KIO 1792/17 WYROK dnia 15 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1792/17 

WYROK 

z dnia 15 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  Robert Skrzeszewski                  

Protokolant: Rafał Komoń 

po  ro

zpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  sierpnia  2017  r.  przez 

wykonawcę Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 
Gminę Ulan-Majorat  

przy  udziale  wykonawcy  FlexiPower 

Group  sp.  z  o.o.  s.k.  z  siedzibą  w  Woli 

Zaradzyńskiej  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn. 

akt KIO 1792

/17 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  Sanito  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie i:    

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: Sanito Sp. 
z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Odwołującego:  Sanito  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie  na  rzecz 

Zamawiającego:  Gminy  Ulan-Majorat  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 
złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1792/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Gmina  Ulan-Majorat,  Ulan-Majorat  57,  21-307  Ulan-Majorat  wszczął 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na 

„Dostawę  i  montaż  instalacji  solarnych  oraz  kotłów  na  biomasę  w 

Gminie  Ulan-Majorat, 

która  jest  realizowana  w  ramach  projektu  „Energia  odnawialna  w 

Gminie  Ulan-Majorat  - 

montaż  instalacji  solarnych  i  kotłów  na  biomasę”,  znak  sprawy 

RKS.271.4.2017. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 17 maja 2017 r. nr 2017/S 094/183459. 

W  dniu  17  sierpnia  2017  r.  Zamawiający  opublikował  informację  o  wyborze  oferty 

FlexiPower 

Group  sp.  z  o.o.  s.k.,  jako  oferty  najkorzystniejszej  w  części  I  przedmiotowego 

zamówienia i w tej dacie Odwołujący: Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa 
powziął wiadomość o powyższych okolicznościach. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższym  rozstrzygnięciem  przetargu  Odwołujący  w  dniu  28 

sierpnia  2017r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając 
Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 
zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579),  zwanej  dalej  ustawą  Pzp  poprzez 
naruszenie  zasady  nakazującej  prowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający 
zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości  oraz 

nar

uszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, w wyniku bezzasadnego i niezgodnego 

z ustawą zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., ul. 

Majora  Hubala  157,  95-

054  Wola  Radzyńska,  zwanej  dalej  FlexiPower  Group,  pomimo  że 

treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej 
SIWZ w zakresie zaoferowanego w części I zamówienia kolektora THERMOSOLAR TS500 
w  związku  z  postawionym  przez  Zamawiającego  wymogiem  w  zakresie  parametru  -  rodzaj 
powłoki absorbera: Bluetec Eta+ lub równoważny, którego nie spełnia zaoferowany kolektor 

THERMOSOLAR TS500; 

oraz w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez 

poinformowanie o dokonaniu wyboru FlexiPower Group, jako oferty najkorzystniej w części I 
zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien dokonać odrzucenia oferty ww. wykonawcy 
i dokonać wyboru oferty Odwołującego; 

2.  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  16)  i  17)  ustawy  Pzp,  w  wyniku  zaniechania 

wykluczenia  wykonawcy  FlexiPower  Group,  który  na  skutek  zamierzonego  działania  lub 
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że 
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa 
przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w 
związku  z  przedstawianymi  przez  FiexiPower  Group  w  ramach  złożonej  oferty  kart  dla 
termalnego  kolektora  słonecznego  TS  500,  które  w  wersji  (w  tłumaczeniu)  przedstawionej 
przez  tego  wykonawcę  zawierają  wskazanie  o  pokryciu  warstwą  wysokoselektywną 
równoważną  do  Bluetec  Eta+  pomimo,  że  oryginał  dokumentu  nie  wskazuje  takiej  treści  i 
właściwości, a ponadto w związku z tym, że FlexiPower Group pomija drugi występujący w 
ofercie  THERMOSOLAR  dla  innego  produktu  (niezaoferowanego  przez  tego  wykonawcę) 
rodzaj  wysokoselektywnej  powłoki  absorbera  i  parametr  emisji  charakterystyczny  i 
odpowiedni  dla  oceny  wymaganej  przez  Zamawiającego  równoważności,  co  powinno 
jednocześnie  budzić  wątpliwości  co  do  wiarygodności  przedstawionego  dokumentu  dla 
kolektora słonecznego TS 500, a jednocześnie może wskazywać na naruszenie art. 26 ust. 4 

ustawy  Pzp, 

w  związku  z  zaniechaniem  przez  Zamawiającego  wyjaśnień  tego  dokumentu 

oraz w związku z zaniechaniem zastosowania § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 
26  lipca  2016  r,  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 
wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zwanego  dalej  rozporządzeniem  o 
dokumentach,  który  uprawnia  Zamawiającego  do  żądania  przedstawienia  oryginału  lub 
notarialnie  potwierdzonej  kopii,  gdy  kopia  dokumentu  budzi  wątpliwości,  co  do  jej 

praw

dziwości;  

3.naruszenie  art.  8  ust.  1,  2  i  3  oraz  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp 

w  związku  z 

zaniechaniem  odtajnienia  i  udostępnienia  następujących  dokumentów  w  zakresie 
zawierającym  informacje  niestanowiące  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  tj.:  karta  techniczna  zaoferowanego  przez  FlexiPower 

Group  kolektora,  wyjaśnienia  producenta,  wyjaśnienia  wykonawcy  zawierającego  dane 
objęte  kartą  zaoferowanego  kolektora,  certyfikaty,  aneksy  do  certyfikatów  oraz  skrócony 

r

aport  z  badań  mających  wpływ  na  dodatkową  możliwość  oceny  zgodności  treści  oferty  z 

treścią SIWZ, co równocześnie stanowi przejaw utrudniania uczciwej konkurencji. 

W  świetle  powyższych  zarzutów  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania, 

albowiem  ww.  nar

uszenia mają wpływ na  wynik postępowania, a konsekwencji Odwołujący 

wnosi o: 

1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty 

- FlexiPower Group, jako oferty najkorzystniejszej; 

2.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert; 

3.nakazanie  Zamawiającemu  wykluczenie  FlexiPower  Group  lub  odrzucenie  jego 

oferty oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. 

I. Zaniechanie odrzucenia oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., pomimo że 

treść  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ  w  zakresie  zaoferowanego  w  części  I 
zamówienia kolektor THERMOSOLAR TS500. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi 

w SIWZ, w szczególności w świetle treści załącznika nr 1a OPZ, zarówno projekt budowlano-
wykonawczy,  przedmiary  oraz  STWiOR  w  pkt  2.1  wskazywały  na  konieczność 
odpowiedniego  spełnienia  minimalnych  parametrów  technicznych  udokumentowanych 
certyfikatem,  w  tym  m.in.  dla  rodzaju  powłoki  absorbera  określonej  jako  Bluetec  Eta+  lub 
równoważna.  

Zauważył, że firma FlexiPower Group zaoferowała kolektor THERMOSOLAR TS500, 

którego  powłoka  nie  jest  równoważna  do  BlueTec  Eta  +  ponieważ  ma  zbyt  wysoki 
współczynnik  emisji  wynoszący  13%,  (co  wynika  z  załączonej  do  oferty  karty  oraz  z 

doku

mentów powszechnie dostępnych dla tego produktu), natomiast warunkująca spełnienie 

wymogu i wymagana przez Zamawiającego powłoka BlueTec Eta+ ma współczynnik emisji 
wynoszący około 5%.  

Zdaniem  Odwołującego  rodzaj  powłoki  absorbera,  który  został  zaoferowany  przez 

FlexiPower Group nie spełnia wymagań równoważności w zakresie tego parametru.  

Wyjaśnił  przy  tym,  że  z  powszechnie  dostępnych  dokumentów  i  stosowanych  na 

rynku  kolektorów  rozwiązań  jednoznacznie  wynika,  że  dostępne  są  dwa  rodzaje  powłok 

absorbera

: powłoki absorbera o emisji 15 - 16% +/- 2 oraz powłoki absorbera o emisji 5 +/- 2. 

Argumentował,  że  parametr  charakterystyczny  dla  powłoki  BlueTec  Eta+  ma 

współczynnik  emisji  wynoszący  5%  +/-  2,  a  tym  samym  oferowany  przez  każdego 
wykonawcę  produkt,  aby  mógł  być  uznany  za  równoważny  powinien  posiadać  powłokę, 
której  współczynnik  zapewniałby  osiągnięcie  takiego  parametru,  a  tym  samym  poziomu 

emisji. W przypadku produktu FlexiPower Group tak nie jest. 

Wskazał,  że  zaoferowany  kolektor  THERMOSOLAR  TS500,  posiada  powłokę,  która 

nie  jest  równoważna  do  BlueTec  Eta  +  ponieważ  ma  zbyt  wysoki  współczynnik  emisji 
wynoszący  13%,  co  Odwołujący  zapowiedział,  że  szczegółowo  wykaże  na  rozprawie 
przedkładając stosowne dowody. 

Co  istotne,  podniósł,  że  Zamawiający  nie  może  w  ramach  oceny  ofert  pomijać 

postawionych  pierwotnie  wymagań  SIWZ,  w  tym  wymagań  dla  powłoki  absorbera 
odpowiadającego powłoce BlueTec Eta+, a tym samym do niej równoważnej. 

W  ocenie  Odwołującego  -  określenie  oczekiwanej  przez  Zamawiającego  jakości,  a 

t

ym samym poziomu parametru jakim jest współczynnik emisji powłoki absorbera, nie może 

być  na  obecnym  etapie  pomijane  i  w  przypadku  gdy  wymagana  jakość  nie  jest  spełniona, 
świadczy to o niezgodności oferty w stosunku do wymagań Zamawiającego.  

W świetle  powyższego, wobec niespełnienia (brak równoważności)  przez  oferowany 

produkt  wymagań  w  zakresie  współczynnika  emisji  powłoki  absorbera  charakterystycznego 
dla  wskazanego  przez  Zamawiającego  rozwiązania  Bluetec  Eta+,  zaistniała  konieczność 

odrzucenia oferty FiexiPower Group na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. 

II. Zaniechanie wykluczenia FlexiPower Group z uwagi na naruszenie art. 24 ust. 

1  pkt  16)  i  17)  ustawy  Pzp,  na  skutek  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  przy 
przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  co 
jednocześnie  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący stanął na stanowisku, że w związku z przedstawianymi przez FlexiPower 

Group w ramach 

złożonej oferty kart dla termalnego kolektora słonecznego TS 500, które w 

tłumaczeniu  tego  wykonawcy  zawierają  wskazanie  i  potwierdzają  pokrycie  warstwą 
wysokoselektywną  równoważną  do  Bluetec  Eta+,  Zamawiający  mógł  być  wprowadzony  w 
błąd co do oceny równoważności zaoferowanego przez FlexiPower Group produktu.  

Wskazał,  że na  uwagę zasługuje,  że oryginał  dokumentu karty, której wersję polską 

(tłumaczoną) wskazuje w ofercie FlexiPower Group nie wskazuje takiej właściwości.  

Ponadto w związku z tym, że FlexiPower Group pomija w przedstawionej karcie drugi 

występujący  kolektor  w  ofercie  THERMOSOLAR  dla  innego  produktu  (niezaoferowanego 
przez  tego  wykonawcę)  i  rodzaj  selektywnej  powłoki  absorbera  oraz  parametr  emisji 

charakterystyczny i odpowiedni dla oceny wym

aganej przez Zamawiającego równoważności, 

w  ocenie  Odwołującego,  taki  stan  faktyczny  z  pewnością  musi  budzić  wątpliwości  co  do 
wiarygodności  przedstawionego  dokumentu  dla  kolektora  słonecznego  TS  500,  a 
jednocześnie  może  wskazywać  na  naruszenie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  w  związku  z 
zaniechaniem  przez  Zamawiającego  wyjaśnień  tego  dokumentu  oraz  w  związku  z 

zaniechaniem  zastosowania  §  15  rozporządzenia  o  dokumentach,  który  uprawnia 
Zamawiającego do żądania przedstawienia oryginału lub notarialnie potwierdzonej kopii, gdy 
kopia dokumentu budzi wątpliwości, co do jej prawdziwości. 

Według  Odwołującego  przedstawiony  przez  FlexiPower  Group  dokument  może 

wprowadzać  w  błąd  co  do  spełnienia  równoważności  względem  wymaganych  parametrów 
powłoki  absorbera  charakterystycznego  dla  Bluetec  Eta+,  tym  bardziej,  że  producent 
THERMOSOLAR  dysponuje  również  innym  produktem,  który  mógłby  być  uznany  za 
równoważny, ale którego nie zaoferowało FlexiPower Group.  

Powyższe  może  być,  o  tyle  istotne,  że  również  z  dostępnych  dla  Odwołującego 

jawnych  dokumentów  wynika,  że  zaoferowany  przez  FlexiPower  Group  kolektor  słoneczny 

TS 500 posiada wymagany certyfikat SOLAR KEYMARK, 

przy czym inny kolektor słoneczny 

tego producenta oznaczony TS 500H, o ile spełniałby wymóg równoważności, to jednak nie 

posiada wymaganego certyfikatu SOLAR KEYMARK.  

Powyższe, w opinii Odwołującego - może dodatkowo tłumaczyć próbę wprowadzenia 

w błąd Zamawiającego przez FlexiPower Group. 

Odwołujący  stwierdził,  że  niezależnie  od  pobudek  FlexiPower  Group,  które  legły  u 

podstaw  wskazywanych  dokumentów  w  ofercie  i  wyjaśnieniach,  aktualne  pozostaje

stanowisko,  zgodnie  z  którym  złożenie  dokumentu  o  nieprawdziwej  treści  nie  może  być 
później,  konwalidowane  przez  uzupełnienie  kwestionowanego  dokumentu  w  trybie  art.  26 
ust.  3  ustawy  Pzp,  gdyż  takiemu  uzupełnieniu  podlega  wyłącznie  dokument  niezłożony  lub 
wadliwy,  a  dokument  zawierający  informację  nieprawdziwą  nie  może  zostać  uznany  za 
dokument wadliwy, a więc zawierający określone błędy.  

Zapowiedział,  że  w  tym  względzie  Odwołujący  w  toku  rozprawy  przedstawi 

dokumenty,  które  potwierdzą  niezgodność  przedstawionego  stanu  rzeczy  w  ofercie  Flexi 
Power Group z istniejącym stanem rzeczywistym ujawnionym na dokumentach posiadanych 
przez Odwołującego. 

III.  Zaniechanie  o

dtajnienia  i  udostępnienia  dokumentów  w  zakresie 

zawierającym  informacje  niestanowiące  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  tj.:  karta  techniczna  zaoferowanego 

przez  FlexiPower  Group  kolektora,  wyjaśnienia  producenta,  wyjaśnienia  wykonawcy 
zawierające  dane  objęte  kartą  zaoferowanego  kolektora,  certyfikaty,  aneksy  do 
certyfikatów  oraz  raporty  z  badań  mających  wpływ  na  dodatkową  możliwość  oceny 

zgodności treści oferty z treścią SIWZ, co równocześnie stanowi przejaw utrudniania 

uczciwej konkurencji. 

Odwołujący wskazał na okoliczność, że Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2017 

r. odmówił dostępu do szeregu ww. dokumentów i informacji zawartych w tych dokumentach. 

Jako  podstawę  odmowy  dokumentów,  które  stanowią  podstawę  zarzutów  było 

przekonanie Zamawiającego, co do poufności informacji w nich zawartych.  

W  ocenie  Odwołującego  -  to  przekonanie  jest  bezzasadne  i  powyższe  zaniechanie 

Zamawiającego narusza art. 7 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz 96 ust. 3 ustawy 
Pzp,  przede  wszystkim  z  tego  powodu,  że  utajnione  dokumenty  są  powszechnie  dostępne 
na rynku i w obrocie dla różnych wykonawców.  

Według  Odwołującego  -  związku  z  tym,  że  ujawniony  został  zastosowany  w  ofercie 

kolektor  słoneczny  THERMOSOLAR  TS  500,  to  również  nieuzasadnione  jest  obejmowanie 
tajemnicą związanych z nim dokumentów, które są powszechnie dostępne.  

Odwołujący zapowiedział, że w toku rozprawy wykaże, jakiego rodzaju dokumenty są 

jawne i jeśli w tym zakresie Zamawiający uznał niejawność, to będzie to z ww. oczywistych 
względów decyzja nieprawidłowa. 

Ponadto,  niezależnie  od  powyższego  argumentu  i  okoliczności,  Zamawiający 

powinien  ocenić  czy  zastrzeżone  informacje  rzeczywiście  zawierają  informacje  stanowiące 
tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Zdaniem  Odwołującego  -  weryfikacja  nie  może  ograniczać  się  jedynie  do  wezwania 

Wykonawców w celu udzielenia podstaw, które legły u podstaw decyzji o zastrzeżeniu. 

Konieczna  jest  szczegółowa  analiza  i  ocena  przedstawionych  przez  Wykonawców 

przesłanek  pod  kątem  ich  kwalifikacji  do  przesłanek  ustawowych  umożliwiających 
zakwalifikowanie poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Co  istotne  podkreślił,  że  badanie  i  ocena  zaistnienia  określonych  przesłanek  winna 

odbywać  się  w  odniesieniu  do  poszczególnych  informacji,  a  nie  w  odniesieniu  do 
poszczególnych  dokumentów.  W  większości,  bowiem  przypadków,  cały  dokument  nie 
zawiera i nie zasługuje na nadanie mu klauzuli przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W konsekwencji, Odwołujący podważał zasadność zastrzeżenia całości dokumentów i 

informacji  w  nich  zawartych  w  ofercie  FlexiPower  Group  i  przedkładanych  Zamawiającemu 
uzupełnień i szczegółowych wyjaśnień. 

Odwołujący  oświadczył,  że  poza  okazaniem  dokumentów,  którymi  dysponuje  z 

normalnego  obrotu  na  tym  rynku,  nie  jest  w  stanie,  w  tym  miejscu  i  na  ten  moment, 

przytoczyć bardziej konkretnych dowodów na bezzasadność zastrzeżenia ww. dokumentów, 
tym niemniej już sam fakt, zastrzeżenia całości dokumentów budzi uzasadnione wątpliwości i 

jest  niezgodny  z  l

iteralnym  brzmieniem  definicji  „tajemnicy  przedsiębiorstwa”,  jeśli  nazwa 

produktu  oraz  jego  charakterystyka  są  już  znane  i  ujawnione  w  przedmiotowym 
postępowaniu.  Podniósł,  że  zgodnie  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczci

wej  konkurencji,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione do wiadomości publicznej informacje posiadające wartość gospodarczą co do 
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 

Pismem  z  dnia  1  września  2017r.  zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postepowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  FlexiPower  Group,  zwany  dalej 
Przystępującym. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 
Zamówienia,  zwanej  dalej  SIWZ,  oferty  Przystępującego,  odwołania,  wezwania 
Zamawiającego do złożenia dokumentów z dnia 6 lipca 2017r. i odpowiedzi na te wezwanie 
wraz  z  załącznikami  z  dnia  12  lipca  2017r.,  wezwania  Zamawiającego  do  wyjaśnienia 
dokumentów  z  dnia  2  sierpnia  2017r.  i  odpowiedzi  na  te  wezwanie  wraz  z  załącznikami  z 

dnia  3  sierpnia  2017r.,  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  17  sierpnia 

2017r., zgłoszenia przystąpienia do postępowania Odwoławczego z dnia 31 sierpnia 2017r. i 
pisma procesowego Przystępującego z dnia 12 września 2017r., odpowiedzi na odwołanie z 
dnia  31  września  2017r.,  jak  również  na  podstawie  złożonych  na  rozprawie  przez  strony  i 
uczestnika wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w 

działaniach  Zamawiającego  naruszenia  przepisu  art.7  ust.1,  art.24  ust.1  pkt.  16  i  pkt.  17, 

art.24  ust.4,  art.26  ust.4  ustawy  Pzp

,  jak  również§  15  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z 

dnia 26 lipca 2016 r, w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 

prawne  do 

odrzucenia  oferty  Przystępującego  z  powodu  sprzeczności  jej  treści  z  treścią 

SIWZ,  a  także  czy  mógł  on  w  granicach  prawa  wykluczyć  tego  wykonawcę  z  przetargu  z 
powodu  niespełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  podania  nieprawdziwych 

informacji w warunkach dyspozycji przepisu art.24 ust.1 pkt. 16 i 17 ustawy Pzp.  

W  pierwszej  kolejności,  zważywszy,  że  Odwołujący  wycofał  zarzut  III  dotyczący 

tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba uznała go  bezprzedmiotowy. 

W  dalszej 

kolejności  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  pkt.2.3  SIWZ  wprowadził 

postanowienia 

dotyczące równoważności. 

Zamawiający między innymi postanowił, że wykonawca może zastosować materiały i 

urządzenia  równoważne,  o  parametrach  technicznych  i  jakościowych  podobnych  lub 
lepszych,  których  zastosowanie  w  żaden  sposób  nie  wpłynie  negatywnie  na  prawidłowe 
funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji technicznej. 

Dodatkowo, Izba stwierdziła, że Zamawiający przyjął, że wykonawca, który zastosuje 

urządzenia  i  materiały  równoważne  będzie  zobowiązany  wykazać  w  trakcie  realizacji 
zamówienia,  że  zastosowane  przez  niego  urządzenia  i  materiały  spełniają  wymagania 
określone przez Zamawiającego.  

W spornym  zakresie, Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  sprzeczność  oświadczeń 

Przystępującego ze złożonej przy ofercie karty katalogowej o wykonaniu absorbera kolektora 
słonecznego  z  blachy  aluminiowej  pokrytej  warstwą  wysokoselektywną  równoważną  do 
Bluetec Eta+ i ze złożonej w wyniku uzupełnienia karty katalogowej o posiadaniu parametru 

emisji  termalnej  13%  A

LOx  z  treścią  postanowień  załącznika  nr  1a  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia(projekt  budowlano-wykonawczy  i  specyfikacja  techniczna  wykonania  i  odbioru 
robót)  –  pkt  2.1  tiret  6  wskazującego  rodzaj  powłoki  absorbera  BlueTec  ETA+  lub 
równoważnej. 

Analizując powyższe uregulowania SIWZ, Izba nie dostrzegła w ich treści wskazania 

przez  Zamawiającego  szczegółowej  procedury  badania  równoważności  materiałowej  na 

etapie badania ofert. 

Mając  na  uwadze  powyższe  postanowienia  SIWZ,  Izba  nie  podzieliła  zarzutów 

odwołania  uznając,  że  Odwołujący  zaoferował  produkt  zawierający  powłokę  absorbera 
kolektora  słonecznego  równoważny(podobny)  wobec  referencyjnego  rozwiązania  Bluetec 

Eta + wskazanego w SIWZ. 

Według  zapatrywania  Izby  Zamawiający,  w  spornym  zakresie,  nie  określił  w  SIWZ 

jakie  parametry  graniczne  muszą  mieścić  się  w  spornym  rozwiązaniu  równoważnym,  zaś 
projekt zawierał w omawianym zakresie jedynie proponowane rozwiązanie. 

Wymaga  zauważenia,  że  zgodnie  z  powołanymi  wyżej  postanowieniami  SIWZ 

Zamawiający  dopuścił  możliwość  zastosowania  rozwiązań  równoważnych  między  innymi  o 

parametrach podobnych, a nie identycznych. 

Wobec  tego  żądanie  Odwołującego  wykazania  się  przez  konkurenta  rozwiązaniem 

opartym  jedynie  o  parametry 

ściśle  dedykowane  do  produktu  Bluetec  Eta  +  nie  znajduje 

uzasadnienia w wymaganiach SIWZ. 

Nadto, z

daniem Izby Zamawiający prawidłowo oparł się na oświadczeniu producenta 

potwierdzającego,  że  kolektor  TS500  jest  wyposażony  w  powłokę  ALOx,  która  jest  taka 
sama  jak  powłoka  BLUETEC  ETA+,  a  terminologia  dokonująca  podziału  właściwości 
produktu  na  selektywną  i  wysokoselektywną  powłokę  ma  charakter  jedynie  marketingowo-

reklamowy. 

W  ocenie  Izby  możliwości  weryfikacji  tego  oświadczenia  przez  Zamawiającego  w 

warunkach  prowadzonego  postępowania  przetargowego  było  ograniczone  z  racji  braku 
posiadania całkowitego raportu z testu kolektora TS500.  

Poza  tym,  co  wyżej  wskazano,  wykonawca  będzie  zobowiązany  wykazać,  że 

zastosowane  przez  niego  urządzenia  i  materiały  spełniają  wymagania  określone  przez 
Zamawiającego dopiero w trakcie realizacji zamówienia, a nie na etapie badania ofert. 

Izba  nie  uznała  za  wiążącą  opinii  z  dnia  14  września  2017r.proferora  Politechniki 

Wrocławskiej  Wydziału  Mechaniczo-Energetycznego,  traktując  ją  jako  dokument  prywatny, 
zawierający stanowisko strony. 

Okoliczność,  że  zadeklarowany  przez  Przystępującego  parametr  emisji  termalnej 

wynosi 13% i nie mieści się w parametrze emisji 4 – 7% jest bezsporna. 

Wnioski  opinii,  jednak  pomijają  fakt,  że  Zamawiający  w  SIWZ  jako  odniesienie  do 

równoważności posłużył się jedynie opisem podobieństwa materiałowego bez posłużenia się 
wartością liczbową. 

Z tego względu, wnioski końcowe, przedstawione przez autora opinii nie mogły zostać 

przez Izbę uznane za miarodajne, do oceny równoważności. 

Dalej, według zapatrywania Izby  - przedłożone przez Odwołującego dowody nr 1 do 

11 potwierdzają bezsporne okoliczności wynikające z przedłożonych przez Przystępującego 
kart  katalogowych(technicznych),  co  nie  wymaga  ich  powołania  przy  rozstrzygnięciu 

przedmiotowej sprawy. 

W konsekwencji

, powyższego stanowiska Izby, trudno jest przyjąć, że Przystępujący 

podał nieprawdziwe informacje, które skutkowałyby wykluczeniem go z przetargu. 

Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że treść złożonych przez Przystępującego 

kart katalogowych zawiera informacje nieprawdziwe. 

Ze  złożonych  kart  katalogowych  wyraźnie  wynika,  że  zaoferowany  został  termalny 

kolektor słoneczny TS500, a nie jakiś inny produkt, jak sugeruje Odwołujący. 

Nie znalazł również potwierdzenia w ramach tego zarzutu obowiązek Zamawiającego 

skorzystania  z  dyspozycji  przepisu 

§ 15  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca 

2016 r. 

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  który  stanowi,  że   Zamawiający  może  żądać 
przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów, o których mowa w 
rozporządzeniu,  innych  niż  oświadczenia,  wyłącznie  wtedy,  gdy  złożona  kopia  dokumentu 
jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości. 

W  przekonaniu  Izby  karty  katalogowe  wystawiane  przez  producenta 

mogą  mieć 

postać  autoryzowaną  bądź  nie,  a  także  ich  treść  może  ulegać  zmianie  w  związku  z 
okolicznościami dotyczącymi konieczności uzupełnień szczegółowych danych technicznych, 
wcześniej pominiętych z przyczyn leżących po stronie producenta.  

Z tych wszystkich powodów, Izba nie mogła uwzględnić zarzutu odwołania w zakresie 

podania przez Przystępującego nieprawdziwych informacji. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie ar

t. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić 

odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.). 

Przewodniczący:…………………………