KIO 1982/17 WYROK dnia 4 października 2017 roku

KIO 1982/17 

Sygn. akt: KIO 1982/17 

WYROK 

z dnia 4 października 2017 roku 

Krajowa  Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:   

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w 

dniu  4  października  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu    20  września  2017  r.  przez 

wykonawcę  Retis  Construction    Sp.  z  o.o.,  ul.  Szosa  Szubińska  26,  86-005  Kruszyn 

Krajeński w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Bydgoszcz, ul. Sosnowa 9,  

005 Kruszyn Krajeński 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnia czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej, 

ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  w  jej  ramach 

odrzucenie oferty wykonawcy J.K.

, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

maszty.net J.K., 

ul. Skośna 5, Lisi Ogon, 86-065 Łochowo, 

kosztami  postępowania  obciąża  Nadleśnictwo  Bydgoszcz,  ul.  Sosnowa  9,  

005 Kruszyn Krajeński i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Retis  Construction  

Sp.  z  o.o.,  ul.  Szosa  Szubińska  26,  86-005  Kruszyn  Krajeński  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Nadleśnictwa  Bydgoszcz,  ul.  Sosnowa  9,  86-005  Kruszyn  Krajeński  na 

rzecz  wykonawcy 

Retis  Construction    Sp.  z  o.o.,  ul.  Szosa  Szubińska  26,  86-005 

Kruszyn  Krajeński  kwotę  23  600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset 

KIO 1982/17 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 1982/17 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewodniczący  

……………………………… 

KIO 1982/17 

Uzasadnienie 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i budowa 

systemu  monitoringu  ppoż.  w  Nadleśnictwie  Bydgoszcz  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj" 

(ogłoszenia o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym unii Europejskiej 

pod  numerem:  2017/S  103-206270),  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

przez  Skarb  Państwa  -  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe  Nadleśnictwo 

Bydgoszcz,                                                ul.  Sosnowa  9,  86-

005  Białe  Błota  (dalej  „zamawiający”) 

wykonawca R

etis Construction                              sp. z o. o., ul. Szosa Szubińska 26, 86-005 

Kruszyn  Krajeński  (dalej  „odwołujący)  złożył  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego, polegających na: 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Maszty.net  J.K.  (dalej  „Maszty.net”) 

pomimo 

tego, 

że 

w 

terminie 

wyznaczonym 

przez 

zamawiającego  

w  piśmie    z  dnia  1  sierpnia  2017  roku  nie  udzielił  wyjaśnień  oraz  nie  przedłożył 

dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonej oferty, czym zamawiający 

na

ruszył art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz.U. 

z 2017 r. poz. 1579) [dalej „ustawa pzp”], 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Maszty.net  pomimo  tego,  że 

wykonawca ten złożył ofertą, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia, czym zamawiający  naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy 

Pzp, 

zaniechaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  tj.  złożonej  przez  odwołującego  się, 

czym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o dopuszczenie i  przeprowadzenie dowodów  wskazanych  

w  treści  odwołania  oraz  o  uwzględnienie  odwołania,  unieważnienie  wyboru  oferty,  a  także  

o  nakazanie  zamawiającemu  ponownej  oceny  ofert,  odrzucenia  oferty  Maszty.net   

i ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący zauważył, że sam zamawiający w toku postępowania powziął wątpliwości                   

w przedmiocie oferty złożenie przez Maszty.net w zakresie wyliczenia ceny i kosztu złożonej 

oferty, ponieważ pismem z dnia 1 sierpnia 2017 roku wezwał tego wykonawcę do udzielenia 

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonej przez 

oferenta oferty.  

W  ocenie  odwołującego  w  odpowiedzi  wykonawca  Maszty.net  przedłożył  jedynie 

ogólnikowe  pismo,  w  którym  w  żaden  sposób  nie  wyjaśnił  sposobu  wyliczenia  ceny  w 

KIO 1982/17 

złożonej  przez  siebie  ofercie  czy  chociażby  tego  w  jaki  sposób  przytoczone  przez  niego 

okoliczności wpływają na obniżenie ceny, a nadto do pisma oferenta z dnia 1 sierpnia 2017 

roku  nie  dołączono  jakichkolwiek  dowodów  na  poparcie  wyliczeń  zawartych  w  złożonej 

ofercie. Stwierdził, że ogólnikowe twierdzenia o wpływie na cenę takich czynników jak rodzaj 

mat

eriału, z którego wykonany ma być maszt nie zostały poparte chociażby cenami zakupu 

surowca. 

Uznał  na  tej  podstawie,  że  wykonawca  Maszty.net  nie  uczynił  zadość  wezwaniu 

skierowanym do niego przez zamawiającego i tym samym nie spełnił określonego w art. 90 

ust.  2  ustawy  Pzp  wymogu  udowodnienia,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub 

kosztu.  

Dodał,  że  zamawiający  nie  podjął  jakichkolwiek  czynności  mających  na  celu 

weryfikację wysoce ogólnych wyjaśnień oferenta, co powoduje, że zamawiający dopuścił się 

naruszenia  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  ponieważ  pomimo  ciążącego  na  nim  obowiązku 

odrzucenia oferty Maszty.net nie uczynił tego.  

Podkreślił, że przedłożenie dowodów potwierdzających brak rażąco niskiej ceny było                      

w  sprawie  kluczowe  z  u

wagi  na  rozbieżność  pomiędzy  złożoną  ofertą  a  wartością 

zamówienia  ustaloną  przed  wszczęciem  postępowania,  tym  bardziej,  że  konstrukcja 

zaproponowana  przez  odwołującego  jest  również  aluminiowym  masztem  kratownicowym, 

podobnie jak konstrukcja Maszty.net  

Do

wód:  akta  postępowania  nr  ZG.270.1.2017.H.J  „Zaprojektowanie  i  budowa 

systemu monitoringu ppoż. w Nadleśnictwie Bydgoszcz w formule zaprojektuj i wybuduj" 

Zdaniem  odwołującego  zasadnym  było  domaganie  się  przez  zamawiającego 

dowodów  od  oferenta,  jednakże całkowicie  bezzasadnym  oraz  sprzecznym  z  art.  90  ust.  3 

ustawy  Pzp  było  nie  odrzucenie  oferty  Maszty.net  J.  z  uwagi  na  nie  przedłożenie 

jakichkolwiek dowodów na poparcie twierdzeń tego wykonawcy. 

Stwierdził,  że  twierdzenia  zawarte  w  wyjaśnieniach  Maszty.net  J.  nie  są  zgodne                      

z prawdą. Podniósł, że przede wszystkim maszty tego typu są kratownicami przestrzennymi 

powszechnie  stosowanymi  w  budownictwie,  używanymi  są  do  konstrukcji  stalowych  oraz 

aluminiowych, wobec czego trudno w tym przypad

ku mówić o wzorze projektu, który miałby 

wpłynąć na obniżenie oferowanej ceny. 

W  ocenie  odwołującego  nietrafiony  jest  również  argument  o  tym,  że  zastosowanie 

aluminium  zamiast  stali  wiąże  się  z  niską  ceną  produkcji  oraz  montażu  –  aluminium  jest 

surowcem  tr

zykrotnie  lżejszym  od  stali,  ale  zarazem  6  krotnie  droższym,  w  porównaniu 

ekonomicznym  tańszym  jest  stosowanie  konstrukcji  stalowej,  w  porównaniu  całościowym, 

produkcji  konstrukcji  masztu  i  montażu,  konstrukcje  stalowe  i  aluminiowe  „wychodzą” 

kosztowo podobnie.  

KIO 1982/17 

Dodatkowo  odnosząc  się  to  twierdzenia  wykonawca  Maszty.net,  że  aluminium  nie 

wymaga  żadnych  zabezpieczeń  antykorozyjnych,  wskazał,  że  w  porównaniu  ceny  stal 

ocynkowana ogniowo a aluminium korzystnie wypada stal.  

Podał, że wykonawca Maszty.net wskazał również, że „zastosowanie lekkich stopów 

do wykonania konstrukcji wpływa na zmniejszenie obciążeń fundamentów oraz ich wielkość", 

podnosząc  jednocześnie,  że  na  wymiary  fundamentów  zasadniczy  wpływ  ma  obciążenie 

wiatrem  konstrukcji,  a  opór  wiatru  stawiany  przez  konstrukcję  nie  zależy  od  materiału  z 

jakiego  jest  wykonany.  Stwierdził,  że    w  przypadku  masztów  aluminiowych  maleje  tylko 

ciężar własny konstrukcji, który ma minimalny wpływ na wymiary fundamentów.  

Stwierdził także, że nie jest prawdą, jak twierdzi wykonawca Maszty.net, że „montaż 

masztu  metodą  tilt-up  polegająca  na  skręcaniu  konstrukcji  na  gruncie  a  następnie 

podniesieniu całości" ….  

Podniósł,  że  z  uwagi  na  specyfikę  lokalizacji  miejsca  pod  konstrukcje,  tj.  iż  są  one 

wyznaczone  na  terenie  zalesi

onym,  skręcanie masztu  na  ziemi  wiąże  się  z  wycinką  drzew                       

w miejscu położenia konstrukcji oraz lin odciągowych, co w tym przypadku zwiększa koszty. 

Podsumował,  że  okoliczności  powyższe  potwierdzają,  że  w  ramach  prowadzonego 

postępowania  doszło  do  naruszenia  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji,  że 

zamawiający naruszył również art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, ponieważ nie odrzucił oferty 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym  nie  wybrał  oferty 

najkorz

ystniejszej,  tj.  złożonej  przez  odwołującego się,  czym  naruszył  art.  91  ust.  1 ustawy 

pzp. 

Na  potwierdzenie  zasadności  swoich  twierdzeń  odwołujący  przedłożył  dowód  w 

postaci  kosztorysów  uwzględniających  koszt  wykonania  konstrukcji  z  minimalnym  zyskiem 

prze

widzianym dla wykonawcy, a więc zawierającego cenę minimalną za jaką możliwe jest 

wykonanie zamówienia opisanego w SIWZ, co potwierdza złożenie przez  Maszty.net oferty 

zawierającej rażąco niską cenę. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego 

doręczonej  przez  zamawiającego  w  dniu  3  października  2017  roku  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym:  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  wraz  z  załącznikami,  oferty  wykonawcy  J.K.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

maszty.net 

J.K., 

pisma 

zamawiającego 

z 

dnia  

31 lipca 2017 roku dotyczącego wysokości kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć 

na sfinans

owanie zamówienia oraz informacji z otwarcia ofert, pisma zamawiającego z dnia  

1  sierpnia  20

017  roku  wzywającego  wykonawcę  J.K.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą maszty.net J.K. do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 90 

KIO 1982/17 

ust. 1 ustawy Pzp, pisma wykonawcy J.K., prow

adzącego działalność gospodarczą pod firmą 

maszty.net  J.K. 

z  dnia  1  sierpnia  2017  roku  dotyczącego  wysokości  zaoferowanej  ceny,  

zawiadomienia 

o 

wyborze 

oferty 

najkorzystniejszej 

z 

dnia  

12 września 2017 roku, Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu 

nieograniczonego  (Druk  ZP-PN),  Odpowiedzi 

na  odwołanie  (pismo  zamawiającego  z  dnia  

2 października 2017 roku), a także stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład 

orzekający Izby ustalił   i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa                            

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  J.K.

,  prowadzącego  działalność 

gospodarcza pod firmą maszty.net J.K. oznacza, że stwierdzenie naruszenia w tym zakresie 

przepisów  ustawy  Pzp  dawałoby  odwołującemu  szansę  na  uzyskania  zamówienia  

i podpisania umowy   w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia – to 

oferta  odwołującego  byłaby  ofertą  najkorzystniejszą  w  świetle  przyjętych  kryteriów  oceny 

ofert. 

Odnosząc  się  do  podnoszonego  przez  zamawiającego  w  Odpowiedzi  na  odwołanie 

braku po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia, „gdyż oferta odwołującego 

znacząco  przewyższa  kwotę  którą  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia, zaś zamawiający nie może podwyższyć tej kwoty” (str. 3, zdanie przedostatnie 

Odpowiedzi  na  odwołanie)  skład  orzekający  Izby  zauważa,  iż  obowiązek  unieważnienia 

postępowania  na  podstawie  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  4)  ustawy  Pzp  („Zamawiający 

unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) cena najkorzystniejszej oferty 

lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na 

sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny 

najkorzystniejszej  oferty”.)  aktualizuje  się,  gdy  w  momencie  podejmowania  decyzji  (nie  zaś  

w  przeszłości  –  na  wcześniejszym  etapie  prowadzonego  postępowania)  zamawiający 

definitywnie  wie,  że  jaką  kwotę  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  i  wie 

oraz  może  wykazać  (gołosłownie  twierdzenie  zamawiającego  nie  jest  wystarczające),  że 

zwiększenie  tej  kwoty  (do  kwoty  odpowiadającej  cenie  oferty  najkorzystniejszej)  nie  jest 

KIO 1982/17 

możliwe.  Zamawiający  jedynie  oświadczył,  że  „nie  może  podwyższyć  tej  kwoty”,  nie 

przedkładając żadnych dokumentów to potwierdzających.  

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

KIO 1982/17 

Zarzuty: 



zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez maszty.net  pomimo tego, że w terminie 

wyz

naczonym przez zamawiającego w piśmie  z dnia 1 sierpnia 2017 roku nie udzielił 

wyjaśnień  oraz  nie  przedłożył  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu 

złożonej oferty, czym zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, 



  zaniechania  odrzucenia  oferty 

złożonej  przez  maszty.net  pomimo  tego,  że 

wykonawca ten złożył ofertą, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia, czym zamawiający  naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy 

Pzp 

potwierdziły się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Jak podał zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca 2017 roku oraz w pkt. 12 Protokołu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  (Druk  ZP-PN)  

w postępowaniu złożono 3 oferty z następującymi cenami brutto i okresami gwarancji:  



  oferta nr 1 

– 538 371 złotych, 48 miesięcy gwarancji, 



  oferta nr 2 

– 244 770 złotych, 60 miesięcy gwarancji (oferta maszty.net), 



  oferta nr 3 

– 613 770 złotych, 60 miesięcy gwarancji (oferta odwołującego). 

Ustalona  przez  zamawiającego  i  wskazana  w  pkt.  4  Protokołu  o  udzielenie 

zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  (Druk  ZP-PN)  wartość  zamówienia 

(wartość  netto)  to  305 000  złotych.  Wartość  zamówienia  brutto  (z  zastosowaniem  23% 

stawki podatku VAT) wynosi 375 

150 złotych. Taką też kwotę na sfinansowanie zamówienia 

zamawiający wskazał w piśmie z dnia 31 lipca 2017 roku. 

Oferta wykonawcy maszty.net stanowi 65,25 

% wartość zamówienia brutto ustalonej 

przez zamawiającego. 

Oferta  wykonawcy  maszty.net  stanowi  52,57 

%  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych w tym postępowaniu ofert. 

Pismem  z  dnia  1  sierpnia  2017  roku  zamawiający,  powołując  się  na  przepis  art.  90  

ust. 1 ustawy Pzp,  wezwał wykonawcę maszty.net do „udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie 

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonej (…) oferty”, wyznaczając termin 

do 4 sierpnia 2017 roku godzina 9:00. 

Zamawiający przytoczył także brzmienie przepisów art. 90 ust.1, art. 90 ust. 1a, art. 

90 ust. 2 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

KIO 1982/17 

Wykonawca  maszty.net,  jeszcze  w  tym  samym  dniu,  tj.  1  sierpnia  2017  roku 

przygotował pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 sierpnia 2017 wyjaśniamy, 

iż  na  niską  cenę  zaoferowaną  w  przetargu  ma  przede  wszystkim  wpływ  propozycja 

wykonania  masztu 

z  aluminium  na  bazie  własnego  oryginalnego  wzoru  projektu. 

Zastosowanie  tego  materiału,  w  przeciwieństwie  do  stali,  wiąże  się  z    wieloma  zaletami, 

które  w  efekcie  końcowym  składają  się  na  niską  cenę  produkcji  oraz  montażu  całej 

konstrukcji  masztu.  Po  pierw

sze  aluminium  nie  wymaga  żadnych  zabezpieczeń 

antykorozyjnych zarówno na etapie produkcji jak i przy montażu konstrukcji. Projekt zakłada 

produkcję lekkich elementów, które umożliwiają montaż bez zastosowania ciężkiego sprzętu. 

Powy

ższe innowacje maja zasadniczy wpływ na koszty produkcji, transportu, montażu oraz 

oddziaływanie  na  środowisko.  Zastosowanie  lekkich  stopów  do  wykonania  konstrukcji 

wpływa  na  zmniejszenie  obciążeń  fundamentów  oraz  ich  wielkość  co  skutkuje  również 

obniżeniem kosztów. Montaż masztu metoda tilp-up, polegającą na skręceniu konstrukcji na 

gruncie  a  następnie  podniesieniu  w  całości,  nie  wymaga  wykonywania  kosztownych  prac 

wysokościowych  oraz  użycia  dźwigu.  Powyższa  metoda  znacząco  skraca  czas  prac 

instalacyjnych.  

Wieloletnie  doświadczenie  i  współpraca  z  profesjonalistami  pozwoliła  nam  zoptymalizować 

nasze  konstrukcje  pod  względem  ceny  i  jakości.  Do  tej  pory  naszym  produktom  i  usługą 

zaufały firmy nie tylko z Polski, ale również z całej Europy oraz Afryki i Azji.  

Zapewniamy,  że  zastosowanie  zaproponowanej  przez  nas  konstrukcji  gwarantuje  w  100% 

funkcjonalność przedmiotowego projektu. Potwierdzeniem mogą być maszty do monitoringu 

wizyjnego  jakie  wykonaliśmy  dla  nadleśnictw  przedstawionych  w  naszych  referencjach. 

Jesteśmy przekonani, że dobrze wykorzystane oraz zaoszczędzone środki pozwolą jeszcze 

zwiększyć bezpieczeństwo lasów w naszym regionie.” 

Do  swojego  pisma  wykonawca  maszty.net  nie  załączył  żadnych  materiałów, 

dokumentów itp. 

Pismem  z  dnia  12  września  2017  roku  zamawiający  zawiadomił  wykonawców,  że 

„najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu jest oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę 

Maszty.net J.K. 

z siedzibą (…)”. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp 

„W  przypadku  gdy  cena  całkowita 

oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

wartości  zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej 

przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

KIO 1982/17 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych ofert,  zamawiający  zwraca się o udzielenie 

wyjaśnień,  

o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych, 

które nie wymagają wyjaśnienia; 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i usług, 

zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu 

postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający  może 

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.”. 

F

akt, że zamawiający zwrócił się do wykonawcy maszty.net z wezwaniem do złożenia 

wy

jaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  (wobec  wystąpienia  rozbieżności  pomiędzy 

wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług a ceną ofertową 

wykonawcy  maszty.net  oraz  pomiędzy  średnią  arytmetyczną  cen  wszystkich  złożonych  w 

tym  postępowaniu  ofert  a  ceną  ofertową  wykonawcy  maszty.net)  jest  równoznaczne  

z 

tym, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena wydała się rażąco niska w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia  i  budziła  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego,  

a jednocześnie, że zamawiający nie ustalił żadnych okoliczności oczywistych, które czyniłyby 

zbędnymi wyjaśnienie ww. rozbieżności.    

Skład  orzekający  Izby,  w  związku  z  oświadczeniem  zamawiającego  z  rozprawy,  iż 

wezwał  wykonawcę  maszty.net,  „chcąc  dopełnić  staranności  w  zakresie  badania  ceny 

ofertowej  tego  wykonawcy

”  pomimo,  iż  „w  ogóle  nie  musiał  kierować  zapytania  do 

wykonawcy

”  (str.  3  Protokołu  z  posiedzenia  rozprawy)  zauważa,  że  czynność  wezwania 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie powinna być dokonywana „na wszelki wypadek”, czy 

też  

„z  ostrożności”,  ale powinna opierać  się na  wystąpieniu okoliczności  wskazanych w  art.  90  

ust. 1 lub ust. 1a ustawy Pzp.  

W przedmiotowym stanie faktycznym rozbieżności, o których mowa w art. 90 ust. 1a 

ustawy  Pzp 

bez  wątpienia  wystąpiły,  a zamawiający  nie  wskazał  jednocześnie  okoliczności 

oczywistych, 

o  których  mowa  w  art.  90  ust.1a  ustawy  Pzp,  jakie  znane  były  mu  na  etapie 

kierowania do wykonawcy maszty.net wezwania. 

Okoliczność,  iż  konstrukcja  masztu  wycenionego  przez  wykonawcę  maszty.net  jest 

aluminiowa  nie  czyni  wyjaśnienia  rozbieżności,  które  wystąpiły  zbędnymi,  zwłaszcza  

w  sytuacji,  gdy  tak

że  odwołujący  –  co  oświadczył  na  rozprawie  –  wycenił  maszt  z  tego 

materiału (z aluminium, a nie ze stali). 

KIO 1982/17 

Skierowanie  przez  zamawiającego  wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

spowodowało – zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp – iż obowiązek wykazania, że 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał na wykonawcy maszty.net. 

Fakt,  iż  wykonawca  maszty.net  udzielił  odpowiedzi  pismem  z  tego  samego  dnia  co 

dzień  wezwania  (1  sierpnia  2017  roku),  pomimo,  iż  termin  na  udzielenie  wyjaśnień 

wyzna

czony przez zamawiającego upływał 4 sierpnia 2017 roku, skłania do wniosku, że był 

to dla wykonawcy maszty.net czas wystarczający. 

Przyznać  należy  rację  zamawiającemu,  iż  skierowane  przez  niego  do  wykonawcy 

maszty.net  wezwanie  „było  na  dużym  poziomie  ogólności”  (str.  3  Protokołu  posiedzenia  

i  rozprawy),  niemniej  jednak  wezwanie  to 

było  jednoznaczne  co  do  tego,  iż  zamawiający 

oczekuje  wyjaśnienia  wyliczenia  ceny  oraz    złożenia  dowodów  (sformułowanie:  „udzielenie 

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów”).  

W 

języku  polskim  „wyliczyć”  to  określić  wielkość,  liczbę  czegoś  za  pomocą 

rachowania,  liczenia,  to 

przedstawienie  zestawienia  cyfrowego,  rachunku  wskazującego 

koszt. 

Skoro zamawiający zażądał złożenia wyjaśnienia wyliczenia przyjąć należy, że uznał, 

że  jest  to  niezbędne  dla  wyjaśnienia  wątpliwości  co  do  realności  zaproponowanej  przez 

wykonawcę maszty.net ceny. 

Tymczasem w 

swoim piśmie z dnia 1 sierpnia 2017 roku wykonawca maszty.net nie 

podał  żadnych  wartości,  wielkości  (cyfr),  nie  zaprezentował  żadnych  obliczeń,  nie  załączył 

żadnych dowodów. 

Formalne  skierowanie  do  zamawiającego  pisma,  którego  zawartość  nie  referuje  do 

oczekiwań  zamawiającego  w  zakresie  wyliczenia  ceny  ofertowej  nie  może  być  uznane  za 

udzielenie  wyjaśnień,  uzasadniających  zaoferowaną,  wyrażoną  konkretną  wielkością,  cenę 

ofertową.  

Odwołujący  w  swoim  piśmie  podjął  próbę  prezentacji  dostępnych  mu  oszczędnych  

(w jego ocenie) metod wykonania zamówienia, oryginalności projektu, co jednak – w świetle 

żądania zamawiającego wyliczenia ceny ofertowej – nie było właściwe (adekwatne).  

Także  dysponowanie  doświadczeniem  samo  w  sobie  nie  uzasadnia  realności 

zaoferowanej  ceny 

–  stanowi  ono  warunek  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Doświadczenie minimalne niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia 

zamawiający wskazał w pkt. 6.2. ppkt 3.1. SIWZ. 

KIO 1982/17 

Akcentowany przez zamawiającego „duży poziom ogólności” wezwania uzasadniałby 

skierowanie  do  wykonawcy  kolejnego  wezwania  (bardziej  szczegółowego),  jednak  jedynie  

w sytuacji, gdyby jakiekolwi

ek wyliczenia zaoferowanej ceny ofertowej w ogóle się pojawiły.  

Uwzględniając  powyższe,  tj.  fakt  nieadekwatności  udzielonej  przez  wykonawcę 

maszty.net  odpowiedzi  do  wezwania  zamawiającego  oraz  ze  względu  na  ciążący  na 

wykonawcy  obowiązek  wykazania,  że  jego  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej  uznać 

należało,  że  wykonawca  ten  nie  złożył  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiego  poziomu 

zaoferowanej  ceny,  co  uzasadniało  odrzucenia  oferty  wykonawcy  maszty.net  na  podstawie 

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.   

Zarzut zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. złożonej przez odwołującego 

się, czym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  „Zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia.” 

Skład orzekający Izby zauważa wobec powyższego, że odwołujący nie kwestionował, 

iżby  zamawiający,  wybierając  ofertę  najkorzystniejszą,  tj.  dokonując  oceny  złożonych  ofert, 

zastosował  inne  niż  wskazane  w  rozdziale  14  SIWZ  kryteria  oceny  ofert  (cena  oraz  okres 

gwarancji). 

Innymi  słowy,  nie  jest  prawdą,  że  zamawiający  dokonałby  wyboru  oferty 

odwołującego  jako  najkorzystniejszej  gdyby  tylko  nie  odstąpił  od  określonych  w  SIWZ 

kryteriów oceny ofert. 

Skład  orzekający  Izby  zauważa  nadto,  iż  odpowiadające  zgłoszonym  zarzutom 

odwołania żądania (str. 2 odwołania pkt III) nie ujmowały nakazania zamawiającemu wyboru 

oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  a  „jedynie”  nakazania  „ponownego  dokonania 

wyboru oferty najkorzystniejszej

”. 

Dokonanie  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  może  nastąpić  

w  wyniku  ponowienia  przez  zamawiającego  badania  i  oceny  ofert,  w  ramach  której  oferta 

wykonawcy  maszty

.net zostanie odrzucona (którą to ponowną ocenę skład orzekający Izby 

ze  względu  na  uwzględnienie  poprzednich  zarzutów  nakazał),  co  jednocześnie  nie  jest 

równoznaczne  z  udzieleniem  odwołującemu  zamówienia  (oświadczenie  zamawiającego,  iż 

ni

e może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia). 

KIO 1982/17 

Skład orzekający Izby oddalił wnioski dowodowe zamawiającego, ponieważ zmierzały 

do wykazania okoliczności dodatkowych, które nie wynikały z pisma wykonawcy maszty.net  

z  dnia  1  sierpnia  2017  roku

,  będącego  podstawą  uznania  przez  zamawiającego ceny  tego 

wykonawcy  za  realną,  w  konsekwencji  czego  skład  orzekający  Izby,  badając  zgodność 

czynności/zaniechań  zamawiającego  z  przepisami  ustawy  Pzp,  mógł  oprzeć  się jedynie  na 

tym  piśmie.  Rozstrzygając  sprawę  w  kontekście  rażąco  niskiej  ceny  skład  orzekający  Izby 

bada  nie  tyle  samą  cenę  ofertową,  co  czynność  zamawiającego,  polegającą  na  ocenie 

złożonych  przez  wezwanego  wykonawcę  wyjaśnień  i  prawidłowość  odrzucenia  albo 

zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy

,  którego  cena  ofertowa  została  poddana  ocenie 

pod kątem rażąco niskiego charakteru. 

Rozprawa  przez  Izbą  nie  stanowi  kontynuacji  procedury  wyjaśniającej  co  do  rażąco 

niskiej ceny ofertowej danego wykonawcy. 

Ze  względu  na  fakt,  że  potwierdził  się  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  maszty.net 

skład  orzekający  Izby  orzekł  jak  w  sentencji,  nakazując 

zamawiającemu  

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  ponowienie  czynności  badania  

i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy. 

KIO 1982/17 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.    Nr  41 

poz. 238,              ze zm.). 

Przewodniczący  

………………………………