KIO 2072/17 POSTANOWIENIE dnia 12 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2072/17 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 12 

października 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Chudzik 

Członkowie:   

Katarzyna Brzeska 

Anna Wojciechowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  w  dniu  12  października  2017 

roku  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  w  dniu  2  października  2017  roku  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  FBSerwis  S.A. 

z 

siedzibą w Warszawie, Ferrovial Servicios S.A. z siedzibą w Madrycie, 

w p

ostępowaniu prowadzonym przez Gdański Zarząd Dróg i Zieleni, 

przy  udziale  wykonawcy 

„ELBUDREM”  J.  J.  i  A.  J.  Sp.  j.  z  siedzibą  w  Gdańsku, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Odrzuca odwołanie; 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  FBSerwis  S.A.,  Ferrovial  Servicios  S.A.  i zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  za

mówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ………………. 

Członkowie:   

………………. 

………………. 

Sygn. akt: KIO 2072/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gdański  Zarząd  Dróg  i  Zieleni  –  prowadzi  w trybie  przetargu 

nie

ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Utrzymanie 

urządzeń oświetlenia ulic i urządzeń elektrycznych na terenie Gminy Miasta Gdańska.  

W  dniu 

2  października  2017  r.  Konsorcjum:  FBSerwis  S.A.,  Ferrovial  Servicios  S.A. 

wniosło  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenia  oferty 

Odwołującego oraz wobec uzasadnienia decyzji o odrzuceniu tej oferty. Odwołujący zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 92 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 

pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3, art. 186 ust. 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący wniósł 

o 

nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny 

ofert.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  toku  postępowania  przetargowego  Zamawiający  wzywał 

go do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, a następnie, w dniu 24 sierpnia 2017 r., 

dokonał  wyboru  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej. W  dniu  4  września  2017  r.  wykonawca 

„ELBUDREM”  J.  J.  i  A.  J.  Sp.  j.  wniósł  odwołanie  żądając  między  innymi  udostępnienia 

„wyjaśnień  FBSerwis  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny"  oraz  „odrzucenia  oferty  FBSerwis 

S.A." 

Zamawiający  uwzględnił  w  całości  to  odwołanie,  przy  czym  Odwołujący  nie  został 

dopuszczony  do  postępowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  co  uniemożliwiło  mu 

zgłoszenie sprzeciwu od dokonania tej czynności przez Zamawiającego. 

Odwołujący  podniósł,  że  uwzględnienie  odwołania  wykonawcy  „ELBUDREM” 

nastąpiło  pomimo  faktu,  że  wykonawca  ten  domagał  się  udostępnienia  dokumentów 

i 

odrzucenia oferty podmiotu, który samodzielnie nie brał udziału w postępowaniu (FBSerwis 

S.A.). 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  dokonał  czynności  sprzecznej  z  żądaniami 

uwzględnionego  odwołania  z  4  września  2017  r.,  a  także  nieuzasadnionego  odrzucenia 

oferty  Odwołującego  ze  względu  na  rażąco  niską  cenę.  Ponadto  Odwołujący  podniósł,  że 

z tre

ści  przekazanego  uzasadnienia  czynności  odrzucenia  jego  oferty  nie  wynika,  czy 

odrzucenie  było  motywowane  chęcią  uwzględnienia  odwołania  wykonawcy  „ELBUDREM”. 

W

skazał, że z jednej strony chronologia czynności podjętych przez Zamawiającego mogłaby 

wskazywać,  że  odrzucenie  miało  w  zamierzeniu  Zamawiającego  stanowić  konsekwencję 

uwzględnienia  w  całości  zarzutów  podniesionych  w odwołaniu.  Z  drugiej  jednak  strony, 

czynność  odrzucenia  nie  została  dokonana  w  sposób  tożsamy  z  tym,  czego  domagał  się 

wykonawca  „ELBUDREM”,  ten  bowiem  żądał  odrzucenia  oferty  FBSerwis  S.A.  (nie  zaś 

oferty  Odwołującego)  nie  tylko  z  powodu  rzekomego  niezłożenia  wyjaśnień  dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  ale  również  jako  oferty  niezgodnej 

z 

treścią SIWZ, zaś taka podstawa odrzucenia przez Zamawiającego w ogóle zastosowana 

nie została. 

Odwołujący podkreślił, że ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania wykonawcy 

„ELBUDREM” byłoby nie tylko nieprawidłowe (niezgodne z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp), ale 

wręcz  niemożliwe.  Oferta,  której  odrzucenia  domagał  się  ww.  wykonawca  nie  została 

bowiem  w  postępowaniu  złożona  i  jako  taka  nie  istnieje,  zatem  jej  odrzucenie  jest 

niemożliwe,  a  całość  odwołania  została  przygotowana  w  sposób,  który  wskazuje,  że 

wykonawca „ELBUDREM” nie kwestionował prawidłowości oferty Odwołującego (konsorcjum 

FBSerwis S.A. i Ferrovial Servi

dos S.A.), lecz tyko ofertę „FBSerwis S.A".  

Zdaniem  Odwołującego,  oznaczenie  kwestionowanej  oferty  w  zarzutach  odwołania 

z 

4  września  2017  r.  nie  może  być  uznane  za  omyłkę,  przeciwnie  –  stwierdzić  należy,  że 

wolą  wykonawcy  „ELBUDREM”  było  skierowanie  odwołania  wyłącznie  wobec  spółki 

FBSerwis  S.A.  i  jej  oferty,  zatem 

czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  może  być 

uznana za wykonana zgodnie z 

żądaniem uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania. 

Jakkolwiek  FBSerwis  S.A.  jest  liderem  konsorcjum  Odwołującego,  jednak  nie  oznacza  to, 

aby o

dwołanie skierowane wyraźnie wobec lidera (i tylko wobec niego) odnosiło jakikolwiek 

skutek  wobec  drugiego  z  konsorcjantów.  Brak  tożsamości  podmiotowej  podmiotu 

wskazanego  w  żądaniu  odwołania  z  podmiotem,  którego  ofertę  odrzucił  Zamawiający 

wyklucza  tym  samym  możliwość  uznania,  aby  czynność  odrzucenia  została  wykonana 

zgodnie żądaniem uwzględnionego odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  dniu 

4  września  2017  r.  wykonawca  „ELBUDREM”  J.  J.  i  A.  J.  Sp.  j.  wniósł 

odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 



art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp, art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie 

ujawnienia  i  udostępnienia  wyjaśnień  złożonych  przez  FB  Serwis  S.A. 

w celu  ustalenia  czy  oferta  ww.  wykonawcy  zawiera  r

ażąco  niską cenę w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, 



art. 90 ust. 1 i 1a oraz 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wielokrotne wzywanie 

FB Serwis S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ 

na wysokość ceny, celem ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu zamówienia, 



art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  FB  Serwis  S.A.,  pomimo  że  wykonawca  nie  złożył 

wyja

śnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 

w 

wyznaczonym  terminie,  a  jego  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, 



art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty FB Serwis jako oferty niezgodnej z SIWZ z uwagi na brak w ofercie wymaganych 

informacji dotyczących podwykonawstwa. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: udostępnienia wyjaśnień FBSerwis 

S.A.  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  dokonanie  ponownej  oceny  i  badania  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty  FB 

Serwis  S.A.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  i  art.  7  ust.  1  oraz  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  7  września  2017  r.  oświadczył,  że 

uwzględnia  złożone  odwołanie  w  całości.  Spółka  FBSerwis  S.A.  zgłosiła  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania 

jako  bez

zasadnego  i  wskazując,  że  ma  interes  w  rozstrzygnięciu  sprawy  na  korzyć 

Zamawiającego, gdyż jej oferta została wybrana do realizacji zamówienia.  

Postanowieniem  z  dnia  11  września  2017  r.  (sygn.  akt  KIO  1835/17)  Krajowa  Izba 

Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. 

Jednocześnie  Izba  postanowiła  nie  dopuścić  FBSerwis  S.A.  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym,  gdyż  przesłanki  wymienione  w  art.  185  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  nie  zostały 

wykazane,  zgłaszający  przystąpienie  nie  jest  wykonawcą,  któremu  udzielono  zamówienia, 

wykonawcą w rozumieniu art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest bowiem konsorcjum, które złożyło 

jedną  wspólną  ofertę,  zatem  całe  konsorcjum  ma  wyłączny  interes  w  utrzymaniu  tej 

czynności  zamawiającego  w  mocy  i  uprawnienie  do  korzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  należy  stwierdzić,  że  odwołanie  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  Izba  odrzuca 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  dotyczy  ono  czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie 

z 

treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą 

wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Podkreślić  należy,  że  zgodnie  z  art. 

185  ust.  6  ustawy  Pzp,  odw

ołujący  oraz  wykonawca  wezwany  do udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności 

zamawiającego  wykonanych  zgodnie  z  wyrokiem  Izby  lub  sądu  albo  żądaniem  zawartym 

w 

odwołaniu, którego zarzuty zamawiający uznał w całości. 

Normy 

przywołanych  wyżej  przepisów  ustawy  obejmują  czynności  wykonane  przez 

zamawiającego  na  skutek  wyroku  Izby,  aby  uniemożliwić  wystąpienia  w  obrocie  sytuacji 

ponownego  orzekania  w  tej  samej  instancji  o  tym  samym,  a  w  przypadku  uw

zględnienia 

zarzutów  odwołania  w  całości  i  umorzenia  postępowania  odwoławczego  przy  braku 

sprzeciwu 

ze 

strony 

przystępującego, 

odpowiadających 

żądaniu 

zawartemu 

w 

uwzględnionym  przez  zamawiającego  odwołaniu.  Jeżeli  czynność  stanowi  wykonanie 

orzeczenia  Izb

y  lub  wykonanie żądań  uwzględnionego  odwołania,  wykonawca nie może jej 

już  zakwestionować  przed  Izbą.  Art.  189  ust.  2  pkt  5  stanowi  urzeczywistnienie 

w 

postępowaniu odwoławczym  wywodzącej  się z  procedury  cywilnej  zasady  powagi  rzeczy 

osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu prowadzeniu sporu w tej samej 

sprawie. 

Odwołanie  wniesione  w  tej  sprawie  podlega  odrzuceniu,  gdyż  dotyczy  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  czyli  czynności,  którą  Zamawiający  dokonał  zgodnie 

z 

żądaniami zawartymi w odwołaniu wykonawcy „ELBUDREM” w poprzednim postępowaniu 

odwoławczym.  

W ocenie Izby nie ma żadnych wątpliwości, że zarzuty odwołania wniesionego przez 

wykonawcę  „ELBUDREM”  skierowane  były  przeciwko  ofercie  Odwołującego.  Powyższej 

oceny  nie  zmienia  fakt, 

że  formułując  zarzuty  odwołania  wykonawca  posłużył  się  jedynie 

nazwą lidera konsorcjum (FBSerwis S.A.). Skoro w postępowaniu nie została złożona oferta 

spółki FBSerwis, ofertę złożyło natomiast konsorcjum, którego ta spółka jest liderem, to nie 

sposób  twierdzić,  że  wykonawca  „ELBUDREM”  wniósł  odwołanie  kwestionujące 

praw

idłowość  oferty  nieistniejącej.  Teza  ta  jest  pozbawiona  jakichkolwiek  logicznych 

podstaw.  Oczywistym  jest,  że  ww.  wykonawca  kwestionował  prawidłowość  oferty 

Odwołującego  (tj.  konsorcjum  FBSerwis  S.A.,  Ferrovial  Servicios  S.A.),  co  znajduje 

potwierdzenie  w  treści  odwołania,  w  której  przywołano  m.in.  treść  wezwań  do  wyjaśnień 

skierowanych  do  tego  właśnie  konsorcjum  czy  treść  oświadczeń  znajdujących  się  na 

konkretnych stronach formularza JEDZ za

łączonego do oferty tego konsorcjum.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  należy  stwierdzić,  że  zarzuty  odwołania  wykonawcy 

„ELBUDREM”, mimo posłużenia się w treści odwołania nazwą lidera konsorcjum, pozwalają 

bez  żadnych  wątpliwości  zidentyfikować  ofertę,  której  dotyczą,  co  jest  wystarczające  do 

stwierdzenia,  że  nie  były  one  sformułowane  pod  względem  formalnym  w  sposób  wadliwy. 

W 

odróżnieniu  od  sytuacji,  gdy  niewskazanie  wszystkich  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  dotyczy  oznaczenia  strony  postępowania,  tj. 

odwołującego  czy  zgłaszającego  przystąpienie  (wówczas  odwołanie  czy  zgłoszenie 

przystąpienia  dotknięte  jest  wadą  formalną),  przedstawienie  zarzutów  odwołania  należy 

uznać za formalnie poprawne, jeżeli jest na tyle precyzyjne, że nie ulega wątpliwości, czyjej 

oferty  dotyczą.  W  niniejszej  sprawie,  ze  względu  na  krąg  wykonawców  biorących  udział 

w 

postępowaniu  oraz  treść  wniesionego  przez  wykonawcę  „ELBUDREM”  odwołania,  które 

wprost odnosi się do elementów oferty oraz dokumentów dotyczących konsorcjum FBSerwis 

S.A.,  Ferrovial  Servicios  S.A.

,  nie  sposób  twierdzić,  że  zarzuty  i  żądania  tego  odwołania 

dotyczyły oferty innej, niż właśnie oferta obecnego Odwołującego. Uznanie, że uwzględnione 

przez  Zamawiającego  odwołanie  skierowane  było  przeciwko  ofercie  nieistniejącej,  byłoby 

wyłącznie  wyrazem  skrajnego  i  niczym  nieuzasadnionego  formalizmu,  który  Odwołujący 

usiłuje  przedstawić  jako  prawidłowy  w  celu  przywrócenia  sobie  możliwości  obrony  swojej 

oferty. Tymczasem Odwołujący mógł to uczynić w poprzednim postępowaniu odwoławczym, 

gdyby  skutecznie  do  niego  przystąpił,  a  następnie  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia 

zarzutów przez Zamawiającego. Skoro tego nie zrobił, to stosownie do art. 185 ust. 6 ustawy 

Pzp 

nie może obecnie korzystać ze środków ochrony prawnej. 

Podkreślenia  wymaga  również,  że  bez  znaczenia  dla  oceny  dopuszczalności 

odwołania  są  przywołane  przez  Odwołującego  argumenty  dotyczące  niewskazania 

w u

zasadnieniu  odrzucenia  oferty,  że  czynność  jest  wynikiem  uwzględnienia  odwołania 

przez Zamawia

jącego oraz że Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  czego  domagał  się  wykonawca  „ELBUDREM”. 

Odnosząc się do tych argumentów wskazać należy, że fakt odrzucenia oferty Odwołującego 

w  konsekwencj

i  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  z  4  września  2017  r.  wynika  z  samej 

chronologii  decyzji  podejmowanych  przez  Zamawiającego  (na  co  zwrócił  uwagę  sam 

Odwołujący),  a  Zamawiający  nie  miał  obowiązku  wskazywać  literalnie  w  uzasadnieniu 

czynności odrzucenia, że czynność ta stanowi wykonanie żądań uwzględnionego odwołania 

(wystarczające jest, że czynność jest z tymi żądaniami zgodna). Ponadto niewskazanie art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy 

odrzucenia oferty Odwołującego nie zmienia faktu, 

że czynność odrzucenia była realizacją żądania odwołania wykonawcy „ELBUDREM”. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp   

oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 

z późn. zm.).  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      ………………. 

Członkowie:   

………………. 

……………….