Sygn. akt: KIO 2071/17
WYROK
z dnia 17 października 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant:
Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16
października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2017 r. przez
odwołującego: M. E. Spółka Akcyjna, S. ul. (...) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: J. S. W. S.A. Zakład Wsparcia Produkcji , J. ul. (...)
przy udziale wykonawcy:
„D. S. C.” Sp. z o.o., M. ul. (...)
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka
uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty
odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej
po uprzednim wezwaniu odwołującego do uzupełnienia
dokumentów zawierających błędy a wskazanych w Specyfikacji Technicznej,
stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ
kosztami postępowania obciąża J. S. W. S.A. Zakład Wsparcia Produkcji J. ul. (...)
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M. E. Spółka
Akcyjna S. ul. (...)
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od J. S. W. S.A. Zakład Wsparcia Produkcji J. ul. (...) kwotę 18.600 zł
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz M. E.
Spółka Akcyjna S. ul. (...) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący: ……………………………
Uzasadnienie
Odwołanie wniesiono pismem z dnia 2 października 2017 roku przez odwołującego, którym
jest M. E.
Spółka Akcyjna z siedzibą S., S., ul. (…) , zwany dalej „odwołującym”.
Post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi J. S. W. S.A. z siedzibą w
Jastrzębiu- Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji, ul. (...), J. zwany dalej „zamawiającym”.
Zamówienie obejmuje „Dostawy dla kopalń J. SA. pian izolacyjnych mocznikowo-
formaldehydowych, pian do wypełniania pustek w górotworze oraz uszczelniania wykładki w
wyrobiskach korytarzowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy”
Odwołanie dotyczy części 3, części 4,części 5 oraz części 6 to jest zadań gdzie oferta
odwołującego została oceniona jako najkorzystniejsza.
Postępowaniu nadano numer referencyjny: 70/P/DZZ/17.
Numer ogłoszenia i data zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
UE to jest 2017/S 148-307261 w dniu04/08/2017roku.
Data z
awiadomienia o czynnościach będących podstawą do wniesienia odwołania: to
22.09.2017 roku.
Działając w imieniu odwołującego, w oparciu o udzielone pełnomocnictwo, którego odpis
załączono, na podstawie art. 180 ust 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej „pzp” oraz przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964 z późn.zm), wniesiono
odwołanie od czynności oraz zaniechań Zamawiającego:
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
, oferty odwołującego w części 3,
części 4, części 5, części 6 postępowania,
zaniechania wezwania o
dwołującego, na podstawie art. 26 ust. 4 pzp lub na
podstawie art. 87 ust. 1 pzp
, do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
z
amawiającego w części 3, części 4, części 5, części 6 postępowania (tj. dokumentację
przedmiotu zamówienia, zawierającą Instrukcję bezpiecznego stosowania oraz parametry
techniczne określone przez zamawiającego w szczegółowych warunkach techniczno -
użytkowych przedmiotu zamówienia, będącą podstawą wydania certyfikatu - wymienioną w
pkt 9.18. SIWZ-
strona 5/15, w zw. z pkt 8.1. załącznika nr 1 do SIWZ - strona 5/7);
z ostrożności procesowej - zaniechanie wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
ok
reślonych przez Zamawiającego w części 3, części 4, części 5, części 6 postępowania (tj.
dokumentację przedmiotu zamówienia, zawierającą instrukcję bezpiecznego stosowania
oraz parametry techniczne określone przez Zamawiającego w szczegółowych warunkach
techniczno-
uźytkowych przedmiotu zamówienia, będąca podstawą wydania certyfikatu -
wymienioną w pkt 9.18. SIWZ - strona 5/15, w zw. z pkt 8.1. załącznika nr 1 do SIWZ -
strona 5/7);
Wskazanym wyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzuca naruszenie;
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na
odrzuceniu oferty o
dwołującego, mimo że treść oferty odwołującego dla części nr 3, 4, 5 i 6
postępowania jest zgodna z SIWZ, a ponadto przed wystosowaniem wezwania do wyjaśnień
dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego w części 3, części 4, części 5, części 6 postępowania (tj.
dokumentację przedmiotu zamówienia, zawierającą instrukcją bezpiecznego stosowania
oraz parametry techniczne określone przez zamawiającego w szczegółowych warunkach
techniczno-
użytkowych przedmiotu zamówienia, będąca podstawą wydania certyfikatu -
wymienioną w pkt 9.18. SIWZ - strona 5/15, w zw. z pkt 8.1. załącznika nr 1 do SIWZ -
strona 5/7), na podstawie art 26 ust. 4 pzp lub art. 87 pzp ewentualnie przed wezwaniem
o
dwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, do uzupełnienia w/w dokumentów przez
o
dwołującego, mimo że oferta odwołującego była zgodna z SIWZ, a potencjalne wątpliwości
oraz rzekome nieprawidłowości można było usunąć w drodze instytucji wyjaśnień lub
uzupełnień;
2) art.7 ust. 1 pzp
w związku z art. 26 ust. 4 pzp oraz art. 87 ust. 1 pzp, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadą uczciwej konkurencji oraz zasadą równego
traktowania wykonawców, przejawiające się w zaniechaniu wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego w części 3, części 4, części 5, części 6
postępowania (tj. dokumentację przedmiotu zamówienia, zawierającą instrukcję
bezpiecznego stosowania oraz parametry
techniczne określone przez zamawiającego w
szczegółowych warunkach techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia, będąca
podstawą wydania certyfikatu - wymienioną w pkt 9.18. SIWZ - strona 5/15, w zw. 2 pkt 8.1.
załącznika nr 1 do SIWZ - strona 5/7), mimo że zastosowanie instytucji z art. 26 ust. 4 oraz
art. 87 ust. 1 pzp
jest obligatoryjne, w szczególności, gdy - jak to ma miejsce w
przedmiotowym postępowaniu - mogą istnieć wątpliwości co do elementów oferty
o
dwołującego;
z ostrożności procesowej - art. 7 ust. 1 pzp w związku z art. 26 ust. 3 pzp, poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę
równego traktowania wykonawców, przejawiające się w zaniechaniu wezwania
o
dwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego w części 3, części 4, części 5, części 6
postępowania (tj. dokumentację przedmiotu zamówienia, zawierającą instrukcję
bezpiecznego stosowania oraz parametry techniczne ok
reślone przez zamawiającego w
szczegółowych warunkach techniczno- użytkowych przedmiotu zamówienia, będąca
podstawą wydania certyfikatu - wymienioną w pkt 9.18. SIWZ - strona 5/15, w zw. z pkt 8.1.
załącznika nr 1 do SIWZ - strona 5/7), mimo że zastosowanie instytucji z art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych jest obligatoryjne, także po uprzednim wezwaniu w
trybie art. 26 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty, Odwołujący wnosi o:
uwzględnienie odwołania w całości;
nakazanie
z
amawiającemu
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego;
nakazanie z
amawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego,
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Uzasadnienie
odwołania
I. Warunki formalne odwołania
Stan faktyczny w niniejszej sprawie kształtuje się następująco. Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą; „Dostawy dla kopalń J. S.A.
pian izolacyjnych mocznikowo-
formaldehydowych, pian do wypełniania pustek w górotworze
oraz uszczelniania wykładki w wyrobiskach korytarzowych z terminem realizacji 12 miesięcy
od daty zawarcia umowy”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot ustalonych
w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem
(…).
O naruszeniu p
rzepisów przez Zamawiającego, Odwołujący dowiedział się w momencie
przesłania drogą faksową informacji o odrzucenia jego oferty, co miało miejsce w dniu 22
września 2017 roku.
Dowód: uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przesłane faksem w dniu 22 września
2017 roku
Mając na względzie treść art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
stwierdzić należy, że termin do wniesienia niniejszego odwołania został zachowany, ze
względu na to, że Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 2 października 2017 roku.
Odwołujący spełnia przesłanki materialnoprawne z art. 179 ust, 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku
uwz
ględnienia niniejszego odwołania, istnieje nie tylko możliwość, ale wręcz całkowita
pewność uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego (podobną wykładnię interesu przyjęła Krajowa
Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 8 Iipca 2010 r., sygn. akt; K10/UZP 1338/10; a także w
wyroku z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2933/12, zgodnie z którym wystarczające
jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania
hipo
tetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia). Odwołujący wskazuje,
iż w toku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, dla zadań 3,4, 5, 6 zaoferował najniższą,
cenę. Gdyby oferta Odwołującego w zakresie zadań 3,4, 5, 6 nie została odrzucona, to
Zamawiający dokonałby jej wyboru jako najkorzystniejszej.
W tym stanie rzeczy, zgodnie z przepisem ark 179 ust. 1 PZP Odwołujący,,.. .ma interes w
uzyskaniu danego zamówienia...” Obecnie, w wyniku podjęcia przez Zamawiającego
czynności niezgodnych z ustawą Prawo zamówień publicznych, możliwość uzyskania
zamówienia przez Odwołującego została utracona, a więc zgodnie z przepisem ark 179 ust.
1 PZP „...może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy”,
W związku z powyższym uznać należy, iż Odwołujący posiada legitymację do złożenia
niniejszego Środka ochrony prawnej, bowiem wciąż ma on interes w uzyskaniu danego
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy. Jak p
odkreśla się w doktrynie prawa, interes winien być rozumiany
szeroko, obejmując zarówno interes majątkowy jak i niemajątkowy. Nie jest konieczne
doznanie uszczerbku w interesie prawnym, a wystarczy jego samo zagrożenie, W ocenie
Odwołującego, poprzez bezprawne działania Zamawiającego jego interes prawny został
naruszony, co skutkowało brakiem możliwości uzyskania zamówienia.
Uzasadnienie
I. Zarzut nr 1
Oferta Odwołującego w części nr 3, 4, 5 i 6 postępowania została przez Zamawiającego
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający stwierdził, że niezgodność oferty z SIWZ zachodzi w odniesieniu do warunków
gwar
ancji (tj, okresu jej obowiązywania oraz utrzymywania ważności gwarancji także w razie
przechowywania produktu w temperaturze od 0° do 32°. Zamawiający swoje wnioski wywiódł
z treści Instrukcji nr (…) Bezpiecznego stosowania Przechowywania i Transportu Pianki
Fenolowo* Formaldehydowej (...) edycja 4 luty 2016 (str. 36-
42 uzupełnienia), Instrukcji nr
Bezpiecznego
stosowania
Przechowywania
i
Transportu
Pianki
Fenolowo-
Formaldehydowej Super (...)
edycja 2 styczeń 2016 (str. 170-175 uzupełnienia) oraz
Instrukcji nr (...) Bezpiecznego stosowania Przechowywania i Transportu Pianki Fenolowo-
Formaldehydowej (...)
edycja 2 październik 2032 (str. 239-245 uzupełnienia), załączonych do
odpowiedzi Odwołującego z dnia 8 września 2017 r„ na wezwanie do uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Treść instrukcji bezpiecznego
stosowania, o których mowa powyżej, zestawił z treścią załącznika nr 1 do SIWZ, w punkcie
1,8 Specyfikacji technicznej (zapis ten jest wspólny dla wszystkich zadań, w tym dla części 3,
i 6 postępowania), gdzie Zamawiający ustalił, że „Okres gwarancji jakości komponentów
(żywica, środek spieniający) opisanych w zadaniach od 1 do 6, przechowywanych także w
temperaturze od 0° do 32°, powinien wynosić co najmniej 2 miesiące od dostarczenia do
magazynów Zakładu Wsparcia Produkcji J.S.A. przy kopalniach J.SA
Instrukcja nr (...) Bezpiecznego stosowania Przechowywania i Transportu Pianki Fenolowo-
Formaldehydowej (...)
edycja 4 luty 2016 została złożona także dla zadania nr 4. Z kolei
Instrukcja nr (...) Bezpiecznego stosowania Przechowywania i Transportu Pianki Fenolowo-
Formaldehydowej Super (...)
edycja 2 styczeń 2016, złożona dla zadania nr 5 zawierała
identyczne zapisy (co w/w instrukcja nr (...)) na str. 6 tj. .Materi
ał należy przechowywać w
magazynie, w temperaturze 10+20° C (optymalna temperatura przechowywania żywicy (...)
to ok. I0° C). Okres gwarancji prawidłowo przechowywanego materiału wynosi co najmniej 2
miesiące dla żywicy i co najmniej 12 miesięcy dla katalizatora, licząc od daty produkcji),
W Instrukcji nr (...) Bezpiecznego stosowania Przechowywania i Transportu Pianki
Fenolowo- Formaldehydowej (...)
edycja 2 październik 2012 na stronie 3 znajduje się zapis:
„Składniki A i B systemu (...) należy magazynować oddzielnie w szczelnie zamkniętych
opakowaniach w pomieszczeniach suchych i przewiewnych, w temperaturze: składnik A
5+20°C (optymalna temperatura przechowywania żywicy to ok. 10), a składnik B 10+30 °C
(..,) Okres gwarancji prawidłowo przechowywanych składników systemu wynosi 2 miesiące
od daty produkcji
dla żywicy i 12 miesięcy dla katalizatora
Na podstawie tych danych Zamawiający stwierdził niezgodność temperatury
przechowywania komponentów dla zachowania ważności gwarancji oraz okresu gwarancji,
który zgodnie z pkt 1.8 Specyfikacji technicznej powinien rozpocząć się od dostarczenia
materiału do magazynów ZWP przy J. S.A., a nie jak oferuje wykonawca, od daty produkcji.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, treść oferty Odwołującego jest zgodna z
postanowienia
mi SIWZ i nie podlega odrzuceniu. Z wnioskami Zamawiającego nie sposób
się zgodzić z kilku poniższych przyczyn.
Po pierwsze, gwarant (w przedmiotowym przypadku -
Odwołujący) co do zasady może
dowolnie kształtować zasady udzielenia gwarancji. Przy czym, o okresie i pozostałych
zasadach
gwarancji w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
decyduje Zamawiający. Umowy w sprawie zamówienia publicznego mają bowiem charakter
zbliżony do umów adhezyjnych. Oferent zamierzający zawrzeć umowę w sprawie
zamówienia publicznego musi zatem złożyć oświadczenie woli o treści oczekiwany przez
Zamawiającego; w przeciwnym razie jego oferta zostanie odrzucona.
Kluczową kwestią wydaje się być zatem ustalenie, w jaki sposób Odwołujący złożył
jednostronne
oświadczenie woli o udzieleniu gwarancji jakości zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego nastąpiło to poprzez złożenie stosownego
oświadczenia na formularzu ofertowym, dedykowanym dla realizacji konkretnego
zamówienia publicznego, a nie poprzez złożenie instrukcji bezpiecznego stosowania
produktu, sporządzonej bez związku z danym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, która nie stanowi treści oferty sensu stricto, a została złożona wyłącznie jako
dokument potwierdzający, że oferowane dostawy spełniają wymagania ustalone przez
Zamawiającego. Instrukcję bezpiecznego stosowania trudno zresztą uznać za oświadczenie
woli Odwołującego, skierowane do Zamawiającego i wywołujące określone skutki, Instrukcję
bezpiecznego stosowania można co najwyżej uznać za oświadczenie wiedzy. Należy przy
tym podkreślić, że instrukcja bezpiecznego stosowania- w świetle pkt 8.1. Specyfikacji
technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ - miała określać tzw. szczegółowe warunki
techniczno-
użytkowe. Szczegółowe warunki techniczno-użytkowe przedmiotu zamówienia
zostały wymienione od pkt 2 do pkt 7 Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do
SIWZ w części 2 o tożsamym tytule (nie wymieniały wymogów związanych z gwarancją
jakości). Natomiast w części 1 Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ
o tytule „ogólne warunki techniczno-użytkowe przedmiotu zamówienia” w pkt 1.8.
sformułowano wymogi związane z gwarancją jakości. Instrukcja bezpiecznego stosowania w
zakresie odnoszącym się do gwarancji jakości nie służyła nawet do potwierdzania, że
oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Odwołujący nie składał
odrębnego dokumentu gwarancji jakości. W tym kontekście podkreślić należy, że zgodnie z
pkt 10.3 Specyfikacji techni
cznej stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, dokument gwarancji
określający warunki i okres gwarancji uwzględniający wymagania punktu 1.8 Specyfikacji
technicznej odnoszące się do konkretnego rodzaju i odmiany oferowanego przedmiotu
zamówienia) zalicza się do dokumentów składanych wraz z każdą dostawą, stąd też na
etapie s
przed zawarcia umowy brak było podstaw do żądania dokumentów gwarancyjnych.
W pkt 4 formularza ofertowego Odwołujący oświadczył, że oferowany przedmiot zamówienia,
w zakresie zadań od 1 do 6, będzie objęty rękojmią oraz gwarancją na okres 2 miesięcy od
daty dostarczenia do magazynów ZLM J. S.A. przy kopalniach J. S.A. W pkt 10 formularza
ofertowego Odwołujący oświadczył, że zapoznał się z całą SIWZ i nie wnosi w stosunku do
niej żadnych zastrzeżeń. W pkt 11 formularza ofertowego Odwołujący oświadczył, że
zapoznał się ze
wzorem umowy oraz Ogólnymi Warunkami Umowy oraz bezwzględnie je zaakceptował.
Odwołujący uznał się także za związanego treścią tych dokumentów i zobowiązał się do ich
przestrzegania. Jest to o tyle istotne, że w pkt 7,5. Ogólnych Warunków Umów (załącznik nr
5 do SIWZ) Zamawiający jednoznacznie rozstrzygnął, że „Termin obowiązywania rękojmi
odpowiada terminowi obowiązywania gwarancji, o którym mowa w punkcie 8.4.", natomiast w
punkcie 8.4. tego dokumentu określił, iż: „Termin obowiązywania gwarancji wynosi 24
miesiące od daty wydania Towarów Odbiorcy chyba ze Umowa, SIWZ, WO łub inne wymogi
Odbiorcy przewidują inny termin obowiązywania gwarancji. W przypadku rozbieżności
pomiędzy między wskazanymi powyżej dokumentami w zakresie terminu gwarancji,
obowiązującym pozostaje termin najkorzystniejszy dla Odbiorcy.Terminem korzystniejszym
dla Odbiorcy jest termin wynikający z formularza ofertowego Odwołującego, a nie z instrukcji
bezpiecznego stosowania. Jedynie na marginesie zwrócić nałoży uwagę, że ogólny termin
gwarancji jakości, wynikający z art. 577 § 4 Kodeksu cywilnego, wynosi 2 lata od dnia
dostawy, a zatem jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego
form
ularz ofertowy obejmował oświadczenie woli Odwołującego o udzieleniu gwarancji
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, stąd nie sposób mówić o niezgodności treści oferty
z SIWZ.
Po drugie, temperatura przechowywania miała znaczenie wyłącznie w kontekście utrzymania
ważności gwarancji jakości, która miała obowiązywać od momentu dostawy (pkt 1.8.
Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ; „Okres gwarancji jakości
komponentów (żywica, środek spieniający), opisanych w zadaniach od 1 do 6,
PRZECH
OWYWANYCH TAKŻE W TEMPERATURZE OD 0° DO 32°, powinien wynosić co
najmniej 2 miesiące od dostarczenia do magazynów Zakładu Wsparcia Produkcji J.S.A. przy
kopalniach J.
S.AT), Powyższe oznacza, że zasady udzielania gwarancji jakości, w tym
utrzymania gwarancj
i jakości w ramach przechowywania produktów w określonej
temperaturze, nie są objęte przepisami publicznoprawnymi (m.irn związanymi z BHP i
bezpieczeństwem w podziemnych zakładach górniczych). Gwarancja jakości - jako instytucja
z zakresu prawa cywilnego (prywatnoprawna) -
zależy zatem wyłącznie od jednostronnego
oświadczenia woli gwaranta, z zastrzeżeniem wywodów, o których mowa powyżej. Ani
instytucje państwowe, ani instytucje certyfikujące nie mają kompetencji do wpływania na
zasady udzielania gwarancji
jakości przez oferenta. Oceny tej nie zmienia fakt, że certyfikat
bezpieczeństwa znak B wydawany jest w oparciu o instrukcję bezpiecznego stosowania.
Instrukcja bezpiecznego stosowania musi zostać dołączona do wniosku o wydanie
rzeczonego certyfikatu. Nie
może ona być następnie zmieniana w jakikolwiek sposób,
ponieważ stanowi ona załącznik do certyfikatu bezpieczeństwa znak B. Wszelkie zmiany
instrukcji bezpiecznego stosowania (nawet w tym zakresie, które nie podlegają kompetencji
instytucji certyfikującej - jak np. zasady udzielania gwarancji) wymagają opracowania nowej
edycji instrukcji (wraz z podaniem numeru edycji i daty jej sporządzenia), a także
przeprowadzenia ponownego procesu certyfikacji, zakończonego wydaniem zmienionego
certyfikatu bezpieczeństwa znak B (z uwzględnieniem w załącznikach nowej edycji instrukcji
bezpiecznego stosowania). Procedury te są zarówno pracochłonne, jak i kosztowne.
Zamawiający nie wziął pod uwagę charakteru instrukcji bezpiecznego stosowania. Gdyby
Odwołujący miał dla każdej części zamówienia publicznego w każdym, kolejnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego opracowywać nową instrukcję
bezpiecznego stosowania pod konkretny SIWZ i pozyskiwać w oparciu o tę instrukcję kolejne
certyfikaty, to w ogóle nie mógłby prowadzić swojej normalnej działalności. Zamawiający nie
postępuje racjonalnie i zgodnie z zasadami obrotu gospodarczego, oczekując dedykowanej
dla przedmiotowego zamówienia instrukcji bezpiecznego stosowania produktu wraz z
dedykowanym dla przedmiotowego za
mówienia certyfikatem bezpieczeństwa znak B.
Oczywistym przy tym jest, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
Zamawiający tego rodzaju dedykowanych dokumentów nie oczekiwał, ponieważ nie wynika
to ani z SIWZ, ani z załączników do SIWZ.
P
o trzecie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, żaden zapis Instrukcji nr (...) Bezpiecznego
stosowania Przechowywania i Transportu Pianki Fenolowo- Formaldehydowej (...) edycja 4
luty 2016, Instrukcji nr (...) Bezpiecznego stosowania Przechowywania i Transportu Pianki
Fenolowo- Formaldehydowe) Super (...)
edycja 2 styczeń 2016 oraz Instrukcji nr (...)
Bezpiecznego stosowania Przechowywania i Transportu Pianki Fenolowo-
Formaldehydowęj
edycja 2 październik 2012, nie pozostaje w sprzeczności z postanowieniami pkt 1.8.,
Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ.
W odniesieniu do okresu gwarancji jakości, Instrukcja nr (...) Bezpiecznego stosowania
Przechowywania i Transportu Pianki Fenolowo- Formaldehydowej (...) edycja 4 luty 2016
oraz Instrukcja nr (...) Bezpiecznego stosowania Przechowywania i Transportu Pianki
Fenolowo-
Fonnaldehydowęj Super (...) edycja 2 styczeń 2016 wskazują jedynie na
minimalny okres gwarancji, wynoszący 2 lata od dnia produkcji. Należy to rozumieć w ten
sposób, że Odwołujący (gwarant) w każdym przypadku zapewni, iż okres gwarancji jakości
nie będzie krótszy niż 2 lata od dnia produkcji. Nie powoduje to bynajmniej niezgodności
treści oferty z SIWZ (skoro okres co najmniej 2 lata od daty produkcji może także obejmować
okres 2 lat od daty dostawy). Okres ten może być znacznie dłuższy, skoro został
ograniczony jedynie z jednej strony (tzn. tylko nie krócej niż..,), a
nie z dwóch stron (tzn. nie krócej niż
oraz nie dłużej niż ....). Potwierdza to jedynie
tezę Odwołującego, że to formularz ofertowy decydował o zasadach udzielenia gwarancji, a
nie instrukcja bezpiecznego stosowania, która nie zawierała jednoznacznych postanowień co
do okresu gwarancji jakości. Odnośnie do Instrukcji nr (...) Bezpiecznego stosowania
Przechowywania i Transportu Pianki Fenolowo- Formaldehydowej (...)
edycja 2 październik
2012, to należy zauważyć, że podane tam okresy gwarancji jakości nie mają oznaczenia „nie
dłużej niż”, nie są zatem ograniczone.
Wprawdzie wszystkie in
strukcje bezpiecznego stosowania wskazują na temperatury
przechowywania produktów, niemniej jednak żadna z tych instrukcji nie wskazuje wprost, że
brak przechowywania w podanym przedziale temperatur skutkuje utratą gwarancji jakości lub
że zakazuje się przechowywania produktów w innym przedziale temperatur. Zamawiający
wyprowadził z instrukcji bezpiecznego stosowania treści, które się w tych dokumentach nie
znajdują.
Po czwarte, instrukcje bezpiecznego stosowania nie stanowią treści oferty sensu stricto.
Dl
atego nawet potencjalna niezgodność instrukcji bezpiecznego stosowania z SIWZ nie
powoduje, że treść oferty jest niezgodna z SIWZ. Wyklucza to zatem zastosowanie art 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Za treść oferty uznaje się zobowiązanie
wykonawcy do spełnienia na rzecz zamawiającego oznaczonego w SIWZ świadczenia, w
sposób opisany i za oferowaną cenę. Zobowiązanie takie z mocy art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego w związku z art, 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, musi przybrać postać
stanow
czego oświadczenia woli - do tego złożonego w formie pisemnej, gdyż taką
szczególną formę dla ważności tej czynności wyznacza art 82 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jednocześnie stanowiąc w ust. 3 tej normy, iż treść oferty musi
odpowiadać treści SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu rozstrzygnięcia o odrzuceniu oferty
Odwołującego wskazał, że temperatura przechowywania komponentów dla zachowania
ważności gwarancji nie jest zgodna z jego wymaganiami (na podstawie pkt 1.8 Specyfikacji
technicznej stanow
iącej załącznik nr 1 do SIWZ), a zarazem okres gwarancji nie jest zgodny
z wymaganiami Zamawiającego, mimo iż Odwołujący nie przedstawił żadnego dokumentu
gwarancyjnego (trudno uznać, by instrukcja bezpiecznego stosowania, określająca m.in
wymogi w zakresi
e przechowywania komponentów, taki dokument stanowiła). Ponadto
trudno uznać, aby instrukcja bezpiecznego stosowania w ogóle stanowiła oświadczenie woli,
a tym bardziej stanowcze oświadczenie woli skierowane do Zamawiającego (skoro w dwóch
instrukcjach mow
a jest o minimalnym okresie gwarancji jakości). Przypomnieć trzeba, że
dokument gwarancyjny wymagany był wraz z dostawą, a nie na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Z powyższego wynika, że Zamawiający uwzględniając konstrukcję postanowień SIWZ,
bezzasadnie utożsamiał treść oferty sensu stricto, z ogólną jej zawartością, to jest z
wszystkimi wymaganym dokumentami, mającymi potwierdzać zgodność przedmiotu dostawy
z wymaganiami zamawiającego. Tego rodzaju dokumenty jak: katalogi wyrobów, karty
charakterystyki produktów, opisy zewnętrzne, certyfikaty, instrukcje wchodzące w skład
dokumentacji oferty, nie tworzą treści oferty w ścisłym tego słowa znaczeniu, są bowiem
dokumentami składanymi jedynie na potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - jak stanowi art.
25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązkiem zamawiającego
określonym w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jasny, wyczerpujący z podaniem wszystkich wymagań co koniecznej
zawartości treści oferty, jak i wszelkich wymaganych dokumentów. Jak wielokrotnie
podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca zobowiązany jest
ściśle dostosować się do wymagań SIWZ, nie musi się domyślać nie wyrażonych wprost
intencji zamawiającego, iż ten za treść oferty będzie poczytywał wszelkie parametry i
oznaczenia oferowanego przedmiotu dostawy, np. w złożonym katalogu producenta,
instrukcji,
ulotki informacyjnej, czy innym elemencie opisu, nie dozwalając na uzupełnienie
tego rodzaju dokumentów. Brak rozgraniczenia co do wymaganej treści oferty i dokumentów
na potwierdzenie spełnienia wymagań, nie może prowadzić do sytuacji, gdy z dokumentu
okr
eślającego de facto warunki przechowywania i transportu produktu, Zamawiający wyciąga
wnioski dotyczące innej kwestii, a mianowicie warunków i czasu trwania gwarancji.
W świetle zaistniałych przyczyn brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w
cz
ęści 3,4,5 i 6 postępowania o udzielenie zamówienia, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. Zarzut nr 2
Odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych może nastąpić jedynie w warunkach pewności co do niezgodności jej
treści z postanowieniami SIWZ. Należy podkreślić, iż badając podstawy odrzucenia oferty,
zamawiający powinien dochować należytej staranności i zwrócić się przed podjęciem decyzji
o wyjaśnienie treści złożonej oferty, jeżeli istnieją ku ternu przesłanki. Przyjmując, że na tle
instrukcji bezpiecznego stosowania powinny powstać wątpliwości, to Zamawiający nie
powinien był ich samodzielnie rozstrzygać (wywodząc z dokumentów treści, których tam nie
ma), lecz
poprosić Odwołującego o wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Wskazać należy, że zgodnie z pkt 9.1.8 SIWZ oraz punktem 8 (a ściślej 8.1.) Specyfikacji
technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, dokumentacja przedmiotu zamówienia,
zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania oraz parametry techniczne określone przez
Zamawiającego w szczegółowych warunkach techniczno- użytkowych przedmiotu
zamówienia należą do dokumentów, spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Zgodnie
z tym postanowieniem (są to dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, które nie tworzą treści oferty w ścisłym znaczeniu). Podlegają one
zatem wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie ulega wątpliwości, że instytucja wezwania do wyjaśnienia dokumentacji ma charakter
obligatoryjny. Taką konkluzją można wywieść zarówno z konstrukcji przepisu art. 26 ust. 4
u
stawy Prawo zamówień publicznych, w którym brak jest takich sformułowań jak „może” czy
Jest uprawniony do”, jak i szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z
dnia 26 lipca 2011 r., KIO 1467/11). W jednym z orzeczeń (wyrok KIO z dnia 25 maja 2012
r., akt KIO 984/12), Izba uznała wręcz, że „(...) zamawiającemu nie wolno zastępować
obligatoryjnego zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy poprzez dokonywanie własnoręcznie
ustaleń co do wątpliwej treści dokumentów, o których mowa w art 25 ust 1 ustawy ”,
Natomiast w wyroku z dnia 24 maja 2012 r., KIO 956/12, Izba skonstatowała, że: „Przepis art
26 ust 4 ustawy P.z.p. wyraźnie wskazuje na istnienie takiego obowiązku, nie pozostawiając
decyzji o żądaniu wyjaśnień w sferze dyspozycji zamawiającego
Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba uznała instrukcje bezpiecznego
stosowania za treść oferty sensu stricto, Odwołujący zauważa, że w takiej sytuacji należało
bezwzględnie zastosować tryb z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Według
ugrun
towanego poglądu zarówno doktryny, jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w
razie jakichkolwiek obiekcji co do treści złożonej oferty Zamawiający winien w pierwszym
rzędzie żądać złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a dopiero po ich uznaniu za niewystarczające, dokonać czynności
odrzucona oferty. Zaniechania Zamawiającego w zakresie skorzystania z przyznanych mu
przepisami prawa możliwości dokonania wszystkich działań zmierzających do wyboru
najkorzystniejszej oferty nie powinny podlegać ochronie, a jednocześnie są nie do
pogodzenia z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a także z nadrzędnym
celem ustawy, jakim jest racjonalne gospodarowanie środkami (wyrok KIO z dnia 17 grudnia
2007 r., KIO/UZP/1404/07; wyrok KIO z dnia 5 listopada 2009 r., KIO/UZP 1443/09; wyrok
KIO z dnia 2 listopada 2009 r., KIO/UZP 1327/09).
Mimo, iż Odwołujący przedłożył na wezwanie zamawiającego instrukcje bezpiecznego
stosowania, Zamawiający nie wezwał go do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zasad
udzielonej gwarancji jakości na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(jeżeliby przyjąć, że instrukcja bezpiecznego stosowania stanowi część oferty w ścisłym
znaczeniu) albo w trybie art. 26 ust
. 4 (jeżeliby przyjąć, że instrukcja stanowi dokument w
rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), a jedynie odrzucił
ofertę Odwołującego w oparciu o art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W
ocenie Odwołującego zaniechanie w postaci braku zastosowania postępowania
rektyfikacyjnego narusza art. 87 ust. 1 albo art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający nie podjął jakichkolwiek działań w celu ustalenia zgodności
przedmiotu dostawy zaproponowanego prz
ez Odwołującego z SIWZ i specyfikacją
techniczną, choć w zaistniałej sytuacji winien w pierwszej kolejności wezwać Odwołującego
do złożenia wyjaśnień.
Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, to wówczas Odwołujący w
odpowiedzi dożyłby wyjaśnienia potwierdzające, iż udziela gwarancji na warunkach
wymaganych przez Zamawiającego (Odwołujący jako dostawca, a zarazem producent
komponentów ma możliwość indywidualnego określenia treści gwarancji w taki sposób, by
zapewnić jej zgodność z wymaganiami zamawiającego). W przekonaniu Odwołującego
wyjaśnienia byłyby wystarczające do usunięcia wszelkich wątpliwości i nie zachodziłaby
konieczność uzupełniania jakiegokolwiek dokumentu.
W związku z powyższym i brakiem wezwania do wyjaśnień, Odwołujący stawia zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzut nr 3
Z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że instrukcja bezpiecznego
stosowania jest niepraw
idłowa, a wyjaśnienia Odwołującego w drodze art. 26 ust. 4 lub art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie byłyby wystarczające, Odwołujący
zauważa, że instrukcja bezpiecznego stosowania - jako dokument z art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych - podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1
ustawy Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust 1 ustawy Pzp. lub
innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Przepis powyższy dotyczy zatem sytuacji, w której wykonawca pomimo
obowiązku złożenia oświadczeń lub dokumentów, wynikających z ustawy Prawo zamówień
publicznych, lub wcześniejszego wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów w trybie art.
26 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie złożył powyższych oświadczeń lub
dokumentów albo złożone dokumenty lub oświadczenia są niekompletne, zawierają błędy
lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Wezwanie z art 26 ust. 1 ustawy
Pr
awo zamówień publicznych nie zwalnia Zamawiającego z zastosowania art. 26 ust 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak podkreśliła KIO w wyroku z dnia 27 kwietnia 2017 r., KIO 727/17: „Upływ ustawowych
dziesięciu dni, o których mowa w art. 26 ust. i p.z.p. nie powoduje automatycznie sankcji
odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy, choćby z tego względu, że w gestii
Zamawiającego pozostaje jeszcze instytucja wynikającą z art. 26 ust. 3 p.z.p. W wyroku KIO
z dnia 10 stycznia 2017., KIO 172/17, położono szczególny nacisk na bezwzględność
stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Z art. 26 ust. 3 p.z.p. wynika
bezwzględny obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy i zamawiający nie zostaje
zwolniony z tego obowiązku nawet w przypadku, gdy wykonawcy w okresie pomiędzy
składaniem ofert a wyborem najkorzystniejszej oferty samodzielnie przesyłają
zamawiającemu dokumenty lub oświadczenia**.
Zakładając zatem, że Instrukcja nr (…) Bezpiecznego stosowania Przechowywania i
Transportu Pianki Fenolowo- Formaldehydowej (...) edycja 4 luty 2016 (str. 36-42
uzupełnienia w trybie 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), Instrukcja nr (...)
Bezpiecznego stosowania Przechowywania i Transportu Pianki Fenolowo- Formaldehydowej
Super (...) edycja 2 stycze
ń 2016 (str. 170-175 uzupełnienia w trybie 26 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych» , Instrukcja nr (…) Bezpiecznego stosowania Przechowywania i
Transportu Pianki Fenolowo- Formaldehydowej (...)
edycja 2 październik 2012 (str. 239-245
uzupełnienia w trybie 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych) zawierały błędy, to
Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego do złożenia poprawnych dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dopiero nieskuteczne
uzupełnienie dokumentów otwierałoby Zamawiającemu drogę do odrzucenia oferty
Odwołującego.
Jedynie na marginesie Odwołujący zwraca uwagę, że art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie zawiera zamkniętego katalogu dokumentów podlegających uzupełnieniu.
Bez względu na kwalifikację prawną, instrukcje bezpiecznego stosowania można uzupełnić
w oparciu o powyższy przepis (wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2017 r., KIO 2416/16: „Przepis
art. 26 ust 3 p.z.p. nie zawiera zamkniętego katalogu dokumentów, które podlegają
uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego. Wręcz przeciwnie: w hipotezie tego przepisu
mieszczą się także inne, nie wymienione wprost dokumenty. Takie rozumienie brzmienia
tego przepisu wynika wprost ze sformułowania «lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania.» Powyższe oznacza odejście w procedurze zamówień
publicznych od nadmiernego formalizmu i kazuistyki\
Przedłożenie prawidłowych dokumentów nie będzie prowadziło w takim przypadku do
zmiany treści oferty, ponieważ nie spowoduje zaoferowania innego niż pierwotnie przedmiotu
zamówienia, ani zmiany intencji Odwołującego odnośnie do zasad udzielanej gwarancji
jakości (wprost wynikających z treści formularza ofertowego). W wyniku uzupełnienia
wykonawca potwierdzi jedynie ostatecznie zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia
z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego w SIWZ (wyrok KIO z dnia 7 lutego
2012 r,, KIO 154/12). Istnienie przepisów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a także art. 87 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przesądza,
że zmiana oferty po terminie składania ofert jest możliwa, z inicjatywy zamawiającego i w
okolicznościach wskazanych w podanych przepisach. Są to regulacje szczególne wzglądem
przepisu art. 84 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości uzyskania wniosku lub
oferty poprawnych, pod wzglądem oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania Zamawiającego, pomimo pierwotnych braków lub
uchybień.
Biorąc pod uwagą powyższe i brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia, zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzasadniony.
W
świetle zaistniałych okoliczności, wnoszę i wywodzą jak w petitom odwołania.
Przystępujący po stronie zamawiającego
Do post
ępowania odwoławczego skutecznie przystąpił „D. S. C.” Sp. z o.o. z siedzibą w M.
po stronie zamawiającego, składając pismo w dniu 5 października 2017 r wraz ze
stanowiskiem merytorycznym
w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący nie
podziela stanowiska odwołującego co do tego, że tylko formularz ofertowy i zawarte w nim
postanowienia na temat gwarancji stanowią o treści oferty. Dla przystępującego „D. S. C.”
również treścią oferty jest instrukcja stosowania, przechowywania i transportu gdzie
wskazane są warunki gwarancji jakości. Nie zgadza się także z wywodem odwołującego, że
oferta stanowi ważniejszej rango dokument niż instrukcja techniczna oferowanego materiału.
„Wbrew twierdzeniom Odwołującego załączniki dołączone do oferty stanowią integralną
część złożonej oferty”. Tym bardziej, że „produkt , który jest oferowany w ramach
zamówienia publicznego nie może zostać udzielona gwarancja zgodna z warunkami
przewidzianymi przez Zamawiającego”. W zaistniałej sytuacji zamawiający „miał prawo
zareagować, poprzez odrzucenie oferty.” Dalsze wywody sprowadzają się do stwierdzenia,
że odwołujący zaoferował ofertę wewnętrznie sprzeczną, której to sprzeczności nie można
usunąć w trybie wyjaśnienia oferty, ponieważ spowodowałoby to zmianę jej treści czego nie
dopuszcza regulacja art.87 ust.1 pzp.
Ponadto ze stanu faktycznego sprawy wynika, że
odwołujący nie posiada dokumentu, którym mógłby wykazać, że oferowany produkt spełnia
wymagania SIWZ w zakresie gwarancji jakości w tym co do możliwości przechowywania
materiału w temperaturach od O do 32 stopni Celsjusza, bo gdyby posiadał to by już go
przedstawił. Przywołał orzecznictwo KIO jak i doktrynę zgodnie z którymi wyjaśnienia treści
oferty nie stanowią oferty oraz nie mogą jej zmieniać. ”Wyjaśnienia muszą się więc
ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą
natomiast jej rozszerzać ani ograniczać”. Tak więc „wyjaśnienia treści oferty niczego nie
wniosłyby do sprawy, w sytuacji wewnętrznej sprzeczności treści zawartych w formularzu
ofertowym z
treścią załączników.”
Na rozprawie odwołujący przedstawił stanowisko w sprawie - pismo z dnia 16.10.2017 roku.
Wskazał, że instrukcja stosowania, przechowywania i transportu materiałów była wymagana
na podstawie art. 25 pzp na
okoliczność potwierdzenia spełnienia przez oferowane materiały
wymagań zamawiającego. Dokument ten nie był składany na okoliczność potwierdzenia
kryterium techniczno-
jakościowego, jedynym kryterium oceny ofert była cena. Zamawiający
wezwał do przedłożenia instrukcji stosowania na podstawie art.26 ust.1 pzp co zdaniem
odwołującego przesądza również o charakterze składanych dokumentów. Przywołał także
pkt 9 i ppkt 9.1.8. SIWZ
regulujący jakie dokumenty ma wykonawca dostarczyć na
potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu oraz na potwierdzenie, że oferowane
materiały spełniają wymagania zamawiającego, przywołując załącznik nr 1 do SIWZ
Specyfikacj
ę Techniczną.
W ocenie odwołującego wymagana Instrukcja dotycząca produktu nie może zawierać
informacji
pozwalających na uszczegółowienie oraz określenie treści zobowiązania, gdyż w
przeciwnym przypadku nie mogłaby być Instrukcja uzupełniona (zakaz zmiany treści oferty
po terminie składania ofert). Instrukcja stosowania nie jest treścią oferty sensu stricto, w
ścisłym tego słowa znaczeniu.
Instrukcja stosowania ma potwierdzać określone wymagania zamawiającego (nie jest faktem
prawotwórczym).
Instrukcja stosowania nie jest oświadczeniem woli wykonawcy a co najwyżej oświadczeniem
wiedzy. Samo złożenie instrukcji stosowania w żadnych okolicznościach nie wywołuje
skutków prawnych to jest nie doprowadza do zawarcia umowy na dostawę produktów
opisanych w tej instrukcji. Instrukcja stosowania nie może także stanowić oświadczenia woli
gwaranta o udzieleniu gwarancji.
Instrukcja stosowania
nie może być potraktowana jako dokument gwarancyjny nie tylko ze
względu na nazwę (dokument na gwarancję nazywa się karta gwarancyjną) ale ze względu
na odmienność funkcji. Instrukcja stosowania to jak postępować z produktem a karta
gwarancyjna wskazuje na uprawnienia, określa długość gwarancji, wyłączenia w ramach
gwarancji, przenoszalność praw z gwarancji itd.
Odwołujący również wskazuje na różne daty dokumentów to jest oferta (formularz ofertowy)
jest
z datą późniejszą a instrukcje noszą daty wcześniejsze. Z kolei karty gwarancyjne będą
złożone w terminie późniejszym. Według wiedzy odwołującego formularz ofertowy, karta
gwarancyjna są dokumentami ważniejszymi od instrukcji stosowania. Odwołujący przywołuje
również treść art.65 ust.1 k.c. zgodnie z którym „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje”. Natomiast Instrukcja stosowania ma potwierdzać, że
oferowane dostawy spełniają określone wymagania zamawiającego. Zamawiający w SIWZ
określił, jakie są te wymagania i jakimi dokumentami te wymagania mają być potwierdzone to
jest w formularzy ofertowym.
Ponadto zamawiający określił, że wymagania w zakresie
gwarancji maj
ą być potwierdzone w formularzu ofertowym a docelowo w karcie gwarancyjnej
przekazywanej w trakcie realizacji umowy. Stąd zamawiający zakres i treść gwarancji miał
weryfikować nie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a na etapie
realizacji umowy.
Odwołujący powołał się na postanowienia SIWZ i tak:
Przedstawił Wykaz dokumentów składanych wraz z każdą dostawą.
Świadectwo jakości określające minimum spełnienie parametrów w punktach od 2 do 7
Specyfikacji techniczn
ej (odnoszące się do konkretnego rodzaju i odmiany oferowanego
przedmiotu zamówienia),
Deklarację zgodności dostawcy (załącznik nr 1 do Specyfikacji technicznej),
Dokument gwarancji określający warunki i okres gwarancji uwzględniający wymagania
punktu 1.8.
Specyfikacji technicznej (odnoszące się do konkretnego rodzaju i odmiany
oferowanego przedmiotu zamówienia).
W SIWZ zamawiający zastrzegł, że instrukcja stosowania ma potwierdzać wymagania
techniczne związane z zamówieniem, które zostały doprecyzowane w punktach od 2 do 7
Specyfikacji technicznej
— załącznika nr 1 do SIWZ. Wymagania związane z gwarancją
umieszczono w pkt 1 Specyfikacji technicznej
— załącznika nr 1 do SIWZ.
Według odwołującego „Instrukcję stosowania można i powinno się weryfikować wyłącznie
pod kątem potwierdzenia przez ten dokument ściśle określonych wymogów wskazanych
przez zamawiającego — tj. wymogów zawartych w punktach od 2 do 7 specyfikacji
technicznej załącznika nr 1 do SIWZ. Zasady gwarancji ustalono natomiast w punkcie 1
specyfikacji technicznej załącznika nr 1 do SIWZ. Instrukcja stosowania potwierdzała
wymagania określone w punktach 2-7 specyfikacji technicznej załącznika nr 1 do SIWZ.
Zamawiający w ogóle nie powinien był badać instrukcji stosowania pod kątem innych
wymagań niż określone w punktach 2-7. Instrukcja stosowania w zakresie zasad gwarancji w
ogóle nie stanowić podstawy do odrzucenia”.
Specyfikacja techniczna
— załącznik nr 1 do SIWZ
1.0góIne warunki techniczno-użytkowe przedmiotu zamówienia:
1.8. Okres gwarancji jakości komponentów (żywica, środek spieniający) opisanych w
zadaniach od 1
do 6, przechowywanych także w temperaturze od 0
C do 32
C powinien
wyrosić co najmniej 2 miesiące od dostarczenia do Zakładu Wsparcia Produkcji J. S.A. przy
kopalniach J. S.A.
W części 2-7 Zał. Nr 1 do SIWZ Szczegółowe warunki techniczno-użytkowe przedmiotu
zamówienia:
(…)
Wykaz dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego:
Dokumentacja przedmiotu zamówienia, zawierająca instrukcję bezpiecznego
stosowania oraz parametry techniczne
określone przez Zamawiającego w szczegółowych
warunkach techniczno
— użytkowych przedmiotu zamówienia, będąca podstawą wydania
certyfikatu.
W
przypadku gdy dokumentacja wymieniona w pkt 8.1. wykazu dokumentów nie
potwierdza spełnienia wszystkich wymagań Zamawiającego opisanych w punktach od 2 do 7
Specyfikacji technicznej, Wykonawca może złożyć inne dokumenty wydane przez niezależną
jednostkę prowadzącą badania i ocenę wyrobów będących przedmiotem zamówienia,
potwierdzające spełnienie wymagań.
(…) „XVI.
Instrukcję stosowania nie jest dokumentem dedykowanym dla poszczególnych
zamówień, a zakresie zasad udzielania gwarancji nie jest objęta procesem certyfikacji.
Niemniej jednak Wykonawca nie może dowolnie zmieniać instrukcji stosowania, ponieważ
każda zmiana wymaga przeprowadzenia procesu certyfikacji od nowa- Zasady gwarancji
określał formularz ofertowy, a nie instrukcja stosowania.
XVII. Instrukcj
e stosowania, które Wykonawca złożył w przedmiotowym postępowaniu,
Wykonawca wielokrotnie wykorzystywał i składał w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia, prowadzonych przez różnych zamawiających. Nie trzeba dodać, że każdy
zamawiający inne wymogi co do zasad udzielania gwarancji (które nie pokrywały się z
ogólnym opisem gwarancji w instrukcji stosowania). Mimo tego, zamawiający zawierali
umowy w sprawie zamówienia publicznego z Wykonawcą. Mieli oni bowiem świadomość, że
instrukcja stosowania nie
jest dokumentem stanowiącym podstawę do udzielenia gwarancji.
Potwierdz
a to chociaż fakt zawarcia z K. S.A. urnowy na wielokrotną dostawę pianek
oferowanych również w tym postępowaniu przez Wykonawcę. W umowie z K. S.A.
przykładowo przewidziano 12 miesięczny okres gwarancji od daty dostawy. W ramach
odrębnego zamówienia, Wykonawca zawarł także umowę z zamawiającym na dostawę
pianek
oferowanych w tym postępowaniu. Zamawiający nie kwestionował oferty Wykonawcy.
Wymagania
Zamawiającego co do zasad udzielania gwarancji w ramach wspomnianego
wyżej odrębnego zamówienia były tożsame.
XVIII.
W instrukcji stosowania w ogóle nie ma mowy o tym, że stanowczo udziela się
gwarancji na określonych zasadach. Podawano jedynie przykładowy okres gwarancji, który
nie może być krótszy niż 24 miesięcy od daty produkcji.
XX. W instrukcji stosowania w ogóle nie ma mowy o tym, że produkt można składować
wyłącznie w ramach określonego zakresu temperaturowego. Nie uzależniano utrzymania
gwarancji od przechowywania produktów w określonym zakresie temperaturowym.
XX.
Nigdzie nie wskazywano stanowczo, że nie ma możliwości przechowywania
produktów w innej temperaturze, ani że przechowywanie w innej temperaturze grozi
niebezpieczeństwem lub utratą właściwości fizyko-chemicznych, albo że skutkuje
automatycznie i bezwzględnie utratą uprawnień z gwarancji jakości.
XXI.
Zasady udzielania gwarancji jakości, w tym utrzymania gwarancji jakości w ramach
przechowywania w określonej temperaturze, nie są objęte przepisami publicznoprawnymi,
ani nie są objęte procesem certyfikacji. Gwarancja jakości — jako instytucja z zakresu prawa
cywilnego (prywatnoprawna)
— zależy zatem wyłącznie od jednostronnego oświadczenia
woli gwaranta, z zastrzeżeniem wywodów, o których mowa powyżej. Ani instytucje
państwowe, ani instytucje certyfikujące nie mają kompetencji do wpływania na zasady
udzielania gwarancji jakości przez oferenta. Instytucje certyfikujące w ogóle nie badają
gwarancji jakości. Oceny tej nie zmienia fakt, że certyfikat bezpieczeństwa znak B wydawany
jes
t w oparciu o instrukcję bezpiecznego stosowania. Instrukcja bezpiecznego stosowania
musi zostać dołączona do wniosku o wydanie rzeczonego certyfikatu. Nie może ona być
następnie zmieniania w jakikolwiek sposób, ponieważ stanowi ona załącznik do certyfikatu
bezpieczeństwa znak B. Wszelkie zmiany instrukcji bezpiecznego stosowania (nawet w tym
zakresie, które nie podlegają kompetencji instytucji certyfikującej jak np. zasady udzielania
gwarancji) wymagają opracowania nowej edycji instrukcji (wraz z podaniem numeru edycji i
daty jej sporządzenia), a także przeprowadzenia ponownego procesu certyfikacji,
zakończonego wydaniem zmienionego certyfikatu bezpieczeństwa znak B (z
uwzględnieniem w załącznikach nowej edycji instrukcji bezpiecznego stosowania).
Procedury
te są zarówno pracochłonne, jak i kosztowne.
XXII.
W razie jakichkolwiek wątpliwości Ogólne Warunki Umowy rozstrzygały, że stosuje
się okresy gwarancji korzystniejsze dla Zamawiającego. Dlatego ewentualne wątpliwości i
tak nie miałyby wpływu na wynik postępowania.
Ogólne Warunki Umów
7.5. Termin obowiązywania rękojmi odpowiada terminowi obowiązywania gwarancji, o
którym mowa w punkcie 8.4.
8.4. Termin obowiązywania gwarancji wynosi 24 miesiące od daty wydania Towarów
Odbiorcy, chyba że Umowa, SIWZ, WO lub inne wymogi Odbiorcy przewidują inny termin
obowiązywania gwarancji. W przypadku rozbieżności pomiędzy wskazanymi powyżej
dokumentami w zakresie terminu gwarancji, obowiązującym pozostaje termin
najkorzystniejszy dla Odbiorcy.
XXIII.
Zamawiający nie może odrzucać oferty, jeżeli nie ma absolutnej pewności co do
niezgodności oferty z SIWZ. W przedmiotowej sprawie niezgodność oferty z SIWZ miała
jedynie charakter pozorny, zwłaszcza w świetle przedstawionych powyżej argumentów.
Żaden racjonalnie działający uczestnik obrotu gospodarcza nie składa umyślnie oferty
niezgodnej z SIWZ.
XXIV.Zamawiający z instrukcji stosowania wyinterpretował wnioski, które w żadnej mierze
nie wynikają z jej literalnej treści. Zamawiający zastosował konstrukcję domniemania
faktycznego,
na którego zastosowanie nie pozwalają przepisy ustawy p.z.p.
XXV.
Zamawiający nie może samodzielnie ustalać znaczenia oferty oraz rozstrzygać
istniejących wątpliwości. Mógłby to zrobić, gdyby przepisy ustawy p.z.p. nie nakazywałyby
zamawiającemu wzywać wykonawców do wyjaśnień.
XXVI.
Gdyby Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, to nie tylko uzyskałby
potwierdzenie, że gwarancja jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, lecz również
uzyskałby obszerne wyjaśnienia co do zaistniałego stanu rzeczy.”
Tym samym odwołujący popiera stanowisko zawarte w odwołaniu.
Zamawiający w dniu rozprawy złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w
całości co uczynił pismem z dnia 16 października 2017 roku, przedstawiając następującą
argumentację swojego stanowiska jak poniżej.
Działając imieniem zamawiającego, którego pełnomocnictwo przedstawiam w załączeniu
wnoszę o:
l. oddalenie odwołania wykonawcy — M. E. S.A. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich,
wniesionego na czynność zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr (…) na dostawę dla kopalń J. S.A
pian izolacyjnych mocznikowo
— formaldehydowych, pian do wypełniania pustek w
górotworze oraz uszczelniania wykładki w wyrobiskach korytarzowych z terminem realizacji
12 miesięcy od daty zawarcia umowy,
2. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów uczestnictwa w
sprawie, we
dług przedstawionych rachunków oraz faktury VAT.
Uzasadnienie
W odwołaniu z dnia 2 października 2017 r. odwołujący zarzucił bezpodstawne odrzucenie
jego oferty, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr (…) na
dostawę dla kopalń J. S.A pian izolacyjnych mocznikowo — formaldehydowych. Odwołujący
zarzucił, że przedmiotowa czynność zamawiającego podjęta została z naruszeniem przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz art. 7 ust. 1
pzp. Uzasadniając swe zarzuty odwołujący wskazał,
że jego oferta odpowiada wymaganiom siwz w przedmiotowym postępowaniu a jeśli jej treść
rodziła wątpliwości zamawiającego lub posiadała braki powinna zostać wyjaśniona lub
uzupełniona w trybie art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4 pzp oraz art. 26 ust. 3 pzp. W ocenie
odwołującego zaniechanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnienia oferty lub jej
uzupełnienia nastąpiło z uchybieniem przywołanych powyżej przepisów.
Odwołanie jest bezpodstawne i jako takie nie może zostać uwzględnione. Przede wszystkim
wskazać należy, wymóg przewidziany w punkcie 1.8 Specyfikacji technicznej, stanowiącej
Załącznik nr do 1 siwz jest jasny i jednoznaczny. Wskazywał on, że okres gwarancji jakości
komponentów (żywica, środek spieniający) opisanych w zadaniach od 1 do 6,
przechowywanych także w temperaturze od 0
C do 32
C powinien wynosić co najmniej 2
miesiące od dostarczenia do magazynów Zakładu Wsparcia Produkcji J. S.A. przy
kopalniach J.
S.A. Również oświadczenia odwołującego o udzieleniu gwarancji jakości
przedstawione na str. 41 (w zakresie zadań: 3 i 4), str. 175 (w zakresie zadania 5), str. 241
(w zakresie zadania 6) instrukcji bezpiecznego stosowania nie budziło jakichkolwiek
wątpliwości i prowadziło do wniosku, że nie odpowiada ono wymogom określonym w
przywołanym powyżej postanowieniu siwz, co przesądzało o konieczności odrzucenia oferty
odwołującego z przyczyn nader oczywistych.
Odwołujący zarzuca jednak, że udzielenie wymaganej przez zamawiającego gwarancji
jakości nastąpiło przez „złożenie stosownego oświadczenia na formularzu ofertowym,
dedykowanym dla realizacji konkretnego zamówienia publicznego, a nie poprzez złożenie
instrukcji bezpiecznego stosowania produktu, sporządzonej bez związku z danym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, która nie stanowi treści oferty sensu
stricto, a została złożona wyłącznie jako dokument potwierdzający, że oferowane dostawy
spełniają wymagania ustalone przez Zamawiającego ( . . . ) Instrukcję bezpiecznego
stosowania można co najwyżej uznać za oświadczenie wiedzy.”
Wbrew twierdzeniom odwołującego, przedłożone przez niego instrukcje bezpiecznego
stosowania nie zawierają wyłącznie oświadczeń o charakterze informacyjnym,
potwierdzającym spełnienie przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego, które
kwalifikować należy w kategoriach oświadczenia wiedzy. Oświadczenie odwołującego o
udzieleniu gwarancji jakości, które znalazło się instrukcjach bezpiecznego stosowania
stanowi, co oczywiste, oświadczenie woli. Bez znaczenia dla powyższej kwalifikacji jest
umiejscowienie tego oświadczenia, albowiem decydujące znaczenie ma tutaj treść i cel
oświadczenia, a to zawiera zobowiązanie do spełnienia świadczenia gwarancyjnego w
przypadku wystąpienia niezbędnych w tym zakresie przesłanek. Powyższy wniosek
potwierdza choćby wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 28 stycznia 2010 r.,
wydany w sprawie o sygn. akt: II Ca 1211/09 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
31 sierpnia 2010 r., wydany w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1765/10, w którym stwierdzone
zostało, że „w ocenie Izby, oświadczenia te nie podlegały uzupełnieniu, a zatem oferta
odwołującego podlegała odrzuceniu, co również sankcjonowało podstawę wykluczenia
odwołującego z postępowania z uwagi na nie wykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy). Wymienione oświadczenia dotyczyły
zobowiązania wykonawcy: do zapewnienia serwisu gwarancyjnego 7 dni w tygodniu przez
producenta lub autoryzowany serwis producenta urządzeń w zakresie instalacji
bezpiecz
eństwa gaszenia gazem i systemu ppoż (pkt 2), do zapewnienia gwarancji
producenta urządzeń (systemu gaśniczego) w okresie udzielonej gwarancji na oferowane
urządzenia (pkt 3) oraz do zapewnienia w przypadku nie wywiązania się z obowiązków
gwarancyjnych wyk
onawcy lub firmy serwisującej, przejęcia przez producenta oferowanych
systemów i urządzeń na siebie wszelkich zobowiązań związanych z serwisem (systemów
gaśniczych) (pkt 4). Wykonawca zobowiązany był potwierdzić wymagania zamawiającego
dotyczące serwisu systemów gaśniczych w drodze stosownych oświadczeń. Złożenie
oświadczeń oznaczało przyjęcie przez wykonawcę ciężaru zapewnienia serwisu
gwarancyjnego odpowiadającego oczekiwaniom zamawiającego. Oświadczenia te nie
stanowiły potwierdzenia jakości oferowanych urządzeń - systemów gaśniczych i nie mieściły
się w katalogu dokumentów podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Zastosowanie procedury uzupełniania dokumentów wymaga ścisłego wypełnienia
przesłanek określonych w przepisie, w tym w szczególności dotyczących zakresu możliwych
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Uzupełnieniu podlegać mogą wyłącznie
oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a także spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Takiego charakteru nie miały oświadczenia żądane przez
zamawiającego dla potwierdzenia spełnienia
wymagań dotyczących serwis gwarancyjnego urządzeń gaśniczych. Odwołujący poza
samym stwierdzeniem, iż oświadczenia miały charakter informacyjny nie wskazał w czym ten
charakter miał się objawiać. Z oświadczeń żądanych przez zamawiającego nie można ustalić
treści, która pozwalałaby na ustalenie parametrów potwierdzających wymaganą jakość
oferowanych urządzeń (systemu gaśniczego), a tylko w takiej sytuacji możliwe byłoby
przyjęcie, że oświadczenia te żądane były w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane
dostawy wymagań zamawiającego.
Stanowisko Izby znajduje po
twierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych, w którym
przyjmuje się, iż oświadczenia niemające charakteru informacyjnego, lecz stanowiące
oświadczenie woli wykonawcy o wykonaniu przedmiotu zamówienia w sposób wymagany
przez
zamawiającego, nie mieszczą się w katalogu oświadczeń mających potwierdzać, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego, a
zatem nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (wyrok Sądu Okręgowego w
Szczecinie z dnia 28 stycznia 201
0 r.) ”
A zatem odwołujący zasadnie uznał, że oferta nie odpowiada treści siwz i jako taka podlega
odrzuceniu.
Kolejno odwołujący podnosi, że rozstrzygające dla oceny zgodności z siwz oświadczenia
gwarancyjnego ma postanowienie zawarte w pkt 4 formularza o
fertowego, w którym
oświadczył on, że oferowany przedmiot zamówienia w zakresie zadań od 1do 6, będzie
objęty rękojmią oraz gwarancją na okres 2 miesięcy od daty dostarczenia do magazynów
ZLM J. S.A. przy kopalniach J.
S.A., tj. zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Odwołujący
zapomina jednak, że ocena zgodności oferty z siwz powinna nastąpić w odniesieniu do
wszystkich oświadczeń zawartych w jej treści (całości oferty). A zatem powinna uwzględniać
jednoznaczne oświadczenia woli, które odwołujący złożył na str. 41 (w zakresie zadań: 3 i 4),
str. 175 (w zakresie zadania 5), str. 241 (w zakresie zadania 6) instrukcji bezpiecznego
stosowania, a te w oczywisty sposób wskazują, że oferta nie spełnia wymagań siwz.
Następnie odwołujący podnosi, że „temperatura przechowywania miała znaczenie wyłącznie
w kontekście utrzymania ważności gwarancji, która miała obowiązywać od momentu
dostawy”. Na tej podstawie wywodzi wniosek, zgodnie z którym „powyższe oznacza, że
zasady udzielenia gw
arancji jakości w tym utrzymania gwarancji jakości w ramach
przechowywania produktów w określonej temperaturze, nie są objęte przepisami
publicznoprawnymi (m.in. związanymi z BHP i bezpieczeństwem w podziemnych zakładach
górniczych)". Nie sposób ustalić reguł interpretacyjnych, które pozwoliły odwołującemu na
sformułowanie
powyższego
wniosku,
albowiem
zakres
regulacji
przepisów
publicznoprawnych określa ich treść, a nie treść oświadczenia gwarancyjnego.
Ponadto odwołujący podnosi, że „certyfikat na znak B wydawany jest w oparciu o instrukcję
bezpiecznego stosowania. Instrukcja bezpiecznego stosowania musi zostać załączona do
wniosku o wydanie rzeczonego certyfikatu. Nie może ona być następnie zmieniana w
jakikolwiek sposób, ponieważ stanowi ona załącznik do certyfikatu bezpieczeństwa znak B.
Wszelkie zmiany instrukcji bezpiecznego stosowania (nawet w tym zakresie, które nie
podlegają kompetencji instytucji certyfikującej — jak np. zasady udzielania gwarancji)
wymagają opracowania nowej edycji instrukcji (wraz z podaniem numeru edycji i daty jej
sporządzenia), a także przeprowadzenia Do nowego procesu certyfikacji, zakończonego
wydaniem zmienionego certyfikatu bezpieczeństwa znak B (z uwzględnieniem w
załącznikach nowej edycji instrukcji bezpiecznego stosowania)". A zatem już odwołujący
wskazał, że niemożliwa jest zmiana przedłożonej instrukcji bezpiecznego stosowania
oferowanych wyrobów bez zmiany ich właściwości i parametrów, a zatem zmiany samych
wyrobów. Oczywistym jest bowiem, że przedłożona instrukcja bezpiecznego stosowania
zawiera między innymi opis istniejącego wyrobu, a jej zmiana uwarunkowana jest zmianą
cech produktu oraz przeprowadzeniem ponownego procesu certyfikacji w celu uzyskania
certyfikatu na znak bezpieczeństwa B.
Kolejno odwołujący podnosi, że „zamawiający nie postępuje racjonalnie i zgodnie z
zasadami obrotu gospodarczego, oczekując dedykowanej dla przedmiotowego zamówienia
instrukcji bezpiecznego stosowania produktu wraz z dedykowanym dla przedmiotowego
zamówienia certyfikatem bezpieczeństwa B. Oczywistym przy tym jest, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający tego rodzaju dedykowanych
dokumentów nie oczekiwał, ponieważ nie wynika to ani z SIWZ, ani z załączników do SIWZ”
Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że nie wiedzieć na jakiej podstawie
odwołujący stwierdził, że zamawiający oczekiwał „dedykowanej dla przedmiotowego
zamówienia instrukcji bezpiecznego stosowania produktu”. Przytoczony zarzut odwołania
kwalifikować należy w kategoriach zwykłego nieporozumienia. Zamawiający nie oczekiwał
bowiem przedstawienia instrukcji bezpiecznego stosowania, która spełniać będzie jego
wymagania, lecz oczekiwał wyrobów, które te wymagania będą spełniały, a które to wyroby
objęte będą gwarancją jakości, przewidzianą w punkcie 1.8 Specyfikacji technicznej. Treść
przedłożonych przez odwołującego instrukcji bezpiecznego stosowania obejmuje między
innymi obiektywny opis oferowanego produktu. Zmiana tego dokumentu możliwa jest
wyłącznie w sytuacji zmiany samego produktu. Jednocześnie wypada zaznaczyć, że
przedmiotowe instrukcje określają wymagania dotyczące prawidłowego przechowania
oferowanyc
h produktów. Wypełnienie tych warunkuje zachowanie właściwości oraz
parametrów technicznych wyrobów, umożliwiających ich zastosowanie oraz ewentualne
skorzystanie z uprawnień gwarancyjnych. Z treści instrukcji wynika, że oferowane przez
odwołującego piany nie mogą być przechowywane w oczekiwanych przez zamawiającego
warunkach (w przedziale temperatur od 0
C do 32
C). A zatem przedmiot oferty
odwołującego nie spełnia wymagań zamawiającego. Stąd oferta podlega odrzuceniu z
przyczyn nader oczywistych.
Jednocześnie odwołujący zarzucił, że zamawiający oczekiwał „dedykowanego dla
przedmiotowego zamówienia certyfikatu bezpieczeństwa B. Oczywistym przy tym jest, że w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający tego rodzaju
dedykowanych dokumentów nie oczekiwał, ponieważ nie wynika to ani z SIWZ, ani z
załączników do SIWZ. Odwołujący nie zauważa, że wymóg przedłożenia certyfikatów na
znak bezpieczeństwa zamawiający zawarł w punktach 8.4 i 8.5 Specyfikacji technicznej i
odwołujący przedłożył je na str. 86, 153, 223 — 224 oraz 228 — 289 uzupełnienia.
Kolejno odwołujący zarzuca, że instrukcje bezpiecznego stosowania złożone w zadaniach 3
— 5 „wskazują jedynie na minimalny okres gwarancji, wynoszący 2 lata od dnia produkcji.
Należy to rozumieć w ten sposób, że odwołujący (gwarant) w każdym przypadku zapewni, iż
okres gwarancji jakości nie będzie krótszy niż 2 lata od dnia produkcji. Nie powoduje to
bynajmniej niezgodności treści oferty z SIWZ (skoro okres co najmniej 2 lata od daty
produkcji może także obejmować okres 2 lat od daty dostawy)". Pomijając już fakt, że
przywołane przez odwołującego instrukcje nie określają terminu gwarancji, który wynosi
minimum 2 lata, lecz minimum 2 miesiące, zamawiający wskazuje, że żaden z
dotychczasowych kontrahentów nie był w stanie w tym samym dniu wytworzyć i dostarczyć
towar do jego magazynu, zwłaszcza, że odbiór towaru następuje w godzinach od 6.00 do
13.00. Ponadto trudno sobie wyobrazić realizację w ciągu jednego dnia całego procesu
produkcyjnego oraz związanej z nim kontroli jakości, logistyki i transportu. Dlatego
doświadczenie zawodowe oraz zasady logicznego rozumowania nie pozwalają przyjąć, jak
chce odwołujący, że „okres co najmniej 2 lata od daty produkcji może także obejmować
okres 2 lat od daty dostawy”.
Jednocześnie odwołujący podniósł, że określenie w instrukcjach minimalnego okresu
gwarancji oraz fakt,
że dokument gwarancyjny wymagany był wraz z dostawą a nie na etapie
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego” sprawia, że dokument gwarancyjny
przedstawiony wraz z dostawą może określać dłuższy okres gwarancji niż ten przewidziany
w instrukcjach, który to okres będzie spełniał wymagania zamawiającego. Odwołujący
zapomina jednak, że w chwili dostawy nadal będzie uprawniony do wystawienia dokumentu
gwarancyjnego, w którym okres gwarancji będzie uwzględniał minimalny termin, a ponadto
data początkowa biegu terminu gwarancji (data produkcji zamiast daty dostawy) nadal
będzie nieprawidłowa.
Następnie odwołujący podnosi, że odnośnie do instrukcji bezpiecznego stosowania złożonej
w zakresie zadania 6, to należy zauważyć, że podane tam terminy gwarancji nie mają
oznaczenia >n
ie dłużej niż< nie są zatem ograniczone”. Odnosząc się do powyższego
wypada zauważyć, że stwierdzenie zawarte na str. 241 uzupełnienia, zgodnie z którym okres
gwarancji wynosi „2 miesiące” lub „12 miesięcy” określa precyzyjnie termin gwarancji, co
przywołaną powyżej opinię odwołującego czyni wyjątkowo dowolną.
Podobnie wynikiem dowolnej interpretacji odwołującego jest stwierdzenie, że „wprawdzie
wszystkie instrukcje bezpiecznego stosowania wskazują na temperatury przechowywania
produktów, niemniej jednak żadna tych instrukcji nie wskazuje wprost, że brak
przechowywania w podanym przedziale temperatur skutkuje utratą gwarancji jakości”.
Przeczy temu wnioskowi jednoznaczne brzmienie oświadczenia odwołującego, zgodnie z
którym okres gwarancji odnosi się do „prawidłowo przechowywanych składników” lub
„prawidłowo przechowywanego materiału”
Kolejno odwołujący zarzuca, że „instrukcje bezpiecznego stosowania nie stanowią treści
oferty sensu stricto. Dlatego nawet potencjalna niezgodność instrukcji bezpiecznego
stosowania z SIWZ ni
e powoduje, że treść oferty jest niezgodna z SIWZ. Wyklucza to zatem
zastosowanie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Za treść oferty
uznaje się zobowiązanie wykonawcy do spełnienia na rzecz zamawiającego oznaczonego w
SIWZ świadczenia, w sposób opisany i za oferowaną cenę. Zobowiązanie takie z mocy art.
§1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, musi
przybrać postać stanowczego oświadczenia woli — do tego złożonego w formie pisemnej,
gdyż taką szczególną formę dla ważności tej czynności wyznacza art. 82 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jednocześnie stanowiąc w ust. 3 tej normy, iż treść oferty
musi odpowiadać treści SIWZ”. Pomijając już fakt, że przepis art. 82 ust. 2 pzp od dnia 28
lipca 2016
r. nie obowiązuje, wypada zauważyć, że treść oświadczeń gwarancyjnych
odwołującego, zawartych w instrukcjach bezpiecznego stosowania odpowiada wymogom
stawianym treści oferty w rozumieniu przedstawionym przez odwołującego. Okoliczność, że
przedmiotowe oświadczenia nie zostały złożone w wymaganej formie nie uzasadnia
pominięcia ich przez zamawiającego w trakcie badania i oceny ofert, a sprawia, że oferta
podlega odrzuceniu.
Ad. Zarzut nr 2 odwołania
Przepis art. 26 ust. 4 pzp dotyczy wyjaśnienia treści dokumentów, które wskazane zostały w
art. 25 ust. 1 pzp, tj. dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu lub potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Natomiast oświadczenie obejmujące
udzielenie gwarancji jakości nie było żadnym z tych dokumentów. W szczególności
oświadczenie to nie jest dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań zamawiającego.
Następnie należy wskazać, że zawarte w instrukcjach bezpiecznego stosowania
oświadczenia o udzieleniu gwarancji nie zostały wymienione w rozporządzeniu Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto nie zostały
one określone przez zamawiającego w siwz, jako jedne z oświadczeń wymaganych na mocy
art. 25 ust. 1 pzp. Świadczy to bezsprzecznie, że zamawiający nie traktował oświadczenia
gwarancyjnego jako dokumentu, podlegającego wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 4 pzp.
Kolejno, w omawianych oświadczeniach nie chodzi o potwierdzenie właściwości
oferowanych towarów (np. przedłożenie konkretnych atestów, próbek materiałowych,
instrukcji, itp.). Ich przedmiotem jest złożenie własnych oświadczeń wykonawcy, które
stanowią o treści przyszłego zobowiązania (czyli stanowią treść oferty wykonawcy).
Możliwość zmiany oświadczeń kreujących stosunek zobowiązaniowy godzi w mechanizm
konkurowania wykonawców w postępowaniu o uzyskanie zamówienia publicznego.
Powyższy wniosek potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2012
r., wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 1532/12. Wskazuje on, że „ oświadczenia woli
wykonawcy o wykonaniu przedmiotu zamówienia w określony sposób nie mieszczą się w
katalogu oświadczeń mających potwierdzać, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane spełniają wymagania zamawiającego, a zatem nie podlegają uzupełnieniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Spełnienie tego wymagania należy oceniać w świetle regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ww.
ustawy”.
Jednocześnie odwołujący zarzucił, że zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w
przedmiotowym zakresie stanowiło także naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 pzp. Odnosząc
się do powyższego zarzutu należy przywołać wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
30 marca 2010 r., wydany w sprawie o sygn. akt: X Ga 7/10, zgodnie z którym „artykuł 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od
w
ykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty,
która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest
niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.
Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne
dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał”. Przenosząc przedmiotowe
orzeczenie na grunt niniejszej sprawy wypada zauważyć, że treść oświadczeń
gwarancyjnych jest jasna, jednoznaczna oraz nie rodzi jakichkolwiek wątpliwości
interpretacyjnych. Stąd brak było podstaw do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 pzp.
Powyższy wniosek potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia
2017 r., wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 26/17, zgodnie z którym „ niezgodność oferty z
SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega albo na niezgodności zobowiązania,
które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z
zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ;
ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu
owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim
związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego świadczenia z
wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie
w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności
z treścią SIWIZ (na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu
zmian w jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia
dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Uwzględniając przytoczone powyżej orzeczenie wypada zaznaczyć, że wezwanie do
wyjaśnień możliwe jest wyłącznie w sytuacji wystąpienia wątpliwości co do treści oferty, a
wątpliwości te mogą zostać usunięte w drodze wyjaśnień bez konieczności zmiany oferty.
Nawet przyjmując, wbrew jednak wszelkim zasadom, że treść oferty odwołującego zawierała
niejasności to należy zauważyć, że ich usunięcie możliwe byłoby wyłącznie wskutek zmiany
oferty w sposób dopasowujący ją do wymogów siwz. Stąd wezwanie do złożenia wyjaśnień
było bezprzedmiotowe. A zatem zarzut nr 2 odwołania pozostaje również chybionym z
przyczyn nader oczywistych.
Ad. 3 odwołania
W wyroku z dnia 1 czerwca 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 837/16 Krajowa
Izb
a Odwoławcza wyraźnie wskazała, że „procedury przewidziane w przepisach art. 26 ust. 3
i ust. 4 p.z.p. nie dopuszczają możliwości złożenia oświadczenia wykonawcy co do
określenia przedmiotu zamówienia, który nie został wskazany w złożonej ofercie. Podobnie
przepis art. 87 ust. 1 p.z.p. służy wyeliminowaniu wątpliwości co do elementów oświadczenia
woli zawartych w treści oferty. Przepis ten nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści
oświadczenia woli”. Stąd wezwanie odwołującego do przedłożenia dokumentów
potwierdzających udzielenie gwarancji jakości w sposób zgodny z wymogami
zamawiającego pozostawało również niedopuszczalne, czyniąc odwołanie również w tym
zakresie chybionym. Wskazując na powyższe należy wnosić jak na wstępie.
Powyżej przedstawiona treść wniesionej odpowiedzi na odwołanie stanowi wyczerpujące
stanowisko w sprawie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Z cytowanego we wstępnej części uzasadnienia odwołanie zostało złożone w następujących
okolicznościach.
Zamówienie obejmuje „Dostawy dla kopalń J. SA. pian izolacyjnych mocznikowo-
formaldehydowych, pian do wypełniania pustek w górotworze oraz uszczelniania wykładki w
wyrobiskach korytarzowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy”
Odwołanie dotyczy części 3, części 4,części 5 oraz części 6 to jest zadań gdzie oferta
odwołującego została oceniona jako najkorzystniejsza.
Postępowaniu nadano numer referencyjny: 70/P/DZZ/17.
Numer ogłoszenia i data zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
UE to jest 2017/S 148-307261 w dniu04/08/2017roku.
Data z
awiadomienia o czynnościach będących podstawą do wniesienia odwołania: to
22.09.2017 roku.
Odwołanie złożono zarzucając zamawiającemu:
1) odrzucenie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, oferty odwołującego w części 3, części 4,
części 5, części 6 postępowania,
zaniechania wezwania odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 4 pzp lub na podstawie
art. 87 ust. 1 pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego;
z ostrożności procesowej - zaniechanie wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego w części 3, części 4, części 5, części 6 postępowania (tj.
dokumentację przedmiotu zamówienia, zawierającą instrukcję bezpiecznego stosowania;
Wskazanym wyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na
o
drzuceniu oferty odwołującego, mimo że treść oferty odwołującego dla części nr 3, 4, 5 i 6
postępowania jest zgodna z SIWZ, a ponadto przed wystosowaniem wezwania do wyjaśnień
dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego w części 3, części 4, części 5, części 6 postępowania , na
podstawie art 26 ust. 4 pzp lub art. 87 pzp ewentualnie przed wezwaniem odwołującego, na
podstawie art. 26 ust. 3 pzp, do uzupełnienia w/w dokumentów przez odwołującego, mimo że
oferta odwołującego była zgodna z SIWZ, a potencjalne wątpliwości oraz rzekome
nieprawidłowości można było usunąć w drodze instytucji wyjaśnień lub uzupełnień;
2) art.7 ust. 1 pzp w związku z art. 26 ust. 4 pzp oraz art. 87 ust. 1 pzp, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadą uczciwej konkurencji oraz zasadą równego
traktowania wykonawców, przejawiające się w zaniechaniu wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego w części 3, części 4, części 5, części 6
postępowania, mimo że zastosowanie instytucji z art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 pzp jest
obligatoryjne, w szczególności, gdy - jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu -
mogą istnieć wątpliwości co do elementów oferty odwołującego;
3)z ostrożności procesowej - art. 7 ust. 1 pzp w związku z art. 26 ust. 3 pzp, poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę
równego traktowania wykonawców, przejawiające się w zaniechaniu wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego w części 3, części 4, części 5, części 6
postępowania, mimo że zastosowanie instytucji z art. 26 ust. 3 pzp jest obligatoryjne, także
po uprzednim wezwaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty, Odwołujący wnosił o:
uwzględnienie odwołania w całości;
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego,
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Z kolei zamawiający jak i przystępujący po jego stronie wykonawca wnosili o oddalenie
odwołania w całości, przedstawiając powyżej cytowana argumentację.
Czynnością, która spowodowała wniesienie odwołania było odrzucenie oferty odwołującego
na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 pzp czyli
oferty, której treść jest sprzeczna z treścią siwz.
Zamawiający pismem z dnia 22 września 2017 roku na podstawie art.92 ust.1 pkt 3 pzp
poinformował odwołującego, iż decyzją z dnia 22.09.2017 r. z postępowania publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nr 70/P/DZZ/17 na dostawy do kopalń
J. S.A. pian izolacyjnych mocznikowo-
formaldehydowych, pian do wypełniania pustek w
górotworze oraz uszczelniania wykładki w wyrobiskach korytarzowych z terminem realizacji
12 miesięcy od daty zawarcia umowy - odrzucił ofertę odwołującego. W uzasadnieniu
przywołał pkt 1.8. Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, iż „okres
gwarancji jakości komponentów (żywica, środek spieniający) opisanych w zadaniach od 1 do
6, przechowywanych także w temperaturach od 0 stopni do 32 stopni Celsjusza powinien
wynosić co najmniej 2 miesiące od dostarczenia do magazynów Zakładu Wsparcia Produkcji
J. S.A. przy kopalniach J. S.A.
Komisja Przetargowa stwierdziła, że w dostarczonych na wezwanie zamawiającego w trybie
art.26 ust.1 pzp. Instrukcjach Bezpiecznego Stosowania Przechowywania i Transportu w
zadaniach od nr 3 do 6 istn
ieje niezgodność temperatury przechowywania komponentów z
wymaganiami zamawiającego oraz okresu gwarancji, który zgodnie z pkt 1.8. Specyfikacji
technicznej powinien rozpocząć się od dostarczenia materiału do magazynów ZWP J. S.A.
przy kopalniach J. S.A. a nie jak oferuje wykonawca od daty produkcji.
Decyzja zamawiającego zawiera indywidualne uzasadnienie do każdego z czterech zadań to
jest od zadania 3 do 6 zadania. Jak już wyżej nadmieniono wydana została w związku z
doręczonymi na wezwanie zamawiającego w trybie art.26 ust.1 pzp Instrukcjami
Bezpiecznego
Stosowania
Przechowywania
i
Transportu
Pianki
Fenolowo
–
Formaldehydowej (...)
na każde z zadań odrębnie (od 3 do 6 zadania). Przy czym ustaloną
okolicznością jest, że w każdej z dostarczonych na wezwanie Instrukcji odwołującego
wymienione w nich temperatury przechowania odbiegają od wymagań Specyfikacji
Technicznej opisanej powyżej. Przywołany powyżej pkt 1.8 wymaga aby możliwe było
przechowywanie materiałów w temperaturze od 0
do 32
Celsjusza. Warunek ten nie jest
spełniony, ponieważ z poszczególnych Instrukcji przypisanych do poszczególnych zadań od
3 zadania do 6 zadania wynika, że oferowany materiał zaleca się przechowywać w
następujących temperaturach to jest zadanie 3 od 10+20
C (optymalna temperatura
przechowywania Żywicy (...) to ok.10
C), zadanie nr 4 od 10+20
C(optymalna temperatura
przechowywania Żywicy (...) to ok.10
C), zadanie nr 5 od 10+20
C(optymalna temperatura
przechowywania Żywicy (...) to ok.10
C) i zadanie nr 6 oddzielnie dl
a składnika A i B od
C i od 10+30
C. W tym stanie rzeczy Komisja przetargowa zamawiającego
stwierdziła, że oferowany przedmiot zamówienia przez odwołującego w zakresie zadań 3 - 6
jest niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w Specyfikacji technicznej.
W związku z powyższym zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w zakresie zadań 3 - 6
na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 pzp, ze względu na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści
SIWZ.
Odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło po uprzednim wezwaniu do złożenia dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.25 ust.1 pzp w związku z treścią art.26
ust.1 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
Zamawiający powyższe uczynił pismem z dnia 06.09.2017 roku powołując się w nim na art.
ust. 1 pzp, wzywając odwołującego w punkcie 8 tego pisma, do złożenia między innymi
następujących dokumentów: dokumenty wskazane w Specyfikacji technicznej, stanowiącej
załącznik nr 1 do SIWZ.
Odwołujący złożył wymagane dokumenty w tym Instrukcje Bezpiecznego Stosowania
Przechowywania i Transportu materiałów będących przedmiotem zamówienia.
Jak już powyżej nadmieniono Komisja przetargowa zamawiającego zbadała dokumenty to
jest Instrukcje i
stwierdziła, że w zakresie temperatur przechowywania i terminu wymaganej
gwarancji to jest początkowego jej biegu nie wypełniają postanowień w zakresie wymaganym
Specyfikacj
ą Techniczną.
Izba na rozprawie
ustaliła, na podstawie przedstawionej przez zamawiającego dokumentacji
post
ępowania, następujące okoliczności w sprawie.
W Specyfikacji Technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ w jej punkcie 1.8. części
1.Ogólne warunki techniczno - użytkowe przedmiotu zamówienia zawarto następujące
postanowienie odnoszące się do warunków gwarancji „1.8. Okres gwarancji jakości
komponentów (żywica, środek spieniający) opisanych w zadaniach od 1 do 6,
przechowywanych także w temperaturze od 0
C do 32
C powinien wynosić co najmniej 2
miesiące od dostarczenia do magazynów Zakładu Wsparcia Produkcji J. S.A. przy
kopalniach J.
S.A.”
Z kolei w części 8 Specyfikacji Technicznej pn. Wykaz dokumentów składanych na
wezwanie zamawiającego wymieniono wśród szeregu dokumentów takie jak:
8.Wykaz dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego:
8.1.Dokumentac
ja przedmiotu zamówienia, zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania
oraz parametry techniczne określone przez Zamawiającego w szczegółowych warunkach
techniczno-
użytkowych przedmiotu zamówienia,
będąca podstawą wydania certyfikatu.
8.2. W przypadku gdy dokumentacja wymieniona w pkt 8.1. wykazu dokumentów nie
potwierdza spełnienia wszystkich wymagań Zamawiającego opisanych w punktach od 2 do 7
Specyfikacji technicznej, Wykonawca może złożyć inne dokumenty wydane przez niezależną
jedno
stkę prowadzącą badania i ocenę wyrobów będących przedmiotem zamówienia,
potwierdzające spełnienie wymagań.
Z kolei w Części 10. Specyfikacji Technicznej pn. Wykaz dokumentów składanych wraz z
każda dostawą wymienia się oprócz takich dokumentów jak Świadectwo jakości (pkt 10.1.)
określające minimum spełnienie parametrów opisane w punktach od 2 do 7 Specyfikacji
technicznej (odnoszące się do konkretnego rodzaju i odmiany oferowanego przedmiotu
zamówienia), Deklarację zgodności dostawcy (załącznik nr 1 do Specyfikacji technicznej)
(pkt 10.2) a w pkt.10.3. Dokument gwarancji określający warunki i okres gwarancji
uwzględniający wymagania punktu 1.8. Specyfikacji technicznej (odnoszące się do
konkretnego rodzaju i odmiany oferowanego przedmiotu zamówienia).
Co d
o okoliczności wezwania zamawiającego na podstawie art.26 ust.1 pzp już powyżej
przedstawiono, że czynność tę zamawiający wykonał w dniu 6 września 2017 roku i w
wyniku tej czynności otrzymał od odwołującego Instrukcje, których treści nie odpowiadaja
Specy
fikacji technicznej co do temperatur przechowywania materiałów i okresu gwarancji to
jest co do początku jego biegu.
Izba ustaliła również co do treści oferty zawartej w formularzu ofertowym w zakresie
zobowiązania co do gwarancji następujący sposób.
W
formularzu ofertowym odwołującego w punkcie 4 znajduje się postanowienie o
następującej treści: Oświadczamy, że oferowany przedmiot zamówienia w zakresie zadania
1, zadania 2, zadania 3, zadania 4, zadania 5, zadania 6 (1) będzie objęty rękojmią oraz
gwar
ancją na okres 2 miesięcy(2) od daty dostarczenia do magazynów ZLM J. S.A. przy
kopalniach J. S.A. (***)
(***) niewskazanie okresu gwarancji w pkt 4 Formularza ofertowego oznacza udzielenie
rękojmi i gwarancji na minimalny okres wskazany w SIWZ.
Odwołujący na rozprawie przywołał w poczet dowodów szereg umów, ogłoszeń o
post
ępowaniu jak i SIWZ zarówno z zamawiającym jak i K. gdzie występowały rozbieżności
pomiędzy dokumentami Instrukcji w zakresie gwarancji a wymaganiami co do gwarancji z
SIWZ ale
mimo to nie stanowiła ta okoliczność przeszkód do zawarcia umowy z
odwołującym.
Izba odmówiła przyjęcia w poczet dowodów tychże dokumentów uznając, że nie mają
znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ dotyczą innych postepowań.
Izba
przyjęła w poczet dowodów pismo z dnia 11.10.2017r. Jednostki Certyfikującej Ośrodka
O. Sp. z o.o.
z siedzibą w G., zgodnie z którym udzielając odpowiedzi odwołującemu w
sprawie: Aktualizacji Instrukcji numer (...) bezpiecznego stosowania, przechowywania i
transportu dwuskładnikowego systemu piany fenolowej (...). Edycja 3, październik 2017
objętego certyfikatem OBAC/0576/CB/15 Aktualizacja Kart charakterystyki: Żywica składnik
A. KCH 104/08. Numer wersji 4. Aktualizacja: 11.10.2017 r.;
Katalizator składnik B. KCH
104B/08. Numer wersji 4. Aktualizacja: 11.10.2017 r.
poinformowali co następuje:
„Jednostka Certyfikująca Ośrodka O. Sp. z o.o. nie ocenia zapisów związanych z
przechowywaniem systemu piany fenolowej (...) zamieszczonych w Instrukcji bezpiecznego
stosowania, przechowywania i transportu. W związku z powyższym aktualizacja
przedmiotowej Instrukcji nie wymaga wy
dania załącznika do certyfikatu OBAC/0576/CB/15.
Aktualizacja Kart charakterystyki wymienionych w tytule przedmiotowego pisma nie wymaga
wydania załącznika do certyfikatu OBAC/0576/CB/15.
Na rozprawie strony złożyły następujące oświadczenia i wyjaśnienia.
Odwołujący:
Zawraca uwagę, że przedmiot sporu dotyczy dokumentów wywodzonych z art. 25 ust 1 pkt
2. Kwestionuje przydatność przywoływanego wyroku SO w Szczecinie do niniejszej sprawy,
ponieważ on dotyczy naruszenia warunków udziałów w postępowaniu w zakresie art. 24 ust
2 pkt 4. Zawraca uwagę, że wezwanie w trybie art. 26 ust 1 nie może skutkować zmianą
treści oferty, w związku z przedłożeniem dokumentów technicznych tj. certyfikatów i kart
katalogowych, technicznych, które mają potwierdzać, iż oferowany przedmiot spełnił wymogi
SIWZ. Tak jak w odwołaniu przywołuje postanowienia w załączniku nr 1 do SIWZ tj. pkt 1.8
oraz pkt 8.2 oraz pkt 10 w tym 10.3. Wywodzi z powyższego, że złożenie tych dokumentów
nie może stanowić o zmianie treści oferty, a w szczególności, że jak tak w odwołaniu
wywodzi, że dokumenty świadczące o gwarancji, jakości mamy obowiązek przedstawić wraz
z dostawą. Przywołuje również formularz ofertowy w pkt 4.10 i 11. Formularz ofertowy
znajduje się na stronie 5 i 6.
Instrukcje nie były załączone do oferty, a były załączone na wezwanie Zamawiającego.
W tym miejscu stwierdza, że nie jest w stanie podać, jakich wezwań.
W tym miejscu nadal oświadcza, że SWIZ nie wymagało załączenia instrukcji do oferty,
bowiem na podstawie art. 26 ust 1 wykonawcy byli wzywani do złożenia instrukcji.
W tym miejscu sekretarz Zamawiającego oznajmia, że raz wyzywał do uzupełnienia
dokumentów dnia 6.09.2017 r., na podstawie art. 26 ust 1. W punkcie 8 tego pisma wzywał
wykonawcę do przedłożenia dokumentów wymienionych w specyfikacji technicznej. Z treści
okazanego Izbie pisma wynika, że w 8 pkt brzmienie jest następujące: „dokumenty
wskazane w specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ” to pismo z dnia
6.09.2017r. DZP/PS.2280-70/P/DZZ/17-25/17.
Zamawiający w tym miejscu radca prawny mówi, że tak formułując to pismo Zamawiający
miał na myśli, że wykonawcy spojrzą w załącznik nr 1 i znajdą pkt 8 w tym załączniku,
bowiem są wymienione wyczerpująco tam dokumenty, jakie należy dostarczyć. Na nasze
wezwanie wykonawca, przedłożył bez pisma przewodniego złożył dokumenty w tym opisane
w odwołaniu instrukcje.
Przeprowadzono dowód z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego w
zakresie postanowień SIWZ w tym, załącznika nr 1 oraz złożonej oferty przez Odwołującego
na zadania od 3 do 6 oraz wezwanie z dnia 6 września 2017r. oraz załączone przez
od
wołującego na podstawie tego wezwania dokumenty.
Przeprowadzono dowód z pisma z dnia 22 września 2017 r., o odrzuceniu oferty.
Gwarancja dostarczana jest z momentem dostawy.
Ośrodek certyfikujący nie bada kwestii udzielanych gwarancji, w tym celu składam w 3
egzemplarzach pismo O. Sp. Z o.o. G., pismo z dnia 11.10.2017 r., liczba dziennika
OBAC/RL/3300/17. Oświadcza, że jednostka certyfikująca nie wymagała w kryteriach
badania kwestii temperatury i okresu przechowywania komponentów.
Zamawiający:
ofert
ę Odwołującego oceniamy zgodnie z aktualnie brzmiącymi SWIZ, a także wskazane
dokumenty przez Odwołującego stanowiące podstawę do zwartej umowy, różnią się z
postanowieniami aktualnego SWIZ, dotyczy to załącznika pkt 18.8 SIWZ technicznej i pkt
.3, i wynika z niego, że temperatura przechowywania powinna być umieszczona w
dokumencie certyfikacyjnym. Oświadczenie gwarancyjne powinno znaleźć się w
dokumentacji technicznej, która to podlega ocenie technicznej. Również zostały
wprowadzone inne tempera
tury przechowywania. Wówczas była określona tylko minimalna
temperatura. W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego na pytanie Izby oświadcza, że jest
producentem oferowanego przedmiotu zamówienia.
Pismo z 11 października 2017 nie ma związku z podstawą odrzucenia oferty Odwołującego,
a ponadto jego oferta w tym postępowaniu została odrzucona, nie z powodu temperatury
przechowywania tylko z powodu nieodpowiedniej gwarancji w instrukcji.
Ja, odnosząc się do instrukcji przekazanych przez nas na nasze wezwanie a wymienionych
w odwołaniu i przekazanych Izbie w dokumentacji postępowania, stwierdzam zasadniczo, co
do formy, że stanowią one oświadczenie woli, a nie oświadczenie wiedzy, jako to wywodzi
Odwołujący. Po drugie odwołując się do struktury instrukcji, przywołuję jej cześć ostatnią,
która mówi, o zasadach przechowywania materiałów w tym znajduje się w niej oświadczenie
o gwarancji, pod warunkiem prawidłowego przechowywania w wypadku przedmiotowych
instrukcji 12 miesięcy, od daty produkcji i w temp. od 10 do 20 stopni w sytuacji, gdy
postawienia SWIZ przewidują warunki temperatury od 0 do 32 stopni. Bowiem materiały
przechowywane są pod ziemią i mówią o minimum od 2 miesiącach od daty dostawy.
Zamawiający wyjaśnił okoliczności zmiany dotychczas wymaganych temperatur
przechowywania materiałów. Dotychczas obowiązujące niższe temperatury przechowywania
materiału zostały podwyższone z uwagi na przechowywanie materiałów w wyższych
temperaturach pod ziemią, gdzie temperatura sięga do 32 stopni Celsjusza. Z uwagi na
odmow
y reklamacji gwarancyjnych ze strony odwołującego podwyższono dopuszczalne
temperatury dla zachowania gwarancji gdy materiał jest przechowywany również pod ziemią
w kopalniach.
Przystępujący "D. S. C." Sp. z o.o., po stronie zamawiającego:
Popiera stanowi
sko Zamawiającego.
Izba odrzuca złożone wnioski dowodowe złożone przez Odwołującego, za wyjątkiem pisma z
dnia 11 października 2017 r., stwierdzając w zakresie odrzuconych wniosków, że nie mają
one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Przed zamknięciem rozprawy udzielono głosu końcowego.
Odwołujący:
Wnosi o uwzględnienie odwołania. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego podkreśla,
że dokumenty to jest instrukcje nie były składane na etapie składnia ofert, a dopiero na
etapie uzupełniania oferty zgodnie z art 26 ust 1, więc dostarczone instrukcje nie są
oświadczeniem woli. W kontekście pisma OBAC tym bardziej, znaczenie instrukcji co do
postanowień gwarancji ma charakter, jaki wywodzę w trakcie tego postępowania. Również
zwracam uwagę na podpisy na instrukcji, czyli kto podpisał tę instrukcję. Również zwracam
uwagę na to, iż zastrzeżenie znajduje się w części dotyczącej opakowania, przechowywania
i transportu. Również przyjmuje do wiadomości twierdzenie Zamawiającego, że odrzucenie
nastąpiło z powodu niedotrzymania przez złożenie instrukcji warunków zarówno w gwarancji
jak i warunków przechowywania temperatury. Zwracam uwagę, że my jesteśmy
producentem tego przedmiotu i my mamy prawo do zmiany podanych warunków w instrukcji,
w tym w zakresie gwarancji. Zwr
acam uwagę, że od wielu lat dostarczamy materiał i nie
znamy powodów zmiany stanowiska, co do oferowanych przez nas tych samych materiałów.
Instrukcja nie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania spółki, w
przeciwieństwie do oferty, gdzie są warunki gwarancji.
Zamawiający:
Wnosi o oddalenie odwołania Ponadto, stwierdza, iż zarówno oferta jak i dokumenty zostały
podpisane przez pełnomocnika Odwołującego gdzie zgodnie ze złożonym pełnomocnictwem
ma on uprawnienie do składnia oferty i dokumentów. Twierdzenie, że instrukcje są
podpisane przez nieupoważnioną stąd osobę jest chybione. W tym stanie rzeczy nie ma
możliwości, sanowania oferty w sposób wskazany w odwołaniu. Wadliwość, stąd wynika,
dotyczy samej oferty i nie może być sanowane w trybie art. 26 ust 4. W związku ze
złożeniem w ten sposób ofert wraz z uzupełnieniem dokumentów, producent nie może
zmienić oferty w związku ze składanymi później dokumentami na podstawie art. 26 ust 1,
czyli procedury odwróconej. Co od twierdzeń, że gwarantem jest producent, to w mojej
ocenie jest nim podmiot, który wydaje towar. Co do kwestionowania oceny oferty, to
zwracam uwagę, że Zamawiający, jako gospodarz ma prawo zmieniać SIWZ i to uczynił.
Chciałbym również przywołując na poparcie naszego stanowiska, z którego wynika, że o
sprzecznościach oferty Zamawiający ma prawo wywieść ze wszystkich dokumentów, które
są składane. Również dokument gwarancyjny złożony wraz z ofertą stanowi oświadczenie
woli i nie podlega ani uzupełnieniu, ani sanowaniu. Oświadczenie w instrukcji złożonej na
podstawie art. 26 ust 1 jest jednoznaczne i nie może być sanowane, bo to oznaczałoby
zmianę oferty. Chciałbym sprostować zapis w protokole, że gwarantem nie jest podmiot
wydający towar, tylko podmiot wystawiający dokument gwarancyjny.
Przystępujący "D. S. C." Sp. z o.o., po stronie zamawiającego:
Popiera stanowisko Zamawiającego. Również wywodzi, że integralną częścią oferty są
dokumenty dostarczone w trybie art. 26 ust 1. Czyli również stanowią oświadczenie woli. Z
dokumentów znajdujących się w dyspozycji Zamawiającego wynika, że nie mogą być
złożone inne oświadczenia niż złożone do tej pory, a które nie potwierdzają wymagań
Zamawiającego, chociażby, co od temperatury przechowywania od 0 do 32 stopni Celsjusza.
W czasie postępowania nie zostało złożone przez upoważnionego przedstawiciela
oświadczenie woli, które potwierdzałoby wymagania SWIZ.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba podziela argumentacj
ę zarówno formalną jak i prawną odwołującego, który kwestionuje
rygoryzm post
ępowania zamawiającego sprowadzającego jego ofertę do dyspozycji przepisu
art.89 ust.1 pkt 2 pzp to jest do
zastosowania wobec oferty odwołującego sankcji
sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ.
Zamawiający postanowieniem z dnia 22 września 2017 roku odrzucił ofertę, stwierdzając
sprzeczność jej treści co do gwarancji jakości oferowanych materiałów w zakresie terminu
gwarancji jak i warunków temperaturowych wymaganych do przechowywania materiałów, od
których uzależniona jest skuteczność gwarancji a warunkami SIWZ. Decydującym przy
stanowisku
zamawiającego jest okoliczność, że sprzeczność oferty odwołującego wynika z
Instrukcji bezpiecznego użytkowania, przechowywania, transportu materiału. Bezsporną
okolicznością w sprawie jest również to, że przekazane Instrukcje są niezgodne z
postanowieniami Specyfikacji Technicznej
wyrażonymi pkt 1.8. tej Specyfikacji. Treść
postanowie
ń w Instrukcjach Technicznych, przekazanych zamawiającemu przez
odwołującego, odbiega w zakresie parametrów temperaturowych i liczenia początku biegu
terminu gwarancji
od treści pkt 1.8. Specyfikacji stanowiącej Zał.nr 1 do SIWZ. W związku z
przekazanymi
przez odwołującego Instrukcjami zamawiający stwierdza sprzeczność treści
oferty z
treścią SIWZ i odrzuca ofertę odwołującego. Z takim stanowiskiem nie zgadza się
odwołujący składając odwołanie i wnosząc o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty
a w konsekwencji przywrócenia jego oferty do postępowania. Izba oceniając stan faktyczny
s
prawy, który ustalono bezspornie, oceniając argumentacje w sprawie stron jak i uczestnika,
w pełnym zakresie przedstawione w części wstępnej powyżej w uzasadnieniu zajmuje
stanowisko w sprawie jak poniżej.
Odwołujący złożył ofertę składając oświadczenie woli co do istotnych elementów oferty na
formularzu ofertowym w tym co do
warunków gwarancji. Powyższe uczynił w pkt 4
formularza ofertowego oświadczając o udzieleniu gwarancji na materiał objęty dostawą przez
okres 2 m-cy od daty dostawy,
warunkując przechowywaniem towaru w temperaturze od 0
do 32 stopni Celsjusza. Takie oświadczenie odwołującego jest zgodne w przywołanym
wielokrotnie
już powyżej pkt 1.8. Specyfikacji Technicznej co do zasad gwarancji, jakiej
oczekuje zamawiający. Na dzień składania oferty takie oświadczenie w pełni wyczerpywało
oczekiwania zamawiającego, który na tym etapie nie żądał kart gwarancyjnych, bo wymagać
je może w dacie dostaw. Karta gwarancyjna odnosi jakikolwiek skutek związany z jej
wystawieniem tylko w sytuacji gdy jest związana z konkretnym towarem przekazanym
odbiorcy. W innym wypadku
to jest nie połączeniem gwarancji z wydaniem towaru, racja bytu
gwarancji jest bezprzedmiotowa w znaczeniu rzeczywistym jak i formalnym.
Tak więc na
etapie post
ępowania o udzielenie zamówienia interes zamawiającego, co do wypełnienia w
przyszłości zobowiązania z tytułu gwarancji, zabezpiecza oświadczenie potencjalnego
wykonawcy
złożone na formularzu ofertowym.
Przechodząc do rozstrzygnięcia przedmiotu sporu, należy odnieść się do skutków
formalnych i prawnych
wynikających z dokumentów jakich oczekiwał zamawiający, na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, w zakresie wymagań SIWZ co do oferowanego
przedmiotu
zamówienia. Zamawiający korzystając z formuły art.25 ust.1 pzp przewidział w
Specyfikacji Technicznej prawo wzywania wykonawców do składania dokumentów, w tym
Instrukcji
bezpiecznego użytkowania, przechowywania oraz transportu przedmiotu dostawy,
w
sposób opisany w Specyfikacji Technicznej. Zamawiający w związku z regulacją
Specyfikacji Technicznej, po
złożeniu ofert w trybie art.26 ust.1 w dniu 06.09.2017 roku
wezwał odwołującego do przedłożenia dokumentów wymienionych w Specyfikacji
Technicznej
. Odwołujący jak już wyżej nadmieniono dostarczył Instrukcje Bezpiecznego
s
tosowania, przechowywania i Transportu materiału będącego przedmiotem zamówienia
odrębnie na zadania od 3 do 6 zadania. Przy czym istotą w sprawie jest, że wezwanie w
trybie art.26 ust.1 pzp odnosi się do dokumentów o których mowa w art.25 ust.1 pkt 2 pzp.
czyli
potwierdzających, że oferowany przedmiot odpowiada wymaganiom SIWZ. W tym
stanie rzeczy oczywistym jest,
że zamawiający w związku z wezwaniem w trybie art.26 ust.1
pzp
w związku z art.25 ust.1pkt 2 pzp ma obowiązek stosowania art.26 ust.3 pzp. w sytuacji,
jak w tym przypadku, stwierdzenia
błędu w złożonym dokumencie. Również, w ocenie Izby,
przedłożona Instrukcja ma charakter wtórny do treści oferty zawartej w formularzu
ofertowym, w tym
wypadku odnosi się to do oświadczenia odwołującego, co do warunku
gwarancji. Oświadczenie w formularzu ofertowym ma charakter pierwotny i gwarantuje
zamawiającemu spełnienie wymagań co do warunków gwarancji. Natomiast nawet bez
rozstrzygania co do charakteru oświadczenia w Instrukcji (oświadczenie woli czy wiedzy) w
zakresie gwarancji to oświadczenie w Instrukcji ma charakter wtórny. Bowiem odwołujący
składając ofertę to jest zobowiązania umieszczone w formularzu ofertowym oświadczył się
co do gwarancji.
Natomiast zamawiający tę okoliczność w swoich wywodach pomija i tylko rozstrzyga
zgodność treści oferty z treścią SIWZ na bazie drugiego oświadczenia zawartego w tym
wypadku w Instrukcji bezpiecznego użytkowania, przechowywania i transportu materiału.
Gdyby można było tak oceniać złożoną ofertę, to jest pomijając całkowicie treść formularza
oferty w zakresie gwarancji,
to można byłoby rozpatrywać sprzeczność oferty z treścią SIWZ,
jak to uczynił zamawiający. W sytuacji gdy w formularzu oferty znajduje się oświadczenie co
do gwarancji, to
powinnością zmawiającego jest ocena, która powinna opierać się na treści
formularza ofertowego a nie dokumentu uzyskiwanego w trybie art.26 ust.1 ustawy. Bowiem
w zaistniałej sytuacji nie można pominąć faktu, że Instrukcja jak i zawarte tam oświadczenie
o gwarancji zostało złożone w trybie art.26 ust.1 w związku z ar.25 ust.1 pkt 2 i przypisanym
do nich art.26 ust.3 ustawy.
W tym stanie rzeczy w związku z błędem w Instrukcji to jest w dokumencie odwołującego co
do warunków gwarancji, zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentu.
W zaistniałym stanie rzeczy zamawiający popełnił błąd oceniając prawidłowość złożonej
oferty tylko w kontekście Instrukcji bezpieczeństwa a z pominięciem treści oświadczenia
zawartym w formularzu ofertowym
co do warunków gwarancji.
Wymogiem
proceduralnym w zaistniałej sytuacji jest skorzystanie z art.87 ust.1 pzp i
zapytanie
się odwołującego jak należy rozumieć oświadczenie co do gwarancji w
Instrukcjach
bezpieczeństwa (zadania od 3 do 6). Powyższe jest obowiązkiem
zamawiającego w związku z oświadczeniem złożonym w Formularzu ofertowym w celu
usunięcia sprzeczności treści oferty z treścią Instrukcji.
Tym bardziej,
że wezwanie do złożenia Instrukcji wywodzi się z treści art.26 ust.1, z którym
nierozerwalnym jest art. 26 u
st.3, którego treść zobowiązuje do wezwania poprawienia
błędów w dokumentach.
Jak wspomniano po
wyżej racje bytu ma w niniejszej sprawie, skorzystanie z formuły
złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią art.87 ust.1 ustawy.
Niemniej Izba w wydanym wyroku
nakłada bardziej rygorystyczny na odwołującego
obowiązek to jest wezwanie do uzupełnienia złożonych błędnych dokumentów. Powyższe
Izba czyni z uwagi na
zagwarantowanie zamawiającemu wyższego stopnia bezpieczeństwa
przez skorzystanie z
formuły art.26 ust.3 pzp, do której z ostrożności procesowej przychylał
się również odwołujący w złożonym odwołaniu.
W tym stanie orzeczono jak w sentencji wyroku
, uwzględniając odwołanie w związku z
naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 pzp oraz art.26 ust.3 pzp
w związku z art.26 ust.1 i art. 25
ust.1 pkt 2 pzp,
stwierdzając naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażonej art.7 ust.1
ustawy
, której to naruszenie ma wpływ na wynik postępowania w myśl art.192 ust.2 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.
Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego oraz wynagrodzenie
dla pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00zł według złożonej na rozprawie faktury
VAT.
Przewodniczący: …………………………….