KIO 180/17 POSTANOWIENIE dnia 7 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 180/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Członkowie:   

Renata Tubisz 

Paweł Trojan 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania w Warszawie w 

dniu 7 lutego 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

27  stycznia  2017r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Konsorcjum  TPF  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie, ul. Szyszkowa 34 i Getinsa Payma SL z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie, 

c/Ramon  de  Aguinaga  8  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  PKP 

Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum  Biuro  Realizacji  Inwestycji  KOLTECH  INWESTOR  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Targowa  69,  Przedsiębiorstwo 

Handlowo Usługowe APIN A. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Wyszkowie,  ul.  St.  Moniuszki  8,  KOLTECH  Infra  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach,  ul.  Wolnego  12  zgłaszających  swoje 

przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 180/17 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. odrzuca odwołanie 

2. kosztami postępowania obciąża 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  Konsorcjum  TPF  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie, ul. Szyszkowa 34 i Getinsa Payma SL z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie, 

c/Ramon de Aguinaga 8 i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez

  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  TPF  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Szyszkowa  34  i 

Getinsa Payma SL z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie, c/Ramon de Aguinaga 8 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      …………… 

Członkowie:   

…………… 

…………… 

Sygn. akt KIO 180/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa 

wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Zarządzanie  i  pełnienie 

nadzoru  nad  przebudową  linii  kolejowej  nr  14  na  odcinku  Łódź  Kaliska  -  Zduńska Wola  od 

km  0,502  do  km  43,020  w  ramach  projektu  „Prace  na  liniach  kolejowych  nr  14,  811  na 

odcinku Łódź Kaliska - Zduńska Wola - Ostrów Wlkp., Etap 1 Łódź Kaliska - Zduńska Wola” 

ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  4 

października 2016r. za numerem 2016/S 191-343759.  

Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TPFSp. z 

o.o. - Lider, ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, Getinsa Payma SL - Partner, c/Ramon de 

Aguinaga  8,  28028  Madryt,  Hiszpania  w  dniu  16  grudnia  2016  r.  -  otrzymał  pismo 

„Zawiadomienie o odrzuceniu oferty”. 

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 

ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., 

poz.  2164  ze  zm.  z  2016r.  poz.  831,  996,  1020,  1250,  1265,  1579),  zwanej  dalej  ustawą, 

motywując,  że  po  pierwsze  odwołujący  nie  wyjaśnił  powodu  zastosowania  przez  niego 

innych stawek kosztów w okresie wydłużonym w stosunku do stawek wskazanych w okresie 

podstawowym oraz nie  przedłożył dowodów  w tym zakresie. Nadto wskazał, że odwołujący 

nie  przedłożył  dowodów  na  wysokość  kosztu  polisy,  dowodów(oferty)  na  wynajem  biura, 

które  pokrywałyby  się  z  kosztem  wskazanym  w  wyjaśnieniach,  dowodów  potwierdzających 

wysokość kosztów wynagrodzenia personelu. 

 Odwołujący wniósł odwołanie od 

czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 

pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy, pomimo iż oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny 

oraz Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, 

czynności oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego w dniach 1 grudnia 

2016 r. i 12 grudnia 2016 r., 

z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której zamawiający jest 

zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  tj.  zaniechania  wezwania  Konsorcjum  Koltech  do 

złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust 1 ustawy. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

naruszenie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art.  90  ust.  3  ustawy, 

przez  odrzucenie  oferty  odwołującego,  pomimo  iż  oferta  odwołującego  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny, a odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia, 

naruszenie  przepisu  art.  90  ust.  1-3  ustawy  przez  nienależytą  ocenę 

złożonych wyjaśnień, 

z ostrożności procesowej - naruszenie przepisu art. 90 ust. 1-3 ustawy przez 

zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. 

Wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

Unieważnienia czynności oceny ofert, 

Dokonania ponownej oceny ofert, 

Unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

Z ostrożności procesowej - wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, 

Wybór oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską  i 

jest ona wynikiem rzetelnej wyceny oraz świadomego działania. Według odwołującego cena 

ta zawiera wszystkie określone przez  zamawiającego w SIWZ koszty związane z realizacją 

przedmiotu zamówienia, a także godziwy zysk oraz rezerwę na ryzyka związane z realizacją 

zamówienia.  Oświadczył,  że  cena  została  ukształtowana  zarówno  na  podstawie  wymagań 

zamawiającego skonkretyzowanych  w SIWZ, jak i doświadczenia odwołującego w realizacji 

podobnych  zamówień  przy  uwzględnienie  cen  rynkowych  obowiązujących  na  rynku  w 

momencie składania oferty. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 

w  związku  z  art.  90  ust.  3  ustawy  jest  brak  złożenia  wyjaśnień  lub  też  złożenie  takich 

wyjaśnień,  które  po  dokonaniu  oceny  przez  zamawiającego  potwierdzają,  że  oferta  zwiera 

rażąco niską cenę. Przy czym zakres wyjaśnień zawsze zależny jest od zakresu wezwania, z 

jakim  do  wykonawcy  zwraca  się  zamawiający.  Według  odwołującego  wykonawca  nie  ma 

obowiązku  domyślać  się,  jakie  ewentualne  wątpliwości  wzbudziła  jego  oferta,  czy  też  cena 

oferty.    Stwierdził,  że  wyjaśnienia  z  dnia  1  grudnia  2016  roku  wskazywały  wszystkie 

elementy  wskazane  zarówno  w  przepisie  art.  90  ust.  1  ustawy,  jak  i  w  wezwaniu 

zamawiającego z dnia 24 listopada 2016 roku.  

Zauważył,  że  zamawiający  wzywał  do  wskazania  konkretnych  danych  liczbowych, 

szczegółowych kalkulacji dla cenników cenotwórczych dla każdego Etapu, wyszczególnienia 

ilości  zatrudnionego  personelu  w  okresie  podstawowym  i  wydłużonym,  przewidywaną  ilość 

roboczogodzin  członków  personelu  -  i  wszystkie  te  konkretnie  wskazane  przez 

zamawiającego  elementy  zostały  ujęte  w  wyjaśnieniach.  Podniósł  również,  że  wezwanie  z 

dnia 5 grudnia 2016 roku zawierało 4 konkretne pytania zamawiającego, na które to pytania 

odwołujący bardzo szczegółowo odpowiedział, przedstawiając dowody. 

W  ocenie  odwołującego  -  jeżeli  zamawiający  miał  jakieś  dalsze  wątpliwości  po  zapoznaniu 

się z wyjaśnieniami z dnia 12 grudnia 2016 roku, to powinien wezwać odwołującego do ich 

wyjaśnienia, a zaniechanie takiego wezwania stanowi naruszenie ustawy, a to wobec faktu, 

ż

e odwołujący zarówno odpowiedział na wszystkie pytania zamawiającego z pisma z dnia 5 

grudnia 2016 roku, jak i przedstawił dowody na poparcie złożonych wyjaśnień. 

Pozostałą  część  uzasadnienia  Odwołujący  zawarł  w  Załączniku  Nr  1  do  odwołania  -  ze 

względu  na  fakt,  że  wyjaśnienia  Odwołującego  złożone  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy 

zostały  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  zaś  uzasadnienie  ze  swej  istoty  odnosi  się  do 

tych wyjaśnień. 

Odnośnie  zastrzeżenia  zamawiającego  braku  wyjaśnienia  powodu  zastosowania 

innych stawek w okresie podstawowym i wydłużonym oraz nie przedłożenia w tym zakresie 

dowodów,  odwołujący  przekonywał,  że  wyjaśnił  swoje  założenia  do  kalkulacji 

uwzględniającej te różnice, a w wyjaśnieniach z dnia 12 grudnia 2016r.przedstawił stosowną 

tabelę pokazującą sposób szacowania kosztów na danych stanowiskach, do których zostały 

załączone umowy z personelem oraz oferty z podwykonawcami. 

W zakresie argumentacji zamawiającego z zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego 

dotyczącej  braku  przedstawienia  dowodów  na  wysokość  kosztów  polisy  oświadczył,  że 

załączył  do  wyjaśnień  certyfikat  potwierdzający  posiadanie  polisy  OC,  a  w  wyjaśnieniach  z 

dnia 1 grudnia 2016r.we wskazanych tam odpowiednich pozycjach zamieścił kwotę tytułem 

polisy zarówno OC, jak i gwarancji należytego wykonania umowy. Przekonywał, że kwota ta 

ma charakter rynkowy i rzeczywisty. 

W zakresie uznania przez zamawiającego braku przedstawienia przez odwołującego 

dowodów  na  wysokość  kosztów  wynajmu  biura  stwierdził,  że  koszty  najmu  oszacował  z 

nadwyżką, gdyż spodziewa się wzrostu kosztów najmu i mediów. W odniesieniu do zarzutów 

zamawiającego,  że  odwołujący  nie  przedstawił  dowodów  na  wysokość  wynagrodzenia 

personelu podniósł, że umowy z personelem i podwykonawcami załączył już przy pierwszych 

wyjaśnieniach, a zamawiający w ogóle nie wskazał, które z nich budzą jego wątpliwości. 

Stwierdził  również,  że  nie  ma  obowiązku  związania  umowami  z  tymi  podmiotami 

przed zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  dniu  30  grudnia  2016r.  zgłosili  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca:  Konsorcjum:  Firma  Menadżersko-

Konsultingowa  Kolmen  sp.  z  o.o.,  J.S.  Hamilton  Poland  S.A.,  Konsorcjum:  Drogowa  Trasa 

Ś

rednicowa S.A., MP Mosty sp. z o.o., Konsorcjum: Koltech Inwestor sp. z o.o., PHU Apin A. 

P., Koltech Infra sp. z o.o.  

W wyroku z dnia 11 stycznia 2017r. w sprawie sygn. akt KIO 2446/16 Izba orzekła, że 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia 

oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny 

złożonych  ofert,  w  tym  ponownego  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  rażąco 

niską ceną w stosunku do oferty odwołującego, 

W  uzasadnieniu  orzeczenia  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  wyjaśnienia  odwołującego 

odnoszące  się  do  rażąco  niskiej  ceny  nie  dawały  zamawiającemu  podstawy  do 

potwierdzenia jej istnienia.  

Według  zapatrywania  Izby  zamawiający  w  ogóle  nie  dokonał  oceny  wyjaśnień  lub 

dokonał  ją  bez  należytej  staranności,  co  skutkuje  brakiem  możliwości  przyjęcia,  że  taka 

ocena  w  ogóle  została  dokonana  w  rozumieniu  art.90  ust.3  ustawy.  Ten  wniosek  Izba 

wyprowadziła  z  następujących  faktów.  W  protokole  z  posiedzenia  Komisji  Przetargowej  z 

dnia  14  grudnia  2016r.na  stronie  4  istnieje  wzmianka,  że  „Komisja  Przetargowa  wraz  z 

powołanym  do  jej  składu  biegłym,  przeanalizowała  złożone  wyjaśnienia(…)”,  jednak  w 

aktach  sprawy  brak  jest  pisemnej  opinii  tego  biegłego,  co  zostało  przyznane  przez 

zamawiającego na rozprawie. W ocenie Izby nie była możliwa ocena przez zamawiającego 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  załączonej  przez  odwołującego  szczegółowej  kalkulacji  czy 

przedłożonych dowodów bez szczegółowej analizy wyrażonej przez zamawiającego w formie 

pisemnej.  

Zdaniem Izby odwołujący przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami, w tym kalkulację 

cenową, z której wynikało, że przewidział on  wszystkie koszty na kontrakcie, a także złożył 

na  ich  potwierdzenie  takie  dowody,  jak  oferty  podwykonawcze,  umowy  z  personelem  na 

ś

wiadczenie usług, umowy o pracę, faktury za utrzymanie i wyposażenie biura, ofertę najmu 

biura, odpis polisy OC.  

Izba  wskazała  również,  że  zamawiający  w  swoim  uzasadnieniu  do  czynności  odrzucenia 

oferty  odwołującego  podał  jedynie  dwa  powody,  dla  których  potraktował  on  badaną  ofertę, 

jaką  zawierającą  rażąco  niską  cenę.  W  ocenie  Izby  odwołujący  w  swoich  wyjaśnieniach 

podał  powody  zastosowania  przez  niego  innych  stawek  kosztów  zatrudnienia  personelu  w 

okresie wydłużonym w stosunku do okresu podstawowego, co zostało wskazane na stronie 3 

w pkt. 1 pisma z dnia 12 grudnia 2016r., do których zamawiający w ogóle się nie odniósł. 

Nadto, zamawiający w uzasadnieniu do swojej czynności nie omówił złożonych przez 

odwołującego  wyjaśnień  (w  zakresie  pkt.  4  –  str.3)  i  złożonej  polisy  przedłożonych  przy 

piśmie  z  dnia  12  grudnia  2016r.,  a  także  oferty  z  rynku  dotyczącej  najmu  biura.  Tak  samo 

zamawiający  w  ogóle  nie  wykazał,  że  poszczególne  koszty  jednostkowe  zatrudnienia 

personelu są rażąco niskie.  

 Według  zapatrywania  Izby  celem  postępowania  wyjaśniającego,  o  którym  mowa  w  art.90 

ustawy, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena 

jest  nierealna,  niewiarygodna  i  nie  zapewni  prawidłowego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia. Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego 

wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Jedynie przedłożenie przez 

wykonawcę ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i niewiarygodnych dowodów może prowadzić 

do odrzucenia oferty odwołującego, bez prowadzenia dodatkowych wyjaśnień. 

Izba zauważyła, że w przedmiotowej sprawie zamawiający przy swojej czynności odrzucenia 

oferty  odwołującego  nie  podjął  się  nawet  próby  przeciwdowodu  dla  wykazania  rażącego 

zaniżenia  poszczególnych  kosztów,  a  w  konsekwencji  podania  przez  odwołującego  rażąco 

niskiej ceny. Jeżeli zatem odwołujący wyjaśnił powody, dla których dokonywał szacowania w 

oparciu o daną metodykę stawek kosztów w okresie podstawowym i przejściowym, które to 

koszty różniły się, to zamawiający powinien podać motywację, z jakiej przyczyny szacowany 

w ten sposób koszt jest rażąco zaniżony. 

Podobnie,  w  odniesieniu  do  złożonych  wyjaśnień  i  dowodów  dotyczących  kosztu 

polisy, wynajmu biura, a także kosztów wynagrodzenia personelu powinien wskazać, z jakich 

przyczyn  podane  przez  odwołującego  konkretne  pozycje  kosztowe  nie  dają  gwarancji 

wykonania  zamówienia,  również  opierając  się  na  dowodach.  Wprawdzie  zgodnie  z  art.190 

ust. 1a pkt. 1 ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na 

wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, 

jednak  złożone  w  postępowaniu  odwoławczym  wyjaśnienia  i  dowody  wymagają 

przeprowadzenia  przeciwdowodu,  jeżeli  zamawiający  ma  wiedzę,  że  podana  przez 

odwołującego  cena  jest  rażąco  niska  i  zawiera  rażąco  niskie  koszty,  które  nie  zapewniają 

należytego wykonania zadania. 

W  przeciwnym  razie  należałoby  przyjąć,  że  rozstrzygnięcie  postępowania  przetargowego  o 

odrzuceniu  oferty  wykonawcy  z  powodu  istnienia  rażąco  niskiej  ceny  jest  aktem 

jednostronnym  zbliżonym  do  uznaniowej  decyzji  administracyjnej,  a  nie  aktem 

konsensualnym równorzędnych podmiotów obrotu zamówień publicznych. 

Z tych względów Izba w sprawie sygn. akt KIO 2446/16 przyjęła, że zamawiający nie 

miał podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy, a jej 

uruchomienie  mogłoby  nastąpić  jedynie,  gdyby  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

złożonymi dowodami potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia.  W  ocenie  Izby  przeprowadzone  przez  zamawiającego 

postępowanie  wyjaśniające  rażąco  niską  cenę  nie  zostało  przeprowadzone  przez  niego  w 

sposób wszechstronny i wyczerpujący, w tym także w zakresie precyzji zgłaszanych wobec 

odwołującego wątpliwości do poszczególnych elementów kosztowych. Izba zatem nie mogła 

uznać takiego działania za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ust.3 ustawy Pzp. 

W konsekwencji omówionego orzeczenia Izby w dniu 18 stycznia 2017r.zamawiający wezwał 

odwołującego  do  złożenia  szczegółowych  i  wyczerpujących  wyjaśnień  w  zakresie  każdego 

elementu jednostkowego składającego się na cenę oferty wraz z przedstawieniem dowodów 

potwierdzających wyjaśnienia. Zamawiający wskazał również, że w odpowiedzi na wezwanie 

wykonawca może przedstawić według swojego uznania stosowne informacje, bowiem ciężar 

dowodu  w  tej  sytuacji  spoczywa  na  wykonawcy.  Ponadto  zamawiający  zwrócił  uwagę  na 

osiem okoliczności, w tym wskazał jakie dowody uznałby za przekonujące.  

W dniu 27 stycznia 2017r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez 

pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  20  grudnia  2016r. 

udzielonego  przez  lidera  konsorcjum  i  podpisanego  przez  dwóch  członków  zarządu  firmy 

TPF sp.z o.o., zgodnie z zasadami reprezentacji tej spółki ujawnionymi w KRS załączonym 

do  odwołania.  Lider  działał  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  18  listopada  2016r. 

udzielonego przez obu członków konsorcjum i podpisanego za TPF jak wyżej, a za Getinsa 

przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  notarialnego  z  dnia  11 

marca 2013r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie uchwały zarządu 

z dnia 11 marca 2013r. poświadczonej przez Prezesa zarządu spółki, zgodnie z wpisem do 

Rejestru Handlowego Prowincji Madryt załączonego do odwołania. Kopia odwołania została 

przekazana zamawiającemu w dniu 27 stycznia 2017r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

1.  naruszenie  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  przez 

bezwzględne  żądanie  przedstawienia  dowodów  i  wskazanie,  jakie  dowody  mają  być 

przedłożone. 

Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wezwania z dnia 18 stycznia 2017 roku, 

wystosowania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy zgodnego z ustawą. 

W  przypadku  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu  (art.  186  ust.  2  ustawy)  odwołujący  żądał  od  zamawiającego:  dokonania 

czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  rozumieniu  art.  179  ust  1 

ustawy  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

wskazanych  przepisów  ustawy.  Odwołujący  jest  wykonawcą  w  rozumieniu  art.  2  pkt  11) 

ustawy  i  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  wyniku  bezprawnych  czynności 

zamawiającego  wskazanych  powyżej  odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  uzyskania 

zamówienia.  Oferta  odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert  nie 

podlegających odrzuceniu. Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy może dojść 

do  następczego  unieważnienia  postępowania  -  co  także  naraziłoby  odwołującego  na 

poniesienie szkody. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  podniósł,  że  nie  otrzymał  jeszcze  uzasadnienia  wyroku  Izby  w 

sprawie  sygn.  akt  KIO  2446/16.  Wywnioskował,  że  także  zamawiający  na  dzień 

wystosowania  wezwania  nie  otrzymał  takiego  uzasadnienia.  Nie  jest  zatem,  zdaniem 

odwołującego, możliwe stwierdzenie, jakie było szczegółowe uzasadnienie stanowiska Izby, 

iż odwołującego należy wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień oraz jaki to ewentualnie ma 

być zakres wyjaśnień - o ile Izba zakres taki w ogóle w wyroku wskazała. 

Pozostała część uzasadnienia została zawarta w Załączniku Nr 1 do odwołania - ze względu 

na fakt, że wyjaśnienia odwołującego złożone na podstawie art. 90 ust. 1 zostały skutecznie 

objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  zaś  uzasadnienie  ze  swej  istoty  odnosi  się  do  tych 

wyjaśnień. 

W załączniku nr 1 objętym tajemnicą odwołujący odniósł się do poszczególnych elementów 

wezwania zamawiającego w szczególności wskazując na brak podstawy prawnej do żądania 

konkretnych  rodzajów  dowodów  –  okoliczność  wskazana  przez  samego  odwołującego  na 

posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.  

W dniu 30 stycznia 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania 

przekazując jego kopię.  

W  dniu  1  lutego  2017r.  zamawiający  złożył  pismo,  w  którym  oświadczył,  że  odwołujący  w 

dniu  25  stycznia  2017r.  złożył  wyjaśnienia  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  18  stycznia 

2017r.  

W  dniu  2  lutego  2017r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum  Biuro  Realizacji  Inwestycji  KOLTECH  INWESTOR  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Targowa  69,  Przedsiębiorstwo  Handlowo 

Usługowe APIN A. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wyszkowie, ul. 

St.  Moniuszki  8,  KOLTECH  Infra  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Katowicach, ul. Wolnego 12 zgłosili swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 180/17 po 

stronie  zamawiającego  wskazując,  że  mają  interes  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść 

zamawiającego, gdyż w dniu 16 grudnia 2016r. zostali wezwani w trybie art. 26 ust. 1 ustawy 

do  złożenia  dokumentów  i  oświadczeń,  gdyż  ich  oferta  została  najwyżej  oceniona,  a 

uwzględnienie  odwołania  może  pozbawić  ich  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Wnieśli  o 

oddalenie  odwołania.  Zgłoszenie  zostało  podpisane  przez  prezesa  zarządu  lidera 

konsorcjum, upoważnionego do samodzielnej reprezentacji lidera, zgodnie z odpisem z KRS 

załączonym  do  zgłoszenia.  Lider  działał  na  podstawie  pełnomocnictw  partnerów  z  dnia  17 

listopada  2016r.,  udzielonych  zgodnie  z  zasadami  reprezentacji  partnerów,  ujawnionych  w 

KRSach partnerów, których odpisy załączono. Kopia zgłoszenia została przekazana w dniu 2 

lutego 2017r.  

Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia wykonawców ubiegających się wspólnie o 

udzielenie  zamówienia  po  stronie  zamawiającego  podnosząc,  że  czynność  wezwania  do 

wyjaśnień ceny rażąco niskiej nie ma wpływu na interes przystępującego.  

Zamawiający  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt.  5  ustawy 

uznając,  że  czynność  wezwania  do  wyjaśnień  z  dnia  18  stycznia  2017r.  jest  wykonana 

zgodnie z treścią wyroku Izby sygn. akt KIO 2446/16.  

Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na tej samej podstawie.  

Odwołujący  wniósł  o  oddalenie  wniosku  o  odrzucenie  odwołania  uznając,  że  wyrok  Izby 

sygn. akt KIO 2446/16 pozostawił zamawiającemu swobodę przeprowadzenia postępowania 

wyjaśniającego,  z  ograniczeniami  wynikającymi  z  art.  90  ustawy  i  zamawiający  te  granice 

przekroczył,  czego  nie  można  uznać  za  zgodne  z  wyrokiem  Izby  w  sprawie  sygn.  akt  KIO 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenia zamówienia jak również z 

akt postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2446/16. Na podstawie tych dowodów Izba 

ustaliła: 

W  pierwotnym  odwołaniu  odwołujący  zarzucił  z  ostrożności  procesowej  -  naruszenie 

przepisu  art.  90  ust.  1-3  ustawy  przez  zaniechanie  wezwania  odwołującego  do  złożenia 

dodatkowych  wyjaśnień  i  odpowiednio  do  tego  zarzutu  wnosił  o  uwzględnienie  niniejszego 

odwołania i nakazanie  zamawiającemu z ostrożności procesowej - wezwania odwołującego 

do złożenia wyjaśnień.  

W  wyroku  z  dnia  11  stycznia  2017r.  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  2446/16  Izba  orzekła,  że 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia 

oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny 

złożonych  ofert,  w  tym  ponownego  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  rażąco 

niską ceną w stosunku do oferty odwołującego.  

W  uzasadnieniu  orzeczenia  Izba  wskazała,  że  według  zapatrywania  Izby  celem 

postępowania  wyjaśniającego,  o  którym  mowa  w  art.90  ustawy,  jest  ustalenie  faktów 

ś

wiadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna 

i nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Izba przyjęła, że powyższa 

procedura  wyjaśniająca  musi  zmierzać  do  pełnego  wyjaśnienia  zaoferowanej  ceny,  a  także 

wątpliwych jej kosztów. 

W  ocenie  Izby  przeprowadzone  przez  zamawiającego  postępowanie  wyjaśniające  rażąco 

niską  cenę  nie  zostało  przeprowadzone  przez  niego  w  sposób  wszechstronny  i 

wyczerpujący, w tym także w zakresie precyzji zgłaszanych wobec odwołującego wątpliwości 

do poszczególnych elementów kosztowych. 

W konsekwencji omówionego orzeczenia Izby w dniu 18 stycznia 2017r.zamawiający wezwał 

odwołującego  do  złożenia  szczegółowych  i  wyczerpujących  wyjaśnień  w  zakresie  każdego 

elementu jednostkowego składającego się na cenę oferty wraz z przedstawieniem dowodów 

potwierdzających wyjaśnienia. Zamawiający wskazał również, że w odpowiedzi na wezwanie 

wykonawca może przedstawić według swojego uznania stosowne informacje, bowiem ciężar 

dowodu  w  tej  sytuacji  spoczywa  na  wykonawcy.  Ponadto  zamawiający  zwrócił  uwagę  na 

osiem okoliczności, w tym wskazał jakie dowody uznałby za przekonujące.  

Izba na podstawie powyższych elementów ustaliła, że poprzedni wyrok w sprawie sygn. akt 

KIO  2446/16  czynił  zadość  ewentualnemu  żądaniu  odwołania  tj.  nakazaniu  wezwania  do 

złożenia  dodatkowych  wyjaśnień.  W  ocenie  Izby  to,  że  postępowanie  wyjaśniające  cenę 

rażąco  niską  oferty  odwołującego  miało  obejmować  ponowne  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień, wynika z uzasadnienia tegoż orzeczenia, gdyż Izba wskazywała na konieczność 

wyjaśnienia wątpliwych kosztów, jak i nakazywała zamawiającemu precyzję przy zgłaszaniu 

odwołującemu  wątpliwości  do  poszczególnych  elementów  kosztowych.  Tym  samym  w 

ocenie  Izby  z  powyższego  materiału  dowodowego  należało  wyprowadzić  dalsze  ustalenie, 

ż

e  Izba  w  wyroku  orzekając  o  nakazie  ponownego  przeprowadzenia  postępowania 

wyjaśniającego  rażąco  niską  ceną  w  stosunku  do  oferty  odwołującego,  orzekła  o 

konieczności  wezwania  w  zakresie  wszystkich  wątpliwych  kosztów  i  to  nakazała 

zamawiającemu, aby wyjaśnił odwołującemu precyzyjnie jakie ma wątpliwości. Tym samym 

wezwanie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2017r. odnosiło się do 8 wątpliwych  w ocenie 

zamawiającego okoliczności i wskazywało precyzyjnie, co budzi wątpliwości zamawiającego.  

Izba zważyła, co następuje:  

Izba postanowiła oddalić opozycję odwołującego wobec przystąpienia wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  Konsorcjum  Biuro  Realizacji  Inwestycji  KOLTECH 

INWESTOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 

69,  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  APIN  A.  P.  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wyszkowie,  ul.  St.  Moniuszki  8,  KOLTECH  Infra  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach,  ul. Wolnego  12  przychylając  się 

do  argumentacji  zamawiającego  i  zgłaszającego  przystąpienie,  że  wezwanie  do  wyjaśnień 

ceny rażąco niskiej konkurenta zgłaszającego ma pośredni wpływ na sytuację zgłaszającego 

w  danym  postępowaniu,  gdyż  podważa  wiarygodność  ceny  ofertowej  odwołującego  i  może 

mieć  wpływ  na  ranking  ofert,  a  zatem  może  oddziaływać  na  sytuację  zgłaszającego 

umożliwiając  mu  utrzymanie  pozycji  wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona. 

W  konsekwencji  ma  on  interes  w  tym,  aby  wezwanie  do  wyjaśnień  skierowane  do 

odwołującego pozostało skutecznym w tym postępowaniu.  

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  185 

ust. 2 ustawy.  

Na podstawie  wyżej ustalonego stanu faktycznego Izba oceniła, że odwołanie zasługuje na 

odrzucenie  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt.  5  ustawy,  który  stanowi,  że  Izba  odrzuca 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  zamawiający  wykonał 

zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby.  Jak  ustalono  wyżej  Izba  w  wyroku  sygn.  akt  KIO  2446/16 

nakazała  zamawiającemu  powtórzyć  postępowanie  wyjaśniające  cenę  rażąco  niską,  a  z 

uzasadnienia  wyroku  wynikało,  że  zamawiający  ma  powtórzyć  też  wezwanie  do  wyjaśnień, 

aby  wyjaśnić  wszystkie  wątpliwe  koszty  i  przedstawić  odwołującemu  swoje  wątpliwości  w 

sposób  precyzyjny.  Izba  ustaliła,  że  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  18  stycznia  2017r. 

realizuje  tak  sentencję  jak  i  wskazówki  Izby  zawarte  w  wyroku.  Czynność  zamawiającego 

należy  zatem  uznać  za  ocenioną  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby.  W  konsekwencji  Izba 

musiała zastosować się do normy art. 189 ust. 2 pkt. 5 ustawy i odrzucić odwołanie.  

Mając  na  uwadze  powyższe  orzeczono  jak  w  sentencji  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt.  5 

ustawy.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238,  ze  zm.  z  2017  poz.  47)  obciążając  odwołującego  kosztami 

postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania.  

Przewodniczący:      …………… 

Członkowie:   

…………… 

……………