KIO 1893/17 WYROK dnia 22 września 2017 r.

WYROK 

z dnia 22 

września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  21 

września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

do Prezesa  Krajow

ej  Izby  Odwoławczej  11  września  2017  r.  przez  wykonawcę:  I.  E.  G.z 

siedzibą  w  D.  w postępowaniu  pn.  Dostawa  akceleratora  śródoperacyjnego  (nr 

postępowania  EO/ZRIW  2722/XLI/17)  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Samodzielny 

Publiczny Szpital Kliniczny nr 

(…) w L. 

przy  udziale  wykonawcy:  T.  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  W.  –  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Samodzielnemu  Publicznemu 

Szpitalowi  Klinicznemu  nr  1  w  L. 

unieważnienie  czynności  unieważnienia 

postępowania. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Samodzielny  Publiczny  Szpital 

Kliniczny nr 1 w L. i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego I. 

E. G.

z siedzibą w D. tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego 

nr  1 w  L.  na  rzecz 

odwołującego I. E. G.z siedzibą w D. kwotę 18600 zł 00 gr 

(słownie:  osiemnaście tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania 

oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w L.. 

Pr

zewodniczący: ………………………………

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  nr  1  w  L.  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z 2017  r.  poz.  1579)  {dalej  r

ównież:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawy 

pn. 

Dostawa akceleratora śródoperacyjnego (nr postępowania(…)). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  nr  2017/S_123  pod  poz.  248968  30  czerwca  2017  r.,  tego  samego  dnia 

Zamawiający  zamieścił  ogłoszenie  na  swojej  stronie  internetowej,  na  której  udostępnił 

również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” 

lub „s.i.w.z.”}. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp  

31  sierpnia  2017 

r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację 

o  

unieważnieniu prowadzonego postępowania.  

wrześnie 2017 r. Odwołujący I. E. G.z siedzibą w D. wniósł w formie pisemnej do 

Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  powyższej  czynności  Zamawiającego, 

któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 

1.   Art.  7  ust.  1,  tj.  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania 

wykonawców. 

2.  Art.  93  ust.  1  pkt  7 

–  przez  bezprawne  unieważnienie  postępowania,  a  tym  samym 

n

iewybranie oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że możliwe było 

dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  orazzz 

podpisanie ważnej  i  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy. 

3.  Art.  93  ust  3 

–  przez  zaniechanie  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego 

dokonanej czynności unieważnienia postępowania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

2.  Dokonania 

ponownej  oceny  ofert  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi 

w 

ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ. 

Rozstrzygnięcia postępowania oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawych 

i 

faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  według  zawiadomienia  dotyczącego  wyniku 

postępowania  postępowanie  unieważniono  jako  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  Zamawiający 

w formularzu oferty 

– formularzu cenowym pkt 4 określił „Czas reakcji na zgłoszenie awarii w 

okresie  gwarancji 

–  maksymalny  czas  podjęcia  działań  zmierzających  do  usunięcia  awarii 

(max.  24  h)  (dotyczy  wysokoenergetyczny  akcelerator  liniowy,  system  planowania  leczenia 

oraz weryfikacji i zarządzania, w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) 

h,  natomiast  w  załączniku  nr  1A  formularz  oferty  –  opis  przedmiotu  zamówienia  w  pkt  59 

określił  to  samo  wymaganie  w  terminie  maxymalnie  48  godzin.  Powyższe  stworzyło 

możliwość  złożenia  ofert  z  zaoferowanym  różnym  czasem  reakcji  na  zgłoszenie  awarii. 

Ze 

względu  na  powyższe  Zamawiający  uznał,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą 

do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. 

Zamawiający podał lub opisał treść następujących postanowień specyfikacji: 

Rozdziała  III  ust.  1  i  2  SIWZ:  Przedmiot  zamówienia  stanowi  dostawa  akceleratora 

śródoperacyjnego  (mobilnego)  dla  Zakładu  Radioterapii  przy  ul  (…)  w L.  w  ramach  – 

Programu  Wieloletniego  na  lata  2016-

2022  „Przebudowa  i  rozbudowa  Samodzielnego 

Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w L.. 

Szczegółowy  opis  przedmiotu  objętego  zamówieniem,  jego  rodzaj,  gabaryty, 

charakterystyka, parametry 

techniczne i in. niezbędne – zawiera Załącznik Nr 1 A „Formularz 

oferty 

– Opis Przedmiotu Zamówienia”. 

Szczegółowe  wymagania  co  do  sposobu  wypełnienia  ww.  załącznika  Zamawiający 

zawarł w ust. 4-6, a następnie w ust. 7 i 8 SIWZ.  

Rozdział  XI  ust.  1  SIWZ:  Oferta  winna  być  sporządzona  w  formie  pisemnej 

na 

„Formularzu  oferty  –  Formularzu  cenowym”  (Załącznik  Nr  1  do  SIWZ)  oraz  „Formularzu 

oferty 

– Opis Przedmiotu Zamówienia” (Załącznik nr 1A do SIWZ). 

W ust. 15 i 16 tego Rozdziału, Zamawiający stwierdził także, że: Oferta musi zawierać 

prawidłowo  wypełniony  załącznik  Nr  1  oraz  1A  do  SIWZ.  UWAGA:  Wykonawca  może 

wykorzystać załączone do SIWZ druki przygotowane przez Zamawiającego (formularz oferty 

oraz  inne  Załączniki).  W  przypadku  przygotowania  oferty  lub  złożenia  oświadczeń 

na 

własnych  formularzach  muszą  one  bezwzględnie  zawierać  wszystkie  rubryki  i  treść, 

zamieszczone  w  załączonych  do  SIWZ  wzorach.  Oferty  Wykonawców,  którzy  dołączą  do 

oferty załączniki o innej treści niż określona w SIWZ zostaną odrzucone. 

W 

„Załączniku Nr 1 do SIWZ – Formularz oferty – Formularz cenowy” dla zadania 1. 

w ust. 4. Zam

awiający sformułował wymaganie: Czas reakcji na zgłoszenie awarii w okresie 

gwarancji 

– maksymalny czas podjęcia działań  zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 

h)  (dotyczy  wysokoenergetyczny  akcelerator  liniowy,  system  planowania  leczenia  oraz 

w

eryfikacji i zarządzania, w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) ….. h 

,max  48h 

–  dotyczy  pozostałego  sprzętu.  Czas  wykonania  napraw  i  usterek  (max.  7  dni 

roboczych) 

…..  dni  roboczych,  w  przypadku  konieczności  importu  części  zamiennych  lub 

podzesp

ołów (max. 7 dni roboczych) ….. dni roboczych. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  pomimo  ustalenia  takiej  treści  formularza  oferty, 

w aktualnie prowadzonym 

postępowaniu nie było podziału na zadania (por. rozdział III ust. 3 

SIWZ).  Natomiast  taki 

podział  zastosowano  w  unieważnionym  uprzednio  prowadzonym 

postępowaniu,  w  którym  przewidziano  4  zadania,  w  tym  zadanie  nr  4  obejmujące  dostawę 

akceleratorów śródoperacyjnych mobilnych (oferowanych przez Odwołującego), jak i zadanie 

nr  1  dotyczące  dostawy  akceleratorów  linearnych  (liniowych  –  będących  innym  sprzętem, 

którego  Odwołujący  nie  oferuje),  przy  czym  Zamawiający  dopuszczał  oferty  częściowe 

na 

poszczególne zadania. Postępowanie to prowadzono w grudniu 2016 (pod nr(…)) {dalej 

również: „postępowanie LVI/16”) i unieważniono z powołaniem na art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp z 

uwagi na nieotrzymanie przez Zamawiającego pełnej kwoty środków finansowych,  

W  formularzu  cenowym,  a 

także  załączniku  nr  1  do  SIWZ  dla  zadania  1.,  wpisano 

jako przedmiot zamówienia: 

- Terapeutyczny wysokoenergetyczny akcelerator liniowy 

- Zestaw dozometryczny 

Komputerowe  systemy  do  planowania  radioterapii,  zarządzania  akceleratorami 

i 

weryfikowania skuteczności zabiegów  

W  ust.  5  zd.  1  tegoż  formularza  cenowego  wpisano  natomiast:  Czas  reakcji 

na 

zgłoszenie awarii w okresie gwarancji – maksymalny czas podjęcia działań zmierzających 

do  usunięcia  awarii  (max.  24  h)  (dotyczy  wysokoenergetyczny  akcelerator  liniowy,  system 

pla

nowania  leczenia  oraz  weryfikacji  i  zarządzania,  diagnostyczny  tomograf  komputerowy, 

mammograf w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) ….. h, max 48h – 

dotyczy pozostałego sprzętu 

Natomiast  w  formularzu  cenowym  w  z

ałączniku  nr  4  dla  zadania  4.  wpisano  jako 

przedmiot zamówienia: 

– Akcelerator śródoperacyjny  

W  ust.  5  zd.  1  tegoż  formularza  cenowego  wpisano,  identycznie  jak  w  formularzu 

cenowym  dla  zadania  1: 

Czas  reakcji  na  zgłoszenie  awarii  w  okresie  gwarancji  – 

maksymalny czas podjęcia działań  zmierzających do  usunięcia awarii (max.  24  h) (dotyczy 

wysokoenergetyczny  akcelerator  liniowy,  system  planowania  leczenia  oraz  weryfikacji 

i 

zarządzania,  diagnostyczny  tomograf  komputerowy,  mammograf  w  dni  robocze  od 

momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) ….. h, max 48h – dotyczy pozostałego sprzętu. 

Według Odwołującego  nie  ma  zatem  wątpliwości,  że  w  postępowaniu  LVI/16  sprzęt 

dla zadania 4. mie

ścił się we fragmencie „max 48h – dotyczy pozostałego sprzętu”. 

Zdaniem  Odwołującego  potwierdzały  to  także  wymagania  ogólne  w  ust.13 

i 

szczegółowe  w  wierszach  174.  i  907.  załącznika  nr  5  A-D  „Formularz  oferty  –  Opis 

Przedmiotu Zamówienia” postępowania LVI/16 (dalej: „Formularz techniczny”): 

- Czas reakcji serwisu w okresie gwarancji oraz w okresie pogwarancyjn

ym, (pojawienie się 

pracownika  serwisu  w  miejscu  awarii  lub  zdalna  diagnostyka  urządzenia)  maksimum  24 

godziny w dni robocze (dotyczy wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania 

leczenia oraz weryfikacji i zarządzania, diagnostyczny tomograf komputerowy, mammograf) 

oraz maksimum 48 godziny w dni robocze (dotyczy pozostałych urządzeń); 

gwarantowany  czas  przystąpienia  do  naprawy,  max.  24  [h]  od  zgłoszenia  konieczności 

naprawy {wiersz 174.}; 

gwarantowany  czas  przystąpienia  do  naprawy,  max.  48  [h]  od  zgłoszenia  konieczności 

naprawy {wiersz 907.}.  

Według  Odwołującego  powyższe  potwierdza  jednoznacznie,  że  dla  akceleratora 

mobilnego  odpowiednim  i  wystarczającym  czasem  maksymalnym  na  przystąpienie 

do naprawy jest 48 h. 

Odwołujący zrelacjonował także, że po unieważnieniu przetargu LVI/16 sprzęt, który 

stanowił  przedmiot  zamówienia  w  poszczególnych  zadaniach,  stał  się  przedmiotem 

odrębnych  postępowań,  w  tym  akcelerator  liniowy  został  jako  jedno  z  zadań  objęty 

pos

tępowaniem (…) {dalej również: „postępowanie XXI/17”}, które zostało już rozstrzygnięte. 

Odwołujący  wyciągnął  wniosek,  że  w  aktualnie  prowadzonym  postępowaniu 

Zamawiający  użył  formularza  cenowego  –  załącznika  nr  1  dla  zadania  1  zastosowanego 

uprzednio w postępowaniu(…). 

Odwołujący  podał  również,  że  w  załączniku  nr  1A  „Formularz  oferty  –  Opis 

Przedmiotu  Zamówienia”  aktualnie  prowadzonego  postępowania  w  pkt  59.  zapisano: 

gwarantowany  czas  przystąpienia  do  naprawy,  max.  48  [h]  od  zgłoszenia  konieczności 

naprawy. 

W 

ocenie  Odwołującego  z  uwagi  na  powyższe,  pomimo  niezamierzonego 

wprowadzenia  do  ust.  4  zd.  1  formularza  cenowego  dla  aktualnie  prowadzonego 

postępowania postanowienia wskazującego na max. 24 h czas reakcji na zgłoszenie awarii 

w  okresie  gwarancyjnym,  ponieważ  akcelerator  śródoperacyjny  mobilny  nie  jest 

akceleratorem  liniowym, 

wobec  jednoznacznego  wymagania  dla  pozostałego  sprzętu  (czyli 

innego niż akcelerator liniowy), w tym akceleratora śródoperacyjnego mobilnego, obowiązuje 

dla niego maksymalnie 48 

h na podjęcie działań zmierzających do usunięcia awarii. 

Odwołujący  zrelacjonował  również,  że  maksymalny  czas  podjęcia  działań 

zmierzających do usunięcia awarii nie stanowił kryterium oceny ofert, gdyż w rozdziale XIV. 

lit.  A  wskazano  jako  kryteria: 

1)  cenę  oferty  (waga  60%),  2)  zapewnienie  serwisu 

pogwarancyjnego T (waga 13%), 3). okres  gwarancji  (waga  7%),  4)  parametr  techniczne 

aparatów (waga 20%).  

Odwołujący podniósł, że czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii nie 

był tak istotnym wymaganiem, jak fakt niewadliwego i prawidłowego funkcjonowania sprzętu, 

na  co  wskazuje  jednoznacznie  również  postanowienie  §  6  ust.  4  załącznika  nr  5  –  wzoru 

umowy: 

Zamawiający  ma  prawo  żądać  zapłaty  przez  Wykonawcę  kary  umownej 

w 

wysokości  0,5  %  wartości  netto  dostawy  za  każdy  dzień  opóźnienia  za  przekroczenie 

terminu  związanego  z  wezwaniem  Wykonawcy  do  usunięcia  wszystkich  wad,  jak  również 

dokonania  wszelkich  przeglądów  okresowych  i  modyfikacji  zaleconych  przez  producenta 

z 

tytułu udzielonej przez Wykonawcę gwarancji 

Zdaniem  Odwołującego  z  powyższego  wynika  jednoznacznie,  że  kluczowe  są: 

wezwanie do usunięcia wady i ich usuniecie w terminie związanym z tym wezwaniem, a nie 

wymóg maksymalnego czasu podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii wynoszący 

24h w odniesieniu do „akceleratora liniowego”, którego – jak powtórzył Odwołujący – nie ma 

w opisie przedmiotu zamówienia. Ze względu na powyższe nic nie stało na przeszkodzie do 

zawarcia ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. 

Odwołujący stwierdził, że ze względu na powyższe nie można się zgodzić z decyzją 

Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, 

gdyż przepis ten dopuszcza dokonanie tej czynności w wyjątkowej sytuacji (przesłanki tej nie 

można  zatem  interpretować  rozszerzająco),  tj.  tylko  gdy  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  W  ocenie  Odwołującego  nie  zaszła  taka 

sytuacja,  gdyż  w  tym  postępowaniu  nie  można  stwierdzić  kumulatywnego  wystąpienia:  (1) 

wady  postępowania,  (2)  niemożliwej  do  usunięcia  i  (3)  uniemożliwiającej  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  zarzucił,  że  lakoniczność  podanego 

uzasadnienia  nie  wyczerpu

je  przesłanki  art.  93  ust.  3  pzp  i  prowadzi  do  wniosku, 

że Zamawiający  zaniechał  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  dokonanej 

czynn

ości  unieważnienia  postępowania,  gdyż  zacytował  postanowienia  załączników  do  

SIWZ, nie dokonując przy tym żadnej analizy postanowień SIWZ w kontekście art. 93 ust. 1 

pkt 7 pzp. 

Zdaniem Odwołującego z pisma Zamawiającego w żaden sposób nie wynika, jak 

rzekome  wady  postępowania  w  szczególności  wpłynęły  na  postępowanie,  w  tym  na  jego 

konkurencyjność  i  równe  traktowanie  wykonawców.  Nie  wskazano,  na  czym  polega  wada 

postępowania.  Zamawiający  nie  wyjaśnił  także,  dlaczego  ewentualna  umowa  podlegałaby 

unieważnieniu. 

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, którego zarzutów jednak nie uznał. 

W piśmie z 12 września 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że kopię odwołania 

przekazał pozostałym wykonawcom w tym dniu. 

września  2017  r.  wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  formie 

pisemnej 

zgłoszenie  przez  T.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  przystąpienia 

do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. 

Wobec  dokonania  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3-dniowego 

terminu i wymogu przekazania jego 

kopii Stronom postępowania (a więc zgodnie z art. 185 

ust.  2  pzp), 

Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności  tego  przystąpienia, 

co 

do którego nie zgłoszono również opozycji. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W 

toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających,  Izba  nie  stwierdziła  aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 

189 ust. 2 pzp

, nie składano również w tym zakresie wniosków odmiennych.  

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwo

łania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  Izba  przeprowadziła  rozprawę,  podczas  której  Odwołujący  i  Przystępujący 

podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozpraw

y  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i stanowiska zawarte w 

odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie 

na rozprawie i odnotowane w protokole

, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust. 

1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja 

do 

wniesienia  odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W ocenie Izby 

Odwołującemu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, 

w którym złożył jedną z dwóch ofert. Jednocześnie czynności Zamawiającego polegające na 

unieważnieniu postępowania narażają Odwołującego na szkodę polegającą na nieuzyskaniu 

odpłatnego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

O

dwołanie zasługuje uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie 

zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Z  aktualnego  brzmienia  tego  przepisu  wynika, 

że  zamawiający  ma  obowiązek 

unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która jednocześnie, 

po  pierwsze 

–  jest  niemożliwa  do  usunięcia,  po  drugie  –  uniemożliwia  zawarcie  umowy 

niepodlegającej  unieważnieniu.  De  lege  lata  dla  umów  w  sprawie  zamówień  publicznych 

przyj

ęto bowiem konstrukcję względnej nieważności, której skutki, choć co do zasady sięgają 

od  momentu  zawarcia  umowy, 

mogą  powstać  dopiero  z  chwilą  wydania  konstytutywnego 

orzeczenia 

przez Izbę lub sąd powszechny. 

Jednocześnie sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu uregulowano w art. 

146  pzp. W  poprzednim  stanie  prawnym  art.  146  ust.  1  pzp  w  pkt 

5 i  6  określał  przesłanki 

nieważności  umowy  o  charakterze  klauzul  generalnych:  gdy  zamawiający  dokonał  wyboru 

oferty z 

rażącym naruszeniem ustawy albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów 

określonych  w  ustawie,  które  miało  wpływ  na  wynik  tego  postępowania.  W  aktualnie 

obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt od 1 do 6 wskazano wyłącznie przyczyny 

sprecyzowane  w

ąsko  i  konkretnie  (dotyczące:  bezpodstawnego  zastosowania  niektórych 

trybów,  braku  zamieszczenia  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  odpowiednim  publikatorze, 

zawarcia  umowy  lub  umowy  ramowej  z 

naruszeniem  terminów  standstill,  określone 

nieprawidłowości  w  dynamicznym  systemie  zakupów),  którymi  nawet  w  drodze  wykładni 

rozszerzającej nie sposób objąć wadliwości innych czynności lub zaniechań zamawiających.  

Z  kolei  art.  146  pzp  zawiera  aktualnie  w  ust.  6  przepis  o  charakterze  klauzuli 

generalnej  dotyczący  unieważniania  umowy  –  przewidujący  kompetencję  Prezesa  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  {dalej:  „UZP”}  do  wystąpienia  do  sądu  z  powództwem 

o 

unieważnienie  umowy  w przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności 

lub 

zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło 

mieć wpływ na wynik postępowania. Od strony podmiotowej legitymację czynną do żądania 

unieważnienia na umowy na podstawie opisanej w art. 146 ust. 6 pzp ma zatem wyłącznie 

Prezes UZP.  

Od  strony  przedmiotowej  zakres  zastosowania  tej  p

rzesłanki  w  porównaniu 

do 

przesłanek  z  dawnego  art.  146  ust.  1  pkt  5  i  6  pzp,  nawet  łącznie  rozważanych,  jest 

szerszy, gdyż aktualnie wystarczające jest, aby wada postępowania mogła mieć, a nie tylko 

miała,  wpływ  na  jego  wynik.  Pomimo,  że  od  strony  podmiotowej  jako  adresata  normy 

wskazano  wyłącznie  Prezesa  UZP,  nie  sposób  przyjąć,  że  zamawiający  mają  obowiązek 

zawierać 

umowy 

w 

sprawie 

zamówienia 

publicznego, 

pomimo 

świadomości 

przeprowadzenia  postępowania  obarczonego  tego  typu  poważnymi  wadami,  a  następnie 

oczekiwać  na  wystąpienie  przez  Prezesa  UZP  do  sądu  o  stwierdzenie  nieważności  tych 

umów.  Taka  interpretacja  prowadziłaby  do  konieczności  zawierania  umów  podlegających 

późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, niezależnie od tego, czy stwierdzenie okoliczności 

skutkujących  nieważnością  było  możliwe,  a  nawet  nastąpiło  jeszcze  przed  podpisaniem 

umowy.  S

tąd  orzecznictwo  i  doktryna  w  przeważającej  części  trafnie  przyjmują, 

że zamawiający unieważniając postępowania z powołaniem się na normę art. 93 ust. 1 pkt 7 

pzp 

– uprawnieni są do wzięcia pod uwagę nie tylko okoliczności wąsko opisanych w art.146 

ust. 1 

pzp, ale mogą i powinni uwzględniać okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy 

mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 pzp. Przyznanie wyłącznej kompetencji 

Prezesowi  UZP  do  wzruszania 

na  drodze  sądowej  zawartych  już  umów  nie  powinno 

powodow

ać,  że  zamawiający  nie  mogą  zapobiec  ich  zawarciu  dzięki  uprzedniemu 

unieważnieniu  prowadzonego  postępowania,  w  razie  stwierdzenia,  że  jest  ono  obarczone 

p

oważnymi i nieusuwalnymi wadami, które negatywnie rzutują na ważność umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. 

Reasumując, art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia 

postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 

i  6  pzp.  Z  kolei  choć  art.  146  ust.  6  pzp  zawiera  klauzulę  generalną,  nie  oznacza  to, 

że zakres  zastosowania  tego  przepisu  można  rozciągać  na  wszystkie  stany  faktyczne 

obejmujące  wszelkie  nieprawidłowości  stwierdzone  przez  zamawiających  w  toku 

prowadzonych  postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych.  Co  do  zasady  wszczęte 

postępowanie  powinno  się  bowiem  zakończyć  wyłonieniem  najkorzystniejszej  oferty, 

a w 

konsekwencji  doprowadzić  do  zawarcia  umowy,  czyli  udzielenia  zamówienia. 

Unieważnienie  postępowania  stanowi  wyjątek  od  tej  zasady,  który  nie  może  być 

interpretowany  rozszerzająco.  Stąd  jeżeli  przyczyna  unieważnienia  wykracza  poza  katalog 

oczywistych  sytuacji  jednoznacznie  opisanych  w  pkt  od  1  do  6  art.  146  ust.  1  pzp,  tym 

bardz

iej  musi  zostać  sprecyzowana  na  tyle  dokładnie,  aby  nie  było  wątpliwości,  że  ma 

charakter  rzeczywisty,  jes

t  nieusuwalna  i  na  tyle  poważna,  że  uniemożliwia  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a  tym  samym 

mieści się w zakresie zastosowania klauzuli generalnej z ust. 6 art. 146 pzp. 

 W rozstrzyganej sprawie decyzja o u

nieważnieniu zasadza się na stwierdzeniu przez 

Zamawiającego,  że  wprowadzenie  w  dwóch  miejscach  specyfikacji  rozbieżnych  zapisów 

odnośnie  maksymalnego  dopuszczalnego  czasu  reakcji  na  zgłoszenie  awarii  w  okresie 

gwarancyjnym  spowodowało,  że  wykonawcy  mogli  w  tym  zakresie  zaoferować  różne 

terminy. 

Dopiero  na  rozprawie  Zamawiający  sprecyzował,  że  upatruje  w  tym  naruszenia 

przez siebie art. 7 ust. 1 pzp i art. 29 pzp {bez sprecyzowania, czy chodzi o ust. 1 czy 2}. 

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  rzeczywiście  w  obu  złożonych  ofertach  odmiennie 

określono  ten  termin,  co  wiąże  się  z  odmienną  interpretacją  przez  Odwołującego 

i 

Przystępującego  postanowień  specyfikacji  odnośnie  maksymalnego  terminu,  który  można 

było  wskazać  w  ofercie,  czasu  reakcji  na  zgłoszenie  awarii  w  okresie  gwarancyjnym, 

rozumianego według specyfikacji jako „maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do 

usunięcia  awarii”  {według  pkt  4.  załącznika  nr  1  do  s.i.w.z.,  czyli  formularza  oferty  – 

formularza  cenowego}  lub  maksymalny  „gwarantowany  czas  przystąpienia  do  naprawy  od 

zgłoszenia  konieczności  naprawy”  {według  pkt  59.  załącznika  nr  1A  do  s.i.w.z.,  czyli 

formularza oferty 

– opisu przedmiotu zamówienia}.  

Interpretacja Odwołującego została powyżej przybliżona za odwołaniem. Sprowadza 

się ona do  uznania,  że dla tego postępowania znaczenie ma tylko ta część zdania z  pkt  4 

formularza oferty, która zakreśla jako maksymalny termin 48-godzinny, co odpowiada treści 

pkt  59 

OPZ,  natomiast  zakreślony  również  w  formularzu  oferty  24-godzinny  termin  jest 

postano

wieniem  bezprzedmiotowym,  gdyż  odnosi  się  do  akceleratora  liniowego,  który  nie 

jes

t  przedmiotem  tego  zamówienia,  i  stanowi  jedynie  omyłkowe  przeniesienie  zapisu 

z 

poprzedniego postępowania odnośnie zadania nr 1. 

Natomiast  według  interpretacji  Przystępującego  w  formularzu  ofertowym  zakreślono 

dwa  terminy  w  odniesieniu  do  urządzeń  i  oprogramowania  wchodzących  w  skład  zadania 

zbiorczo określanego jako „akcelerator śródoperacyjny”: (1) 24-godzinny w szczególności dla 

zasadni

czego urządzenia jakim jest akcelerator liniowy oraz (2) 48-godzinny dla pozostałych 

urządzeń, czyli tych, które nie zostały wyszczególnione w poprzedniej kategorii. Co nie stoi 

w  

sprzeczności z pkt 59 OPZ, w którym wskazano jedynie, że maksymalny gwarantowany 

czas 

przystąpienia do naprawy wynosi 48 godzin od zgłoszenia konieczności naprawy, gdyż 

wykonawca  miał  następnie  podać  oferowany  termin  zgodnie  z  wymogami  wynikającymi 

z 

treści oświadczenia zawartego w pkt 4 formularza ofertowego.  

Obaj wykonawcy zgodnie z własną interpretacją wskazali oferowane terminy w pkt 4. 

formularza  ofertowego  oraz  w  pkt  59  OPZ

.  Tym  samym  oględnie  wskazana  przez 

Zamawiającego możliwość w praktyce wystąpiła. 

Zdaniem Izby nie stanowi to jednak wystarczającego uzasadnienia dla unieważnienia  

przedmiotowego  postępowania,  gdyż  stanowisko  Zamawiającego  można  podzielić  jedynie 

co 

do  tego,  że  w  postępowaniu  wystąpiła  wada,  której  nie  można  na  tym  etapie  usunąć 

w 

drodze  zmiany  specyfikacji,  gdyż  po  otwarciu  ofert  jest  to  obiektywnie  niemożliwe.  Nie 

oznacza to jednak, że nie można i nie należy ustalić, jaka była ostatecznie treść specyfikacji. 

Tymczasem  Zamawiający  konsekwentnie  –  zarówno  w  treści  uzasadnienia  podanego 

wykonawcom, jak i w toku rozprawy 

– unikał wskazania, jaka treść odnośnie maksymalnego 

terminu czasu reak

cji na zgłoszenie awarii w okresie gwarancji była jego intencją: czy miały 

to być dwa terminy (vide pkt 4. formularza oferty), czy też jednolicie dłuższy termin (vide pkt 

59.  OPZ).  Tymczasem  jest  to konieczny  dla  poczynienia  dalszych  kroków  w  postępowaniu 

punkt  wyjścia,  gdyż  w  pierwszej  kolejności  Zamawiający  winien  zbadać,  czy  pomimo 

niewątpliwego  uchybienia  przy  redagowaniu  specyfikacji  zamierzoną  treść  można  było 

wyinterpretować,  przyjmując  punkt  widzenia  wykonawcy,  do  którego  adresowana  była 

specyfikacja. 

Zdaniem  Izby 

za  nietrafne  należy  uznać  stanowisko  Odwołującego,  jakoby  zarówno 

wykładania historyczna (odwołująca się do treści specyfikacji z poprzedniego postępowania), 

jak  i  systemowa  (o

dwołująca  się  do  treści  OPZ),  prowadziły  do  jednoznacznego  wniosku, 

że w  aktualnie  prowadzonym  postępowaniu  wymagany  był  termin  48-godzinny  dla  całości 

przedmiotu  zamówienia  określonego  zbiorczo  mianem  „akceleratora  śródoperacyjnego 

mobilnego”.  Z  wyciągu  ze  specyfikacji  poprzednio  prowadzonego  postępowania  wynika 

bowi

em,  że  treść  oświadczenia  dotyczącego  czasu  reakcji  na  zgłoszenie  awarii  w  okresie 

gwarancji  była  identyczna  dla  obu  zadań  {zadanie  1.  –  1)  „Terapeutyczny 

wysokoenergetyczny  akcelerator  liniowy”,  2)  „Zestaw  dozometryczny”,  3)  „Komputerowe 

systemy  do  planow

ania  radioterapii,  zarządzania  akceleratorami  i  weryfikowania 

skuteczności  zabiegów”,  4)  „Wyposażenie  modelarni”;  zadanie  4.  –  „Akcelerator 

śródoperacyjny”} i taka sama, jak w aktualnie prowadzonym postępowaniu dla „Akceleratora 

śródoperacyjnego”.  Z  kolei  treść  OPZ  wskazywała  jako  maksymalny  gwarantowany  czas 

przystąpienia  do  naprawy:  dla  zdania  1.  –  24  godziny,  a  dla  zadania  4.  –  48  godzin.  Tym 

samym  postanowienia  obu  specyfikacji  odnośnie  tej  kwestii  dla  „akceleratora 

śródoperacyjnego”  są  identyczne.  Łącznie  powyższe  okoliczności  nie  prowadzą  jednak 

do jednoznaczn

ego wniosku, który wysnuto w odwołaniu. 

Tym  bardziej,  że  nieadekwatne  okazały  się  twierdzenia  Odwołującego,  jakoby 

w 

przypadku  „akceleratora  śródoperacyjnego”  w  jego  skład  jako  zasadniczy  element  nie 

wchodził  akcelerator  liniowy,  gdyż  –  jak  trafnie  wskazał  to  Przystępujący  –  coś  zupełnie 

przeciwnego  wnika  z  OPZ,  gdzie  w  pkt  29.  wymaga  się,  aby  konstrukcja  „przyspieszacza 

liniowego  elektronów”  {czyli  akceleratora  liniowego  elektronów}  była  bez  magnesów 

zakrzywiających,  a  Przystępujący  w  swojej  ofercie  wprost  wpisał,  że  oferuje  „akcelerator 

liniowy  elektronowy  do  zabiegów  radioterapii  śródoperacyjnej”,  co  według  terminologii 

używanej  przez  Odwołującego  zostało  w  jego  ofercie  nazwane  „Mobilnym  akceleratorem 

śródoperacyjnym”.  Innymi  słowy  argumentacja  odwołania  w  tym  zakresie  jest  zupełnie 

nieprzekonująca,  gdyż  oczywiste  jest,  że  czy  to  w  wersji  stacjonarnej,  czy  mobilnej  chodzi 

o akcelerator liniowy. 

Z  kolei  interpretacja  Przystępującego  daje  prymat  treści  oświadczenia 

przygotowanego  przez  Zamawiającego  jako  element  wzoru  formularza  oferty,  w  którym 

wskazano dwa odrębne terminy, przechodząc do porządku dziennego nad tym, że w ramach 

opisu  przedmiotu  zamówienia  wskazano  tylko  jeden,  dłuższy  z  tych  terminów.  Tymczasem 

co  do  zasady  treść  oferty  powinna  być  zgodna  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  a  wzór 

formularza  oferty  stanowi  dokument  pomocniczy,  który  ma  ułatwić  wykonawcom  uniknięcie 

błędu przy sporządzaniu oferty. W analizowanych postępowaniach powyższe rozgraniczenie 

nie  jest  takie jednoznaczne,  gdyż  ewidentnie  treść  przygotowanego  oświadczenia  nie  tylko 

posługuje  się  odmienną  terminologią,  ale  dodaje  elementy  treściowe,  których  OPZ  nie 

zawiera,  a  nadto  Zamawiający  nakazywał  uwzględnić  treść  przygotowanych  przez  siebie 

formularzy. 

Gdyby  Zamawiający  uznał  jednak,  że  interpretacja  zaprezentowana  przez 

Przystępującego odpowiada jego intencji i daje się obronić jako jedna uprawniona, wcale nie 

oznacza to, że oferta Odwołującego automatycznie podlegałaby odrzuceniu jako niezgodna 

z  treścią  specyfikacji, co  zdawał  się sugerować Zamawiający  podczas rozprawy  {oczywiste 

jest  bowiem,  że  przy  przyjęciu  interpretacji  Odwołującego  oferta  Przystępującego  byłaby 

zgodna  ze  specyfikacją,  skoro  wskazano  w  niej  krótszy  niż  maksymalny  dopuszczalny 

termin}.  Umknęło  uwadze  Zamawiającego,  że  przed  podjęciem  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

z 

takiego  powodu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  miałby  obowiązek  zbadać,  czy 

stwierdzonej w takim przypadku niezgodności nie da się usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 

pkt  3  pzp  jako  innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  s.i.w.z.,  niepowodującej 

istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Tymczasem  w  przekonaniu  Izby  zastosowanie  tego  trybu 

byłoby  w  tym  przypadku  jak  najbardziej  uzasadnione  i  konieczne.  Z  uwagi  na  poniżej 

poczynione rozstrzygnięcia nie ma potrzeby szerszego rozważania tej kwestii w tym miejscu. 

Jeżeli lapidarne uzasadnienie podane przez Zamawiającego traktować jako uznanie, 

że  obie  interpretacje,  zarówno  Odwołującego,  jak  i  Przystępującego,  są  równouprawnione 

z 

uwagi  na  brak  możliwości  wskazania  tej  jedynej  właściwej,  tym  bardziej  nie  uzasadniało 

to 

unieważnienia  prowadzonego  postępowania.  Jak powszechnie przyjmuje się w  doktrynie 

i orzecznictwie, 

niejasności i niejednoznaczności specyfikacji nie mogą działać na niekorzyść 

wykonawców,  którzy  w  dobrej  wierze  złożyli  oferty  w  celu  uzyskania  zamówienia. 

Tymczasem  unieważnienie  postępowania  godzi  w  interes  zarówno  Odwołującego, 

jak i 

Przystępującego,  z których każdy  w  tych okolicznościach  podstawnie uważa,  że złożył 

ofertę  w  pełni  zgodną  z  wymaganiami  specyfikacji,  a  czemu  Zamawiający  nie  zaprzeczył, 

skoro nie 

wskazał żadnej z dwóch interpretacji jako tej właściwej. 

Przede  wszystkim 

dla  sprawy  rozstrzygające  znaczenie  ma  ustalenie,  że  o  ile 

zaistniała w takim przypadku wada jest nieusuwalna, o tyle nie jest ona istotna. Po pierwsze 

–  nie  ma  żadnego  wpływu  na  możliwość  wyboru  najkorzystniejsze  oferty  według 

obowiązujących  w  postępowaniu  kryteriów  oceny  ofert,  wśród  których  jako  istotny  element 

gwarancji  jakości  został  uznany  jedynie  okres  gwarancji.  Po  drugie  –  pomimo  oczekiwania 

przez Zamawiającego od wykonawców, aby podali termin, w którym zobowiązują się „podjąć 

działania zmierzające do usunięcia awarii” (lub bardziej konkretnie – przystąpili do naprawy) 

i  

zakreślenia  maksymalnego  dopuszczalnego  terminu  {jak  się  okazało,  niejednoznacznie}, 

tr

udno  uznać  ten  aspekt  gwarancji  jakości  za  mający  istotne  znaczenie  dla  osiągnięcia 

rezultatu,  jakim  ma  być  naprawienie  urządzenia.  Otóż  niesporne  jest,  że  w  tym  zakresie 

obowiązuje  jednolity  7-dniowy  termin,  co  wynika  zarówno  z  treści  oświadczenia  zawartego 

w 

formularzu ofertowym, jak i znajduje oparcie w treści opisu przedmiotu zamówienia, gdzie 

w  pkt  60.  określono,  że  gwarantowany  czas  naprawy  od  daty  zgłoszenia  konieczności 

naprawy może wynosić maksymalnie 7 dni. I taki termin wskazali w swoich ofertach zarówno 

Odwołujący, jak i Przystępujący. Tym samym niezależnie od tego, czy wykonawca zareaguje 

w ciągu 24 czy 48 godzin, od chwili zgłoszenia awarii przez Zamawiającego rozpocznie bieg 

dniowy  termin  na  jej  usunięcie.  W  tych  okolicznościach  brak  podstaw,  aby  przydać 

terminowi  przystąpienia  do  naprawy  waloru  większego  niż  dopełnienia  pewnej  formalności, 

którą z sobie znanych powodów wprowadził Zamawiający. 

Reasumując,  w  ocenie  Izby  wada,  którą  stwierdził  Zamawiający  ma  w  istocie 

marginalne  znaczenie  i  pozostaje  bez  wpływu  na  możliwość  zarówno  wyłonienia 

najkorzystniejszej  oferty,  jak  i  zawarcia  niepodlegającej  unieważnieniu  z  tego  powodu 

umow

y w sprawie zamówienia publicznego.  

Na  marginesie  Izba  zauważa,  że  obawy  Zamawiającego  co  do  wnoszenia  przez 

wykonawcę,  który  będzie  niezadowolony  z  wyboru  oferty  konkurenta,  odwołania  opartego 

na 

podnoszeniu  jednej  z  możliwych  interpretacji  specyfikacji  jako  jedynej  właściwej,  choć 

mogły  być  uzasadnione,  nie  zwalniały  z  podjęcia  czynności  w  celu  zawarcia  umowy,  gdyż 

możliwość korzystani przez wykonawców ze środków ochrony prawnej nie stanowi podstawy 

do unieważnienia prowadzonego postępowania. Tego typu błędy, jakie popełnił Zamawiający 

w  tym  postępowaniu,  zdarzały  się  i  będą  się  zdarzały,  przynajmniej  tak  długo,  jak 

dokumentacja  postępowania  będzie  zawierała  w  dwóch  różnych  miejscach  postanowienia 

regulujące  te  same  wymagania,  co  zawsze  rodzi  ryzyko,  że  nie  będą  one  ze  sobą  spójne, 

czy  to  od  początku,  czy  też  na  skutek  zmian  wprowadzonych  przed  upływem  terminu 

składania ofert tylko do treści jednego z nich. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 

ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ 

na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – 

działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1,  2  i  ust.  3  pkt  1  ustawy  pzp  –  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oaz § 5 ust. 2 pkt 

1  r

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.)  –  obciążając 

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz 

jego  u

zasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  które  uwzględniono 

na podstawie 

rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy. 

Przewodniczący: ………………………………