KIO 1787/17 WYROK dnia 5 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1787/17 

WYROK 

z dnia 5 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:            

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

5  września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  sierpnia  br.  przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Budowy  Kopalń  PeBeKa  spółka  akcyjna  w  Lubinie 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową spółkę 

akcyjną w Jastrzębiu Zdroju 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze ROW-JAS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

w  Jastrzębiu  Zdroju  i  Kopex  PBSz  spółka  akcyjna  w  Tarnowskich  Górach,    zgłaszających  

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Budowy  Kopalń  PeBeKa 

spółka akcyjna w Lubinie i: 

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo 

Budowy Kopalń PeBeKa spółka akcyjna w Lubinie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  Przedsiębiorstwa  Budowy  Kopalń  PeBeKa  spółka  akcyjna 

w Lubinie  na  rzecz 

zamawiającego  -  Jastrzębskiej  Spółki  Węglowej  spółki  akcyjnej 

w 

Jastrzębiu Zdroju kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu    wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2017,  poz.  1579)   na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1787/17 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Jastrzębska  Spółka  Węglowa  spółka  akcyjna  w Jastrzębiu  Zdroju  (zwana  dalej 

Zamawiającym),  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest   

„Pogłębianie  szybu  IV  JSW  S.A.  KWK  „Pniówek”  do  głębokości  856  m 

wraz  z 

wykonaniem  wlotów  szybowych”.  Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz. U. z 2017, poz. 1579; 

dalej: Prawo zamówień publicznych). 

W dniu 28 sierpnia br. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa spółka 

akcyjna w Lubinie (dalej: 

Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu 

naruszenie  ,,art.  7  ust.  1  i  3  oraz  art.  91  c  ust.  1  PZP,  poprzez  przeprowadzenie  aukcji 

elektronicznej  w  sposób  sprzeczny  z  zasadami,  to znaczy  zarejestrowanie przez  platformę 

elektroniczną wykorzystaną w niniejszym postępowaniu postąpień Odwołującego złożonych 

w czasie trwania aukcji elektronicznej z przyczyn zależnych od Zamawiającego”. 

Tak sformułowany zarzut Odwołujący uzasadniał w następujący sposób: 

Odwołujący  złożył  ważną  ofertę  w  Postępowaniu  proponując  za  wykonanie 

zamówienie  publicznego  cenę  w  wysokości  67  825  152,00  zł  brutto.  Zamawiający  w  dniu 

sierpnia  2017  r.  przesłał  na  adres  mailowy 

[email protected]

  zaproszenie  do 

udziału  w  aukcji  elektronicznej.  Termin  aukcji  wyznaczono  na  dzień  17  sierpnia,  godzinę 

Odwołujący  opisywał  własne  przygotowania  do  uczestnictwa  w  aukcji  elektronicznej. 

W 

dniu  16  sierpnia  2017  r.  Dyrektor  ds.  Handlowych  Odwołującego  -  Pan  T.J.  dokonał 

sprawdzenia 

poprawności  działania  podpisu  elektronicznego  oraz  zarejestrował  się  na 

platformie  Logintrade.NET. 

Proces  rejestracji  przebiegł  poprawnie,  bez  zgłaszania  przez 

platformę  Logintrade.NET  jakichkolwiek  błędów.  W  dniu  17  sierpnia  2017  r.  na  godz.  8.50 

wyznaczo

ny  został  termin  fakultatywnej  aukcji  testowej.  Aby  sprawdzić  poprawność 

logowania  Pan  T.J. 

ponownie  zalogował  się  do  platformy  Logintrade.NET  o godzinie  8.37, 

jednak  aukcja  dotycząca  Postępowania  nie  była  widoczna.  Pan  T.J.  wykonał  telefon  pod 

wskazany  w 

zaproszeniu  do  aukcji  numer  telefonu  71  787  37  27  i  uzyskał  od  Pani  D.J. 

informację,  że  powinien  zalogować  się  przy  użyciu  firmowego  adresu  e-mail,  czyli 

[email protected]

Niezwłocznie  przeprowadzona  została  ponowna  rejestracja 

nowego  użytkownika.  O  godz.  8.51  wpłynęła  informacja  od  administratora  platformy 

Logintrade.NET 

zatwierdzająca  rejestrację  użytkownika.  Po  dokonaniu  stosownej  zmiany 

przedstawiciel  Odwołującego  -  T.J.  podjął  kolejną,  próbę  zalogowanie  się  do  platformy 

Logintrade.NET, 

tym  razem  udaną.  Próbna  aukcja  była  widoczna  jednak  okazało  się,  że 

system  nie  funkcjonuje  poprawnie  i  Odwołujący  nie  może  poprawnie  wpisać  kwoty 

postąpienia.  Należy  podkreślić,  że  w  tym  czasie  przedstawiciel  Odwołującego  cały  czas 

p

rowadził  rozmowę  telefoniczną  z Panią  D.J.  z Logintrade.NET.  Z  informacji  głosowej 

uzyskanej  z  infolinii  wynika,  że  rozmowy  te  były  nagrywane.  Następnie,  Pan  T.J.  zmienił 

stanowisko  pracy  i  zalogował  się  do  platformy  Logintrade.NET  przy  wykorzystaniu  innego 

komputera.  Problem  jednak  występował  nadal,  a  kolejne  próby  wprowadzenia  kwoty 

oferowanej w aukcji nie były przyjmowane i postąpienia Odwołującego nie były rejestrowane. 

Kontakt  z  pomocą  techniczną  Logintrade.NET  nie  odnosił  skutku  i  mimo  obietnic  nikt  ze 

strony pomocy technicznej  Logintrade.NET 

nie oddzwonił. Ostatecznie aukcja elektroniczna 

zakończyła  się  bez  możliwości  złożenia  jakiegokolwiek  postąpienia  przez  Odwołującego, 

pomimo  że,  jak  twierdził  Odwołujący,  jego  przedstawiciel  był  prawidłowo  załogowany  do 

platformy  Logintrade.NET 

i  widział  przebieg  aukcji,  w  tym  kolejne  postąpienia  jej 

uczestników. Odwołujący podnosił, że awaria platformy Logintrade.NET została niezwłocznie 

zgłoszona Zamawiającemu na piśmie wraz z wnioskiem o wznowienie aukcji zgodnie z art. 

91  d  ust.  1 

Prawa  zamówień  publicznych,  lecz  pozostała  bez  odpowiedzi  ze  strony 

Zamawiającego.  

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu unieważnienie aukcji elektronicznej i jej powtórzenie.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpili  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  Górnicze 

ROW-

JAS  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Jastrzębiu  Zdroju  i  Kopex  PBSz 

spółka akcyjna w Tarnowskich Górach, których oferta została uznana przez Zamawiającego 

za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący). 

II.  Wobec braku zaistnienia przes

łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, rozpoznano odwołanie na rozprawie. 

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

p

ublicznych.  Skoro  Zamawiający  przewidział  prowadzenie  aukcji  elektronicznej,  to 

Odwołujący  mógłby  hipotetycznie  w  niej  uczestniczyć  w  taki  sposób,  że  złożyłby  ofertę 

z 

najniższą ceną. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący zarzucał naruszenie ,,art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 c ust. 1 PZP, poprzez 

przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej  w  sposób  sprzeczny  z  zasadami,  to  znaczy 

zareje

strowanie  przez  platformę  elektroniczną  wykorzystaną  w  niniejszym  postępowaniu 

postąpień  Odwołującego  złożonych  w  czasie  trwania  aukcji  elektronicznej  z  przyczyn 

zależnych  od  Zamawiającego”.  Z  opisu  podstaw  faktycznych  wskazywanych  naruszeń 

można  wywieść,  że  zasadniczym  zarzutem  odwołania  było,  iż  zdaniem  Odwołującego 

wystąpił błąd po stronie Zamawiającego (operatora platformy elektronicznej), a nie po stronie 

Odwołującego,  u  którego  wszystko  działało  sprawnie.  Dlatego  zdaniem  Odwołującego 

aukcja powinna zostać powtórzona. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Odwołujący  i  Przystępujący  złożyli  ofertę  w  postępowaniu,  w  którym  Zamawiający 

przewidział  aukcję  elektroniczną.  Odwołujący  i  Przystępujący  otrzymali  zaproszenie  do 

aukcji  w  dniu  10  sierpnia  2017  r. 

Otrzymali  również  instrukcję  od  operatora  platformy,  na 

której miała być przeprowadzona aukcja. 

W  instrukcji 

wskazano,  że  ,,rejestracja  MUSI  zostać  dokonana  na  adres  e-mail,  na 

który  ostało  przesłane  zaproszenie”.  Opisano  wymagania  co  do  oprogramowania. 

W instrukcji 

przewidziano  obowiązek  przeprowadzenia  aukcji  testowej.  Wyjaśniono,  że 

aukcja  testowa  trwa  10  minut,  można  ją  rozegrać  dowolną  ilość  razy.  Przystępujący 

obowiązek  przeprowadzenia  aukcji  testowej  wykonał  tydzień  przed  rozpoczęciem  aukcji 

właściwej. Odwołujący przystąpił do wykonywania aukcji testowej na mniej, niż pół godziny 

do  rozpoczęcia  aukcji  właściwej.  Aukcja  testowa  Odwołującego  nie  zakończyła  się 

powodzeniem, wystąpiły podczas niej problemy. M.in. okazało się, że używa niewłaściwego 

adresu  e-mail,  korzysta  z 

niewłaściwej  przeglądarki  internetowej  –  Mozilli  Firefox  zamiast 

Internet  Explorera  (Zamawiający  opisał  warunki  prowadzenia  aukcji  już  w specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, następnie wykonawcy otrzymali szczegółową instrukcję od 

operatora  aukcji),  w 

przeglądarce  nie  zaktualizowano  wtyczki  Java.  Odwołujący  powoływał 

dowody, m.in. sporządzoną przez siebie (pana J.K., Starszego Specjalisty – Administratora 

Stacji Roboczych) 

notatkę służbową, z której wynikało, że pracownik Odwołującego wezwał 

informatyka,  który  pojawił  się  u  niego  po  godzinie  9.00,  i stwierdził,  że  na  ekranie 

przeglądarki Internet Explorer pojawił się komunikat o konieczności aktualizacji apletu Java. 

Ponieważ  ,,w  okienku  istniała  możliwość  wybrania  wariantu  pracy  bez  aktualizacji”, 

informatyk wybrał ten wariant. Z dalszego opisu aukcji wynika, że pracownik Odwołującego 

widział  postąpienia  dokonywane  w  trakcie  aukcji,  natomiast  sam  nie  mógł  skutecznie 

wpisywać postąpień.  

Odwołujący wnioskował o przeprowadzenie dowodów m.in.  

z  zeznań  świadków:  T.J.,  R.B.  i  K.K.  (wezwania  na  adres  korespondencyjny 

Odwołującego),  na  okoliczność  wszystkich  czynności  podjętych  przez  Odwołującego  w 

związku  z  udziałem  w  aukcji  elektronicznej,  wadliwego  działania  platformy  aukcyjnej 

Zamawiającego i braku reakcji na zgłoszenia dokonywane przez Odwołującego, 

zobowiązanie  Zamawiającego  lub  Logintrade  S.A.  z  siedzibą  we  Wrocławiu, 

ul. Braniborska 2/10 

(operator  platformy),  do  przesłania  raportu  czasowego  wykonywania 

operacji  w  przedmiotowej  aukcji  i  przeprowadzenie  dowodu  z  tego  dokumentu  na 

okoliczność braku składania postąpień przez Odwołującego, 

zobowiązanie  Logintrade  S.A.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Braniborska  2/10  do 

dostarczenia nagrań z przychodzących rozmów telefonicznych na numer + 48 71 787 37 27 

w dniu 17 sierpnia 2017 r. z 

numerów telefonicznych Odwołującego, 

opinii  biegłego  na  okoliczność  ,,przebadania  komputera,  na  którym  była  prowadzona 

aukcja”. 

Izba oddaliła te wnioski dowodowe, ponieważ zgromadzony do zamknięcia rozprawy 

materiał  dowodowy  pozwalał  na  rozstrzygnięcie  sprawy.  Przedstawione  dowody  oraz 

oświadczenia  Odwołującego  były  spójne  z dowodami  przedłożonymi  przez  Zamawiającego 

i 

wynikało  z  nich,  że  Odwołujący  nie  zweryfikował  skutecznie,  mimo  takiego  obowiązku, 

posiadanego  sprzętu  i oprogramowania  pod  kątem  efektywnego  udziału  w  aukcji 

elektron

icznej, tj. z odpowiednim wyprzedzeniem nie przeprowadził aukcji testowej. 

Odwołujący  podnosił,  że  oświadczenie  operatora  aukcji,  iż  po  stronie  platformy 

aukcyjnej 

nie  stwierdzono  problemów  technicznych  ,,nie  polega  na  prawdzie”,  jednak  ze 

złożonych przez niego oświadczeń wynika, że to u Odwołującego wystąpiły niedopatrzenia, 

skutkujące niemożnością wzięcia udziału w aukcji. 

I tak: 

Odwołujący  korzystał  z  niewłaściwego  adresu  e-mail,  co  podawał  sam  w  odwołaniu 

(rejestracja 

konieczna do udziału w aukcji miała nastąpić z adresu e-mail, na który posłano 

zaproszenie

, co wynikało z pierwszego zdania instrukcji), 

Odwołujący korzystał z niewłaściwej przeglądarki internetowej i nie miał zaktualizowanego 

środowiska  Java,  zignorował  komunikat  o  konieczności  aktualizacji  i  próbował  korzystać 

z platformy  aukcyjnej  bez  aktualizacji 

(wynika  to  z  notatki  służbowej  przedłożonej  przez 

Odwołującego z dnia 4 września 2017 r.), 

Odwołujący w odpowiednim czasie nie przeprowadził aukcji testowej – z opisu przygotowań 

do  aukcji 

wynika,  że  aukcji  testowej  nie  przeprowadzono  przed  godziną  9.00  w  dniu 

17 sierpnia 2017 r. 

Odwołujący  powołując  się  na  powyższe  okoliczności,  nie  wnioskował 

o przeprowadzenie 

żadnych  dowodów,  które  miałyby  wskazywać,  że  doszło  do  awarii 

sytemu, na którym była prowadzona aukcja. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu 

z  opinii 

biegłego,  na  okoliczność,  że  jego  sprzęt  działał  poprawnie  –  ale  już  z  opisu 

podanego  przez  samego 

Odwołującego  wynika,  że  Odwołujący  co  najmniej  niewłaściwie 

z 

niego korzystał. Odwołujący nie argumentował również, że otrzymał zaproszenie do aukcji 

oraz  instrukcję w takim czasie,  że przeprowadzenie skutecznej  weryfikacji  oprogramowania 

w drodze aukcji testowej nie było możliwe. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 c ust. 1  

Prawa  zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  art. 7  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych,  

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości,  a  zgodnie  z  ust.  3,  zamówienia 

udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przepis art. 91c 

ust. 1 Prawa zamówień publicznych wskazuje, iż w  toku aukcji elektronicznej wykonawcy za 

pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie 

niezbędnych  danych  w  trybie  bezpośredniego  połączenia  z  tą  stroną,  składają  kolejne 

korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej  ocenie i klasyfikacji. Odwołujący nie 

wykazał,  że  doszło  do  naruszeń  przywołanych  w  odwołaniu  przepisów.  W  ocenie  składu 

orzekającego  również  dowody  wnioskowane  przez  Odwołującego  nie  zmierzały  do  ustaleń 

naruszeń powyższych przepisów. 

Sam Odwołujący  podał,  że nie zarejestrował  się z  użyciem  prawidłowego adresu  e-

mail,  a  po  poprawnej  powtórnej  rejestracji  (,,O  godz.  8.51  wpłynęła  informacja  od 

administratora  platformy  Logintrade.NET  zatwierd

zająca  rejestrację  użytkownika”,  strona  3 

odwołania)  nie  wykonał  obowiązku  przeprowadzenia  aukcji  testowej  przed  rozpoczęciem 

aukcji  właściwej  (zgodnie  z  instrukcją,  aukcja  testowa  była  obowiązkowa,  czas  jej  trwania 

określono  na  10 minut,  można  było  ją  rozegrać  dowolną  ilość  razy).  Powyższe  działania 

Odwołującego nie uzasadniają konieczności powtórzenia aukcji. 

W tych okolicznościach Izba nie znalazła podstaw uwzględnienia odwołania,  dlatego 

orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  oraz  art.  192  ust.  10  w  zw.  z  art.  186  ust.  6  pkt  3  b 

Prawa  zamówień  publicznych    oraz 

w 

oparciu  o przepisy  § 3  rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  z  dnia 15  marca  2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………