KIO 1778/17 WYROK dnia września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1778/17 

WYROK 

z dnia 

7 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

4  września  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25 sierpnia  2017  r.  przez 

Odwołującego  –  wykonawcę  S.  E.  &  T.  S.A.S.  z  siedzibą  w  R.  M.,  w postępowaniu 

prowadzonym przez Zamawiającego – E.O. S.A. z siedzibą w G., przy udziale: 

1.  wykonawcy  D. 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  S.,  zgłaszającego przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  A.  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Warszawie,  E. sp.  z  o.o.  3.  P.  sp.  k.  z  siedzibą  w  E.,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600,00  zł  

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stos

ownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1778/17 

Uzasadnienie 

E.-O. 

S.A.  z  siedzibą  w  G.  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  negocjacji  z 

ogłoszeniem,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo zamówień 

publicznych 

(Dz.U.2015.2164 

j.t. 

ze 

zm.

zwanej 

dalej 

„Pzp”,  

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  Wyprodukowanie  i  dostawa 

Zestawów Koncentratorowo Bilansujących (ZKB)”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 15 grudnia 2016 r. pod nr 2016/S 242-441873. 

16  sierpnia  2017  r. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w 

Postępowaniu  o  wyborze  oferty  wykonawcy  D.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  S.  (dalej 

„Wykonawca D.”). 

25  sierpnia  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”)  wpłynęło 

odwołanie  wykonawcy  S.  E.  &  T.S.A.S.  z  siedzibą  w  R.  M.  (dalej  „Odwołujący”),  w  którym 

zaskarżono zaniechanie  wykluczenia Wykonawcy  D.  z  uwagi  na  brak  spełnienia  warunków 

udziału  w  Postępowaniu  oraz  wprowadzenie  Zamawiającego  w błąd  w  zakresie  informacji 

wpływających  na  jego  decyzję,  względnie  wobec  zaniechania  przez  Zamawiającego 

wezwania Wykonawcy D. 

do uzupełnienia dokumentów. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  22  ust.  1  pkt  2 

Pzp  przez  uznanie,  że  Wykonawca  D.  spełnia  warunki 

postawione w Postępowaniu przez Zamawiającego, mimo tego że wykonawca ten 

nie wykazał, aby je spełniał, 

2.  art. 22a ust. 1 Pzp przez uznanie, 

że Wykonawca D. może, wykazując spełnienie 

warunku w P

ostępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej, odwołać się 

do zasobów podmiotu trzeciego, tj. D. T. sp. z o.o. (dalej „Podmiot trzeci”), 

art. 22a ust. 2 Pzp przez przyjęcie, że Wykonawca D. udowodnił Zamawiającemu, 

że  wykonując  zamówienie  będzie  dysponował  udostępnianymi  mu  zasobami 

podmiotu trzeciego, 

4.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  przez  brak  wykluczenia  z  P

ostępowania Wykonawcy D. 

pomimo  nie  wykazania  przez  tego  wykonawcę  spełnienia  warunków  udziału 

w P

ostępowaniu, 

5.  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp 

przez  brak  wykluczenia z  postępowania Wykonawcy  D. 

pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do okoliczności spełnienia przez 

teg

o  wykonawcę  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  w  tym  w  szczególności  na 

dzień 12 stycznia 2017 r., 

6.  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp 

przez  brak  wykluczenia z  postępowania Wykonawcy  D. 

pomimo  przedstawienia  przez  tego  wykonawcę  informacji  wprowadzających 

Zamawiającego  w  błąd,  w  szczególności  odnośnie  dysponowania  w  dniu  12 

stycznia  2017  r. 

zasobami  niezbędnymi  do  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału w Postępowaniu, 

z ostrożności – art. 26 ust. 3 Pzp przez brak wezwania Wykonawcy D. do złożenia 

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, 

tj. 

prawidłowo  podpisanego  i  datowanego  zobowiązania  do  oddania  zasobów 

wystawionego  przez  Podmiot  trzeci 

oraz  oświadczenia  o  posiadaniu  przez 

Wykonawcę  D  obrotu  z  ostatnich  trzech  lat  obrotowych  w  zakresie  produkcji 

urządzeń elektronicznych w wysokości co najmniej 10 milionów zł. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Wykonawcy  D.,  wykluczenia  Wykonawcy  D. 

z P

ostępowania,  względnie  –  wezwania  Wykonawcy  D.  do  złożenia  stosownych 

dokumentów,  za  pomocą  których  wykaże  spełnienie  warunków  postawionych  przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący  wziął  udział  w  Postępowaniu,  złożył  ofertę,  która  została  sklasyfikowana  na 

miejscu  drugim,  a  tym  samym  Odwołujący  nadal  ma  szansę  na  uzyskanie  zamówienia 

w 

przypadku,  gdyby  obecnie  wybrany  wykonawca  został  z  Postępowania  wykluczony, 

bądź gdyby  nie  złożył  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia 

z 

Postępowania,  ewentualnie  –  gdyby  złożone  przez  tego  wykonawcę  dokumenty  nie 

potwierdziły braku podstaw wykluczenia. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez 

Zamawiającego  przepisów  Pzp  może  ponieść  szkodę.  Gdyby  Zamawiający  prawidłowo 

zastosował  przepisy  Pzp,  to  Odwołujący  miałby  szansę  na  uzyskanie  zamówienia 

i 

zrealizowanie korzyści ekonomicznych wynikających z jego wykonania. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  przytoczył  poniższe  postanowienia 

ogłoszenia o zamówieniu: 

pkt III.1.1) 6.  

„Przed  udzieleniem  zamówienia  zamawiający  wezwie  wykonawcę,  którego  oferta 

zostanie najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie 

aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających 

brak  podstaw  wykluczenia  z  postępowania:  6.1.  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego 

w zakr

esie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a, b i c, pkt 14 i pkt 21 ustawy, wystawionej 

nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  upływem  terminu  składania  wniosków,  6.2.  odpisu 

z 

właściwego  rejestru  lub  z  centralnej  ewidencji  i  informacji  o  działalności  gospodarczej, 

jeżeli  odrębne  przepisy  wymagają  wpisu do rejestru  lub  ewidencji,  w  celu wykazania braku 

podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  w  oparciu  o  art.  24  ust.  5  pkt  1  ustawy,  6.3. 

oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego 

zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.” 

pkt III.1.2) 3.  

„Przed  zaproszeniem  do  składania  ofert  wstępnych  zamawiający  wezwie 

wyko

nawców niewykluczonych i spełniających warunki udziału w postępowaniu do złożenia 

w 

wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  10  dni,  terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia 

następujących  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  z 

postępowania  oraz  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu:  3.1.  oświadczenia 

wykonawcy  o  rocznych  obrotach  wykonawcy  w  obszarze  produkcji  urządzeń 

elektronicznych, za okres ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności 

jest  krótszy  –  za  ten  okres,  3.2.  informacji  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-

kredytowej  potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność 

kredytową  wykonawcy,  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  jeden  miesiąc  przed  upływem 

terminu  składania  wniosków,  3.3.  jeżeli  wykonawca  wykazując  spełnianie  warunków,  o 

których  mowa  w  pkt  1,  będzie  polegał  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów  na 

zasadach określonych w  art.  22a  ust.  1  ustawy  –  dokumentów  dowodzących,  że realizując 

zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności 

zobowiązań  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby realizacji zamówienia.” 

pkt III.1.3) 3.  

„Przed  udzieleniem  zamówienia  zamawiający  wezwie  wykonawcę,  którego  oferta 

zostanie  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  10  dni, 

terminie 

aktualnych  na  dzień  złożenia  następujących  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu:  3.1.  wykazów  dostaw, 

o 

których  mowa  w  pkt  1.1  i  1.2,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania 

i 

podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  zostały  wykonane,  oraz  dowodów  określających, 

czy 

te  dostawy  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami  są 

referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnych charakterze wykonawca nie 

jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  oświadczenia  wykonawcy;  referencje  bądź  inne 

dokumenty potw

ierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 

3  miesiące  przed  upływem  terminu  składania  wniosków;  3.2.  oświadczenia  na  temat 

wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy w ostatnich 3 latach przed upływem 

terminu 

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku gdy 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie;  3.3.  wykazu  inżynierów,  o 

których  mowa  w  pkt  1.4,  z informacją  o  podstawie  do  dysponowania  nimi;  3.4.  wykazu 

narzędzi, 

o 

których 

mowa  

w  pkt  1.5,  dostępnych  wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  wraz  z  informacją 

o 

podstawie  do  dysponowania  tymi  zasobami;  3.5.  jeżeli  wykonawca  wykazując  spełnianie 

warunków,  o  których  mowa  w  pkt  1,  będzie  polegał  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych 

podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy - dokumentów dowodzących, 

że realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów, 

w 

szczególności  zobowiązań  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych 

za

sobów na potrzeby realizacji zamówienia.”. 

Na wezwanie Zamawiającego, przy piśmie z 4 sierpnia 2017 r., Wykonawca D. złożył 

dokumenty  wymagane  ogłoszeniem  o  zamówieniu.  W  ocenie  Odwołującego  dokumenty  te 

nie potwierdzają spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu. 

Udostępnienie sytuacji ekonomicznej 

Jednym  z  wymogów  postawionych  przez  Zamawiającego  było,  by  wykonawcy 

w 

każdym  z  trzech  ostatnich  lat  obrotowych  osiągnęli  obrót  w  zakresie  produkcji  urządzeń 

elektronicznych  w  wysokości  co  najmniej  10  milionów  zł.  Na  potwierdzenie  spełnienia  tego 

warunku  wykonawcy  zobowiązani  byli  złożyć  oświadczenie  własne  o  obrotach  w  zakresie 

produkcji  urządzeń  elektronicznych  w  każdym  z  ostatnich  trzech  lat  obrotowych. 

Wykonawca D. 

nie  złożył  własnego  oświadczenia,  tylko  oświadczenie  Podmiotu  trzeciego 

oraz  złożył  pismo  z  4  sierpnia  2017  r.  zawierające  zobowiązanie  Podmiotu  trzeciego  do 

oddania  do  dyspozycji  Wykonawcy  D. 

określonych  zasobów  tj.  sytuacji  ekonomicznej  i 

finansowej oraz zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych. 

W  ocenie  Odwołującego  co  do  zasady  nie  jest  możliwe  udostępnienie  zasobu 

stanowiącego efektywność ekonomiczną innego podmiotu w postaci osiągniętego obrotu za 

trzy  ostatnie  lata  obrotowe.  Celem  postawienia  w  P

ostępowaniu  warunku  odnoszącego się 

do  wiarygodności  ekonomicznej  jest  wyłonienie  wykonawcy,  który  będzie  rzetelnym 

partnerem  dla  podmiotu  publicznego.  W  przypadku  warunku  dotyczącego  doświadczenia 

możliwy  jest  wybór  podmiotu,  który  nie  posiada  własnego  doświadczenia,  ponieważ 

wystarczający dla bezpieczeństwa zamawiającego i wydatkowania środków publicznych jest 

udział  w  realizacji  zamówienia,  w  charakterze  podwykonawcy,  podmiotu  który  stosowne 

doświadczenie posiada i udostępnia je wykonawcy. Natomiast jeżeli dopuści się korzystanie 

z  sytuacji  ekonomicznej  innego  podmiotu,  wówczas  teoretycznie  możliwy  będzie  wybór 

wykonawcy,  który  spełnia  przesłanki  do  uruchomienia  wobec  niego  postępowania 

upadłościowego, jako że jego parametry ekonomiczne będą bardzo mierne. W takiej sytuacji 

zamawiający  nie  będzie  chroniony  przed  ogłoszeniem  upadłości  wykonawcy  w  trakcie 

realizacji zamówienia, a tym samym może dochodzić do finansowania z budżetu publicznego 

słabych ekonomicznie podmiotów, które nie radzą sobie na rynku. 

Udostępnienie osób 

Od

wołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  wykazem  osób  złożonym  przez  Wykonawcę  D. 

cały  personel  zatrudniony  jest  na  podstawie  umowy  o  pracę  u  Podmiotu  trzeciego.  Tym 

samym 

nie  jest  możliwe  dysponowanie  tymi  osobami  przez  Wykonawcę  D.  Zgodnie  z  Pzp 

dysponowanie  ma  mi

eć  charakter  realny,  a  fakt,  że  osoby  wskazane  w  wykazie  osób  są 

pracownikami  P

odmiotu  trzeciego  uniemożliwia  wykonawcy  realne  nimi  dysponowanie  i 

sprawowanie kontroli. 

3.  Brak umocowania A. S. 

do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego 

Zgodnie  z  odpisem  z 

KRS  złożonym  dla  Podmiotu  trzeciego  może  on  być 

reprezentowany przez dwóch członków zarządu lub członka zarządu łącznie z prokurentem. 

Tymczasem zobowiązanie z 4 sierpnia 2017 r. złożone w imieniu Podmiotu trzeciego zostało 

podpisane  je

dynie  przez  jednego  członka  zarządu  –  A.  S..  Z  treści  pełnomocnictwa 

udzielonego ww. 3 sierpnia 2017 

r. wynika jedynie umocowanie do składania oświadczeń w 

postępowaniu  wobec  Zamawiającego.  Tymczasem  treść  pisma  z  4  sierpnia  2017  r., 

złożonego  przez  A.  S.,  po  pierwsze,  zawiera  zaciągnięcie  zobowiązania,  a  nie  jedynie 

złożenie oświadczenia,  a po  drugie  jest  to  zobowiązanie składane  wobec  Wykonawcy  D, a 

nie wobec Zamawiającego w Postępowaniu. Tym samym, skonstatować należy, że ww. nie 

był umocowany do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego, a tym samym 

nie doszło do oddania zasobów na rzecz Wykonawcy D. 

Termin oddania zasobów 

Stosownie do pisma Podmiotu trzeciego 

do ewentualnego oddania zasobów na rzecz 

Wykonawcy  D 

doszło  dopiero  w  4  sierpnia  2017  r.  Tymczasem  Wykonawca  D.  już  12 

stycznia  2017  r.  złożył  Zamawiającemu,  w  formie  JEDZ,  oświadczenie  o  spełnieniu 

warunków  w Postępowaniu,  pomimo  tego  że  na  tamten  dzień  nie  dysponował  jeszcze 

zasobami, które oddane mu zostały dopiero 4 sierpnia 2017 r., z zastrzeżeniem argumentacji 

przedstawionej w pkt 3 

odwołania. 

5.  Brak wezwania D. 

sp. z o.o. do uzupełnienia złożonych dokumentów 

Odwołujący podał, że z ostrożności stawia zarzut braku wezwania Wykonawcy D. do 

uzupełnienia  dokumentów,  które  potwierdzałyby  okoliczności  określone  przepisem  art.  25 

ust. 1  Pzp.  W 

przypadku  uznania  przez  Izbę,  że  pozostałe  zarzuty  stawiane  przez 

Odwołującego  nie  zasługują  na  uwzględnienie,  w  ocenie  Odwołującego  konieczne  jest 

przynajm

niej  nakazanie Zamawiającemu  wezwania Wykonawcy  D  uzupełnienia  dokumentu 

zobowiązania wystawionego przez Podmiot trzeci. 

Mając  na  uwadze  powyżej  sformułowane  zarzuty  i  zastrzeżenia  Odwołujący 

stwierdził,  że  Zamawiający  powinien  przede  wszystkim  wykluczyć  Wykonawcę  D.  z 

P

ostępowania,  ponieważ  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełnienia  przez  niego 

warunków udziału w Postępowaniu na dzień złożenia oświadczenia w tym przedmiocie, tj. na 

dzień 12 stycznia 2017 r. Oświadczenie Podmiotu trzeciego z 4 sierpnia 2017 r. nie zostało 

w rzeczywistości złożone przez ten podmiot, ponieważ osoba, która się pod nim podpisała, 

nie  była  umocowana  do  zaciągnięcia  zobowiązania  wobec  Wykonawcy  D.  Co  więcej, 

zobowiązanie  to  zostało  podpisane  dopiero  4  sierpnia  2017  r.,  a  zatem  nawet  gdyby 

hipotetycznie przyjąć, że formalnie oświadczenie to jest prawidłowe, to dopiero od tego dnia 

można mówić o udostępnieniu zasobów, tymczasem Wykonawca D. już 12 stycznia 2017 r. 

złożył  oświadczenie,  że  dysponuje  doświadczeniem  oraz  zasobami  personalnymi  i 

ekonomicznymi, którymi na ten dzień nie dysponowała. Uchybienia te uzasadniają wniosek, 

że doszło przynajmniej do wyczerpania przesłanek określonych przepisem art. 24 ust. 1 pkt 

17  Pzp, 

tj.  do  przedstawienia  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  informacji 

wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd,  które  miały  wpływ  na  jego  decyzje  w 

P

ostępowaniu. Odwołujący jedynie z ostrożności stawia zarzut braku wezwania Wykonawcy 

D. 

do  uzupełnienia  dokumentacji  w  przedmiotowym  zakresie,  jednakże  zdaniem 

Od

wołującego  podstawowym  uchybieniem  ze  strony  Zamawiającego  jest  brak  wykluczenia 

Wykonawcy  D.  z  P

ostępowania.  Zgodnie  bowiem  z  orzecznictwem  TSUE  uzupełnienie 

dokumentów  możliwe  jest  jedynie  w  takim  przypadku,  gdy  istnieją  one  obiektywnie  we 

wcześniejszej  dacie  i  można  je  złożyć,  np.  sprawozdania  finansowe.  Natomiast trudno 

argumentować,  że  Wykonawca  D.  w  rzeczywistości  dysponuje  dokumentem  zobowiązania 

do  oddania  zasobów  sprzed  12  stycznia  2017  r.,  lecz  złożył  zobowiązanie  wystawione 

ponownie 

w  dacie  późniejszej.  Wykonawca  jest  podmiotem  profesjonalnym  i powinien 

zdawać  sobie  sprawę,  że  składając  oświadczenie  nie  poparte  otrzymanym  wcześniej 

zobowiązaniem do udostępnienia zasobów narusza Pzp. 

W  przypadku,  gdyby  Izba  nie  podzieliła  powyższej  argumentacji,  w  ocenie 

Odwołującego  uwzględnieniu  powinny  podlegać  przynajmniej  zarzuty  odnoszące  się  do 

konieczności  wezwania  Wykonawcy  D.  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających 

spełnienie  warunków  udziału  w  Postępowaniu.  Przede  wszystkim  wybrany  wykonawca 

winien  być  wezwany  do  uzupełnienia  własnego  oświadczenia  o  spełnianiu  warunku 

odnoszącego  się  do  sytuacji  ekonomicznej  z  uwagi  na  argumentacją  dotyczącą  braku 

możliwości  opierania  się  na  zdolnościach  ekonomicznych  innych  podmiotów.  Zamawiający 

powinie

n  też  wezwać  Wykonawcę  D.  do  złożenia  stosownych  dokumentów,  z  których 

wynikało będzie, że na moment złożenia oświadczenia o dysponowaniu zasobami podmiotu 

trzeciego,  wybrany  wykonawca  rzeczywiście  miał  podstawy  do  złożenia  takiego 

oświadczenia.  W  przypadku,  gdyby  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  dotyczącego  terminu 

wystawienia  oświadczenia  o  zobowiązaniu  do  oddania  zasobów,  wyłoniony  wykonawca 

winien być wezwany przynajmniej do złożenia oświadczenia wystawionego przez prawidłowo 

umocowanych przedstawicieli Podmiotu trzeciego. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania argumentując jak niżej. 

Udostępnienie sytuacji ekonomicznej 

Zamawiający podkreślił, że wbrew twierdzeniu odwołania Wykonawca D. – w oparciu 

o art.  22a  ust.  1  Pzp 

–  mógł  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału 

w 

Postępowaniu  polegać  na  zdolności  ekonomicznej  innego  podmiotu.  Rozwinięciem 

powyższej  normy  w  Postępowaniu  była  sekcja  III.1.2)  pkt  3.3.  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

dająca  wykonawcom  prawo  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu, 

o 

których  mowa  w  sekcji  III.1.2)  pkt  1  ogłoszenia,  tj.  również  dotyczących  ww. 

sytuacji ekonomicznej 

–  oświadczenie  o  rocznych  obrotach.  Korzystając  z  tego  ostatniego 

prawa  wykonawca  miał  jednak  przedstawić  Zamawiającemu  dokumenty  dowodzące, 

że realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  podmiotów 

udostępniających mu zasoby, w szczególności zobowiązań tych podmiotów do oddania mu 

do  dyspozycji  niezbędnych zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia. Równolegle należy 

zauważyć, że art. 22a ust. 2 Pzp wskazuje na otwarty katalog dowodów, które może złożyć 

wykonawca, który polega sytuacji innych podmiotów, a wymienione w nim zobowiązanie jest 

jedynie 

przykładowym środkiem dowodowym. 

Z racji tego, że nie sposób posługiwać się parametrami wiarygodności ekonomicznej 

podmiotu  trzeciego  bezpośrednio,  na  takiej  zasadzie  jak  np.  przy  udostępnianiu  personelu 

czy  sprzętu,  dlatego  kwestia  ta  wymagała  wypracowania  przez  orzecznictwo  odpowiednich 

rozwiązań.  O realnym  udostępnieniu zasobu  ekonomicznego można  mówić  w  sytuacji,  gdy 

za wykonawcą powołującym się na tą okoliczność stoi wiarygodność ekonomiczna podmiotu 

trzeciego,  rozumiana  zarówno  jako  zdolność  prowadzenia  interesów,  uznanie,  

renoma  i  uczestnictwo  w  obrocie  gospodarczym.  R

ealność  udostępnienia najpełniej  oddaje 

podwykonawstwo, udział podmiotu udostępniającego zasób w realizacji zamówienia. 

Wykonawca  D. 

przedstawił  odpowiednie,  formalnie  prawidłowo  sporządzone 

zobowiązanie  Podmiotu trzeciego  z  4  sierpnia 2017 r. W  zobowiązaniu tym  znajdowało  się 

wyraźne wskazanie, że udostępniający je podmiot zobowiązał się względem Wykonawcy D. 

do  oddania  mu  w  Postępowaniu  do  dyspozycji  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej 

potrzebnych  do  spełnienia  kryteriów  opisanych  w  pkt  III.1.2)  1.1.  ogłoszenia,  tj.  posiadania 

poziomu  obrotów  w  wysokości  co  najmniej  10  mln  zł  w  zakresie  produkcji  urządzeń 

elektronicznych.  Wraz 

ze  zobowiązaniem  Podmiot  trzeci  złożył  oświadczenie  o  posiadaniu 

poziomu obrotów wg wymogów przez III.1.2) pkt 1.1. ogłoszenia.  

Zamawiający podkreślił, że dokonał następnie oceny złożonych przez Wykonawcę D. 

dokumentów  i  doszedł  do  jednoznacznego  przekonania,  że  Podmiot  trzeci  w  sposób 

rzeczywisty udostępnił Wykonawcy D. swój potencjał ekonomiczny. Na taką ocenę wpłynęły: 

a)  analiza 

zobowiązania,  w  którym  składający  je  podmiot  w  sposób  precyzyjny 

określił m.in. zakres i cel udostępnianych zasobów/sytuacji ekonomicznej, 

b) 

udział Podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia jako podwykonawca, 

c) 

fakt,  że  Podmiot  trzeci  jest  spółką  zależną  od  Wykonawcy  D.  (w  której  posiada 

100% udziałów) – w oparciu o odpis z KRS Wykonawcy D., 

d) 

powszechna 

wiedza 

pracowników 

Zamawiającego 

(członków 

komisji) 

o 

zależnościach biznesowych między ww., tj. że Wykonawca D. jest spółką matką, 

a 

Podmiot  trzeci  jest  jego  spółką  produkcyjną,  renomie  Podmiotu  trzeciego 

i 

aktywnym uczestniczeniu w obrocie gospodarczym, również w zakresie produkcji 

urządzeń elektronicznych dla sektora energetycznego i telekomunikacyjnego. 

Zamawiający  podkreślił,  że  nie  miał  i  nie  ma  wątpliwości,  że  Wykonawca  D. 

rzeczywiście  pozyskał  możliwość  korzystania  z  sytuacji  ekonomicznej  Podmiotu  trzeciego 

oraz, że łącznie oba podmioty stanowią realną, funkcjonującą od kilkudziesięciu lat strukturę 

biznesową,  będącą  w  stanie  zrealizować  zamówienie.  Za  gołosłowne  należy  zatem  uznać 

wątpliwości  uzasadnienia  odwołania  co  do  rzetelności  Wykonawcy  D.,  jak  i  obawy 

Odwołującego  o  braku  ochrony  Zamawiającego  przed  ogłoszeniem  upadłości  wykonawcy 

w 

trakcie realizacji zamówienia. 

Udostępnienie osób 

Zamawiający  stwierdził,  że  dokonał  oceny  realności  udostępnienia  Wykonawcy  D. 

personelu  dla  potrzeb  realizacji  zamówienia  i  doszedł  do  tożsamej  konkluzji  jak  w  pkt  1 

powyżej. Oparł się tu o: 

a) 

treść  zobowiązania,  w  którym  składający  oświadczenia  oddawał  swoich 

pracowników do dyspozycji Wykonawcy D. na czas realizacji zamówienia, 

b) istnienie 

zależności/bliskich powiązań biznesowych pomiędzy tymi podmiotami, 

c)  realizowanie przez Podmiot trzeci 

zamówienia jako podwykonawca. 

Powyższe sprawia, że jako chybiony należy ocenić zarzut odwołania w tym zakresie. 

3.  Brak umocowania A. S. 

do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  toku  Postępowania  dokonał  –  z  uwzględnieniem  

art.  65  §  2  K.c.  –  wykładni  załączonego  do  oferty  Wykonawcy  D.  pełnomocnictwa  z  dnia 

3 sierpnia 2017 r. dla A. S.

. W dokumencie tym jest wyraźne umocowanie pełnomocnika do 

„reprezentowania 

D. 

w 

Postępowaniu”,  

jedynie w dalszej części dokumentu użyty jest zwrot „w tym do”, który należy rozumieć jako 

wskazanie  przykładowych  czynności,  do  których  upoważniony  jest  pełnomocnik. 

Dla Z

amawiającego  nie  było  wątpliwości,  że  pełnomocnik  Podmiotu  trzeciego  miał  i  ma 

prawo składać wszelkie oświadczenia (woli czy wiedzy) do uczestników Postępowania. 

Z

godnie z ustawową definicją zawartą w art. 60 K.c. oświadczeniem woli jest każde 

zachowanie  danej  osoby,  które  wyraża  wolę  tej  osoby  w  sposób  dostateczny.  Mając  to  na 

uwadze Zamawiający miał prawo uznać, że zarówno w ramach użytego w pełnomocnictwie 

zwrotu „reprezentowanie”, jak i zwrotu „składania oświadczeń” (a więc wszelkich, które mogą 

mieć  charakter  zaciągnięcia  zobowiązania)  mieściło  się  uprawnienie  pełnomocnika  do 

złożenia przedmiotowego zobowiązania. 

Powyższe  sprawia,  że  jako  chybiony  należy  ocenić  zarzut  odwołania  o  braku 

umocowania osoby, która podpisała się pod zobowiązaniem Podmiotu trzeciego z 4 sierpnia 

2017 r. 

Termin oddania zasobów 

Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  art.  25a  ust.  3  Pzp  przewidujący,  że  na  etapie 

składania  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  oświadczenie  podmiotu 

udostępniającego  wykonawcy  zasoby  lub  sytuację  ma  formę  JEDZ,  czyli  wstępnego 

oświadczenia. Takie oświadczenie/JEDZ Podmiot trzeci złożył 10 stycznia 2017 r. (a nie jak 

wskazuje odwołanie – 12 stycznia 2017 r.) i zostało ono dołączone do wniosku Wykonawcy 

D 

o  dopuszczenie  do  udziału  w  Postępowaniu.  Nie  istnieją  regulacje,  które  nakładałyby  na 

Zamawiającego  obowiązek  zażądania  od  Wykonawcy  D.  lub  Podmiotu  trzeciego  dalszych 

dokumentów 

potwierdzających 

lub 

uszczegóławiających 

tak 

złożone 

wstępne 

oświadczenie/JEDZ. 

Finalne  oświadczenie  dotyczące  udostępnienia  zasobów  złożone  zostało  jako 

załącznik  do  pisma  Wykonawcy  D.  z  4  sierpnia  2017r.,  stanowiącego  odpowiedź  na 

wezwanie  Zamawiającego  z  3  sierpnia  2017  r.  Stosownie  do  tego  wezwania,  jak  i  sekcji 

III.

1.1) pkt 6 ogłoszenia o zamówieniu oraz art. 26 ust. 1  Pzp, składane przez  wykonawcę, 

którego  oferta  zostanie  najwyżej  oceniona,  dokumenty  i  oświadczenia  potwierdzające 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia miały być 

aktualne na dzień ich złożenia. 

Skoro  zatem 

Zamawiający  uzyskał  merytorycznie  poprawne  oświadczenie  od 

Wykonawcy D.

, zgodne z wymogami wezwania, sekcji III.1.1) pkt 6 ogłoszenia o zamówieniu 

oraz  art.  26  ust.  1  Pzp

,  to  nie  miał  i  nie  ma  –  tak  jak  oczekuje  Odwołujący  –  prawa  lub 

obowiązku zażądania od Wykonawcy D. dokumentów potwierdzających spełnianie warunku 

udziału  w  Postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia  (w  zakresie  udostępnienia 

zasobów  przez  Podmiot  trzeci)  również  w  dacie  złożenia JEDZ przez  Podmiot  trzeci  (tj.  na 

10 stycznia 2017 r.). Z

obowiązanie Podmiotu trzeciego było złożone przez ten sam podmiot, 

który na etapie wniosku o dopuszczenie deklarował udostępnienie zasobów, tak więc przez 

to  zobowiązanie  Zamawiający  uzyskał  bieżące,  tj.  przed  wyborem  oferty,  potwierdzenie 

realności  udostępnienia  zasobów  dla  Wykonawcy  D.,  co  z  kolei  pozwalało  uznać,  że  ten 

ostatni  spełnił  wszelkie  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  jak  i  brak  było  podstaw  do  jego 

wykluczenia. 

Czynienie  przez 

Odwołującego  zarzutu  z  powodu  nieaktualności  ww.  zobowiązania 

jest,  po  pierwsze, 

spóźnione,  bowiem  winno  być  ewentualnie  podniesione  na  etapie  oceny 

wniosków o dopuszczenie do udziału, a po drugie na obecnym etapie jest gołosłowne i zdaje 

się  być  nadużywane  przez  Odwołującego,  tym  bardziej  jako  twierdzenia  o  wprowadzeniu 

Zamawiającego  w  błąd  w  tym  zakresie.  Gdyby  jednak  uznać,  za  Odwołującym,  że 

dokumenty  potwierdzające  udostępnienie  winny  być  złożone  przez  Wykonawcę  D.  również 

na  dzień  złożenia  JEDZ  przez  Podmiot  trzeci  (tj.  na  10  stycznia  2017  r.),  to  taki  brak  lub 

niewykazanie  spełniania  warunku  udziałów  w  postępowaniu  może  być  sanowany  w  trybie 

art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6  Pzp, co 

z kolei całkowicie czyni bezzasadnymi zarzuty 

odwołania o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd. 

5.  Brak wezwania D. 

sp. z o.o. do uzupełnienia złożonych dokumentów 

Skoro, 

jak  wykazano  wyżej,  Zamawiający  był  i  jest  przekonany  o  realności 

udostępnienia zasobów Wykonawcy D. i przedstawił on wszelkie oświadczenia i dokumenty 

zgodnie  z  aktualną  bieżącą  sytuacją  faktyczną  i  obowiązującymi  regulacjami  prawnymi,  to 

brak było podstaw do wzywania Wykonawcy D. do ich uzupełniania. 

Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili: 

1.  w

ykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  

A. sp. z o.o. z 

siedzibą w W., E. sp. z o.o. 3. P. sp. k. z siedzibą w E. – po stronie 

Odw

ołującego 

2.  Wykonawca D. 

– po stronie Zamawiającego. 

Izba,  wobec  spełniania  przez  wykonawców  zgłaszających  przystąpienia  warunków 

określonych  w  art.  185  ust.  2  Pzp,  postanowiła  o  ich  dopuszczeniu  do  udziału  w 

Postępowaniu odwoławczym zgodnie z oświadczeniami zawartymi w przystąpieniach. 

W  zgłoszonym  przystąpieniu  Wykonawca  D.  (dalej  również  „Przystępujący”) 

przedstawił następującą argumentację uzasadniającą oddalenie odwołania. 

Udostępnienie sytuacji ekonomicznej 

Przystępujący  podkreślił,  że  w  sposób  wymagany  przez  Zamawiającego  spełnił 

wymóg  pkt  lll.1.2  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Prowadzona  w  tym  zakresie  polemika 

Odwołującego jest jego subiektywną oceną zaprezentowanych w postępowaniu dokumentów 

i  nie  osadza  się  w realiach  prawnych  Pzp.  Ustawodawca  w  art.  22  a  ust.  1  Pzp  nie  bez 

powodu  zaznaczył,  że wykonawca  może  polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu,  potencjale 

technicznym,  osobach 

zdolnych  do  wykonania  zamówienia,  zdolnościach  finansowych  lub 

ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi 

stosunków.  Istotne  jest  zatem,  aby  zobowiązanie  pozwalało  zidentyfikować  łączący 

wykonawcę z podmiotem trzecim  stosunek  prawny,  i  aby  realne  wsparcie w  obranej formie 

odpowiadało charakterowi przedmiotowego zamówienia. Ponadto, na możliwość w zakresie 

korzystania z 

potencjału ekonomicznego i finansowego podmiotów trzecich przez wybranego 

wykonawcę zezwolił sam Zamawiający sankcjonując takie prawo w pkt lll.1.2)3.3 ogłoszenia 

o zamówieniu. Tym samym korzystanie przez Wykonawcę D. z potencjału ekonomicznego i 

finansowego nie jest przez Pzp zabronione i zostało dopuszczone przez Zamawiającego. 

Zamawiający  w  sposób  poprawny  zweryfikował  i  upewnił  się,  że  Wykonawca  D. 

będzie  mógł  realnie  dysponować  wszelkimi  wskazanymi  przez  niego  zasobami  Podmiotu 

trzeciego  przez  cały  czas  wykonywania  zamówienia,  gdyż  ma  i  będzie  miał  do  nich 

rzeczywisty dostęp. 

Przystępujący stwierdził, że Odwołujący błędnie interpretuje pkt lll.1.2)1.1 ogłoszenia 

o 

zamówieniu.  W  zarzutach  odwołania  (str.  5)  Odwołujący  podaje,  że  „[…]wykonawcy 

zobowiązani  byli  złożyć  oświadczenie  własne  o  obrotach  w  zakresie  produkcji  urządzeń 

elektronicznych[…]”,  co  może  sugerować,  że  w  tym  zakresie  nie  jest  dozwolone 

posługiwanie się zasobami podmiotu trzeciego. Z postanowienia pkt III.1.2)1.1. ogłoszenia o 

zamówieniu nie można jednak tak wnioskować. Co więcej, w treści pkt III.1.2)3.3. ogłoszenia 

Zamawiający  wyraźnie  zezwolił  na  możliwość  korzystania  przez  wykonawcę  w  zakresie 

spełnienia warunków, o których mowa w pkt lll.1.2)1.1. ogłoszenia o zamówieniu, z zasobów 

i potencjału podmiotu trzeciego. 

Nie znajdowały też pokrycia w ustalonych faktach i dowodach zarzuty Odwołującego, 

jakoby 

udostępnienie  w  tej  konkretnej  sytuacji  zasobów  ekonomicznych  i  finansowych 

Wykonawcy  D.  nie  uchroni  Zam

awiającego m.in. „[…]przed  ryzykiem  upadłości  wykonawcy 

w 

trakcie realizacji zamówienia a tym samym może to prowadzić do finansowania z budżetu 

państwa słabych ekonomicznie podmiotów,  które nie radzą sobie na rynku[…]”. Trzeba też 

mieć  na  uwadze,  że  ustawodawca  wprowadzając  w  art.  22a  ust.  5  Pzp  solidarną 

odpowiedzialność  podmiotu  który  zobowiązał  się  do  udostępnienia  zasobów  za  szkodę 

zamawiającego  powstałą  wskutek  nieudostępnienia  tych  zasobów,  chyba  że  za 

nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy, stworzył dodatkowe gwarancje w sposób istotny 

zwiększające wiarygodność składanych oświadczeń w tym zakresie.  

Niezależnie od powyższego Wykonawca D. wskazał na dodatkowe aspekty związane 

z  treścią  pkt  III.1.2)  1.1  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Wymagany  przez  Zamawiającego  obrót 

milionów  złotych  uzyskany  w  zakresie  produkcji  urządzeń  elektronicznych  związany  jest 

wyłącznie z udowodnieniem przez wybranego wykonawcę realnych zdolności produkcyjnych 

dla  realizowanego  w  przyszłości  ewentualnie  uzyskanego  zamówienia  w  takich rozmiarach 

jak  planuje  Zamawiający.  Wiarygodność  ekonomiczna  wykonawcy  który  ma  w  przyszłości 

realizować przyznane zamówienie potwierdzana jest wyłącznie o przesłanki wskazane w pkt 

III.1.2  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Ponadto,  jeżeli  Odwołujący  uznał,  że  treść  pkt  lll.1.2)  1.1. 

w z

wiązku  z  pkt  lll.1.3)  3  ogłoszenia  pozostaje  w  oczywistej  kolizji  z  przepisami  Pzp,  to 

winien 

– korzystając z przysługujących mu środków ochrony prawnej – podnieść taki zarzut 

zdecydowanie  wcześniej.  Tym  samym  w  chwili  obecnej  (składanie  przedmiotowego 

odwołania)  zarzut  naruszenia  prawa  w  powyższym  zakresie  przez  Zamawiającego  (pkt 

lll.1.2)  1.1  w  zw.  z  pkt  III.1.2) 

3.3  ogłoszenia)  i  art.  art.  22a  ust.  1  Pzp  nie  może  być 

uwzględniony, gdyż jest sprekludowany. 

Udostępnienie osób 

Chybiony  i  nieudowodniony  jest  zarzut  Odwołującego,  że  Wykonawca  D.  nie  ma 

realnych  możliwości  dysponowania  kwalifikacjami  i  zasobami  ludzkimi  Podmiotu  trzeciego, 

w tym  konkretnym  przypadku,  swojego  podwykonawcy. 

Żaden  przepis  Pzp,  ani  też 

wymagania Zamawi

ającego zawarte w pkt lll.1.3)1.4 ogłoszenia o zamówieniu nie wskazują, 

że  spełnienie  ustawowego  wymogu  realnego  charakteru  dysponowania  kwalifikacjami 

i zasobami  ludzkimi  pod

miotu, na którego zasobach wykonawca polega, uznane zostaje za 

skuteczne  i  prawid

łowe,  tylko  wtedy  gdy  między  Wykonawcą  D.  a  daną  osobą  (tutaj  – 

i

nżynierem Podmiotu trzeciego, na którego zasobach Przystępujący polega, a jednocześnie 

podwykonawcy) zawarta będzie umowa o pracę. Tak więc nie charakter prawny umowy a jej 

treść  decydować  będzie  o  realnym  dysponowaniu  kwalifikacjami  i  zasobami  ludzkimi 

podmiotu, na którego zasobach polega wykonawca.  

Ponadto,  t

reść  zobowiązania  w  żaden  sposób  nie  wyklucza  tego,  że  na  czas 

wykonywania  uzyskanego  zamówienia  Wykonawca  D.  może  (według  swojego  uznania) 

zawrzeć  z  inżynierem  udostępnianym  przez  Podmiot  trzeci,  umowę  o  pracę.  Przepisy  K.p. 

nie 

zabraniają  ewentualnego  pozostawania  danej  osoby  w  dwóch  stosunkach  pracy  z 

różnymi  pracodawcami,  nie  można  więc  wykluczyć  (co  stara  się  czynić  bezprawnie 

Odwołujący), że taka sytuacja będzie miała miejsce w tej sprawie. 

3.  Brak umocowania A. S. 

do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego 

Odwołujący  w  sposób  całkowicie  dowolny  dokonał  wykładni  treści  załączonego  do 

oferty  Wykonawcy  D. 

pełnomocnictwa  z  3  sierpnia  2017  r.  W  zarzutach  odwołania 

Odwołujący bezzasadnie wywiódł kategoryczne stwierdzenie, jakoby mocodawca upoważnił 

A. S. 

do  składania  oświadczeń  woli  w  Postępowaniu  tylko  wobec  Zamawiającego.  Takie 

stwierdzenie Odwołującego nie polega na prawdzie i jest oczywiście nieuprawnione. W treści 

przedmiotowego  pełnomocnictwa  znajduje  się  wyraźne  umocowanie  do  reprezentowania 

Podmiotu  trzeciego  w  Postępowaniu,  czyli  tak  wobec jej  uczestnika  – Wykonawcy  D.,  jak  i 

ewentualnie  wobec  jego  organizatora, 

czyli  Zamawiającego,  w  sytuacji  gdy  zajdzie  taka 

potrzeba. Dokonując wykładni oświadczenia woli mocodawcy i treści pełnomocnictwa należy 

opierać  się  nie  tylko  na  jego  dosłownym  brzmieniu,  ale  trzeba  również  odnieść  się  do 

rzeczywistej  woli  st

ron,  ich  zamiarów  towarzyszących  udzielenia  takiego  pełnomocnictwa  i 

innych 

istotnych okoliczności sprawy (art. 65 § 2 K.c.). 

Przystępujący  zwrócił  uwagę  na  tzw.  kombinowaną  metodę  wykładni  oświadczeń 

woli. Wspomniana metoda wykładni opiera się na założeniu, że najistotniejsze znaczenie ma 

rzeczywista wola stron, a dopiero, jeżeli nie sposób jej ustalić, bada się obiektywnie przyjęte 

znaczenie  danego  oświadczenia.  Decydujący  przy  tym  jest  stan  z  chwili  złożenia 

oświadczenia.  W  przypadku  oświadczenia  woli  ujętego  w  formie  pisemnej,  to  sens  tego 

oświadczenia  ustala  się,  przyjmując  za  podstawę  wykładni  przede  wszystkim  tekst 

dokumentu,  w  którym  te  oświadczenie  zostało  zawarte.  Podstawowe  znaczenie  mają 

językowe  reguły  znaczeniowe.  Znaczenie  poszczególnych  wyrażeń  odczytuje  się  z 

uwzględnieniem kontekstu okoliczności sprawy, w jakich oświadczenie woli zostało złożone. 

Tekst  dokumentu nie stanowi  wyłącznej  podstawy  wykładni  ujętych w  nim  oświadczeń  woli 

składanych indywidualnie oznaczonym osobom. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  przedmiotowej  sprawy,  oczywistym  jest, 

że mocodawca  (Podmiot  trzeci)  udzielił  pełnomocnictwa  członkowi  swojego  zarządu  tylko 

i 

wyłącznie  po  to,  aby  osoba  ta  w  jego  imieniu  złożyła  wobec  Wykonawcy  D.  wymagane 

art. 22a  ust.  2  Pzp 

zobowiązanie,  jak  też  inne  wymagane  treścią  ogłoszenia  o  zamówieniu 

oświadczania i aby oświadczenia te i zobowiązania zostały zaprezentowane Zamawiającemu 

wraz  z  ofertą  przetargową.  Taki  był  cel  oraz  kontekst  oświadczeń  woli  Podmiotu  trzeciego 

reprezentow

anego  przez  pełnomocnika,  kierowanych  do  D.  Sp.  z  o.o.  i  adresowanych  do 

Zamawiającego.  Wszelkie  ewentualne  przeciwne  twierdzenia  Odwołującego  są  chybione  i 

nie powinny być brane pod uwagę w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy. 

Nie  można  też  uznać  za  poprawne  twierdzenie  Odwołującego,  że  udostępnienie 

zasobów stanowi zaciągnięcie zobowiązania. Zobowiązanie złożone w trybie art. 22a ust. 2 

Pzp  jest  jedynie  deklaracją  i  obietnicą  określonego  zachowania,  co  nie  oznacza,  że  takie 

zobowiązanie, tj. o deklaratoryjnym i informacyjnym charakterze, nie powinno być oceniane 

kompleksowo  pod  względem  jego  wiarygodności,  realności  i  przydatności  dla  wykazania 

celu, dla którego jest przedkładane. 

Przenosząc  poczynione  powyżej  uwagi  i  rozważania  do  stanu  faktycznego  sprawy, 

uznać  bezwzględnie  należy,  że  ze  względu  na  treść  pełnomocnictwa  z  3  sierpnia  2017  r. 

i 

wynikającą z niej informację co do osoby wystawiającej zobowiązanie z 4 sierpnia 2017 r. 

Wykonawca  D. 

udowodnił  w  sposób  wystarczający,  że  będzie  dysponować  potencjałem 

P

odmiotu trzeciego. Tym samym uznać należy, że A. S. jest osobą uprawnioną i właściwą do 

wystawienia  zobowiązania.  Nie  można  zgodzić  się  z  wykładnią  treści  pełnomocnictwa 

dokonaną  przez  Odwołującego,  jakoby  osoba  podpisująca  zobowiązanie  była  do  tej 

czynności  nienależycie  umocowania.  Nie  jest  to  równoznaczne  z  nieudowodnieniem 

dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.  

Termin oddania zasobów 

W 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  w  pkt  Ill.1.1)  3,  Zamawiający  wyraźnie  wskazał 

złożenia  jakich  dokumentów  i  oświadczeń  wymaga  od  każdego  wykonawcy  wraz  z 

wnioski

em  o  dopuszczenie  do  udziału  w  Postępowaniu.  Żadne  z  tych  wymagań  nie 

nakazyw

ało  aby  wraz  z  dokumentem  „JEDZ”  wykonawca  składał  odrębne  indywidualne 

oświadczenie swoje albo podmiotu, na którego zasobach polega, o treści zgodnej z art.22a 

ust.  2  Pzp.  Tym  samym  zgodnie  z  przepisami  Pzp, 

jak  i  treścią  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

Wykonawca  D. 

w  sposób  zgodny  z  prawem  i  skuteczny  złożył  wniosek o dopuszczenie do 

udziału  w  Postępowaniu  przez  m.in.  wypełnienie  pkt  C  str.  5  JEDZ  i  został  dopuszczony 

ważnie  i  skutecznie  do  udziału  w  Postępowaniu.  Wykonawca  D.  podniósł  ponadto,  że 

ewentualny  zarzut  Odwołującego  co  do  nieprawidłowego  wypełnia  przez  niego  JEDZ  albo 

ewentualnego niezłożenia wraz z tym dokumentem dodatkowych oświadczeń np. zgodnych 

z art. 22a ust. 2 Pzp

, na obecnym etapie sprawy jest spóźniony i tym samym nie może być 

jako zarzut sprekludowany skutecznie podnoszony przez Odwołującego. 

5.  Brak wezwania Wykonawcy D. 

do uzupełnienia złożonych dokumentów 

Mając powyższe na względzie, nie można uznać za skuteczny zarzut Odwołującego 

jakoby  Zamawiający  naruszył  przepisy  Pzp  rzez  zaniechanie  wezwania  wybranego 

wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  i  oświadczeń  złożonych  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  gdyż  zobowiązanie  Podmiotu  trzeciego  do  oddania  zasobów  na  potrzeby 

realizacji  zamówienia  jest  właściwe,  zgodne  z  przepisami  Pzp,  wymaganiami 

Zamawiającego  i  w  sposób  odpowiedni  udowadnia  oraz  potwierdza  faktyczne  i  realne 

dysponowanie  przez 

Przystępującego  tymi  zasobami.  Wykonawca  D.  podkreślił,  że  w 

sposób  wymagany  prawem  oraz  ogłoszeniem  o  zamówieniu  złożył  Zamawiającemu  w 

odpowiednim 

terminie,  

formie  i  treści  wszystkie  dokumenty,  oświadczenia  oraz  zobowiązania  swoje  

i  Podmiotu  trzeciego  i 

że  będzie  tymi  zasobami  faktycznie  i  realnie  dysponował  w  celu 

realizacji zamówienia. 

Na  rozprawie  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  podtrzymali 

p

rzedstawioną powyżej argumentację. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy D. zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na 

odwołanie  i  zgłoszonym  przystąpieniu,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesie

nia odwołania. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

wniosku 

Przystępującego  o  dopuszczenie  do  udziału  w  Postępowaniu,  SIWZ, 

oferty 

ostatecznej 

Przystępującego, 

zawiadomienia 

o 

wynikach 

Postępowania, 

wezwania 

Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, dokumentów przedstawionych przez 

Przystępującego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  i  zawiadomienia  o  wyborze  oferty 

Przystępującego  uznając,  że przedstawiony  powyżej  stan  faktyczny  nie  budzi  wątpliwości  i 

nie wymaga odrębnego, dodatkowego omówienia. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołanie należało oddalić. 

Udostępnienie sytuacji ekonomicznej 

Punktem  wyjścia  do  dalszych  rozważań  należy  uczynić  stwierdzenie,  że  możliwość 

posługiwania  się  przez  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  potencjałem 

ekonomicznym podmiotu trzeciego, w celu wykazania spełniania odnoszącego się do niego 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  nie  tylko  została  przewidziana  ad  casum  przez 

Zamawiającego,  ale  znajduje  swoje  umocowanie  w  przepisach  Pzp  (zob.  art.  22a  ust.  1 

Pzp).  W  konsekwencji 

nie  było  uprawnione  stanowisko  Odwołującego,  że  co  do  zasady 

udostępnienie takiego potencjału nie jest możliwe. 

W  kwestii  realności  udostępnienia  zasobów  ekonomicznych  podkreślenia  wymaga, 

że jest to zagadnienie problematyczne.  Jest tak przede wszystkim  dlatego,  że  zasoby  tego 

rodzaju 

nie 

mają, 

w 

odróżnieniu 

chociażby 

od 

potencjału 

technicznego, 

materialnego 

charakteru.  Co  więcej,  nie  można  ich  przekazać  w  formie  konsultacji, 

doradztwa,  czy  gen

eralnie  szeroko  rozumianego  wsparcia  merytorycznego,  ponieważ  są 

ściśle  związane  z  podmiotem,  który  nim  dysponuje.  Niemniej  jednak,  skoro  –  jak 

wspomniano 

–  ustawodawca zdecydował  się na  dopuszczenie możliwości  posługiwania się 

nimi przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, to rola Izby, w przypadku 

kwestionowania możliwości posługiwania się takim potencjałem, sprowadza się de facto do 

udzielenia  odpowiedzi  na  pytanie  o  realność  udostępnienia  takiego  zasobu.  Ad  casum, 

skład orzekający  uznał,  że  udział  Podmiotu  trzeciego  w  charakterze  podwykonawcy 

zamówienia  stanowi  o  realności  udostępnienia  Wykonawcy  D.  potencjału  ekonomicznego, 

ponieważ  za  Przystępującym  stać  będzie  wiarygodność  ekonomiczna  innego  podmiotu, 

który będzie  bezpośrednio  uczestniczył  w  realizacji  zamówienia.  Okoliczność  ta,  w 

połączeniu  z  przewidzianą  w  przepisie  art.  22a  ust.  5  Pzp  solidarną  odpowiedzialnością 

Podmiotu trzeciego  za 

zawinione  nieudostępnienie  zasobów  stanowi,  w  ocenie  Izby, 

wystarczającą gwarancję powierzenia wykonania zamówienia rzetelnemu wykonawcy. 

Udostępnienie osób 

Skład orzekający uznał, że kwestionowanie realności udostępnienia Przystępującemu 

pracowników  Podmiotu  trzeciego  tylko  na  tej  podstawie,  że  są  oni  związani  z  podmiotem 

udostępniającym zasoby stosunkiem pracy nie było uprawnione. Odwołujący konsekwentnie 

pomijał  bowiem  istotną,  w  przekonaniu  Izby,  okoliczność,  że  Podmiot  trzeci  będzie 

podwykonawcą  zamówienia  publicznego,  a  zatem  udostępniani  pracownicy  będą 

bezpośrednio zaangażowani w realizację zamówienia. 

3.  Brak umocowania A. S. 

do zaciągnięcia zobowiązania w imieniu Podmiotu trzeciego 

Izba  uznała,  że  Odwołujący  zinterpretował  zakres  spornego  pełnomocnictwa 

niewłaściwie. Bezspornie obejmuje ono uprawnienie do reprezentowania Podmiotu trzeciego 

w 

Postępowaniu. Z powyższego, w ocenie składu orzekającego, wynika, że pełnomocnik był 

up

rawniony  nie  tylko  do  wykonywania  określonych  w  dalszej  części  pełnomocnictwa 

czynności, który to katalog uznany został za przykładowy (o czym świadczy poprzedzające 

go 

sformułowanie  „w  tym  do:”),  ale  do  podejmowania  wszelkich  czynności  związanych  z 

udziałem  Podmiotu  trzeciego  w  Postępowaniu.  Uzasadniony  jest  zatem  wniosek,  że 

pełnomocnik  może  działać  w  imieniu  Podmiotu  trzeciego  zarówno  w  relacjach  z 

Zamawiającym,  

jak  i 

Wykonawcą  D.,  o  ile  podejmowane  przez  niego  czynności  mają  związek 

z 

Postępowaniem,  a  tak  jest  w  przypadku  złożenia  zobowiązania  do  oddania  zasobów  na 

potrzeby ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Termin oddania zasobów 

Izba  uznała,  że  wskazana  na  zobowiązaniu  data,  mająca  rzekomo  stanowić 

najwcześniejszy  termin  oddania  Przystępującemu  zasobów  nie  ma  przesądzającego 

znaczenia  dla  uznania,  że  Wykonawca  D.  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału 

w 

Postępowaniu.  Jest  tak  dlatego,  że  Przystępujący  składając  JEDZ  oświadczył  w  nim 

expressis  verbis

,  że  polega  na  zasobach  innego  podmiotu  w  celu  wykazania  wspomnianej 

okoliczności i załączył JEDZ dla Podmiotu trzeciego. W konsekwencji już w dacie składania 

JEDZ Zamawiający, po pierwsze, uzyskał wstępne – jak stanowi przepis art. 25a ust. 1 Pzp – 

potwierdzeni

e,  że  Przystępujący  spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu  oraz,  po  drugie, 

że w  celu  wykazania  spełniania  warunków  polegać  będzie  na  zasobach  innego  podmiotu. 

W 

ocenie składu  orzekającego  złożone później  zobowiązanie Podmiotu  trzeciego stanowiło 

potwierdzenie oświadczenia wynikającego z JEDZ Wykonawcy D., a nadto było aktualne na 

dzień złożenia, zgodnie z Sekcją III pkt III.1.1) ppkt 6 ogłoszenia o zamówieniu. 

5.  Brak wezwania D. sp. z o.o. do 

uzupełnienia złożonych dokumentów  

W  warunkach  przesądzenia  przez  Izbę,  że  przedstawione  przez  Wykonawcę  D. 

dokumenty są prawidłowe przedmiotowy zarzut uznany zostać musiał za bezpodstawny. 

Ponadto,  w  konsekwencji  ustalenia,  że  nie  było  podstaw  do  kwestionowania 

dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego,  związane  z  nimi  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, także nie mogły się ostać. 

Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie  do  jego  wyniku,  na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  w oparciu  o  przepisy 

§ 5  ust.  3  pkt  1  w  zw.  z  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

15 marca  2010 r.  w  sprawie  wyso

kości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów 

kosztów 

w postępowaniu 

odwoławczym 

i sposobu 

ich 

rozliczania 

(Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….