2.1.2  SIWZ).  Zakładając,  że  wszystkie  ww.  osoby  będą  otrzymywać  minimalne 

wynagrodzenie (ok.  2000 zł  brutto), to w  okresie jednego miesiąca realizacji  przedmiotu 

zamówienia  koszt  samych  wynagrodzeń  będzie  wynosił  minimum  20176,70  zł  brutto. 

Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  jest  to  założenie  minimalne  i  nie  uwzględnia  faktu,  że 

rynkowe wynagrodzenie kierownika budowy oraz brygadzisty przewyższa wynagrodzenie 

minimalne. 



koszty  pracy  sprzętu  - w  przedmiotowym  postępowaniu w  pkt  7.2.1.3 IDW Zamawiający 

wymagał od wykonawców, aby wykazali się posiadaniem podnośnika koszowego, dźwigu 

lub  samochodu  typu  HDS  oraz  samochodu  pogotowia  (osobowy,  van  lub  podobny). 

Biorąc  pod  uwagę  najniższe  stawki  pracy  przedmiotowego  sprzętu  określone  w 

Sekocenbud  (zeszyt 

41/2017,  III  kwartał  2017  r.),  tj.  dla  podnośnika  koszowego  -  75  zł 

netto/1h, dla dźwigu - 55 zł netto/1h oraz dla samochodu pogotowia - 45 zł netto/1h, jak 

również  uwzględniając  szacowaną  ilość  godzin  pracy  przedmiotowego  sprzętu  należy 

stwierdzić, że koszty jednego miesiąca pracy sprzętu wynoszą ok. 44 000 zł netto (54 120 

zł brutto). 



koszty materiałów - biorąc pod uwagę ceny minimalne określone w Sekocenbud (zeszyt 

40/2017, III kwartał 2017 r.) zadeklarowana wymiana jednego słupa to koszt minimum 572 

zł  netto,  natomiast  koszt  zużycia  lamp  (np.  powszechnie  używanych  WLS  150W)  to 

2499,26 zł netto. Uwzględniając dodatkowo do kosztów zużycia materiałów pomocniczych 

(np. stateczniki, wkładki bezpiecznikowe, tabliczki słupowe etc.) na poziomie 1% ogólnej 

ilości  opraw  w  rejonie  dzielnicy  Śródmieście to miesięczny  koszt  materiału  niezbędnego 

do  realizacji  przedmiotu zamówienia wynosi  3224,82  zł  netto (3966,53  zł  brutto).  Należy 

wskazać,  że  w  przypadku  dzielnicy  Śródmieście  przyjęte  założenie  co  do  1%  wymiany 

opra

w  nie  jest  wygórowane,  bowiem  w  przedmiotowym  rejonie  jest  najwięcej  miejsc 

reprezentacyjnych oraz największa ilość imprez masowych, które odbywają się po zmroku 

co z koli generuje wyższe zużycie materiałów. 

Należy  dodać,  iż  ww.  koszty  nie  są  kosztami  Odwołującego,  a  podstawą  ich  przyjętych 

obliczeń były czynniki jak najbardziej obiektywne, tj. wysokość minimalnego wynagrodzenia 

za pracę ustalana na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz stawki 

minimalne wynikające z Sekocenbud za III kwartał 2017 r. 

Biorąc  pod  uwagę  wskazane  powyżej  koszty,  które  są  kosztami  minimalnymi,  jakie  należy 

ponieść  w  związku  z  realizacją  umowy  na  rzecz  Zamawiającego,  należy  stwierdzić,  że 

w 

stosunku miesięcznym będą one wynosić ok. 78 263,23 zł brutto. Uwzględniając fakt, że 

Przystępujący PKP Energetyka zaoferował Zamawiającemu cenę w wysokości 5,68 zł brutto 

za  konserwację  1  oprawy  oświetleniowej,  to  miesięczne  wynagrodzenie  w  zakresie 

szacowanej  liczby  opraw  dla  tego  wykonawcy  wyniesie  69  012  zł  brutto.  Strata  w  skali 

miesiąca  dla  tego  wykonawcy  wynosi  zatem  ok.  9  251  zł.  Warto  porównać,  iż  kwota,  jaką 

Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w Części 2 wynosi 5 232 297 

zł.  Dzieląc  przedmiotowe  wynagrodzenie  przez  okres  obowiązywania  umowy, 

wy

nagrodzenie miesięczne przewidziane przez Zamawiającego wynosi 149 494 zł. To z kolei 

oznacza, że miesięczne wynagrodzenie Przystępującego PKP Energetyka stanowi zaledwie 

46% wynagrodzenia oszacowanego przez Zamawiającego. 

Na  rozprawie  Odwołujący  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko  w  sprawie.  Dodatkowo 

wskazał,  iż  Przystępujący  PKP  Energetyka  nie  ma  obecnie  interesu  w  kwestionowaniu 

zarzutu odwołania dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (zarzut nr 1), albowiem 

odpowiedział  on  na  wezwanie  Zamawiającego  i  dokonał  uzupełnienia  wykazu  usług,  co 

oznacza,  iż  zgodził  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego  odnośnie  dokonanej  przez  niego 

oceny  usługi  w  Kielcach  jako  nie  potwierdzającej  spełnianie  warunku  udziału  w 

Postępowaniu. W związku z tym postawiony w odwołaniu zarzut nie odnosi się do ww. usługi 

w Kielcach, lecz do usług wykonanych w Tychach i Starogardzie. 

II. 

W  dniu  23  października  2017  r.  odpowiedź  na  odwołanie  złożył  Zamawiający. 

Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  całości,  z  tym  że  w  odniesieniu  do  zarzutu  nr  1  –  w 

zakresie  określonym  jako  ewentualny,  tj.  zaniechania  wezwania  Przystępującego  PKP 

Energetyka 

do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  spełniania  warunku  udziału 

w P

ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 

Uzasadniając  swoje  stanowisko  w  sprawie  Zamawiający  stwierdził  w  szczególności,  co 

następuje: 

Zarzut nr 1: 

Po  wpłynięciu  odwołania,  Zamawiający  wystąpił  do  Urzędu  Miasta  Tychy  (jako  wystawcy 

powyższych  referencji)  z  prośbą  o  informacje  odnośnie  zakresu  prac  wykonanych  przez 

Przys

tępującego PKP Energetyka, jako jednego z konsorcjantów realizującego konserwację 

sieci oświetlenia Gminy Miasta Tychy. Z uzyskanych informacji wynika, że: 



umowa  Zamawiającego  z  Konsorcjum,  w  którego  skład  wchodził  Przystępujący  PKP 

Energetyka  (Umowa  nr  110.272.176.2014  z  dnia  31  grudnia  2014  r.),  jak  i  umowa 

konsorcjum nie określała podziału odpowiedzialności pomiędzy konsorcjantami; 



podmiotem,  do  którego  bezpośrednio  wysyłano,  zgodnie  z  umową,  zgłoszenia  usterek 

oświetlenia była firma P.U.H ELMAX J.Ż., 



  z 

protokołów  z  przeglądu  oświetlenia  ulicznego  w  okresie  od  stycznia  do  grudnia  2015 

roku  wynika,  że  były  one  podpisywane  wyłącznie  przez  Koordynatora  ds.  konserwacji 

Pana W.C. z P.U.H ELMAX. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  uznał,  że  może  zachodzić  wątpliwość,  jaki  zakres 

prac wykonał Przystępujący PKP Energetyka i w zw. z powyższym, w jakim zakresie uzyskał 

doświadczenie.  Na  chwilę  obecną  nie  można  jednak  wykluczyć,  że  np.  Przystępujący  PKP 

Energetyka  wykonał  całość robót,  a  firma  P.U.H.  ELMAX  wykonywała  wyłącznie  czynności 

związane  z  koordynacją  konserwacji.  Wyjaśnienie  powyższych  kwestii  wymaga  jednak 

zwrócenia  się  do  PKP  Energetyka  o  przedłożenie  stosownych  wyjaśnień  na  podstawie  art. 

26 ust. 4 ustawy Pzp. 

Zarzut nr 2: 

Po  gruntownym  przeanalizowaniu  sprawy 

Zamawiający  uznał,  iż  mogą  zachodzić 

okoliczności,  z  powodu  których  cena  oferty  Przystępującego  PKP  Energetyka  może  — 

stosownie  do  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

wydawać  się  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  budzić  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 

Wątpliwości Zamawiającego budzą następujące okoliczności: 

cena Przystępującego —  5,68, jest  niższa od aktualnej  ceny  realizacji  tego  świadczenia 

przez  KAR-GOS  -  9,2

3,  cen,  po  których  KAR-GOS  wcześniej  realizował  konserwację 

oświetlania w Śródmieścia - 7,01 i ceny KAR-GOS z postępowania, która wynosi 7,37; 

w  przedmiotowym  postępowaniu  cena  Przystępującego  PKP  Energetyka  jest  trzecią 

najtańszą ceną - po Reklamex w części III Mokotów - 4,49, J. - część IV Ursynów - 4,66; 

w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  wyjaśniał  już  ceny  wyższe  od  ceny 

Przystępującego  PKP  Energetyka -  5,68,  tj.  ELES-BUD  w  części  dot.  Rembertów  -  5,69 

oraz Święckiego w części dot. Rembertowa — 7,05; 

bez  wyjaśnień  ceny  Przystępującego  PKP  Energetyka  Zamawiający  (przy  takiej 

roz

bieżności  cen  występujących  w  poszczególnych  rejonach  i  w  poszczególnych 

przetargach  oraz  w  ramach  poszczególnych  umów  dotyczących  realizacji  usług 

konserwacji  oświetlenia)  nie  może  na  podstawie  oferty  złożonej  przez  Przystępującego 

PKP  Energetyka  stwierdzić,  czy  uwzględnia  ona  wszelkie  koszty,  a  tym  samym  może 

i 

powinno budzić to wątpliwości Zamawiającego i wydawać się, że cena może być rażąco 

niska; 

wyjaśnienie  ceny  oferty  powinno  być  dokonane  przez  Zamawiającego  w  formie 

przeprowadzenia  procedury  z  art.  90  ustawy  Pzp  w  toku  P

ostępowania  (z 

zaangażowaniem  również  Wydziału  Kosztorysów  oraz  Wydziału  Sygnalizacji  i 

Oświetlenia), a nie w toku postępowania dowodowego przed KIO; 

6.  Pr

zystępujący  PKP  Energetyka  ma  niewielkie  doświadczenie  w  zakresie  realizacji 

konserwacji  oświetlenia  na  zlecenie  Zamawiającego,  dotychczas  jedna  umowa: 

DZP/42/PN/

36/13  Część  13  w  okresie  01.12.2013  —  30.11.2016  na  terenie  dzielnicy 

Włochy; 

zachodzi  duża  rozbieżność  pomiędzy  ceną  Przystępującego  PKP  Energetyka  na  rejon 

Śródmieście  —  5,68  złotych  w  stosunku  do  ceny  na  rejon  Rembertów  —  9,09  złotych, 

gdzie jest ona zdecydowanie wyższa; 

8.  przy  konstrukcji  przedmiotowego  P

ostępowania  opartej  na  ryczałcie  oraz  obiektywnej 

dużej  rozbieżności  cen  ofert  składanych  na  poszczególne  rejony  oraz  między  rejonami, 

tylko  zbadanie  wyjaśnienia  ceny  oferty  Przystępującego  PKP  Energetyka  może  usunąć 

wątpliwości,  czy  rzeczywiście  wszystkie  koszty  zostały  uwzględnione  w  ofercie  tego 

wykonawcy. 

Na  rozprawie  Zamawiający  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko  w  sprawie.  Dodatkowo 

stwierdził,  iż  dokonywanie oceny  wskazanej  przez  Przystępującego  PKP Energetyka  usługi 

w 

Kielcach należy uznać za zakończone, albowiem jak wynika z treści złożonych przez tego 

wykonawcę referencji prace w ramach tej usługi były wykonywane tylko przez 9,5 miesiąca 

w 

ramach  okresu  referencyjnego  obowiązującego  dla  Postępowania.  Natomiast  w  treści 

wezwania  z  dnia  31  lipca  2017 

r.  wyraźnie  został  wskazany  sposób  rozumienia 

przedmiotowego  warunku.

  Ponadto  jako  dowody  w  sprawie  złożył  pismo  Gminy  Miasta 

Tychy  z  18  października  2017  r.  oraz  dwa  protokoły  z  przeglądów  oświetlenia  ulicznego  w 

dniu 30 stycznia 2015 r. oraz z 16 grudnia 2015 r. 

III.  W  terminie  przewidzianym 

przepisami  ustawy  Pzp  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  wykonawca  PKP  Energetyka  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Warszawie.  

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego 

po stro

nie Zamawiającego.   

W  dniu  23  października 2017  r.  na  posiedzeniu przed  Izbą  Przystępujący  PKP  Energetyka 

zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, a także złożył pismo 

procesowe,  w 

którym  przedstawił  swoje  stanowisko  w  sprawie.  Wnosząc  o  oddalenie 

odwołania w całości Przystępujący przedstawił w szczególności następująca argumentację: 

Zarzut nr 1: 

Przystępujący PKP Energetyka stwierdził, iż zarzut ten jest niezasadny, bowiem wykazał on, 

w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  iż  spełnia  warunek  udziału  w  Postępowaniu  określony 

w 

pkt  7.2.1.1.  IDW.  Jak  wskazał  Odwołujący,  aby  uznać,  iż  wykonawca  legitymuje  się 

wymaganym doświadczeniem winien on wykazać, że w okresie jednego roku (bez przerwy, 

w sposób ciągły) w ramach jednej umowy lub kilku umów łącznie zrealizował konserwację 10 

000 sztuk opraw. 

Warunek ten spełniają wykonane przez Przystępującego i wykazane: 



w  JEDZ  załączonym  do  oferty  oraz  uzupełnionym  na  wezwanie  Zamawiającego  wraz 

z 

pismem z dnia 7 sierpnia 2017 roku: zamówienie obejmujące „Konserwację oświetlenia 

ulicznego na terenie miasta Kielc (15 646 punktów świetlnych" realizowane od 1.05.2012 

r.  do  30.04.2015r.)  wykonane  na  rzecz  Miejskiego  Zarządu  Dróg  w  Kielcach,  (15646 

punktów świetlnych) (dalej: „usługa z Kielc”) a także: 



w  JEDZ  uzupełnionym  na  wezwanie  Zamawiającego  wraz  z  pismem  z  dnia  7  sierpnia 

2017  roku: 

zamówienie  obejmujące  „Konserwację  oświetlenia  ulicznego  Gminy  Miasta 

Tychy"  realizowane 

od  1.01.2015  do  31.12.2015  r.  na  rzecz  Urząd  Miasta  Tychy  (9271 

punktów  świetlnych)  (dalej:  „usługa  z  Tychów")  łącznie  z  zamówieniem  obejmującym 

„Konserwację  urządzeń  oświetlenia  ulic  w  celu  utrzymania  ich  w  należytym  stanie 

technicznym"  wykonane w  okresie  1.01.2015 r.  do  31.12.2015 r.  na  rzecz Gminy  Miasto 

Stargard (2390 punktów świetlnych) (dalej: „usługa ze Stargardu”). 

Usługa z Kielc. W odniesieniu do usługi z Kielc Zamawiający pismem z dnia 31 lipca 2017 

roku zakwestionował doświadczenie stwierdzając, iż umowa nie była w całości zrealizowana 

w 

okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Ze  stanowiskiem  tym 

Przystępujący  PKP  Energetyka  S.A.  nie  zgodził  się,  przedstawiając  w  odpowiedzi  na 

wezwanie 

szeroką argumentację wskazującą na błędną interpretację przez Zamawiającego 

warunku udziału w Postępowaniu. W żaden sposób nie można zgodzić się z Odwołującym, 

jakoby oko

liczność, że Przystępujący nie skorzystał ze środków ochrony prawnej i nie wniósł 

odwo

łania  wobec  bezzasadnego  -  w  jego  opinii  —  wezwania  do  uzupełnienia  skutkować 

musiało  uznaniem,  że  usługa  z  Kielc  nie  potwierdza  spełniania  przez  Przystępującego 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Stanowisko  to  jest  wbrew  logice  postępowania 

o 

zamówienie  publiczne  i  orzecznictwu.  Wniesienie  odwołania  na  czynność  wezwania  do 

uzupełnienia  dokumentu  byłoby  przedwczesne  -  na  etapie  badania  ofert  przez 

Zamawiającego,  jeszcze  przed  wyborem  oferty  najkorzystniejszej,  Przystępujący  PKP 

Energetyka  S.A.  nie  mógł  znać  ostatecznego  stanowiska  Zamawiającego  odnośnie  oceny 

spełniania warunku. Zarzuty wniesione przedwcześnie Izba traktuje jako zarzuty wniesione z 

uchybieniem terminu, i ich nie rozpatruje, stosując odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp. 

Przystępujący  powołał  się  na  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przedstawione 

w sprawie o sygn. akt KIO 2790/10 oraz KIO 780/16. 

Ma

jąc na uwadze powyższe Przystępujący wskazał, iż już sama usługa z Kielc potwierdza, iż 

Przystępujący  spełnia  warunek  udziału  w  Postępowaniu  z  pkt  7.2.1.1.  IDW.  Stanowisko 

powyższe opiera się na fakcie, że z brzmienia warunku nie wynika, jakoby pełne 12 miesięcy 

świadczenia  usługi  miało  mieć  miejsce  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  -  z  warunku  wynika  jedynie,  że  usługa  miała  być  wykonana,  a  więc 

zakończona  nie  wcześniej  niż  3  lata  przed  upływem  terminu  składania  ofert  („w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  (...)  wykonał  (...)  konserwację 

oświetlania ulicznego, w trakcie której przez okres co najmniej 12 miesięcy łącznie (...)"). Nie 

znajduje  poparcia  w  przepisach  prawa,  ani  w  jasnych  i  nie  budzących  wątpliwości 

postanowieniach  SIWZ stanowisko, jakoby  do  uznania,  że konserwacja spełnia wymagania 

określone  w  SIWZ  konieczne  jest,  aby  cały  okres  jej  świadczenia  mieścił  się  w  okresie 

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. 

Jak wskazał już Przystępujący w piśmie do Zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2017 roku dla 

możliwości  zaliczenia  usługi  do  doświadczenia  mającego  znaczenie  w  procesie  oceny 

spełniania  warunku  istotny  jest  tylko  i  wyłącznie  moment  zakończenia  świadczenia  danej 

usługi,  co  potwierdza  jednolite  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Powołał  się  na 

orzecznictwo  Izby  w  sprawach  o  sygn.  akt:  KIO  1725/11,  KIO  2563/11,  KIO  2280/10,  KIO 

2325/13 oraz KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16. 

Dodatkow

o  Przystępujący  stwierdził,  że  utrwalone  jest  orzecznictwo,  iż  niejasne, 

niejednoznaczne  czy  pozwalające  na  różną  wykładnię  postanowienia  SIWZ  muszą  być 

interpretowane na korzyść wykonawców (np. wyrok KIO 218/12).  

Usługa  z  Tychów.  Z  daleko  idącej  ostrożności  Przystępujący  wskazał,  iż  także  usługa 

z 

Tychów  wraz  z  usługą  ze  Stargardu  (łącznie)  wykazane  w  uzupełnionym  JEDZ 

potwierdzają  posiadanie  przez  Przystępującego  wymaganego  doświadczenia.  Odwołujący 

kwestionuje  jedynie  możliwość  powołania  się  przez  Przystępującego  PKP  Energetyka  na 

doświadczenie  uzyskane  w  realizacji  usługi  z  Tychów,  dlatego  Przystępujący  odniósł  się 

jedynie do tej usługi.  

Przystępujący  potwierdził,  że  usługa  z  Tychów,  której  przedmiotem  była  „odpłatna 

konserwacja,  oświetlenia  ulicznego  stanowiąca  majątek  gminy  Tychy  w  roku  2015”  była 

realizowana  przez 

Przystępującego  PKP  Energetyka  w  ramach  konsorcjum  z  P.U.H. 

ELMAX, a także zgodził się ze stanowiskiem wynikającym z orzeczenia TSUE w sprawie o 

sygn.  C-

387/14,  zgodnie  z  którym  wykonawca  nabywa  doświadczenie  nie  przez  sam  fakt 

bycia  członkiem  grupy  wykonawców  i  bez  względu  na  to,  jaki  miał  w  tę  grupę  wkład,  lecz 

wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji zamówienia. 

W  ocenie  Przystępującego  zarówno  fakt  realizacji  usługi  z  Tychów  w  konsorcjum  jak  i  fakt 

bezpośredniego  udziału  Przystępującego  PKP  Energetyka  w  realizacji  prac  związanych 

z 

konserwacją punktów świetlnych wynika z dokumentów przedstawionych Zamawiającemu 

w 

Postępowaniu,  tj.  z  dokumentu  wystawionego  przez  Urząd  Miasta  Tychy  z  dnia  25 

stycznia  2016  rok

u  pn.  „Referencje",  przedstawionego  Zamawiającemu  wraz  z  pismem  z 

dnia  17 

sierpnia  2017  roku.  Powyższy  dokument  wskazuje  wprost  na  realizację  usługi  z 

Tychów  w konsorcjum  jak  i  na  fakt  udziału  Przystępującego  PKP  Energetyka  w  realizacji 

prac  związanych  z  konserwacją  punktów  świetlnych,  na  co  wskazuje  fragment:  PKP 

Energetyka  S.A  Zakład  Górnośląski  (Lider  Konsorcjum)  prace  wykonywał  terminowo, 

zgodnie  z  umową  oraz  zgodnie  z  zasadami  wiedzy  technicznej  i  sztuką  budowlaną.  Firma 

PKP Energetyka S.A Zakład Górnośląski jest dyspozycyjna przez 24 godziny na dobę oraz 

wykorzystuje  posiadane  uprawnienia  do  prac  w  pobliżu  sieci  energetycznych  i  pod 

napięciem. 

Dokument  ten  wyraźnie  wskazuje  na  wykonywanie  przez  członka  Konsorcjum  PKP 

Energetyka  prac  technicznych,  wykor

zystywanie  uprawnień  do  prac  w  pobliżu  sieci  i  pod 

napięciem,  dyspozycyjność  do  wykonywania  prac  przez  całą  dobę,  a  więc  „faktyczny 

i 

konkretny”  udział  w  konserwacji  punktów  świetlnych  w  ramach  usługi  z  Tychów.  Tym 

samym  w  ocenie  Przystępującego  przedstawiona  w  uzupełnionym  JEDZ  usługa  z  Tychów 

(obejmująca  9271  punktów  świetlnych)  łącznie  z  usługą  ze  Stargardu  (2390  punktów 

świetlnych) była wystarczająca dla wykazania spełnienia sformułowanego w SIWZ warunku 

doświadczenia (co jednak byłoby konieczne jedynie przypadku uznania usługi z Kielc za nie 

spełniającą wymagań Zamawiającego). 

Zarzut nr 2: 

W  tym 

zakresie  Przystępujący  wskazał  na  wstępie,  że  przedstawiony  przez  Odwołującego 

zarzut  oraz  żądanie  wskazują  jednoznacznie,  iż  Odwołujący  kwestionuje  fakt  zaniechania 

przez  Zamawiającego  zażądania  od  Przystępującego  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp,  nie  stawia  zaś  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  z 

powodu rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), gdyż taki zarzut, w świetle art. 

90  ust.  3  ustawy  Pzp 

byłby  przedwczesny.  Oznacza  to,  że  nie  aktywuje  się  po  stronie 

Przystępującego  obowiązek  wykazania,  iż  jego  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej  (art. 

190  ust.  1a  ustawy  Pzp)  a  jedynie  może  on  popierać  argumentację  Zamawiającego 

wskazującą na brak obowiązku wezwania do wyjaśnień dotyczących ceny. 

Przystępujący  stwierdził,  iż  nie  jest  mu  znana  wartość  szacunkowa  części  II  zamówienia, 

jednakże na podstawie informacji z otwarcia ofert wiadome jest, że Zamawiający przeznaczył 

n

a  sfinansowanie  tej  części  5.232.297,00  zł  brutto.  Ponadto  Przystępujący  wskazał,  że 

wszystkie 3 oferty 

złożone w części Il są niższe o więcej niż 30% od kwoty jaką Zamawiający 

przeznaczył  na  realizację  zadania  Il.  Już  powyższa  okoliczność  prowadzi  do  wniosku,  że 

wartość szacunkowa zamówienia nie odzwierciedla rynkowej ceny napraw przez 35 miesięcy 

12150 punktów  oświetleniowych  w  mieście Warszawa.  Na pierwszy  rzut  oka widoczne  jest 

bowiem,  że  ceny  rynkowe  przedstawiają  się  na  znacznie  niższym  a  jednocześnie 

wyrównanym  poziomie.  Już  z  tego  powodu  Zamawiający  mógł  zrezygnować  z  żądania 

udzielenia  wyjaśnień  ceny  uznając,  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych  tj. 

oszac

owania wartości zamówienia na zbyt wysokim poziomie. 

Przystępujący  zwrócił  również  uwagę  Izby  na  fakt,  że  w  okolicznościach  faktycznych 

niniejszego  Postępowania  porównywanie  obliczonych  w  ww.  sposób  „cen  całkowitych”  do 

wartości  szacunkowej  zamówienia  (kwoty  jaką  zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie 

zadania)  jest  bezprzedmiotowe.  Wyni

ka  to  z  faktu,  że  obliczone  jako  iloczyn  cen 

jednostkowych,  ilości  opraw  oraz  miesięcy  „ceny  całkowite”  nie  obejmują  kosztów  napraw 

awaryjnych  i  eksploatacyjnych  urządzeń,  gdyż  te  koszty  nie  były  ujmowane  w  ofertach. 

Zgodnie  bowiem  z  załączonym  do  SIWZ  wzorem  umowy  poza  wynagrodzeniem  opartym 

o 

zaoferowaną cenę jednostkową za miesięczną konserwację jednej oprawy oświetleniowej 

wykonawca 

może  otrzymać  zwrot  kosztów  za  tzw.  naprawy  awaryjne  i  eksploatacyjne. 

Powyższe  wynika  z  §  9  wzoru  umowy.  Uregulowany  w  treści  tego  postanowienia  umowy 

zwrot kosztów napraw awaryjnych i eksploatacyjnych nie jest uwzględniany  w oferowanych 

cenach  jednostkowych  jednak 

—  jak  zakłada  Przystępujący  —  został  uwzględniony  w 

wartości  szacunkowej  zamówienia  /  kwocie  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia.  

Niezależnie  od  powyższego,  w  ocenie  Przystępującego  najlepszym  źródłem  wiedzy 

o rynko

wej  cenie  przedmiotu  zamówienia/koszcie  miesięcznej  konserwacji  jednej  oprawy 

oświetleniowej  w  mieście  stołecznym  Warszawa  są  ceny  rynkowe,  a  zwłaszcza  ceny  ofert 

konkurencyjnych.  Średnia  arytmetyczna  całkowitej  wartości  wszystkich  złożonych  ofert 

wynosi  zatem  2.983.837,50  zł  brutto  [(2.415.420,00  zł  +  3.134.092,50  zł  +  3.402.000,00 

zł)/3].  Wartość  oferty  Przystępującego  PKP  Energetyka  wynosi  zatem  80,95%  średniej 

arytmetycznej ofert, a 

więc nie odbiega ona o 30% od tej średniej. Powyższe odchylenie jest 

typowym, nie budzącym wątpliwości odchyleniem rynkowym.  

Należy  także  zwrócić  uwagę,  że  zaoferowana  przez  PKP  Energetyka  cena  za  miesięczną 

konserwację  jednej  oprawy  oświetleniowej  nie  jest  ceną  najniższą,  w  odniesieniu  do  cen 

zaoferowanych  w  Postępowaniu  w  ramach  innych  części  Zamówienia  (dowód:  Informacja 

z 

otwarcia ofert w Postępowaniu z dnia 19.07.2017 roku — w dokumentacji Postępowania), 

gdyż: 



w Części IV (Ursynów) najniższa zaoferowana cena wynosi 4 66 zł. 



w  Części  III  (Mokotów)  najniższa  zaoferowana  cena  wynosi  4,49  zł,  kolejna  oferta 

opiewa na 6,00 zł, sam Odwołujący zaoferował tu cenę 6,88 zł    



w Części I (Rembertów) najniższa zaoferowana cena wynosi 5,69 zł, 

O  rynkowości  ceny  Przystępującego  świadczy  również  Informacja  z  otwarcia  ofert 

z 

postępowania  prowadzonego  przez  Zamawiającego  w  roku  ubiegłym  (dowód:  Informacja 

z 

otwarcia ofert w postępowaniu DPZ/85/PN/73/16 z dnia 25.10.2016 roku — w załączeniu), 

gdzie:    



w Części Il (Targówek) najniższa zaoferowana cena wynosiła 4,29 zł,    



w Części III (Białołęka) najniższa cena (ujęta w dwóch ofertach) wynosiła 4,29 zł,    



w Części IV (Praga Południe) najniższa cena wynosiła 4,19 zł, kolejna 4,92 zł, kolejna 

4,98 zł, 



w Części V (Wawer) najniższa cena wynosiła 4,19 zł, kolejna 4,96 zł, kolejna 5,18 zł,    



w Części VIII (Śródmieście) najniższa cena wynosiła 4,17 zł, kolejna 4,99 zł,    



w Części IX (Mokotów) najniższa cena wynosiła 4,17 zł, kolejna 4,19 zł, kolejna 4,99 

zł,    



w Części XI (Ursynów) najniższa cena wynosiła 4,17 zł, kolejna 5,03 zł,    



w Części XII (Ochota) najniższa cena wynosiła 5,03 zł,    



w Części XIII (Włochy) najniższa cena wynosiła 4,60 zł, kolejna 5,03 zł,    



w Części XIV (Ursus) najniższa cena wynosiła 5,50 zł 

Co  warte  podkreślenia,  członek  konsorcjum  Odwołującego  tj.  KAR  GOS  R.G.  złożył  w ww. 

postępowaniu  ofertę  dotyczącą  świadczenia  usług  w  rejonie  Śródmieście  oraz  w  rejonie 

Mokotów z cenami jednostkowymi 4,99 zł (niższymi o blisko 14% od ceny Przystępującego 

w 

obecnym  Postępowaniu).  Wówczas  cena  zaoferowana  przez  Odwołującego  stanowiła 

niespełna 41% kwoty 7 175 721,60 zł przewidzianej przez Zamawiającego na sfinansowanie 

realizacji zadania w części dotyczącej Śródmieścia. Zamawiający wówczas przewidywał 48 

miesięczny  okres  realizacji  przedmiotu  umowy.  W  przeliczeniu  na  miesiąc  dla  części  VIII 

(Śródmieście)  Zamawiający  przewidział  kwotę  149  494,20  zł  brutto.  Identyczną  kwotę 

w 

odniesieniu  do  miesiąca  Zamawiający  przewidział  i  w  obecnym  Postępowaniu  dla 

Śródmieścia - 149 494,20 zł x 35 m-cy 5 232 297,00 zł. 

W  odniesieniu  do  kosztów  pracowniczych  Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  wymagał 

w P

ostępowaniu  wykazania  przez  wykonawców  legitymowaniem  się  kierownikiem  budowy, 

brygadzistą  oraz  8  osobami  na  stanowisku  elektromontera  (z  czym  Przystępujący  nie 

polemizuje)  oraz  wyliczył  koszty  wynagrodzeń  uwzględniając  comiesięczną,  pełnoetatową 

pracę 10 osób. Odwołujący całkowicie pominął w odniesieniu do osoby kierownika budowy, 

iż będzie on wykorzystywany jedynie przy wymianach słupów, w ilości 50 rocznie. Jedynie te 

roboty stanowią robotę budowlaną w rozumieniu ustawy prawo budowlane, do prowadzenia 

których wymagane jest zaangażowanie kierownika budowy. Wykonawca dysponuje osobami 

zatrudnionymi na stanowisku kierownika budowy, które uczestniczą w realizacji innych prac 

realizowanych  przez  PKP  Energetyka,  stąd  też  nie  jest  konieczne  kalkulowanie  w  cenie 

oferty całego etatu osoby dedykowanej na stanowisko kierownika budowy. Biorąc pod uwagę 

pracochłonność  przy  wymianie  słupa  wynoszącą  około  22  r-h  (wymiana  słupa  wraz 

z 

osprzętem typu wysięgnik, oprawa, oprzewodowanie - wg poz. KNNR-W9 1001-05, KNNR-

W9 1002-01, KNNR-W9 1005-01, KNNR-5 1003-

04) dla 50 wymian słupów wynosi ona 1100 

r-

h,  jeżeli  przy  wymianie  zatrudnione  będą  2  osoby,  to  czas  niezbędny  na  wykonanie  tych 

wymian wyniesie około 550 godzin tj. mniej niż 4 miesiące rocznie. 

Analogiczny  błąd  towarzyszy  argumentacji  Odwołującego  w  zakresie  kosztów  pracy 

sprzętu. Jak  wskazuje  Odwołujący,  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  wymaga 

posiadania  podnośnika  koszowego,  dźwigu  lub  samochodu  typu  HDS  oraz  samochodu 

pogotowia. Powołując się na stawki pracy przedmiotowego sprzętu określone w Sekocenbud 

tj.  dla  podnośnika  koszowego  -  75  zł  netto/  1  h,  dla  dźwigu  -  55  zł  netto/  1h  oraz  dla 

samochodu  pogotowia  -  45 

zł  netto/1h  Odwołujący  wskazał,  że  koszty  jednego  miesiąca 

pracy  sprzętu  wynoszą  ok.  44  000  zł  netto (54  120  zł  brutto).  Przystępujący  zaznaczył,  że 

Odwołujący  nie  wskazał  liczby  godzin  pracy  sprzętu  danego  rodzaju,  jaką  założył  w  ww. 

kalkulacji,  stąd  nie  wiadomo,  jak  wyliczył  on  ww.  kwoty.  Już  tylko  przyjmując,  że  stawka 

każdego  z  rodzaju  sprzętu  wynosi  75  zł/lh,  oznaczać  będzie,  że  każdy  z  tych  sprzętów 

musiałby wedle założeń Odwołującego pracować średnio 196 godzin miesięcznie (44 000 zł / 

75 zł 586 godzin miesięcznie). Tymczasem w ocenie Przystępującego dźwig lub samochód 

typu HDS będzie niezbędny jedynie do wymiany słupów. Jak wskazano już przy wyjaśnianiu 

kosztów  pracowniczych,  czas  niezbędny  na  wykonanie  wymian  50  słupów  wyniesie  około 

550  godzin  rocznie.  Nadto  nie  może  umknąć  uwadze  okoliczność,  że  wydawnictwo 

Sekocenbud  uwzględnia  ceny  najmu  sprzętu,  tymczasem  Przystępujący  dysponuje  na 

własność pojazdami wymaganymi przez Zamawiającego i może wykorzystywać sprzęt także 

przy innych zadaniach. Powyższe okoliczności dowodzą, że wyliczenia ujęte w Odwołaniu są 

— z punktu widzenia przedsiębiorstwa Przystępującego - znacznie zawyżone. 

Dodatkowo należy wskazać, iż różnica w cenie Odwołującego oraz Przystępującego wynika 

także  z  faktu,  iż  w  ramach  kryterium  opisanego  w  pkt  16.2.3.  SIWZ  „deklarowana  przez 

Wykonawcę liczba  wyeksploatowanych zegarów astronomicznych sterujących oświetleniem 

ulicznym  typu  CPA  20,  SOUL  3,1,  lub  st

arszych,  które  wymieni  w  każdym  roku 

obowiązywania  umowy  w  ramach  oferowanej  stawki  za  konserwacje  1  oprawy 

oświetleniowej”  Przystępujący  zaoferował  9  sztuk  wymian,  zaś  Odwołujący  10  sztuk,  co 

bezpośrednio wpływa na wyższe koszty wykonania zamówienia przez Odwołującego. 

Na  posiedzeniu,  oprócz  ww.  pisma  procesowego,  Przystępujący  złożył  także  jako  dowód 

w 

sprawie oświadczenie P.H.U. ELMAX. 

Na  rozprawie 

Przystępujący  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko  w  sprawie.  Dodatkowo 

jako dowód w sprawie złożył kopię umowy z konsorcjum z dnia 31 grudnia 2014 r. dotyczącej 

realizacji  umowy  w  Tychach.  Odnośnie  dokumentów  dotyczących  realizacji  tej  usługi 

pozyskanych przez Zamawiającego już po wniesieniu odwołania wskazał na brzmienie § 11 

ww.  umowy,  z  którego  wynikało,  że  pracownik  konsorcjanta  był  wskazany  jako  osoba  do 

kontaktu. W  związku z  tym  to on podpisywał  protokoły  odbioru  jak  i  zgłoszenia usterek,  co 

jednak  nie oznacza,  iż  przedmiotowa  usługa  nie była  wykonywana  wspólnie  przez  obydwu 

konsorcjantów.  Okoliczność,  iż  Przystępujący  uczestniczył  w  realizacji  tej  usługi  wynika już 

z 

treści  samych  referencji.  Ponadto,  w  ocenie  Przystępującego  kwestię  tą  jednoznacznie 

przesądza treść oświadczenia złożonego na posiedzeniu.  

KIO 2112/17 oraz KIO 2113/17 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  Postępowania oraz  z  dokumentów 

złożonych do akt sprawy przez strony i uczestników postępowania (jako załączniki do pism 

procesowych oraz oddzielnie w toku postępowania, jak i rozprawy). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania,  na 

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk 

stron oraz uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co 

następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

KIO 2112/17 oraz KIO 2113/17 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący są legitymowani, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp, do 

wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja 

do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie 

Iz

by Odwołujący wykazali spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne. 

Izba  ustaliła,  iż  przedstawiony  przez  strony  i  uczestników  postępowania  stan  faktyczny 

sprawy,  nie  jest  pomiędzy  nimi  sporny,  jak  i  jest  zgodny  z  dokumentacją  Postępowania. 

W 

szczególności Izba ustaliła, co następuje: 

Postępowanie  prowadzone  przez  Zamawiającego  zostało  podzielone  na  cztery  części. 

Odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2112/17  zostało  wniesione  w  zakresie  części  3 

(„Konserwacja  oświetlenia ulicznego  na terenie Dzielnicy  Mokotów  –  Rejon  XII”),  natomiast 

odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2113/17  zostało  wniesione  w  zakresie  części  2 

(„Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie Dzielnicy Śródmieście – Rejon XI”). 

Zgodnie  z  treścią  wniosku  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  dnia  16  maja  2017  r. 

Zamawiający ustalił następującą wartość zamówienia: 



część 2: 2.017.564,00 zł netto; 



część 3: 1.876.298,00 zł netto, 

oraz 

przeznaczył  (na  dzień  składania  wniosku)  następujące  kwoty  na  sfinansowanie 

zamówienia: 



część 2: 5.232.297,00 zł brutto; 



część 3: 4.865.941,50 zł brutto. 

W pkt 7.2.1.1 SIWZ Zamawiający przewidział następujący warunek udziału w Postępowaniu 

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowe w odniesieniu do Części 2 lub 3: 

„w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub 

ciągłych)  wykonuje  konserwację  oświetlenia  ulicznego,  w  trakcie  której  przez  okres  co 

najmniej  12  miesięcy  łącznie  (tzn.  bez  przerwy  w  sposób  ciągły),  wykonał  konserwację 

następującej liczby opraw: 

b) co najmniej 10 000 szt. w przypadku składania oferty Część Il lub Część III". 

Zgodnie  z  pkt  8a  SIWZ  Postępowanie  prowadzone  jest  przy  zastosowaniu  tzw.  procedury 

od

wróconej (art. 24aa ustawy Pzp). 

Zgodnie  z  pkt  12.1  SIWZ  „W  ofercie  Wykonawca  podaje  miesięczną  cenę  konserwacji 

oprawy  oświetleniowej  (netto,  VAT,  brutto)  dla  wybranej  części.  Podana  cena  winna 

zawierać  całkowity  koszt  miesięcznej  konserwacji  1  oprawy  oświetleniowej,  w  tym  również 

wszelkie  koszty  towarzyszące  wykonaniu  prac.  Wszystkie  ceny  winny  być  określone  do 

dwóch  miejsc  po  przecinku.  Zgodnie  z  pkt  12.4  SIWZ  „Cena  oferty  musi  obejmować 

całkowity  koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  również  wszelkie  koszty 

towarzyszące wykonaniu prac.”  

Zgodnie z pkt 16 SIWZ Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny oferty: 

1)  miesięczna cena brutto za konserwację 1 oprawy oświetleniowej: 60% [kryterium 1]; 

2) deklarowana  przez  Wykonawcę  liczba  wyeksploatowanych  słupów  betonowych  lub 

stalowych,  które  wymieni    w  każdym  roku  obowiązywania  umowy  w  ramach  oferowanej 

stawki za konserwacje 1 oprawy oświetleniowej : 30% [kryterium 2]; 

3) deklarowana  przez  Wykonawcę  liczba  wyeksploatowanych  zegarów  astronomicznych 

ster

ujących oświetleniem ulicznym typu CPA 2.0, SOUL 3,1, lub starszych, które wymieni  

w  każdym  roku  obowiązywania  umowy  w  ramach  oferowanej  stawki  za  konserwacje 

oprawy oświetleniowej: 10% [kryterium 3]. 

Oferta  spełniająca  w  najwyższym  stopniu  wymagania  kryterium  otrzyma  najwyższą  ilość 

punktów.  Pozostałym  Wykonawcom  przypisana  zostanie  odpowiednio  mniejsza  ilość 

punktów. 

Ocena  ofert  w  zakresie  przedstawionego  kryterium  zostanie  dokonana  według 

następujących zasad: 

W  zakresie  kryterium  „  miesięczna  cena  brutto  za  konserwację  1  oprawy 

oświetleniowej” oferta może uzyskać max 60 punktów. 

Ocena punktowa dokonana zostanie zgodnie z formułą: 

                         Cena minimalna 
 

Wc = ------------------------------ x 60 pkt 

Cena ofertowa 

gdzie: 

C

min. = cena ofertowa brutto oferty najtańszej 

Cofertowa = cena ofertowa brutto oferty ocenianej 

W  zakresie  kryterium  „deklarowana  przez  Wykonawcę  liczba  wyeksploatowanych 

słupów  betonowych  lub  stalowych,  które  wymieni    w  każdym  roku  obowiązywania 

umowy w r

amach oferowanej stawki za konserwacje 1 oprawy oświetleniowej” oferta 

może uzyskać max 30 punktów.  

Ocena punktowa dokonana zostanie zgodnie z formułą: 

Zadeklarowana liczba słupów do wymiany rocznie 

Ws = ------------------------------------------------------------------------------------- x 30 pkt 
 

Maksymalna liczba słupów do wymiany rocznie w danym obszarze 

Uwaga: W przypadku, gdy Wykonawca zadeklaruje wymianę większej liczby słupów rocznie, 

niż maksymalna liczba określona przez Zamawiającego, Wykonawca otrzymuje 30 pkt. 

W  przypadku  nie  wypełnienia  lub  wypełnienia  pkt  5.1.  Formularza  oferty  niezgodnie 

z 

wymaganiami Zamawiającego, Zamawiający przyzna Wykonawcy 0 pkt w przedmiotowym 

kryterium. 

Maksymalna liczba słupów do wymiany rocznie: 

Rembertów – 10 szt. 

Ursynów – 50 szt. 

Mokotów – 55 szt. 

Śródmieście – 50 szt. 

W  zakresie  kryterium  „deklarowana  przez  Wykonawcę  liczba  wyeksploatowanych 

zegarów  astronomicznych sterujących oświetleniem  ulicznym  typu  CPA  2.0,  SOUL 3,1,  lub 

starszych,  które  wymieni    w  każdym  roku  obowiązywania  umowy  w  ramach  oferowanej 

stawki za konserwacje 1 oprawy oświetleniowej” oferta może uzyskać max 10 punktów.  

Ocena punktowa dokonana zostanie zgodnie z poniższym: 

wymiana 10 szt. i więcej – 10 pkt; wymiana 9 szt. – 9 pkt; wymiana 8 szt. – 8 pkt; wymiana 7 

szt. 

– 7 pkt; wymiana 6 szt. – 6 pkt; wymiana 5 szt. – 5 pkt; wymiana 4 szt. – 4 pkt; wymiana 

3 szt. 

– 3 pkt; wymiana 2 szt. – 2 pkt; wymiana 1 szt. – 1 pkt; wymiana 0 szt. – 0 pkt. 

Zgodnie z § 9 wzoru umowy: 

1.  Przy  zachowaniu 

warunków  i  procedur  opisanych  poniżej,  Zamawiający  dopuszcza 

możliwość zwrotu kosztów (materiały, sprzęt, robocizna) poniesionych przez Wykonawcę do 

naprawy awaryjnej urządzeń w przypadku: 

a) zniszczenia w wyniku kolizji drogowych, aktów wandalizmu, dewastacji, kradzieży, 

b) wyeksploatowania słupów betonowych  - znaczne ubytki betonu, odsłaniające zbrojenie,  

c) naprawy uszkodzonych kabli w wyniku ich wyeksploatowania. 

W  razie  zaistnienia  pilnej  potrzeby,  Wykonawca  w  ramach  podpisanej  umowy  będzie 

reali

zował  inne  roboty  eksploatacyjne,  wykraczające  poza  zakres  obowiązków,  o  których 

mowa  w  Załączniku  nr  1  do  niniejszej  umowy,  a  konieczne  do  wykonania  z  uwagi  na 

zapewnienie bezpieczeństwa użytkowników dróg. 

Zamawiający  będzie  zwracał  koszty  lokalizacji  uszkodzeń  kablowych,  wykonanych  przy 

pomocy  wozu  pomiarowego  na  podstawie  kopii  faktur  dołączonych  do  kosztorysów 

powykonawczych o których mowa w ust. 5. 

Podstawą  do  wystawienia  faktury  VAT  za  wykonanie  naprawy  awaryjnej  lub 

eksploatacyjnej o których mowa w ust. 1 i ust.2, będzie: 

a)  w  przypadku  kolizji,  dewastacji,  wandalizmu,  wyeksploatowania 

–  zgłoszenie  do 

Pogotowia Drogowego Zamawiającego i Policji, jeżeli wymagają tego okoliczności sprawy,  

b) 

w przypadku kradzieży – zgłoszenie do Pogotowia Drogowego Zamawiającego i Policji. 

c) 

w przypadku roboty eksploatacyjnej, pisemne polecenie Zamawiającego. 

Każdorazowo  do  faktury  VAT  winien  być  załączony  podpisany  przez  przedstawiciela 

Zamawiającego  protokół  konieczności  wykonania  robót  awaryjnych  bądź  eksploatacyjnych 

z 

podaniem  rodzaju  robót,  z  załączoną  dokumentacją  fotograficzną  jednoznacznie 

określającą  miejsce  i  zakres  zdarzenia  oraz  protokół  odbioru  z  załączoną  dokumentacją 

fotograficzną  z datą  naniesioną  bezpośrednio  na  fotografii  potwierdzającą  usunięcie  awarii 

lub wykonanie roboty eksploatacyjnej, protokół pomiarów elektrycznych po usunięciu awarii 

oraz kosztorys, sporządzony na podstawie KNR,KNNR: 

a)    za  materiały  i  sprzęt  według  średnich  stawek  netto  SEKOCENBUD  obowiązujących 

w danym okresie 

b)  za 

roboczogodzinę  kosztorysową  według  średnich  stawek  netto  SEKOCENBUD 

obowiązujących dla stolicy województwa mazowieckiego w danym okresie 

Materiały,  sprzęt  i  robocizna  liczone  bez  wskaźników  narzutów.  Kosztorys  załączony  do 

faktury VAT powinien być uprzednio zatwierdzony przez Zamawiającego, w innym przypadku 

faktura  VAT  zostanie  odesłana  do  Wykonawcy  bez  zapłaty.  W  przypadku  naprawy  kabli 

oświetleniowych konieczny jest protokół ze stanu izolacji. Protokoły konieczności muszą być 

dostarczane w ciągu 2 dni roboczych od wystąpienia awarii lub innego zdarzenia a protokoły 

odbioru mają być dostarczane przedstawicielowi Zamawiającego w ciągu 7 dni roboczych po 

usunięciu awarii.  

W  przypadku  gdy  użyte  materiały  nie  będą  znajdowały  się  w  cenniku  SEKOCENBUD 

podsta

wą  do  sporządzenia  kosztorysu  będzie  faktura  VAT  wystawiona  przez 

producenta/dostawcę,  opiewająca  na  kwoty  nieodbiegające  jednak  od  cen  rynkowych 

danych  materiałów/urządzeń.  Zamawiający  może  skorygować  kosztorys  załączony  do 

protokołu  konieczności  poprzez  zastosowanie  do  ustalenia  zwrotu  kosztów  Wykonawcy 

ustaloną przez Zamawiającego cenę rynkową danego materiału lub urządzenia. 

W  przypadku  lokalizacji  uszkodzeń  kablowych,  podstawą  do  zwrotu  kosztów  będzie 

faktura  VAT  wystawiona  przez  jednostkę  wykonującą  lokalizację.  Zamawiający  może 

skorygować  kosztorys  załączony  do  protokołu  konieczności  poprzez  zastosowanie  do 

ustalenia zwrotu kosztów Wykonawcy ustaloną przez Zamawiającego cenę rynkową danego 

materiału lub urządzenia. 

Z Informacji z otwarcia ofert z 

dnia 19 lipca 2017 r. wynika, iż: 

w ramach części 2 oferty złożyli: 



Przystępujący PKP Energetyka [kryterium 1: 5,68 zł; kryterium 2: 50 sztuk; kryterium 3: 9 

sztuk]; 



Odwołujący w sprawie KIO 2113/17 [kryterium 1: 7,37 zł; kryterium 2: 50 sztuk; kryterium 

3: 10 sztuk]; 



  J. J. CC., J. Z. 

Sp. j. [kryterium 1: 8,00 zł; kryterium 2: 50 sztuk; kryterium 3: 10 sztuk].  

w ramach części 3 oferty złożyli: 



Odwołujący w sprawie KIO 2112/17 [kryterium 1: 6,88 zł; kryterium 2: 55 sztuk; kryterium 

3: 10 sztuk]; 



Firma „BUDWEX” M.W. [kryterium 1: 6,00 zł; kryterium 2: 55 sztuk; kryterium 3: 10 sztuk]; 



Swarco Traffic Polska Sp. z o.o. [kryterium 1: 13,52 zł; kryterium 2: 55 sztuk; kryterium 3: 

10 sztuk]; 



Przystępujący Reklamex Sp. z o.o. [kryterium 1: 4,49 zł; kryterium 2: 55 sztuk; kryterium 

3: 10 sztuk i powyżej]. 

Przed  otwarciem  ofert  Zamawiający  podał  kwoty,  jakie  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia, w wysokości: 

Część 2: 5.232.297,00 zł brutto; 

Część 3: 4.865.941,50 zł brutto. 

KIO 2112/17 

Pismem  z  dnia  31  lip

ca  2017  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  Reklamex  do 

udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  za  realizację  przedmiotu  zamówienia  i 

złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 

Odpowiedzi na ww. wezwanie Prz

ystępujący Reklamex udzielił za pismem z dnia 8 sierpnia 

2017  r.  Do  wyjaśnień  zostało  załączone  wyliczenie  kosztów  oraz  dowody:  kopie  faktur  za 

zakup  materiałów,  kopia  zezwolenia  na  transport  odpadów,  kopia  zezwolenia  na  zbieranie 

odpadów  oraz  kopia  bilansu zysków  i  strat. Wyliczenie kosztów  oraz kopie faktur  za zakup 

materiałów zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zastrzegając  ww.  dokumenty  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Przystępujący 

Reklamex wskazał, co następuje: 

„Wyliczenie kosztów i faktury stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na: 



  i

stotną wartość gospodarczą takich informacji (ich ujawnienie podmiotom konkurencyjnym 

mogłoby  wpłynąć  niekorzystnie  na  konkurencyjność  naszej  działalności,  z  uwagi  na 

możliwość wykorzystania tych informacji w procesie ofertowania), 



  nieujawnienie 

informacji  do  wiadomości  publicznej  (informacja  ta  nie  była  i  nie  będzie 

udostępniana publicznie), 



p

odjęte  działania  w  celu  zachowania  poufności  informacji  o  kosztach  (informacja  jest 

dos

tępna  tylko  kilku  osobom  w  spółce,  które  są  umownie  zobowiązane  do  zachowania 

poufności, informacja ta w razie konieczności jej przekazania podmiotom trzecim zawsze 

zastrzegana jest jako poufna).

”  

Wszystkie usługi wskazane przez Przystępującego Reklamex w JEDZ zostały zrealizowane 

na rzecz Zamawiającego. 

Wykonawca Budwex wskazał w JEDZ wykonanie następujących umów: 



na rzecz Gminy Leszno - w okresie 1.01.15 - 31.01.15 - 1890 szt. opraw; 



na rzecz Gminy Izabelin - w okresie 1.01.15 - 31.01.15 - 2017 szt. opraw; 



na rzecz Gminy Błonie - w okresie 18.08.14 - 18.08.17 - 3335 szt. opraw; 



na rzecz Gminy Stare Babice - w okresie 1.01.15 - 31.12.15 - 2791 sz. opraw 

KIO 2113/17 

Przystępujący  PKP  Energetyka  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w 

Po

stępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wskazał  w  treści  JEDZ: 

„Konserwację  oświetlenia  ulicznego  na  terenie  miasta  Kielc  (15  646  punktów  świetlnych)" 

realizowaną od 1.05.2012 r. do 30.04.2015 r. 

W dniu 31 lipca 2017 r. 

Zamawiający wezwał Przystępującego PKP Energetyka w trybie art. 

26  ust. 

3  Pzp  do  uzupełnienia  JEDZ  „w  zakresie  spełniania  warunku  zdolności  technicznej 

i 

zawodowej”. Zamawiający w treści wezwania stwierdził, że zgodnie z SIWZ doświadczenie 

powinno  obejmować  okres  pomiędzy  17.07.2014  r.  a 17.07.2017  r.,  a z przedstawionych 

dokumentów  wynika,  że  Przystępujący  PKP  Energetyka  prowadził  konserwację  oświetlenia 

do 30.04.2015 r., co oznacza 9,5 

miesięcy od dnia 17.07.2014 r. 

W  odpowiedzi  na  ww.  w

ezwanie  Przystępujący  stwierdził,  iż  posługiwanie  się 

doświadczeniem zdobytym w wyniku realizacji usług na rzecz Miasta Kielce jest prawidłowe, 

jednak z 

ostrożności uzupełnił wykaz z JEDZ, w którym wskazał następujące usługi: 



„Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta Kielc" realizowana od 1.05.2012 r. 

do  30.04.2015  r. 

wykonana  na  rzecz  Miejskiego  Zarządu  Dróg  w  Kielcach  [15646 

punktów świetlnych], 



„Konserwacja  sieci  oświetlenia  ulicznego  Gminy  Miasta  Tychy"  realizowana  od 

1.01.2015 r. 

do  31.12.2015  r.  na  rzecz  Urzędu  Miasta  Tychy  [9271  szt.  punktów 

świetlnych], 



„Konserwacja  urządzeń  oświetlenia  ulic  w  celu  utrzymania  ich  w  należytym  stanie 

technicznym

”  wykonana w  okresie  1.01.2015  r.  -  31.12.2015  r.  na rzecz  Gminy  Miasto 

Stargard 

[2390 szt. punktów świetlnych], 



„Konserwacja sieci oświetlenia ulicznego w Tychach” realizowana na od 1.01.2014 r. do 

31.12.2014 r. na rzecz Urzędu Miasta Tychy [8342 szt. punktów świetlnych]. 

Izba zważyła, co następuje: 

KIO 2112/17 

Odwołanie nie podlega uwzględnieniu, pomimo potwierdzenia się zarzutu nr 1 oraz zarzutu 

nr 7 w zakresie odnoszącym się do okoliczności wskazanych w ramach zarzutu nr 1. 

Zarzut nr 1: 

Przede  wszystkim  należy  wskazać,  że  jawność  postępowania  jest  jedną  z  podstawowych 

zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zgodnie  z 

przepisem art. 8 ust. 1 

ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Wyjątek od tej zasady został przewidziany między innymi w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W myśl 

tej  regulacji 

nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o  których 

mowa w art. 86 ust. 4.  

Z  powyższych  regulacji  wynika,  iż  po  pierwsze,  zasadą  jest  jawność,  a  nieujawnianie 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jedynie  wyjątkiem.  W  związku  z  tym, 

pojęcie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jako  wyjątek  od  fundamentalnej  zasady  jawności 

postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle.  

Po  drugie,  skuteczne  zobowiązanie  zamawiającego  do  nie  ujawniania  danych  informacji 

wymaga nie tylko zast

rzeżenia, że nie mogą być one udostępniane, ale także jednoczesnego 

wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykazanie  to 

nie może zostać dokonane w terminie późniejszym niż samo zastrzeżenie. 

Po trzecie, aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest 

wykazać  łączne  wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, o których mowa w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153,  poz.  1503,  ze  zm.) 

tj. 

powinien wykazać, że: 

informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

2)  inform

acja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Brak  wykazania  którejkolwiek  z  ww.  przesłanek  wyklucza  możliwość  uznania,  iż  dane 

informacje zostały skutecznie zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Pojęcie „wykazanie”, którym posłużył się ustawodawca w ww. przepisie art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp

,  należy  interpretować  mając  na  uwadze  konkretne  okoliczności  dotyczące 

zastrzeganych  informacji.  W  niektórych  przypadkach  do  wykazania  konieczne  będzie 

przedst

awienie  dowodów,  choćby  tylko  w pewnym  zakresie,  a  w  innych  wystarczające 

będzie  poprzestanie  na  wyjaśnieniach,  z  tym  że  stopień  szczegółowości  wymaganych 

wyjaśnień też może być różny.  

Wykazanie przesłanki nr 2 na ogół nie będzie możliwe, dlatego o fakcie jej spełnienia będzie 

na  ogół  świadczyć  brak  dowodów  przeciwnych.  W  związku  z  tym  obowiązkiem  wykazania, 

o 

którym  stanowi  regulacja  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  będą  objęte  przede  wszystkim  dwie 

pozostałe  przesłanki.  W  przypadku  przesłanki  nr  1  zakres  wykazania  jej  spełnienia,  w  tym 

ewentualnego przedstawienia dowodów, będzie zależeć od charakteru tych informacji. Jeżeli 

oczywistym  jest,  że  dane  informacje  posiadają  wartość  gospodarczą  z  uwagi  na  ich 

charakter, za wystarc

zające należy uznać powołanie się na ten charakter w treści wyjaśnień 

wykonawcy.  W  innych  przypadkach,  kiedy  charakter  zastrzeganych  wiadomości  nie  jest 

oczywisty,  wykonawca  będzie  zobowiązany  do  przedstawienia  bardziej  szczegółowych 

wyjaśnień,  w  tym  także,  w  zależności  od  konkretnych  okoliczności,  do  przedstawienia 

dowodów. 

Obowiązkiem wykazania objęta jest również przesłanka nr 3, co na ogół powinno polegać na 

przedstawieniu  dowodów.  Jeżeli  bowiem  wykonawca  faktycznie  podjął  niezbędne  działania 

w celu  zac

howania  danych  informacji  w  poufności,  to  z  udowodnieniem  lub  co  najmniej 

uprawdopodobnieniem tej okoliczności nie powinien mieć większych problemów. 

W  niniejszej  sprawie  Przystępujący  Reklamex  dokonując  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  zasadzie  ograniczył  się  do  przywołania  treści  przepisu  art.  11  ust.  4 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

W odniesieniu do przesłanki nr 3 wskazał: „Wyliczenie kosztów i faktury stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa  z  uwagi  na  podjęte  działania  w  celu  zachowania  poufności  informacji 

o 

kosztach  (informacja  jest  dostępna  tylko  kilku  osobom  w  spółce,  które  są  umownie 

zobowiązane  do  zachowania  poufności,  informacja  ta w  razie  konieczności  jej  przekazania 

podmiotom trzecim zawsze zastrzegana jest jako poufna)

.” Natomiast w trakcie rozprawy, na 

pytanie  Izby  dotyczące  sposobu  wypełnienia  tej  przesłanki,  oświadczył,  iż  zobowiązanie 

pracownika Przystępującego będącego kosztorysantem do zachowania poufności informacji 

nastąpiło  na  podstawie  umowy  o pracę.  Żadne  dowody  na  poparcie tego  oświadczenia  nie 

zostały  jednak  dołączone  do  treści  wyjaśnień  wykonawcy  w  przedmiocie  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Przystępujący  nie  złożył  również  dowodów  na  potwierdzenie 

ww. oświadczenia, iż: „informacja ta w razie konieczności jej przekazania podmiotom trzecim 

zawsze zastrzegana jest jako poufna.

” 

Należy  przy  tym  częściowo  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  iż  sposób 

prowadzenia  polityki  poufności  jest  różny  w  przypadku  małych,  rodzinnych  firm,  a  inny 

w 

przypadku  dużych  przedsiębiorstw.  Niemniej  jednak  nie  oznacza  to,  iż  małe 

przedsiębiorstwa  są  zwolnione  z  wykazywania  poszczególnych  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Oznacz  to  tylko  tyle,  że  nie  można  od  nich  wymagać  np.  przedkładania 

sformalizowanych  polityk  bezp

ieczeństwa  informacji  np.  w  postaci  odpowiednich 

regulaminów.  

Jeżeli  jednak  zobowiązanie  do  zachowania  poufności  następuje  na  podstawie  umowy  o 

pracę,  to  powinien  był  załączyć  do  wyjaśnień  zanonimizowaną  kopię  takiej  umowy.  Jeżeli 

klauzula  dotycząca  zachowania  informacji  w  poufności  jest  zawierana  np.  w  treści 

wiadomości  emaliowej,  to  powinien  on  złożyć  wydruk  takiej  wiadomości.  W  ocenie  Izby 
Przystępujący  Reklamex  dokonując  zastrzeżenia  informacji  jako  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  nie  dochował  w  tym  zakresie  należytej  staranności.  Już  zatem  sama  ta 

okoliczność  świadczy  o  tym,  iż  informacje  te  takiego  waloru  dla  tego  wykonawcy  nie 

posiadaj

ą.  Jeżeli  bowiem  wykonawca  składa  ogólnikowe  wyjaśnienia,  ograniczające  się 

prawie 

wyłącznie do treści przepisu, to oznacza to tym samym, iż wykonawca ten nie podjął 

w stosunku do tych informacji 

niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności. 

Równie ogólnikowe są wyjaśnienia Przystępującego  Reklamex  w  odniesieniu do  przesłanki 

nr  1:  „Wyliczenie kosztów  i faktury stanowią tajemnicę  przedsiębiorstwa z  uwagi  na  istotną 

wartość gospodarczą takich informacji (ich ujawnienie podmiotom konkurencyjnym mogłoby 

wpłynąć  niekorzystnie  na  konkurencyjność  naszej  działalności,  z  uwagi  na  możliwość 

wykorzystania  tych  inform

acji  w  procesie  ofertowania)”.  O  ile  za  bardziej  oczywiste  można 

uznać  posiadanie  wartości  gospodarczej  przez  informacje  dotyczące  kontrahentów 

handlowych  czy  uzyskiwanych  upustów,  to  w  przypadku  zastrzeżenia  wyliczenia  ceny 

wykonawca 

powinien przedstawić Zamawiającemu odpowiednie wyjaśnienie, dlaczego dane 

zawarte w  takiej kalkulacji (i które)  mają  dla wykonawcy  istotną  wartość gospodarczą.  Izba 

w 

żadnym  wypadku  nie  wyklucza  tego,  iż  szczegółowy  opis  sposobu  kalkulacji  ceny  może 

być uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże do skutecznego 

zastrzeżenia  takiej  informacji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

konieczne  jest  zadośćuczynienie  przez  wykonawcę  obowiązkowi  „wykazania”,  o  którym 

stanowi art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  uwzględniając  konieczność  dokonywania  ścisłej  interpretacji 

przepisów  stanowiących  wyjątek  od  zasady  jawności,  Izba  uznała,  iż  Przystępujący 

Reklamex  nie  wykazał  w  wystarczający  sposób,  iż  zastrzeżone  przez  niego  informacje 

st

anowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  w  konsekwencji  zastrzeżenie  ich  w  ramach 

złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, nie powinno było zostać uznane za skuteczne. 

Zarzut nr 2 i 3: 

Przepi

sy  ustawy  Pzp  nie  zawierają  definicji  pojęcia  rażąco  niskiej  ceny,  jednakże 

w orzecznictwie  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  pod  tym  pojęciem  rozumie  się  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów  i  w 

takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym 

ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność  i 

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. 

Z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 

90  ust.  1 

–  2  wynika,  iż  odrzucenie  oferty  może  nastąpić  wyłącznie  po  przeprowadzeniu 

postępowania  wyjaśniającego  dotyczącego  ceny  oferty.  Ponadto,  zamawiający  odrzuca 

ofertę, jeżeli stwierdzi że zawiera ona rażąco niską cenę albo jeżeli wykonawca nie sprostał 

obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym gdy w ogóle 

nie  przedstawił  wyjaśnień  w  tym  zakresie. W  związku  z  tym,  rozpoznając  zarzut  dotyczący 

zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  co  do  którego  zamawiający  przeprowadził 

postępowanie  wyjaśniające  na  gruncie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  Izba  w  szczególności 

dokonuje oceny czynności zamawiającego polegającej na ocenie wyjaśnień złożonych przez 

wykonawcę w zakresie ceny oferty. 

W niniejszej sprawie Izb

a uznała, iż czynność ta została przeprowadzana w sposób należyty, 

a wyciągnięty przez Zamawiającego wniosek, iż cena oferty Przystępującego Reklamex nie 

jest  ceną rażąco  niską, należy  uznać  za zasadny. W  związku z  dokonanym  zastrzeżeniem 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  (jak  i  oddaleniem  odwołania  w  całości  z  powodów  wskazanych 

poniżej)  uzasadnienie  do  zarzutu  nr  2  i  3  zostanie  przedstawione  z  uwzględnieniem  tej 

okoliczności. 

Mając na uwadze twierdzenia Odwołującego zawarte w uzasadnieniu postawionego zarzutu 

Izba  wskazuje, 

iż  Przystępujący  Reklamex  w  ramach  złożonych  wyjaśnień  uwzględnił 

wszystkie  koszt

y  wskazywane  przez  Odwołującego.  Co  więcej,  kalkulacja  kosztów 

Przystępującego  przedstawia  bardziej  szczegółowe  rozbicie  kosztów,  niż  to  zostało 

przedstawione  w  treści  odwołania.  W  kalkulacji  zostały  uwzględnione  wszystkie  niezbędne 

składniki kosztowe wymagane opisem przedmiotu zamówienia.  

Jak  wynika  z  informacji  i  dowodów  przedstawionych  przez  Zamawiającego  wyliczenie 

kosztów  sporządzone  przez  Przystępującego  zostało  zbadane  i  szczegółowo 

przeanalizowane przez wyspecjalizowa

ną komórkę Zamawiającego, tj. Wydział Kosztorysów 

Zarządu  Dróg  Miejskich.  W  wyniku  dokonanej  analizy  nie  stwierdzono,  aby  Przystępujący 

pominął określone pozycje kosztów dokonując kalkulacji ceny ofert. 

Zamawiający  dokonał  również  szczegółowego  sprawdzenia  poszczególnych  pozycji 

wylicze

nia  ceny  sprawdzając  czy  którakolwiek  z  tej  pozycji  nie  została  przez  wykonawcę 

w 

sposób  nieuzasadniony  zaniżona.  Zamawiający  przedstawił  oddzielnie  uzasadnienie 

dokonanej  oceny  każdej  z  ww.  pozycji  cenowych,  wskazując  przy  tym  na jakich  dowodach 

się oparł się lub jakie informacje uwzględnił przy dokonaniu tej oceny.  

Dane  zawarte  w  kalkulacji  Przystępującego  Reklamex  zostały  nadto  poparte  odpowiednimi 

dowodami  w  postaci  faktur  za  zakup  materiałów.  Przedstawione  przez  Przystępującego 

dowody potwierdzają, iż wykonawca ten dla większości materiałów posiada znaczne upusty, 

które dają mu możliwość oferowania odpowiednio niższej ceny. 

Należy  również  wskazać,  iż  niektóre  pozycje  cenowe  zostały  przez  Przystępującego 

skalkulowane w wyższej wysokości niż została wskazana w treści odwołania. 

Jedyna  nieścisłość,  jaka  została  zauważona  przez  Izbę  dotyczy  pozycji  zegarów 

astronomicznych,  jednakże  wynika  to  raczej  z  nie  do  końca  precyzyjnego  sformułowania 

przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w tym zakresie, a w konsekwencji okoliczność ta 

nie może mieć wpływu na dokonaną ocenę oferty Przystępującego. 

Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 190 ust. 1a pkt 

1)  ustawy  Pzp 

ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na 

wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.  

W  ocenie  Izby  całokształt  informacji  i  dowodów  przedstawionych  przez  Przystępującego 

Reklamex w ramach wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 

1  ustawy  Pzp  pozwala  na  przyjęcie,  iż  zaoferowana  przez  tego  wykonawcę  cena  nie  tylko 

pokryje  wszystkie  koszty  realizacji  zamówienia,  ale  również  zapewni  mu  osiągnięcie 

odpowiedniego  zysku.  Tym  samym 

Przystępujący  Reklamex  sprostał  obowiązkowi 

wykazania,  iż  cena  jego  oferty  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  Niewątpliwe  cena  ta  winna  być 

oceniana jako niska, jednakże nie w stopniu rażąco niskim co uzasadniałoby uznanie zarzutu 

nr 2 i 3 za uzasadniony. 

Ponadto, Izba wskazuje, iż przywołane powyżej regulacje ustawy Pzp (art. 90 ust. 3 oraz art. 

190  ust.  1a  pkt  1) 

nie  oznaczają,  iż  w  ramach  postępowania  przed  Izbą  w  odniesieniu  do 

zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty 

na  Odwołującym  nie  ciążą  żądne  obowiązki 

dowodowe, a wystarczające jest samo sformułowanie zarzutu.  

Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp 

postępowanie odwoławcze jest postępowaniem 

kontradyktoryjnym  -  strony  i  uczestni

cy  postępowania  odwoławczego  obowiązani  są 

wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Ciężar 

dowodu,  zgodnie  z  art.  6  Kodeksu  Cywilnego  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp  spoczywa  na 

osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki  prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z 

jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym 

przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej 

konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą 

konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. 

Z 

przywołanego wcześniej przepisu art. 190 ust. 1a ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu 

odwoławczym  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na 

wykonawc

y, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca nie jest uczestnikiem 

postępowania  odwoławczego.  Ustalony  w  ten  sposób  ciężar  dowodu  nie  zwalnia  jednak 

odwołującego,  który  podnosi  okoliczności  rażąco  niskiej  ceny,  od  obowiązku  wykazania 

i udow

odnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 

190  ust.  1  ustawy,  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  miał  wątpliwości  co  do 

realności  ceny  oferty  (wyrok  z  dnia 13 kwietnia 2016  r.  sygn.  akt  KIO  447/16).  Przepis  art. 

190  ust.  1a  ustawy  Pzp 

nie  może  być  rozumiany  w  ten  sposób,  że  odwołujący  może 

poprzestać  na  samych  twierdzeniach  i  przerzucić  na  uczestnika  postępowania 

(zamawiającego)  ciężar  dowodowy  (wyrok  z  dnia  29  lutego  2016  r.  sygn.  akt  KIO  198/16), 

podobnie  w  wyrokach:  z  dnia  15  kwietnia  2016  r.  sygn.  akt  474/16,  z  dnia  18  lipca  2016  r. 

sygn. akt KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16. 

W  niniejszej  sprawie  Odwołujący  wprawdzie  jako  uzasadnienie  postawionego  zarzutu 

przedstawił  wyliczenie  kosztów,  z  którego  ma  wynikać,  iż  cena  oferty  Przystępującego 

Reklamex  winna  być  uznana  za  rażąco  niską,  jednakże  na  potwierdzenie  dokonanych 

wyliczeń  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów.  Po  drugie,  zawarta  w  treści 

odwołania  kalkulacja  jest  fragmentaryczna,  albowiem  nie  zawiera  wszystkich  niezbędnych 

danych pozwalających na sprawdzenie prawidłowości wyliczeń. W ramach wyliczeń kosztów 

pracy  sprzętu  Odwołujący  stwierdza:  „jak  również  uwzględniając  szacowaną  ilość  godzin 

pracy przedmiotowego sprzętu należy stwierdzić, że koszty jednego miesiąca pracy sprzętu 

wynoszą  ok.  44 000  zł  netto  (54 120  zł  brutto)”  –  szacowanej  ilości  godzin  pracy  sprzętu 

Odwołujący  jednak  w  żaden  sposób  nie  wskazał.  Podobną  uwagę  można  poczynić 

w odniesieniu  do  sza

cowanej  ilości  roboczogodzin  w  ramach  wyliczeń  kosztów 

pracowniczych. 

Należy  również  wskazać,  iż  zastrzeżenia  co  do  prawidłowości  wyliczeń  Odwołującego 

zostały  wskazane  przez  Przystępującego  w  treści  jego  pisma  procesowego  z  dnia  23 

października  2016  r.,  które  zostało  Odwołującemu  doręczone  na  posiedzeniu  (np. 

zastrzeżenia  dotyczące  podwójnego  uwzględnienia  kosztów  pracy).  W  trakcie  rozprawy 

Odwołujący  w  żaden  sposób  do  kwestii  tych  się  nie  odniósł,  a  w  szczególności  ww. 

twierdzeniom Przystępującego nie zaprzeczył.  

W  konsekwencji  powyższego  należy  stwierdzić,  iż  sam  Odwołujący  nie  udowodnił 

zasadności stawianego zarzutu. 

Zarzut nr 4: 

Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp w

ykonawca nie jest obowiązany do złożenia 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 

pkt  1  i  3,  jeżeli  zamawiający  posiada  oświadczenia  lub  dokumenty  dotyczące  tego 

wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w 

szczególności  rejestrów  publicznych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  17  lutego  2005  r.  o 

informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 

Ratio legis ww. regulacji jest dążenie ustawodawcy do odbiurokratyzowania procedury 

udzielania  zamówień  publicznych  poprzez  eliminację  obowiązku  składania  zamawiającemu 

oświadczeń lub dokumentów, znajdujących się już w jego posiadaniu.  

W  sytuacji,  w  której  usługi  przedstawione  w  wykazie  Przystępującego  Reklamex  zostały 

wykonane  na  rzecz  Zamawiający,  to  właśnie  Zamawiający  miał  najlepszą  wiedzę 

w przedmiocie tego, 

czy usługi te zostały wykonane należycie. 

W  trakcie  rozprawy  Zamawiający  złożył  pisemne  oświadczenie  na  potwierdzenie 

ww. 

okoliczności,  a  także  kopie  protokołów  odbioru  i  referencji  wystawionych  w  dniu  25 

września i 9 października 2017 r. załączył do odpowiedzi na odwołanie - co w ocenie Izby nie 

było konieczne. 

Uprawnienie  do  odstąpienia  od  żądania  od  Przystępującego  referencji  na  potwierdzenie 

należytego  wykonania  usług  zrealizowanych  na  rzecz  samego  Zamawiającego  wynika 

wprost z ww. przepisu art. 26 ust. 6 ustawy Pzp. 

Zarzut 

ten należało zatem uznać za oczywiście niezasadny. 

Zarzut nr 5: 

Zgodnie  z  przepisem  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

i 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.  

Nat

omiast  w  myśl  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp  w  przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  jest 

niższa o co najmniej 30% od: 

1)    wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej 

przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia; 

2)    wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Z  zestawienia  ww.  regulacji  wynika,  iż  w  przypadku  wystąpienia  okoliczności  wskazanych 

w przepisie  art.  90  ust.  1a  pkt  1)  ustawy  Pzp 

zamawiający  ma  obowiązek  wezwania 

wykonawcy  do  udzielenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny  oferty  [ustawodawca  posłużył  się 

sformułowaniem:  „zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień”].  Z  kolei  uregulowanie 

zawarte w art. 90 ust. 1a pkt 2) ustawy Pzp [„może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień”] ma 

charakter  fakultatywny 

–  decyzja  co  do  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego 

należy  wyłącznie  do  zamawiającego.  Odstąpienie  od  przeprowadzenia  postępowania 

wyjaśniającego  w  tym  drugim  przypadku  nie jest  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp,  jak  i 

Krakowa Izb

a Odwoławcza – w przeciwieństwie do przypadku określonego w art. 90 ust. 1a 

pkt  1)  ustawy  Pzp 

–  nie  może zamawiającemu nakazać wezwanie wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 

Specyficzny  charakter  ma  natomiast  regulacja  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  przepisie  tym 

wprawdzie  wprost  został  sformułowany  obowiązek  przeprowadzenia  postępowania 

wyjaśniającego  w  zakresie  ceny  oferty  [„zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień”], 

jednakże  wskazując  okoliczności,  w  jakich  obowiązek  ten  aktualizuje  się,  ustawodawca 

odwołał się zarówno do okoliczności o charakterze obiektywnym, jak i subiektywnym, które 

ponadto  zostały  połączone  spójnikiem  koniunkcji  („i”).  Okoliczności  o  charakterze 

obiektywnym, tj. niezależne od przekonania samego zamawiającego: „cena lub koszt, lub ich 

i

stotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia”. 

Okoliczności  o  charakterze  subiektywnym,  tj.  wynikające  z  przekonania  samego 

zamawiającego: „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi 

z 

odrębnych przepisów”.  

Na  gruncie  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  decyzja  co  do  wezwania  wykonawcy  do 

udzielenia 

wyjaśnień  w  dużej  mierze  zależy  od  przekonania  samego  zamawiającego,  co 

jednocześnie powinno wynikać z określonych okoliczności o charakterze obiektywnym. 

Izba  nie  wyklucza  możliwości  skutecznego  postawienia  zarzutu  naruszenia  art. 90  ust.  1 

ustawy  Pzp,  choć  w  praktyce  będzie  to  niewątpliwe  znacznie  trudniejsze  niż  na  gruncie 

regulacji

  art.  90  ust.  1a  pkt  1)  ustawy  Pzp. W  takim  bowiem  przypadku wykonawca  będzie 

musiał  wykazać,  iż  w  związku  z  wystąpieniem  okoliczności  o  obiektywnym  charakterze 

zamawiający  powinien  mieć  wątpliwości  co  do  ceny  oferty  innego  wykonawcy  i  w  związku 

z 

tym  powinien  był  wezwać  go  do  udzielenia  wyjaśnień.  Chodzi  zatem  o  sytuację,  w  której 

odwołujący  zarzuca  zamawiającemu,  iż  pomimo  istnienia  obiektywnych  okoliczności 

zamawiający  pozostawał  w  błędnym  przekonaniu,  iż  nie  występują  żadne  wątpliwości  do 

zaoferowanej przez innego wykonawcę ceny. 

W niniejszej spraw

ie na uzasadnienie ww. zarzutu Odwołujący przedstawił własną kalkulację 

ceny.  

Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.  

Po  pierwsze,  w  t

ym  zakresie  aktualne  pozostają  rozważania  poczynione  w  ramach 

uzasadnienia  do  zarzutu  nr  2  i  3.  W  szczególności  należy  wskazać,  iż  na  potwierdzenie 

swoich 

twierdzeń  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów.  Zgodnie  z  art.  190  ust.  1 

ustawy  Pzp 

strony  są  obowiązane  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 

ustawy  Pzp 

spoczywa  na  osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki  prawne.  Ciężar 

dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem 

przekonania  sądu  (w  tym  przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  dowodami  o  słuszności 

swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub 

jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik 

postępowania.  

Ponadto, 

jak wskazano powyżej, zawarta w treści odwołania kalkulacja jest fragmentaryczna, 

albowiem  nie  zawiera  wszystkich  niezbędnych  danych  pozwalających  na  sprawdzenie 

prawidłowości wyliczeń. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się również do zastrzeżeń 

zgłoszonych  w  odniesieniu  do  sporządzonej  przez  niego  kalkulacji,  a w szczególności 

zastrzeżeniom  tym  nie  zaprzeczył.  W  konsekwencji  powyższego  należy  stwierdzić,  iż  sam 
Odwołujący nie udowodnił zasadności stawianego zarzutu. 

Po  drugie,  Zamawiający  dokonując  oceny  wyjaśnień  Przystępującego  Reklamex  uznał,  iż 

zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W związku za zrozumiałe należy 

uznać,  że  cena  zaoferowana  przez  Wykonawcę  Budwex,  wyższa  od  ceny  oferty 

Przystępującego Reklamex, nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. 

Na  marginesie 

jedynie  należy  dodać,  iż  ewentualne  potwierdzenie  się  ww.  zarzutu  nie 

skutkowałoby  uwzględnieniem  odwołania  z  uwagi  na  oddalenie  zarzutów  w  odniesieniu  do 

wykonawcy 

(Przyst

ępujący 

Reklamex),  którego 

oferta 

została 

wybrana 

jako 

najkorzystniejsza.   

Zarzut nr 6: 

W  odniesieniu  do  tego  zarzutu  Izba  całkowicie  podziela  stanowisko  Zamawiającego,  iż  na 

tym  etapie  postępowania,  w  związku  z  zastosowaniem  procedury  odwróconej  z  art.  24aa 

ustawy  Pzp, 

Zamawiający  nie  był  zobowiązany  oraz  nie  badał  JEDZ  Wykonawcy  Budwex 

pod  kątem  potwierdzenia  spełniania  przez  tego  wykonawcę  warunku  udziału  w 

Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 

Ww. zarzut jest zatem przedwczesny i 

jako taki w ogóle nie nadawał się do rozpoznania. 

Zarzut nr 7: 

W  konsekwencji  dokonanej  przez  Izbę  oceny  zarzutów  nr  1  –  6,  należy  uznać,  iż  nie 

potwierdził  się  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp,  natomiast  potwierdził 

się  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  jednakże  wyłącznie  w  odniesieniu  do 

zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  dokumentów  nieskutecznie  zastrzeżonych  przez 

Przystępującego jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Pomimo  uznania  za  zasadny  zarzutu  nr  1  [naruszenie  art.  8  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez 

zaniechanie ujawnienia całości wyjaśnień z dnia 7 sierpnia 2017 r. w zakresie rażąco niskiej 

ceny  złożonych  przez  Reklamex  sp.  z  o.o.,  mimo  iż  zastrzeżone  informacje  nie  spełniają 

przesłanek  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jak  również  wykonawca  nie  sprostał 

obowiązkowi wykazania zasadności dokonanego zastrzeżenia] i w konsekwencji częściowo 

zarzutu nr 7, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu w całości.  

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp I

zba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, iż w przypadku potwierdzenia 

się  wyłącznie  zarzutu  zaniechania  „odtajnienia”  wyjaśnień  ceny  oferty,  a  uznania  za 

niezasadny  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  rażąco 

niską  cenę,  Izba  orzeka  o  oddaleniu  odwołania  (przykładowo  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1370/16). 

W niniejszej sprawie Izba dokonała oceny zarzutu nr 2 i 3 uznając, iż Zamawiający słusznie 

uznał,  iż  oferta  Przystępującego  Reklamex  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Złożone 

wyjaśnienia  są  wystarczająco  szczegółowe,  kompletne,  spójne  i  uzasadnione  dołączonymi 

do  niech  dowodami.  Jak  wynika  z  treści  wyjaśnień,  a  także  analizy  Wydziału  Kosztorysów 

Zamawiającego  Przystępujący  Reklamex  nie  pominął  żadnej  pozycji  kosztów  dokonując 

kalkulacji  ceny  oferty.

  Całokształt  informacji  i  dowodów  przedstawionych  przez 

Przystępującego  Reklamex  w  ramach  wyjaśnień  złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego 

w 

trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  pozwala  na  przyjęcie,  iż  zaoferowana  przez  tego 

wykonawcę  cena  nie  tylko  pokryje  wszystkie  koszty  realizacji  zamówienia,  ale  również 

zapewni mu osiągnięcie odpowiedniego zysku. 

Jednocześnie  Izba  uznała,  iż  sam  Odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi  dowodu  (jak  już 

wskazano  w  ramach  uzasadnienia  do  zarzutu  nr  2  i  3

),  co  nie  wynika  z  braku  dostępu  do 

zastrzeżonej części wyjaśnień.  

W konsekwencji Izb

a uznała, iż w okolicznościach niniejszej sprawy, pomimo potwierdzenia 

się  zarzutu  nr  1  i  częściowo  zarzutu  nr  7,  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp,  których 

dotyczyły te zarzuty, nie miały i nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, co 

skutkowało orzeczeniem przez Izbę o oddaleniu odwołania w całości.  

KIO 2113/17 

Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutu nr 2. 

Zarzut nr 1: 

Izba  uznała,  że  zarzut  ten  nie  potwierdził  się,  albowiem  Przystępujący  PKP  Energetyka 

wykazał  spełnianie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  już  na  podstawie  samej  usługi  wykonanej  na  rzecz  Miejskiego  Zarządu  Dróg 

w Kielcach. 

W  ocenie  Izby  za  przyjęciem  takiego  stanowiska  w  sposób  oczywisty 

przemawiają następujące okoliczności: 

1)  Po  pierwsze, 

w  treści  SIWZ  Zamawiający  w  sposób  niedostatecznie  precyzyjny  opisał 

warunek  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej. 

Zgodnie  z  pkt  7.2.

1.1  SIWZ  na  potwierdzenie  spełnienia  ww.  warunku  wykonawca 

obowiązany był wykazać, że: 

„w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub 

ciągłych)  wykonuje  konserwację  oświetlenia  ulicznego,  w  trakcie  której  przez  okres  co 

najmniej  12  miesięcy  łącznie  (tzn.  bez  przerwy  w  sposób  ciągły),  wykonał  konserwację 

następującej liczby opraw: 

b) co najmniej 1

0 000 szt. w przypadku składania oferty Część Il lub Część III". 

W  treści  ww.  warunku  Zamawiający  posłużył  się  zarówno  czasownikiem  „wykonał”,  jak 

i 

„wykonuje”.  Jednocześnie  w  nawiasie  zostało  zawarte  sformułowanie  „w  przypadku 

świadczeń  okresowych  lub  ciągłych”  jednakże  bez  wyrazu  „wykonuje”,  co  nasuwa 

wątpliwości do czego w istocie to sformułowanie się odnosi. Za najbardziej prawdopodobne 

należy  uznać,  iż  odnosi  się  ono  właśnie  do  wyrazów  „w  przypadku  świadczeń  okresowych 

lub  ciągłych”.  Nawet  jeżeli  taka  była  intencja  Zamawiającego,  to  takie  sformułowanie 

warunku  prowadzi  do  absurdalnych  wniosków,  iż  w  przypadku  jednorazowego  wykonania 

usługi  musiałaby  ona  zostać  zakończona  we  wskazanym  okresie  referencyjnym,  a  w 

przypadku 

świadczeń  okresowych  i  ciągłych  usługa  nie  mogłaby  być  zakończona  – 

musiałaby  być  w  toku  realizacji  na  dzień  złożenia  oferty  lub  wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  Postępowaniu.  Trzeba  przy  tym  wskazać  na  odmienny  sposób  uregulowania  tej 

kwestii  w  rozporządzeniu  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  (Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  1126)  w  odniesieniu  do  dokumentu  składanego  na 

potwierdzenie  warunków  udziału  w postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  dotyczących 

zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2) ww. rozporządzenia w celu 

potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów 

selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  zamawiający  może  żądać 

następujących  dokumentów:  wykazu  dostaw  lub  usług  wykonanych,  a  w  przypadku 

świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed 

upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  (…).”  Sposób  sformułowania  w  SIWZ 

warunku 

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej pozostaje zatem w sprzeczności z 

regulacją  rozporządzenia  w  zakresie  dokumentu,  jakiego  może  żądać  Zamawiający  na 

potwierdzenie 

spełnienia ww. warunku.  

2)  Po  drugie

,  w  treści  opisanego  przez  Zamawiającego  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

w 

zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  nigdzie  wprost  nie  stwierdzono,  iż  cały 

okres  wykonywania  usługi  ma  mieć  miejsce  w  okresie  referencyjnym.  Okoliczność  ta 

została przez Zamawiającego wprost wskazana w treści pisma z dnia 31 lipca 2017 r., co 

nie  ma 

większego  znaczenia  dla  sposobu  interpretacji  przedmiotowego  warunku, 

albowiem miało miejsce już po terminie składania ofert. 

3)  Po  trzecie

,  zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wszelkie  niejasności, 

nieścisłości  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  należy  rozpatrywać  na 

korzyść  wykonawcy.  Jak  wskazała  Izba  w  wyroku  z  dnia  16  kwietnia  2015  r.  (sygn.  akt 

KIO  660/15

)  „obowiązuje  swoista  „święta”  zasada,  że  wszelkie  niejasności, 

dwuznaczności,  niezgodności  postanowień  SIWZ  należy  rozpatrywać  na  korzyść 

wykonawców.”  W  wyroku  z    7  października  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  2260/13)  Izba 

stwierdziła,  że  „wszelkie  niejasności  w  treści  dokumentacji  sporządzonej  przez 

zamawiającego  należy  tłumaczyć  na  korzyść  wykonawców,  zaś  ewentualne  błędy 

popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na 

sytuację  wykonawców,  biorących  udział  w  postępowaniu.”  Podobne  stanowisko 

zajmowane jest w orzecznictwie sądowym. Przykładowo, jak stwierdził Sąd Okręgowy  w 

Nowym 

Sączu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r. (sygn. akt III Ca 70/15): „Zapisy w SIWZ 

(...)  mu

szą mieć charakter  precyzyjny  i jednoznaczny,  a wątpliwości  powstałe na tym tle 

muszą  być  rozstrzygane  na  korzyść  wykonawcy.  Obowiązek  takiego  formułowania  i 

tłumaczenia  ma  na  celu  realizację  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (…).”. 

4)  Po czwarte

, w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej za wystarczające uznaje się, aby 

zakończenie  wykonywania  usługi  wskazywanej  na  potwierdzenie  określonego  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  miało  miejsce 

w 

trakcie okresu referencyjnego obowiązującego w danym Postępowaniu. Jak np. zostało 

stwierdzone  w  wyroku  z  dnia  10  marca  2016  r. (sygn.  akt  KIO  223/16, KIO  224/16,  KIO 

225/16, KIO 228/16): 

„Zdaniem Izby wystarczy, żeby wykonywanie usługi zakończyło się 

w okresie  ostatnich 

trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  aby  w  pełnym 

zakresie zaliczyć ją do wymaganego doświadczenia. Potwierdza to również orzecznictwo 

Krajowej Izby 

Odwoławczej. I tak dla przykładu należy wskazać na: wyrok Krajowej Izby 

Odw

oławczej  z dnia 26 sierpnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 1725/11): „Skoro  zatem nabycie 

do

świadczenia  co  do  zasady  następuje  z  chwilą ukończenia  wykonywania  usługi,  to 

potwierdzenie spełnienia warunku następuje, jeśli termin zakończenia wykonywania usługi 

mie

ścił się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.”

Po  piąte,  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  należy  dokonywać  na 

podstawie  całokształtu  dokumentów  złożonych  w  ramach  Postępowania,  w  zakresie 

dozwolonym  przepisami 

ustawy  Pzp.  Na  gruncie  przepisów  regulujących  prowadzenie 

post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  istnieje  instytucja 

„uprawomocnienia się” wezwania. Zdaniem składu orzekającego Izby wykonawca, chcąc 

odpowiednie  zabezpieczyć  swoje  interesy,  może  [ale  nie  musi]  wnieść  (w  przypadku 

postępowań  przekraczających  tzw.  próg  unijny)  odwołanie  na  czynność  zamawiającego 

będącą  wezwaniem  do  uzupełnienia  dokumentów,  w  przypadku  gdy  w  ocenie  tego 

wykonawcy  wezwanie  to  zostało  przez  Zamawiającego  dokonane  niezgodnie  z 

przepisami  ustawy  Pz

p.  Wniesienie  takiego  odwołanie  nie  jest  jednak  konieczne  – 

zarówno  Zamawiający,  jak  Izba  rozpoznając  odwołanie  może  na  późniejszym  etapie 

uznać, iż dokument pierwotnie złożony przez wykonawcę był prawidłowy, a wystosowane 

wezwani

e do uzupełnienia dokumentu było w istocie zbędne.   

Mając  to  na  uwadze,  Izba  uznała,  iż  Przystępujący  PKP  Energetyka  wykazał  spełnianie 

warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  już  na 

podstawie  samej 

usługi wykonanej  na rzecz  Miejskiego Zarządu Dróg w  Kielcach,  a zatem 

bezprzedmiotowe  stało  się  rozpoznawanie  zarzutu  nr  1  w  odniesionych  do  pozostałych 

usług, kwestionowanych w treści odwołania. 

W  konsekwencji  powyższego,  zarzut  nr  1  –  pomimo,  iż  jak  podnosił  Odwołujący  dotyczył 

pozostałych  usług  –  nie  mógłby  zostać  przez  Izbę  uwzględniony,  skoro  w  ocenie  Izby  ww. 

wykonawca  wykazał  spełnienie  przedmiotowego  warunku  udziału  w  Postępowaniu.  W  tym 

stanie  rzeczy  nawet  wezwanie 

Przystępującego  PKP  Energetyka  w  trybie  art.  26  ust.  4 

ustawy  Pzp  do  wyjaśnienia  okoliczności  związanych  z  realizacją  usługi  w  Tychach 

pozostawałoby  w sprzeczności  z  przepisami  ustawy  Pzp  jako  wezwanie  nadmierne  oraz 

zbędne. 

Zarzut nr 2 i 3: 

Jak zostało to już przez Izbę wskazane w ramach uzasadnienia do zarzutu nr 5 w sprawie 

o sygn.  akt  KIO  2112/17  regulacja  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  ma  specyficzny  charakter. 

W 

przepisie  tym  wprawdzie  wprost  został  sformułowany  obowiązek  przeprowadzenia 

postępowania wyjaśniającego w zakresie ceny oferty [„zamawiający zwraca się o udzielenie 

wyjaśnień”],  jednakże  wskazując  okoliczności,  w  jakich  obowiązek  ten  aktualizuje  się, 

ustawodawca  odwołał  się  zarówno  do  okoliczności  o  charakterze  obiektywnym,  jak 

i 

subiektywnym,  które  ponadto  zostały  połączone  spójnikiem  koniunkcji  („i”).  Okoliczności 

o charakterze  obiektywny

m,  tj.  niezależne  od  przekonania  samego  zamawiającego:  „cena 

lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  w  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia”.  Okoliczności  o  charakterze  subiektywnym,  tj.  wynikające  z 

przekonania samego zamawiającego: „budzą wątpliwości  zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

z

amawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów”.  

Na  gruncie  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  decyzja  co  do  wezwania  wykonawcy  do 

udzielenia 

wyjaśnień  w  dużej  mierze  zależy  od  przekonania  samego  zamawiającego,  co 

jednocześnie powinno wynikać z określonych okoliczności o charakterze obiektywnym. 

Izba  nie  wyklucza  możliwości  skutecznego  postawienia  zarzutu  naruszenia  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp,  choć  w  praktyce  będzie  to  niewątpliwe  znacznie  trudniejsze  niż  na  gruncie 

regulacji  art.  90  ust.  1a pkt  1)  ustawy  Pzp. W takim  bowiem  przypadku wykonawca będzie 

musiał  wykazać,  iż  w  związku  z  wystąpieniem  okoliczności  o  obiektywnym  charakterze 

zamawiający  powinien  mieć  wątpliwości  co  do  ceny  oferty  innego  wykonawcy  i  w  związku 

z 

tym  powinien  był  wezwać  go  do  udzielenia  wyjaśnień.  Chodzi  zatem  o  sytuację,  w  której 

odwołujący  zarzuca  zamawiającemu,  iż  pomimo  istnienia  obiektywnych  okoliczności 

zamawiający  pozostawał  w  błędnym  przekonaniu,  iż  nie  występują  żadne  wątpliwości  do 

zaoferowanej przez innego wykonawcę ceny. 

Ww. regulację przede wszystkim jednak należy traktować jako przyznanie zamawiającemu – 

jako  gospodarzowi 

postępowania  -  uprawnienia  do  zbadania  ceny  oferty,  wtedy  gdy 

poweźmie co do niej wątpliwości. 

W niniejszej  sprawie Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  całości,  tym  samym  zobowiązał 

się, jak i wyraził wolę, przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do ceny 

oferty 

Przystępującego  PKP  Energetyka  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Jednocześnie  w  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  przedstawił  konkretne 

okoliczności  o obiektywnym  charakterze  uzasadniające  skorzystanie  przez  niego  z 

uprawnienia uregulowanego przez ustawodawcę w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Przystępujący  PKP  Energetyka  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  odwołania  przez 

Zamawiającego.  Ponadto,  w  toku  rozprawy  Przystępujący  PKP  Energetyka  składał 

wyjaśnienia w celu wykazania, iż  zwrócenie się do niego o wyjaśnienie ceny oferty nie jest 

konieczne,  wskazując  przy  tym  konkretne  okoliczności  uzasadniające  wysokość 

zaoferowanej ceny. 

Jakkolwiek przedstawione przez Przystępującego PKP Energetyka informacje w ocenie Izby 

w dużym stopniu wyjaśniają wysokość zaoferowanej ceny, to jednak Izba uznała, iż  wobec 

fakt

u  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  odwołania  także  w  tym  zakresie,  tj.  wyrażenia 

woli 

„sprawdzenia”  ceny  oferty  ww.  wykonawcy  (upewnienia  się,  czy  nie  jest  ona  rażąco 

niska), przy jednoczesnym wskazaniu konkretnych okoliczności o obiektywnym charakterze, 

które  w ocenie  Zamawiającego  uzasadniają  wezwanie  wykonawcy  do  wyjaśnień  na 

podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  Izba 

nie może zakazać Zamawiającemu  –  będącemu 

gospodarzem  postępowania  –  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  co  do  ceny 

oferty. Izba 

byłaby uprawniona do nie uwzględnienia takiego zarzutu w przypadku, w którym 

uznałaby,  iż  jego  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  nie  znajdowałoby  potwierdzenia  w 

żadnych okolicznościach o obiektywnym charakterze, co w ocenie Izby w niniejszej sprawie 

nie miało miejsca. Jednocześnie, wykonawca, który nie zaoferował ceny rażąco niskiej, nie 

powinien się obawiać wyników postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 

ustawy Pzp. 

Mając to na uwadze Izba uznała za konieczne uwzględnienie odwołanie w zakresie zarzutu 

naruszenia  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności 

badania  i  oceny  ofert  w  zakresie  uwzględnionego  zarzutu,  tj.  w  szczególności 

przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Jednocześnie,  mając  na  uwadze  specyficzny  charakter  regulacji  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp, 

który  w  ocenie  Izby  przede  wszystkim  należy  traktować  jako  przyznanie  zamawiającemu  – 

jako  gospodarzowi  postępowania  -  uprawnienia  do  zbadania  ceny  oferty,  Izba  uznała,  iż 

okoliczności  niniejszej  sprawy  nie  są  wystarczające  do  stwierdzenia  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak 

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

(KIO 2112/17, KIO 2113/17), art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b) 

(KIO 2113/17) oraz § 3 pkt 1 i 2 (KIO 

2112/17,  KIO  2113/17)  i 

§  5  ust.  2  pkt  2  (KIO  2113/17)  oraz  ust.  3  pkt  1  (KIO  2112/17) 

rozporz

ądzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238,  ze  zm.),  stosownie  do 

wyniku postępowania. 

Przewodniczący:    

…..……………………………