Sygn. akt: KIO 176/17
WYROK
z dnia 8 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
7 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 stycznia 2017 r. przez wykonawcę
Apator Rector Sp. z o. o., ul. Dąbrowskiego 69; 65-021 Zielona Góra w postępowaniu
prowadzonym przez
Dolnośląski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we Wrocławiu
al. Jana Matejki 5; 50-333 Wrocław
przy udziale wykonawcy
MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Apator Rector Sp. z o. o., ul. Dąbrowskiego 69;
65-021 Zielona Góra i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Apator Rector Sp. z o. o., ul. Dąbrowskiego 69; 65-021 Zielona Góra tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 176/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Aktualizacja wojewódzkiej bazy danych ewidencji wód, urządzeń
melioracji wodnych oraz zmeliorowanych gruntów wraz z wprowadzeniem danych do
nowego oprogramowania GIS"
- Znak sprawy: W-AM.3520.1.2016, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2016/S 146-264820 z 30.07.2016 r., przez Dolnośląski Zarząd Melioracji
i Urządzeń Wodnych we Wrocławiu al. Jana Matejki 5; 50-333 Wrocław zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 17.01.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100Tarnów zwanej dalej: „MGGP
S.A.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Apator
Rector Sp. z o. o., ul. Dąbrowskiego 69; 65-021 Zielona Góra zwanej dalej: „Apator Rector
Sp. z o. o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 27.01.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Apator Rector Sp. z o. o.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 17.01.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 27.01.2017 r. (e-mailem). Zaskarżył następujące czynności Zamawiającego:
1. wyboru we wskazanym postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez
MGGP S.A. co jest wynikiem błędnego uznania przez Zamawiającego, że wybrana oferta nie
zawiera rażąco niskiej
2. uwzględnienia przez Zamawiającego złożonych przez MGGP S.A. wyjaśnień w zakresie
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty
3. nieodrzucenia oferty MGGP S.A. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę
4. niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie:
• Art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez przyjęcie, że
złożone przez MGGP S.A. wyjaśnienia są prawidłowe i uzasadniają przyjęcie, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska
• Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako oferty
najkorzystniejszej podczas gdy Zamawiający winien ofertę odrzucić jako zawierającą rażąco
niską cenę.
• Art. 91 ust 1 Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej poprzez
Odwołującego
• Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP S.A., pomimo że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
• Art. 7 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. Powtórzenia czynności polegających na ponownym badaniu ofert, odrzucenia oferty
MGGP S.A. jako stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji alternatywnie zawierającej rażąco
niską cenę
2. Dokonanie wyboru oferty składającego odwołanie, jako oferty najkorzystniejszej.
3. Nakazanie Zamawiającemu prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
4. Zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów
zastępstwa prawnego według spisu kosztów przedstawionego na rozprawie
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”
zawarł w sposób szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wskazał, jakiemu celowi służyć
ma prowadzone przez niego postępowanie. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny,
a także głównym celem Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Powyższa zasada jest jedną z podstawowych zasad w postępowaniu zamówieniowym i jako
taka musi być respektowana w pełnym zakresie, począwszy od etapu przygotowania
zamówienia, przez procedurę, aż po wybór oferty najkorzystniejszej. Oznacza ona
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez preferowania
jednych i dyskryminowania innych wykonawców ze względu na ich właściwości.
Przestrzeganie tej zasady polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców
znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, a nierówne traktowanie wykonawców
przejawia się przede wszystkim w odmiennej ocenie tych samych faktów lub w wyciąganiu
różnych następstw z takich samych okoliczności (tak też w wyroku KIO sygn. akt: KIO
589/13).Tymczasem
w
prowadzonym
postępowaniu
Zamawiający
nie
zachował
podstawowych zasad obowiązujących w jego przeprowadzeniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z ort. 91 ust 1 i art. 90 ust 3 i ort. 7 Pzp
poprzez przyjęcie, że złożone przez MGGP S.A. wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
oferty są prawdziwe; i dokonanie wyboru oferty z rażąco niską ceną zamiast jej odrzucenia
wybór oferty z rażąco niską ceną.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez MGGP S.A.,
której cena wynosząca 1574 400,00 zł brutto, jest w ocenie Odwołującego ceną rażąco niską
w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia opisanego przez Zamawiającego
w udostępnionej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Cena oferty MGGP S.A. wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej jest
również ceną niewiarygodnie niską, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
realizacji niniejszego zamówienia czego uzasadnienie przedstawiamy poniżej.
Zamawiający ogłosił, że na realizację niniejszego zamówienia zamierza przeznaczyć
kwotę 7 275 450,00 zł brutto.
W tej sytuacji zgodnie ze stanowiskiem orzeczniczym Zamawiający powinien wezwać
MGGP S.A. do przedstawienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a po ich
przedstawieniu wyjaśnienia te ocenić niezwykle starannie, analizując realność zawartych
w nich treści, uważając przy tym, czy nie zawierają one podstaw do uznania, ze złożona
oferta zawiera także naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W wyroku sygn. akt KIO 263/16 KIO stwierdziła co następuje:
„1. Obowiązkiem zamawiającego jest przeprowadzenie procedury wyjaśniającej - gdy
zachodzą do tego ustawowe przesłanki - w sposób rzetelny. Obowiązek ten wpisuje się
w podstawową zasadę z art. 7 ust 1 p.z.p., w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo, zgodnie z art. 7 ust 3 p.z.p., zamówienie
udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Również z tego przepisu
można wyprowadzić obowiązek należytej weryfikacji wyjaśnień wykonawcy, co do
zaoferowanej ceny. Przeprowadzenie procedury z art. 90 ust. 1 p.z.p. w sposób
powierzchowny, poprzestanie na ogólnym wezwaniu i "zadowolenie się" ogólnymi
wyjaśnieniami wykonawcy, narusza prawa innych wykonawców, którzy mogą oczekiwać od
zamawiającego, jako gospodarza postępowania, takiego prowadzenia postępowania, które
daje rzeczowe podstawy do uznania, że wezwany wykonawca złożył wyjaśnienia
rozwiewające faktycznie wątpliwości, co do zaoferowanej ceny, jak również, że swoimi
wyjaśnieniami wypełnił obowiązek nałożony przepisem art. 90 ust 2 p.z.p. Zgodnie z tym
przepisem, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
2. Wykonawca może być przekonany, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jeżeli
jednak nie udowodni tego, stosownie do art. 90 ust 2 p.z.p., nie przedstawi w sposób
rzeczowy, co pozwoliło mu w tym postępowaniu na zaoferowanie takiej ceny, i nie da
w konsekwencji zamawiającemu, możliwości obiektywnej weryfikacji rzetelności swoich
kalkulacji - to przekonanie, co do realności ceny, pozostanie tylko i wyłącznie własnym,
wewnętrznym przekonaniem tego wykonawcy. Reguły przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w trybie art. 90 p.z.p. są proste - wykonawca ma obowiązek wykazania, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
3. Jeżeli więc w danej sprawie stosowany jest tryb z art. 90 ust. 1 p.z.p., to nie może
on przebiegać w sposób powierzchowny - gdyż może to prowadzić do iluzoryczności samej
instytucji i obowiązku udowadniania realności zaoferowanej ceny, jak również do naruszenia
zasad równego traktowania i zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Nie jest to
też sposób procedowania, który oddawałby istotę i cel obowiązku badania ceny, gdy
zachodzi podejrzenie jej rażącego zaniżenia. Nie sposób więc uznawać; że oferta, co do
której nie dokonano rzetelnej weryfikacji z uwagi na podejrzenie rażąco niskiej ceny, może
być ofertą wybraną zgodnie z przepisami ustawy.
4. Instytucja wyjaśnień z art. 90 ust 1 p.z.p. nie może być wykorzystywana do tego; by
prowadzić wyjaśnienia, aż do skutku, aż wykonawca zdoła usprawiedliwić swoją cenę, nie
powinna też służyć umożliwieniu składania zupełnie nowych wyjaśnień, które nie znajdują
punktu wspólnego z tym, co wykonawca podał pierwotnie."
Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że oferta MGGP5.A. nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Co prawda wyjaśnienia złożone przez MGGP S.A. w trakcie
trwania postępowania zostały utajnione ze względu na tajemnice przedsiębiorstwa, jednak
Odwołujący - biorąc pod uwagę analizę potrzeb Zamawiającego, a co za tym idzie
zdefiniowane potrzeby koszty w zakresie realizacji zamówienia sporządził sam analizę oferty
MGGP S.A.
Cena oferty MGGP S.A. uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza jest
niższa od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego
zamówienia o 78,4%. Zakładając więc, że Zamawiający dokonał wstępnej weryfikacji
możliwych kosztów dla tego typu projektów i na tej podstawie przygotował budżet, tak
znacząca różnica w wycenie wskazuje na to, że wykonanie tego zadania w cenie
zaproponowanej przez MGGP S. A. nie jest możliwe w terminie bez znacznych ograniczeń
jakościowych co będzie skutkowało wymiernym zagrożeniem dla Zamawiającego w postaci
opóźnień lub produktu o nieakceptowanej jakości.
W stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu wynoszącej 4 189 902,43 zł brutto, cena oferty MGGP S.A. wybranej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu jest niższa o 62,4%.
Ceny ofert złożonych przez kolejnych oferentów z najkorzystniejszymi cenami ofert,
która przedstawia się następująco:
LP.
NUMER OFERTY
OFERENT
CENA OFERTY BRUTTO
Oferta nr 17 Apator Rector Sp. z o.o.
3 031 500,00 zł
Oferta nr 9
Konsorcium: Warszawskie Przedsiębiorstwo Geodezyjne SA
(Lider), Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno- Kartograficzne w Krakowie Sp. z o.o. 3 345
600,00 zł
Oferta nr 15 GEOMAR S.A.
3 402 280,37 zł
Oferta nr 5
Konsorcjum:
Okręgowe
Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-
Kartograficzne Sp. z o.o. w Olsztynie (Lider), Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe "GEPOL" Sp. z o.o.
3 444 000,00 zł
Oferta nr 13 Asseco Poland S.A. 3 616 200,00 zł
jak również ceny pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu wskazują,
ż
e cena oferty M6GP SA wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza znacząco
odbiega od cen rynkowych wykonania niniejszego zamówienia.
Przyjmując średnią arytmetyczną cen ofert przedstawionych powyżej, które można
przyjąć jako rynkowe ceny realizacji niniejszego zamówienia, a która wynosi 3 364 316,00 zł
brutto należy stwierdzić, że oferta MGGP S.A. wybrana przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza jest niższa o 53,2%.
Jest to ewidentne potwierdzenie faktu, iż jedna z 18 złożonych ofert, jest ofertą
przygotowaną w oparciu o nierealne koszty i jej przyjęcie oraz zlecenie realizacji dla firmy
MGGP będzie skutkowało potencjalnym zagrożeniem dla realizacji zadania.
Warto zaznaczyć, że kolejne 5 ofert z najkorzystniejszą ceną odbiegają od siebie
maksymalnie o 16,7 % (najtańsza versus najdroższa) co wskazuje na to, że do ich kalkulacji
oferenci przyjęli zbliżone i realne koszty, a różnice wynikają z przyjętych marż jakie chcieli
uzyskać na tym projekcie.
Z uwagi - jak już wskazano wyżej - na brak możliwości zapoznania się Odwołującego
z treścią wyjaśnień złożonych przez MGGP S.A. wynikającej z ich utajnienia, Odwołujący nie
może odnieść się bezpośrednio do kalkulacji ceny oferty MGGP S.A. Zachodzi jednak
uzasadnione podejrzenie, że zakres prac jaki zaproponowało MGGP SA i tym samym
wycena tych prac jest znacznie mniejsza niż pozostałych oferentów. To wskazuje na fakt
posiadania przez MGGP S.A. informacji lub danych niedostępnych dla pozostałych
oferentów i można to uznać za nierówne traktowanie potencjalnych wykonawców.
Opierając się na zakresie zadań określonych w SIWZ, oraz na własnym
doświadczeniu w realizacji podobnych projektów Odwołujący wskazuje na podstawowe,
niezbędne pozycje kosztowe, które muszą zostać poniesione aby przedmiot zamówienia
został wykonany rzetelnie/ bez szkody dla Zamawiającego oraz w zaplanowanym terminie.
W ocenie Odwołującego, koszty realizacji poszczególnych zadań opisanych w SIWZ
nie mogą być niższe niż:
1. Koszt zarządzania projektem
Zgodnie z zapisami SIWZ, Wykonawca jest zobligowany do wyznaczenia
doświadczonego Kierownika Projektu, który będzie odpowiadał za zarządzanie projektem
przez cały okres jego trwania.
Zatrudnienie doświadczonego Kierownika Projektu to koszt minimum 5 000 zł
brutto/miesiąc (według danych z portalu Goldenline.pl). Dodatkowo przyznawane są
niezbędne narzędzia pracy w postaci telefonu służbowego czy samochodu służbowego,
których koszt miesięczny wynosi 1500 zł brutto.
Kalkulacja kosztu realizacji tego zadania w niniejszym projekcie wygląda następująco:
Czas realizacji zadania:
14 miesięcy
Wartość wynagrodzenia brutto/miesiąc
Kierownika Projektu: 5 000 zł
Narzuty publiczno-prawne: 1 000 zł
Koszt niezbędnych narzędzi do wykonywania
obowiązków służbowych:
1500 zł
RAZEM KOSZTY:
105 000 zł
2. Koszt realizacji „Zadania realizacyjnego 1" pn. „Opracowanie Planu Projektu"
Realizacja tego zadania wymaga zaangażowania Kierownika Projektu w pełnym
wymiarze czasu pracy, w ramach kosztów wykazanych w pkt 1 W przeciwnym wypadku
Wykonawca powinien uwzględnić koszt zatrudnienia osoby dedykowanej do realizacji tego
zadania. Kalkulacja kosztu realizacji tego zadania w niniejszym projekcie wygląda
następująco:
Czas realizacji zadania:
0,65 miesiąca
Koszt realizacji zadania przez Kierownika Projektu : 0 zł
RAZEM KOSZTY:
0 zł
3. Koszt realizacji „Zadania realizacyjnego 2" pn.: „Opracowanie specyfikacji
technicznej sposobu realizacji umowy".
Wytworzona w niniejszym zadaniu specyfikacja techniczna sposobu realizacji umowy,
będzie podstawą realizacji kolejnych zadań realizacyjnych oraz podstawą odbioru i oceny
poprawności wykonania przedmiotu umowy. Wykonanie dokumentu odbywać się musi
w ścisłej komunikacji Wykonawcy z Zamawiającym.
Na podstawie swojego dużego doświadczenie w opracowaniu dokumentacji
technicznej w wielu złożonych projektach, Odwołujący ocenia, że aby zrealizować niniejsze
zadanie w terminie określonym przez zamawiającego (35 dni) należy oddelegować
przynajmniej 4 osoby:
- Kierownik Projektu uwzględniony w ramach kosztów wskazanych w pkt 1,
- Specjalista ds. Melioracji, którego obecność w zespole realizacyjnym wymagana jest
odpowiednimi zapisami w SIWZ,
- Dwóch Specjalistów GIS, odpowiedzialni za wytworzenie dokumentacji, analizę zapisów,
opracowanie przykładów użycia oraz testowanie.
Zatrudnienie Specjalisty ds. Melioracji to koszt minimum 3 630 zł brutto/miesiąc
(według danych z portalu Goldenline.pl), natomiast zatrudnienie Specjalisty ds. GIS to koszt
minimum 2 500 zł brutto/miesiąc (według danych z portalu Goldenline.pl)
Kalkulacja kosztu realizacji tego zadania w niniejszym projekcie wygląda następująco:
Czas realizacji zadania:
1,13 miesiąca
Wartość wynagrodzenia brutto
Specjalisty ds. melioracji:
3 630,00 zł
Narzuty publiczno-prawne
(Specjalista ds. Melioracji): 726,00 zł
Liczba Specjalistów wspierających: 2 osoby
Wartość wynagrodzenia brutto
Specjalistów wspierających: 2 500,00 zł
Narzuty publiczno-prawne
(Specjalista wspierający):
500,00 zł
RAZEM KOSZTY: 11 702,28 zł
4. Koszt realizacji „Zadania realizacyjnego 3" pn.: „Skanowanie analogowych map
Ewidencji wód i dostawa plików skanów i plików map"
4.1. Podzadanie 1 - Skanowanie analogowych map ewidencji wód.
Zgodnie z zapisami w SIWZ skanowaniu podlegać mają arkusze map analogowych
w ilości około 4000 szt. Dodatkowo Zamawiający udzielając odpowiedzi na zadane
w niniejszym postępowaniu pytania wskazał, że Wykonawca będzie zobligowany do
wykonania skanowania w biurach i oddziałach Zamawiającego (różne lokalizacje)
przemieszczając się z własnym sprzętem (w tym przypadku skanerem wielkoformatowym).
Odwołujący na podstawie swojego doświadczenia w pozyskiwaniu skanów
wielkoformatowych ocenia, że aby spełnić warunki zawarte w SIWZ oraz w udzielonych
przez Zamawiającego odpowiedziach do zadanych pytań, minimalny czas wykonania
niniejszego zadania to 2 miesiące dla jednej kompetentnej osoby dysponującej niezbędnym
sprzętem oraz samochodem.
Kalkulacja kosztu realizacji tego podzadania w niniejszym projekcie wygląda
następująco:
4.1.1. Czas realizacji zadania: 2 miesiące
4.1.2. Liczba osób realizujących zadanie 1 osoba
4.1.3. Wartość wynagrodzenia brutto/miesiąc
Pracownika realizującego zadanie
3 000,00 zł
4.1.4. Narzuty publiczno-prawne
600,00 zł
4.1.5. Miesięczny koszt eksploatacji samochodu/
Ryczałt za użytkowanie samochodu pracownika 1500,00 zł
RAZEM KOSZTY:
10 200,00 zł
Podzadanie 2 - Kalibracja i dostawa plików skanów oraz plików map.
Zgodnie z zapisami w SIWZ kalibracji mają podlegać arkusze map analogowych
uprzednio zeskanowane w ilości około 4000 szt. Proces kalibracji został szczegółowo
opisany przez Zamawiającego w SIWZ oraz ma zostać doprecyzowany na etapie tworzenia
dokumentacji technicznej.
Odwołujący na podstawie własnego doświadczenia oraz wymagań zawartych
w SIWZ, że aby sprostać postawionym wymaganiom jakościowym, niezbędna
pracochłonność wykonania niniejszego zadania wynosi 2 miesiące przy wykonywaniu prac
przez 8 osób. Przy kalkulacji założyliśmy rekrutację nowych pracowników do realizacji
niniejszego zadania którzy będą zatrudnieni na najniższej stawce godzinowej określonej na
2017 r. w wysokości 13 zł/h
Kalkulacja kosztu realizacji tego podzadania w niniejszym projekcie wygląda
następująco:
4.2.1. Czas realizacji zadania:
2 miesiące
4.2.2. Liczba pracowników realizujących zadanie: 8 osób
4.2.3. Wartość wynagrodzenia brutto/miesiąc
na jednego pracownika:
2 184,00 zł
4.2.4. Narzuty publiczno-prawne miesięcznie
Na jednego pracownika:
RAZEM KOSZTY
41 932,80 zł
5. Koszt realizacji „Zadania realizacyjnego 4" pn.: „Wytworzenie danych ewidencji
wód wraz z dokumentacją powykonawczą".
5.1. Podzadanie 1 - Wytworzenie danych ewidencyjnych wód.
Na podstawie zapisów zawartych w SIWZ, Odwołujący szacuje, że na przetworzenie
danych z jednej mapy analogowej do wymaganej postaci cyfrowej bazy danych niezbędne
jest przyjęcie pracochłonności wynoszącej jeden dzień roboczy.
Odwołujący opiera w/w pracochłonność na bazie własnego doświadczenia w pracy
nad bazami GIS, analizie opisanego przez Zamawiającego wymaganego modelu danych
oraz znajomości terenu, który podlega konwersji do postaci cyfrowej.
Próbka danych przekazana przez Zamawiającego pozwoliła na potwierdzenie
wiarygodności dokonanego przez Odwołującego szacowania pracochłonności.
Odwołujący przyjął, że do realizacji tego podzadania zatrudnieni zostaną Specjaliści
ds. GIS z wynagrodzeniem minimalnym oferowanym na rynku dla tego typu specjalistów
równym 2 500 zł brutto miesięcznie (według danych z portalu Goldenline.pl), która
powiększona o narzuty cywilno-prawne wynosi 3 000 zł brutto miesięcznie. Koszt
przetworzenia danych z jednego arkusza mapy analogowej do postaci cyfrowej wynosi
142,86 zł
Kalkulacja kosztu realizacji tego podzadania w niniejszym projekcie wygląda
następująco:
5.1.1. Liczba arkuszy map analogowych
do przetworzenia do postaci cyfrowej:
4000 szt.
5.1.2. Koszt przetworzenia jednego arkusza
Map analogowych do postaci cyfrowej:
142,86 zł
RAZEM KOSZTY: 571 440,00 zł
5.2. Podzadanie 1 - Wytworzenie danych ewidencyjnych wód - koszty administracji
procesami i kontroli jakości.
Wykazane w punkcie 5.1. koszty dotyczą wyłącznie wytworzenia danych cyfrowych.
Nie jest to jednak wystarczające do zapewnienia wysokiej jakości produktu końcowego.
Odwołujący bazując na swoim doświadczeniu w paszportyzacji i wektoryzacji w bazach
danych GIS ocenia, że koszt administracji procesem oraz kontrola jakości wytwarzanych
danych to około 20% kosztów samego procesu wytworzenia danych. W przypadku
niniejszego projektu kwota ta wynosi 114 200,09 zł. Przyjmując czas realizacji etapu
wytworzenia danych wynoszący 12 miesięcy, Wykonawca powinien dysponować zespołem
około 20 specjalistów ds. GIS.
Powyższa kwota odpowiada zatrudnieniu dwóch specjalistów ds. kontroli jakości
z wynagrodzeniem wynoszącym 3 000 zł brutto miesięcznie oraz jednego pracownika
administracyjnego z wynagrodzeniem 2 500 zł brutto miesięcznie, który będzie
odpowiedzialny za harmonogram, płynność pracy oraz przestrzeganie procedur
wewnętrznych zespołu.
Odwołujący zakłada zatem, że aby spełnić wymagania zawarte w SIWZ oraz
dochować należytej jakości i staranności w wykonaniu zlecenia, Wykonawca powinien
uwzględnić w kosztach pozycje dotyczące administracji i kontroli jakości na etapie
wytworzenia danych w wysokości 20% kosztów przetworzenia map analogowych do postaci
cyfrowej.
RAZEM KOSZT:
114 288,00 zł
5.3. Podzadanie 2 - Inwentaryzacja w terenie ok 23 000 punktów wynikających
z rozbieżności danych (ilość punktów została oszacowana przez Zamawiającego).
Odwołujący w oparciu o znajomość obszaru działalności Zamawiającego, na którym
to obszarze w ostatnich latach prowadził duże projekty inwentaryzacyjne w terenie, szacuje ,
ż
e aby spełnić wymagania zawarte w SIWZ, jeden pracownik może zweryfikować w terenie
20 punktów dziennie. Takie ograniczenie ma związek przede wszystkim z rozległym
obszarem oraz trudnym terenem pracy. Obiekty, które będą wymagały weryfikacji będą
najczęściej trudno dostępne lub niewidoczne z większej odległości (np. progi wodne
w zarośniętym cieku wodnym). Kalkulacja kosztów powinna obejmować cały zakres
weryfikacji w terenie czyli zakładane 23000 obiektów. Wykonawca aby zapewnić wymagana
jakość wytworzonego produktu powinien dysponować dedykowanymi pracownikami do
wykonania weryfikacji w terenie i prowadzić prace na bieżąco w miarę trwania budowy
cyfrowego modelu – w ten sposób zapewnia płynność procesu, możliwość wyjaśnień
i wsparcia udzielnego przez Zamawiającego. Podstawowym wymogiem weryfikacji w terenie
jest dostarczenie aktualnych zdjęć obiektów dla których natrafiono na rozbieżności w danych
ź
ródłowych, zatem zgodnie z SIWZ nie ma innej możliwości nić kontrola terenowa w trakcie
trwania projektu po wystąpieniu danej rozbieżności - tylko takie rozwiązanie gwarantuje
potwierdzenie aktualnego stanu obiektów. Czynnikiem ryzyka prac w terenie jest to że
odbywać się będą przez cały okres trwania zlecenia, o każdej porze roku, przez co pogoda
i długość dnia będą wpływały na wydajność pracy. Można założyć że pracę w terenie będzie
wykonywał odpowiedzialny pracownik za miesięczne wynagrodzenie 2500zł brutto który do
swojej dyspozycji dostanie samochód służbowy lub ryczałt za użytkowanie auta prywatnego
w wysokości 1 500 zł miesięcznie. Łącznie z narzutem cywilno-prawnym danej to koszt 4 500
zł miesięcznie, czyli koszt weryfikacji jednego obiektu w terenie wynosić będzie 10,71 zł.
Kalkulacja kosztu realizacji tego podzadania w niniejszym projekcie wygląda następująco:
5.3.1. Liczba obiektów do przeprowadzenia
Kontroli w terenie:
23 000 szt.
5.3.1. Koszt wykonania kontroli jednego obiektu
10,71 zł
RAZEM KOSZTY: 246 330,00 zł
6. Koszty gwarancji.
Na podstawie zapisów SIWZ zamawiający wymaga aby Wykonawca udzielił rękojmi
za wady przedmiotu zamówienia na okres 5 lat licząc od dnia podpisania protokołu odbioru
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący przyjął do oszacowania minimalnych kosztów gwarancji minimalny zakres
prac. Zakłada się, że w trakcie trwania okresu rękojmi, zgłoszenia Zamawiającego będą
dotyczyły uwag czy pytań do Wykonawcy celem ich wyjaśnienia, a nie błędów i konieczności
ich naprawy. Do obsługi spraw związanych z realizacją zobowiązań z tytułu rękojmi należy
oddelegować jedną kompetentną osobę z wynagrodzeniem 3 000 zł brutto miesięcznie, która
powiększona o narzuty cywilno-prawne wynosi 3 600 zł brutto. Koszt jednego dnia
roboczego dla w/w pracownika wynosi 171,43 zł. Przewidywana pracochłonność do obsługi
rękojmi wynosi 1 dzień roboczy w każdym miesiącu trwania okresu rękojmi.
Kalkulacja kosztu realizacji tego podzadania w niniejszym projekcie wygląda
następująco:
6.1.1. Czas realizacji rękojmi:
60 miesięcy
6.1.2. Ilość dni na miesiąc przyjętych do obsługi rękojmi 1 dzień
6.1.3. Koszt jednego dnia roboczego
171,43 zł
RAZEM KOSZTY:
10 285,80 zł
7. Koszty stałe
Odwołujący przyjął do kalkulacji stałą kwotę kosztów stałych związanych
z amortyzacją, utrzymaniem siedziby, opłatami za media, zarządzaniem produkcją.
RAZEM KOSZT:
200 000,00 zł
8. PODSUMOWANIE KALKULACJI
RAZEM KOSZTY NETTO KALKULACJI:
1 311178,88 zł
RAZEM KOSZTY BRUTTO KALKULACJI: 1 612 750,02 zł
Przedstawiając powyższą kalkulację Odwołujący udowadnia, że pomimo przyjęcia
przez Odwołującego do kalkulacji najniższych rynkowych wynagrodzeń dla specjalistów
niezbędnych przy realizacji zamówienia, oferta MGGP S.A. wybrana przez Zamawiającego
jest niższa od przedstawionej kalkulacji o 38 350,02 zł brutto.
Trudno jednocześnie przyjąć, aby wysokiej klasy specjaliści, jakich domaga się
w SIWZ Zamawiający godzili się pracować za najniższe wynagrodzenie przewidziane dla
osób działających w ich branży - przeczy temu doświadczenie życiowe - tak więc oferta
MGGP S.A. nie tylko nie zakłada choćby minimalnego zysku ale jest kalkulowana na
podstawie wynagrodzeń będących poniżej najniższych wynagrodzeń oferowanych na rynku
specjalistom wymaganym do realizacji niniejszego zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 i art. 7 Pzp i nie odrzucenie oferty MGGP S.A.
jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz.
1503) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Brak jest co
prawda ustawowej definicji zwrotu „dobre obyczaje" jednak interpretację jego znaczenia
przeprowadził Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa
371/07 „Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw.
uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają
się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich
treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez
ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak
i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena
określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu
gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego
funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. ”.
Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest między innymi utrudnianie dostępu do rynku. W przepisach
rozdziału 2 tej ustawy unormowane zostały poszczególne stypizowane kategorie czynów
nieuczciwej konkurencji. I tak, stosownie do brzmienia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
ś
wiadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, czy rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych
klientów. Wykazanie istnienia przesłanek wymienionych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji może zatem wskazywać, iż w danym przypadku złożona została oferta, która
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dla takiego ustalenia niezbędne jest wykazanie, iż
działanie wykonawcy wyczerpuje znamiona tego czynu określone wskazanymi wyżej
przepisami. Oznacza to, że uznanie określonego działania za czyn nieuczciwej konkurencji
wymaga jednoczesnego wypełnienia znamienia działania sprzecznego z prawem lub
dobrymi obyczajami oraz ustalenia, iż działanie to zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Wykazanie zatem, że dana oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji stanowić będzie podstawę do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp. Przy czym należy nadmienić, iż wyłączona jest w tym zakresie jakakolwiek
arbitralność zamawiającego. Wobec stanowczego brzmienia tego przepisu należy uznać, iż
zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, w stosunku do której zostanie wykazane, że
stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji. Jak wyżej przedstawiono, elementem
konstrukcyjnym czynu nieuczciwej konkurencji jest stwierdzenie, iż czyn ten zagraża lub
narusza interesy innych przedsiębiorców.
Odwołujący przedstawił powyżej kalkulację kosztów, które w celu zrealizowania
zamówienia objętego postępowaniem przetargowym musi ponieść MGGP S.A. Należy
wskazać, że kalkulacja Odwołującego nie uwzględnia wszystkich kosztów, które powinny
zostać wykazane przez MGGP S.A. aby móc uznać ofertę za wiarygodną. Są to następujące
koszty:
- koszty związane z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy,
- koszty ryzyka - uwzględnienie w budżecie projektu kosztów nieprzewidzianych prac
i interwencji np. awaria sprzętu komputerowego i konieczność zakupu nowych części,
- koszty delegacji - diety, przejazdy, noclegi,
- koszty przeprowadzenia rekrutacji i szkoleń pracowników,
- koszty wykonania próbki danych zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ,
- koszty wytworzenia dokumentacji powykonawczej z wykonanych prac zgodnie z wymogami
zawartymi w SIWZ.
Uwzględnienie tych kosztów w przedstawionej powyżej kalkulacji spowodowałoby
jeszcze większe pogłębienie się różnicy w stosunku do oferty MGGP S.A.
Działanie przedsiębiorców na rynku ukierunkowane jest przede wszystkim na
osiąganie zysku. Oferowanie usługi za cenę, która nie zapewnia tego zysku nawet na
minimalnym poziomie jest niczym innym, jak czynem nieuczciwej konkurencji. Na marginesie
Odwołujący podaje, że MGGP SA nie może twierdzić, że zrealizowało wcześniej już jakiś
obszary wchodzące w skład zadania, na które ogłoszono zamówienie publiczne - jeśliby
bowiem dysponowała takimi elementami, to z pewnością realizowała je w innych
postępowaniach, które wymagały przeniesienia autorskich praw majątkowych do tych
elementów, a więc ich użycie jest nieuprawnione. W ocenie Odwołującego i w świetle
przytoczonych argumentów należy stwierdzić, że wybrana przez Zamawiającego oferta
MGGP S.A. nie pozwala na zrealizowanie niniejszego zamówienia w zaproponowanej cenie
w sposób rzetelny i zgodnie z harmonogramem, jako zawierająca rażąco niską cenę
i stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji podlega odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 91 ust 1 Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej poprzez Odwołującego. Zaniechanie dokonania wyboru oferty
Odwołującego było ze strony Zamawiającego nieuprawnione. Oferta Odwołującego jest bez
wątpienia najkorzystniejsza ekonomicznie i rzetelnie skalkulowana, dając gwarancją
Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia, co potwierdzają ceny czterech
kolejnych ofert złożonych w postępowaniu, przedstawione w rankingu ofert, skalkulowanych
na podobnym poziomie, gdzie różnica między ceną oferty Odwołującego, a ceną oferty
najbardziej zbliżonej wynosi ok. 16% - co potwierdza, że oferta wybrana przez
Zamawiającego zawiera rażąco niską cenę. Biorąc pod uwagę ilość ofert złożonych
w
niniejszym
postępowaniu,
szacunek
wartości
zamówienia
dokonany
przez
Zamawiającego, a także wymogi wskazywane przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu
Zamówienia.
Zamawiający w dniu 27.01.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 30.01.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) przez MGGP S.A.,
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 03.02.2017 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnia w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującemu. Zamawiający podziela stanowisko odwołującego w kontekście rażąco
niskiej ceny oferowanej przez wykonawcę MGGP SA. Przedłożone w odwołaniu obliczenia
zostały uznane za logiczne i wiarygodne, stanowiąc dowód na zastosowanie przez
wykonawcę - którego oferta została uznana za najkorzystniejszą - rażąco niskiej ceny
w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie zamawiający wskazuje, te w zakresie usług
informatycznych nie ma jednolitego i jednoznacznego algorytmu szacowania wartości
zamówienia, co przy ustawowym warunku dotyczącym ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 1
Pzp) w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia może rodzić wątpliwości zarówno
po stronie zamawiającego, jak i wykonawców. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
uwzględnia zatem wątpliwości odwołującego w całości. Ustawa wprowadziła więc zakaz
oferowania przez wykonawców cen za przedmiot zamówienia mających niewiarygodnie niski
charakter. Powodem tego nie jest wyłącznie fakt, że czynność taka może stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której wykonawcy w celu
wygrania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego proponowaliby jego wykonanie
za pieniądze, które po prostu będą nierzeczywiste i nierealnie niskie. Natomiast w trakcie
realizacji zamówienia lub po jego zakończeniu okaże się, że wykonane zostało np.
nienależycie. Celem wprowadzenia tak restrykcyjnego przepisu było pośrednio
wprowadzenie sankcji w postaci odrzucenia oferty z powodu zastosowania rażąco niskiej
ceny co zapewnić ma efektywniejsze wydatkowanie środków publicznych.
W dniu 03.02.2017 r. (faxem) Prezes KIO w związku z postanowieniem Izby z dnia
03.02.2017 r. wezwał w/w Wykonawcy na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964) do złożenia oświadczenia
w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.
W dniu 06.02.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) MGGP S.A. na podstawie
art. 186 ust.3-5 Pzp wniosło sprzeciw od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego.
Kopia sprzeciwu została przekazane Zamawiającemu i Odwołującemu. W toku postępowania
Zamawiający dokładnie zweryfikował ofertę Przystępującego na podstawie art. 90 Pzp,
a uznając ją za najkorzystniejszą potwierdził, że uważa wyjaśnienia przedłożone przez
Przystępującego za wiarygodne. W ocenie Przystępującego, zmiana stanowiska przez
Zamawiającego jest nieuzasadniona. W szczególności obliczenia i szacunki zawarte
w odwołaniu nie są wiarygodne i nie można uznać ich za dowód tego, że cena zaoferowana
przez Przystępującego jest rażąco niska. Odwołanie jako bezzasadne powinno zostać
oddalone w całości.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń Przystępującego (obie strony
nieobecne na rozprawie) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta była drugą ofertą, która została złożona i nie została ani odrzucona, ani też
Wykonawca nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, w wypadku potwierdzenia
zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Z uwagi na nietypową sytuacje i brak na rozprawie stron postępowania Izba wskazuje
na podstawie akt postępowania, co następuje.
Po pierwsze, Odwołujący został zawiadomiony o terminie rozprawy w dniu
31.01.2017 r., co potwierdził odrębnym potwierdzeniem przesłanym e-mailem w tym samym
dniu. Po drugie, Zamawiający został zawiadomiony o terminie rozprawy w dniu 31.01.2017 r.,
co potwierdził faxem tego samego dniu. Wyznaczono termin rozprawy na dzień 07.02.107 r.
godz. 13:00. Termin rozprawy nie został zniesiony osobnym zawiadomieniem. W dniu
30.01.2017 r. miało miejsce przystąpienie firmy MGGP SA. - w formie pisemnej, jako
wskazywano powyżej. Kopie przystąpienia przekazano 30.01.2017 r. na adres e-mailowy
Zamawiającego:
, zostało to potwierdzone oddzielnym pismem
w tym dniu przez Zamawiającego; oraz na adres e-mailowy Odwołującego:
. Dowody załączono do zgłoszenia. W dniu 03.02.2017 r. Zamawiający
uwzględnił odwołanie 03.02.2017 r., o czym poinformował tak Przystępującego, jak
i Odwołującego /co wynika z informacji w piśmie – „Do wiadomości”/. Sprzeciw
Przystępującego miał miejsce - w formie pisemnej – 06.02.2017 r., po wezwaniu ze strony
Izby wystosowanej w dniu 03.02.2017 r. Kopia sprzeciwu przekazano 06.02.2017 r. na
adres e-mailowy Zamawiającego:
, zostało to potwierdzone
oddzielnym pismem w tym dniu przez Zamawiającego; oraz na adres e-mailowy
Odwołującego:
. Dowody załączono do sprzeciwu. Adresy e-mailowe
wskazane były to adresy Zamawiającego z SIWZ oraz Odwołującego z odwołania.
W konsekwencji Izba wszelkie twierdzenia osoby, która pojawiła się po 1,5 godziny,
podającej się za pełnomocnika Odwołującego, o tym, że nie wiedziała, że w postępowaniu
zostało zgłoszone przystąpienie i w konsekwencji uwzględnienia jest sprzeciw za gołosłowne
i niewiarygodne. Podobnie twierdzenia, że nie wiedział o tym także Zamawiający.
Izba dodatkowo wyjaśnia, że nie uznała przesłanego faxem ciągu pełnomocnictw, tj.
pełnomocnictwa głównego oraz substytucji, czyli kopi dokumentów mocujących, jako nie
potwierdzonych za zgodność z oryginałem. Należy podkreślić, że osoba, która się stawiła
przyznała /nie zaprzeczając stanowisku Przystępującego/, że nie mogła ich poświadczyć,
gdyż nie miała możliwości zapoznawania się z oryginałami. Wnosiła jedynie o tymczasowe
dopuszczenie do reprezentacji przed KIO, czego nie można było uczynić z uwagi na brak
wyraźnych podstaw do tego w procedurze przed KIO, która jest regulowana osobnym
rozporządzeniem. Późniejsze próby korekty tego, po wydaniu postanowienia do protokołu
o niedopuszczeniu, Izba uznała za niewiarygodne, tym bardziej, że także niewiarygodnymi
okazały się twierdzenia o tym, że Odwołujący nie miał wiedzy, że w postępowaniu
przetargowym istnieje Przystępujący, który złożył skuteczny sprzeciw od uwzględnienia
odwołania.
Przedłożone do akt sprawy przez osobę, która się stawiła osobnego poświadczenia
co do dostarczonego ciągu pełnomocnictw miało miejsce dopiero po zamknięciu rozprawy,
co Izba uznała za niedopuszczalne i stojące w sprzeczności z tym co miało miejsce na
rozprawie.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w
szczególności
postanowień
SIWZ,
modyfikacji
SIWZ
z
r.,
29.08.2016 r., 31.08.2016 r., 01.09.2016 r., 15.09.2016 r., oferty Przystępującego,
zbiorczego zestawienia ofert, treści wezwań Zamawiającego z 27.09.2016 r. oraz
z 14.10.2016 r. oraz otrzymanych odpowiedzi - wyjaśnień Przystępującego z 30.09.2016 r.
oraz z 19.10.2016 r. /oba wyjaśnienia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa/, notatki
służbowej z 17.11.2016 r., jak informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 16.01.2017 r.
(przekazanego e-mailem 17.01.2017 r.).
W poczet materiału dowodowego zaliczono również złożone na rozprawie przez
Przystępującego wraz z pismem procesowym:
• zał. nr 1 do pisma procesowego Przystępującego;
• zał. nr 2 do pisma procesowego Przystępującego /tajemnica przedsiębiorstwa/;
• dodatkowe
kopie
trzech
rodzajów
dokumentów
zastrzeżonych
/tajemnica
przedsiębiorstwa/ dołączonych do zał. nr 2;
• wydruki ze stron internetowych potwierdzające realność kosztów delegacji dla
pracowników przewidzianych na potrzeby zamówienia /jawne/.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie /uwzględnienie odwołania/,
sprzeciw, a nadto stanowiska i oświadczenia Przystępującego (obie strony nieobecne na
rozprawie)
złożone ustnie do protokołu.
Do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy nowelizacji ustawy Praw zamówień publicznych
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), opublikowanej w dniu
13.07.2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod poz. 1020, która weszła
w życie w dniu 28.07.2016 r.
Izba ustaliła ponadto, ze względu na termin wniesienia odwołania w niniejszej
sprawie, że do postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy zmienionego
rozporządzenia w sprawie kosztów na mocy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9
stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) w związku z brzmieniem § 2 ww. rozporządzenia.
Nadto, że względu na termin wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego /30.07.2016 r./ w niniejszej sprawie, do postępowania
odwoławczego nie mają zastosowanie przepisy zmienionego rozporządzenia w sprawie
Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 20 grudnia 2016 r. zmieniającym
rozporządzenie w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2016 r., poz. 14) w związku z brzmieniem § 2 ww. rozporządzenia.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
• art. 90 ust. 3 Pzp poprzez przyjęcie, że złożone przez MGGP S.A. wyjaśnienia są
prawidłowe i uzasadniają przyjęcie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska;
• art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako oferty
najkorzystniejszej podczas gdy Zamawiający winien ofertę odrzucić jako zawierającą rażąco
niską cenę;
• art. 91 ust 1 Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej poprzez
Odwołującego;
• art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP S.A., pomimo że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
• art. 7 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz pisma procesowego Przystępującego złożonego na rozprawie.
W tym zakresie, Izba wskazuje na przywołane w treści odwołania oraz pisma procesowego
Przystępującego, wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej (z 27.09.2016 r.
oraz z 14.10.2016 r.) oraz otrzymane odpowiedzi - wyjaśnień z 30.09.2016 r. oraz
z 19.10.2016 r. Złożone odpowiedzi zawierają m.in. dane tabelaryczne przynależne sensu
stricte wyliczeniu Przystępującego. Oba pisma zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zawierają one także uzasadnienie zasadności zastrzeżenia swojej treści
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dodatkowo, Izba wskazuje na notatkę służbową
Zamawiającego z 17.11.2016 r., która jest określona mianem „Notatką biegłych”. Nadto,
kluczowy zał. nr 2 do pisma procesowego Przystępującego miał także charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz trzy dodatkowe dokumenty do niego. Izba odniesie się do
poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych zarzutów. Jednocześnie
zastrzegając, że z uwagi na zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa używa sformułowań
ogólnych, a jeśli odnosi się do konkretnych kwestii to czyni to jedynie w zakresie
wynikającym z jawnego pisma procesowego Przystępującego i mającego ten sam charakter
zał. nr 1, czy też wyłączonych wydruków. Przywołuje także konkretne kwestie, na które
powoływał się Przystępujący na rozprawie, co znajduje swoje odzwierciedlenie w protokole
z rozprawy. Nic ponad to nie zostało ujawnione. Należy także zauważyć, że nieobecność
Odwołującego nie pozostawała bez wpływu na okoliczności sprawy. Z tych względów Izba
szczegółowo odniosła się do kwestii związanych z zgłoszonym przystąpieniem oraz
sprzeciwem, zawiadomieniami o terminie rozprawy, jak i kwestią niepotwierdzonego za
zgodność z oryginałem osoby, która pojawiła się po blisko 1,5 godziny od otwarcia
posiedzenia.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie pierwszego i drugiego zarzutu, Izba odniesie się do nich łącznie uznając,
ze podlegają one oddaleniu.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący w żadnym wypadku nie
udowodnił swoich twierdzeń zawartych w odwołaniu. Co także istotne nie uczynił tego
również na rozprawie, gdyż jego przedstawiciele, mimo prawidłowego zawiadomienia i braku
informacji o zniesieniu terminu nie stawili się. Osoba, która pojawiła się po blisko 1, 5 godziny
rozprawie, miała kopie pełnomocnictwa przesłaną faxem, nie poświadczoną za zgodność,
którą Izba nie uznała.
Jednakże mimo tych okoliczności, Izba przeanalizował materiał dowodowy w sprawie
po kątem sformułowanych w odwołaniu zarzutów. W tym zakresie istotne było, że
Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające wzywając dwukrotnie do wyjaśnień
w zakresie ceny rażąco niskiej (27.09.2016 r. oraz 14.10.2016 r.). W odpowiedzi uzyskał
obszerne wyjaśnienia 30.09.2016 r. oraz 19.10.2016 r., zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Powyższe obligowało do analizy złożonych wyjaśnień w postępowaniu
przetargowym, pod kątem zarzutów, jak również w kontekście pisma procesowego
złożonego na rozprawie przez Przystępującego, który także złożył sprzeciw od
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Wraz z przedmiotowym pismem złożono
jawny zał. nr 1 oraz będący tajemnicą przedsiębiorstwa zał. nr 2 poparty także dodatkowymi
trzema dokumentami zastrzeżonymi, jak i jawnymi wydrukami ze stron internetowych
potwierdzających realność kosztów delegacji dla pracowników przewidzianych na potrzeby
zamówienia.
W ocenie Izby, należy potwierdzić, że zał. nr 1 wskazuje w których fragmentach
(w sposób konkretny i szczegółowy) wyjaśnień udzielonych w trakcie postępowania
przetargowego zostały omówione koszty świadczeń przywołane przez Odwołującego. Z kolei
zał. nr 2 zawiera trzy tabele: Pierwsza przedstawia udział poszczególnych elementów
kosztowych wskazanych w wyjaśnieniach w różnych elementach zamówienia (w tym
alokacja personelu). Druga stanowi zestawienie kosztów opisanych przez Przystępującego
w wyjaśnieniach wraz z odniesieniem się do twierdzeń zawartych w odwołaniu. Trzecia
wykazuje realny charakter stawek za osobodzień pracy członków personelu, także
w kontekście udzielonych w postępowaniu przetargowym wyjaśnień.
Izba podkreśla, że tak pismo, jak i oba załączniki mają oparcie w złożonych
w postępowaniu wyjaśnieniach, odpowiadają w swej treści wyjaśnieniom udzielonym
w procedurze. Powołują się na konkretne wyjaśnienia, ich fragmenty, strony, czy też
określone wersy danej tabeli. Izba uznała, że informacje wynikające z pisma
Przystępującego, jego załączników nie rozszerzają informacji uzyskanych w procedurze. Za
rozszerzenie Izba nie uznała przeliczenia danych z wyjaśnień, ani odniesienia się do
sposobu
kalkulacji
przedstawionego
w
odwołaniu.
Izba
podzieliła
stanowisko
Przystępującego z rozprawy, że Odwołujący przedstawił w odwołaniu względem sposobu
kalkulacji zupełnie odmienne podejście do wyceny. Odwołujący przedstawił bowiem wycenę
według poszczególnych zadań, zaś Przystępujący w kontekście osób, materiałów dla danego
zadania, zaangażowania sprzętowego, czy też kosztów administracyjnych. Z tych względów
Przystępujący miał prawo przełożyć swój sposób wyceny na sposób przedstawiony
w odwołaniu. Uczynił to w tabeli 2 zał. nr 2 do pisma procesowego złożonego na rozprawie
przez Przystępującego, w ocenie Izby, z uwagi na tajemnicy przedsiębiorstwa, należy
stwierdzić ogólnie, że uczynił to nadzwyczaj szczegółowo i wnikliwie. Dane tam zawarte mają
oparcie we wcześniejszych wyjaśnieniach. Wszystko to co jest tam ponad, miał prawo
przedstawić na rozprawie. Izba wskazuje, że do dnia uwzględnienia odwołania przez
Zamawiającego, nie wykazywał Zamawiający żadnych wadliwości. Należy zaznaczyć, że
Zamawiający sporządził w dniu 17.11.2016 r. notatkę służbową /określaną także notatką
biegłych/, z której wynika, że w dniach 28.10.-17.11.2016 r. dokonano analizy dokumentacji
przetargowej dotyczącej przedmiotowego zamówienia, która obejmowała złożone oferty oraz
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Została ona przeanalizowana pod względem
możliwości wykonania prac zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Podczas analizy
dokumentacji nie dostrzeżono uchybień, które mogłyby stanowić podstawę do odrzucenia
ofert. Wynika więc z tego, że Zamawiający dochował należytej staranności, a ocena nie miał
charakteru mechanicznego, ale merytorycznej analizy także w kontekście pierwotnego
wyboru oferty tego Wykonawcy. Jej rezultat był więc przemyślany. Nie żądał też
Zamawiający przedstawienia wyjaśnień w sposób oczekiwany przez Odwołującego. Nie
dopytywał, co do kwestii związanych, ze szczegółowym sposobem realizacji poszczególnych
elementów zamówienia w kontekście harmonogramu, ale detalicznych czynności.
Przystępujący odpowiedział wyczerpująco na każde z czterech pytań zadanych przez
Zamawiającego w wezwaniu z 14.10.2016 r. Przystępujący odniósł się także do
ewentualnych – kosztów podniesionych hasłowo na str. 15 odwołania. Na podstawie
przedłożonych materiałów. Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania braku wyceny
całości prac, w tym także gwarancji. Podobnie, w kwestii amortyzacji, Przystępujący stał na
stanowisku, iż stanowią one ogólne koszty zarządu i nie są kosztem projektu. Stanowisko
Przystępującego, co do obliczania kosztów administracyjnych proporcjonalnie do
zaangażowania na potrzeby danego zamówienia w ocenie Izby jest wiarygodne i zasługuje
na uznanie. Niewątpliwe też elementem różnicującym koszty jest brak kosztów rekrutacji. Na
podstawie tabeli 3 zał. nr 2 w oparciu także o wyjaśnienia należy uznać, że pracownicy będą
otrzymywać wynagrodzenie w wysokości wyższej niż wynagrodzenie minimalne. Izba także
wzięła pod uwagę okoliczność, że de facto uznał Odwołujący w swoim odwołaniu na str. 13,
ż
e gdyby oferta Przystępującego była wyższa o 38 tys. zł, byłaby do przyjęcia, czyli przyznał,
ż
e cena poniżej 2 mln zł, jest do przyjęcia na potrzeby przedmiotowego zamówienia. Izba
podzieliła stanowisko Przystępującego, że istniejące różnice w wycenie mogą równie dobrze
mieć swoje źródło w odmiennej marży Odwołującego.
Izba potwierdziła, że z materiałów przedstawionych przez Przystępującego, a także
mających oparcie w wyjaśnieniach wynika, iż zaoferowana cena uwzględnia rezerwę i zysk.
Należy uznać, że potwierdzają one również, to co podczas rozprawy wskazywał
Przystępujący. W zakresie kosztów zarządzania projektem Przystępujący stanął na
stanowisku, iż koszty podane przez Odwołującego związane z samochodem i telefonem są
zawyżone, w jego wypadku jest to koszt rzędu telefony 23 zł/m-c, a koszt związany
z korzystaniem z samochodu i telefonu razem to 500 zł/m-c z uwzględnieniem średniej ceny
paliwa w danym czasie. Podkreślił, iż w tym elemencie jego wycena jest wyższa od podanej
przez Odwołującego w odwołaniu. W zakresie zadania 1 wycena przedstawiona w odwołaniu
jest zgodna z wycena przedstawiona przez Przystępującego. W zakresie zadania 2 wycena
u Przystępującego jest wyższa od wyceny przedstawionej w odwołaniu. Przewidywał, jak
wskazał, na rozprawie, udział kierownika projektu, jednego specjalistę GIS i dwóch
młodszych specjalistów GIS. W zakresie zadania 3 jego wycena jest wyższa od wyceny
przedstawionej w odwołaniu. W ramach zadania 4 podobnie jest jak w podzadaniu 2. Z kolei
w podzadaniu 1 jest różnica w druga stronę. Wskazał, iż nie podziela argumentacji
Odwołującego, co do przedstawionego w tym zakresie kosztu przetworzenia jednego
arkusza mapy. Stwierdził de facto, że tylko w podzadaniu 1 zadania 4 koszty po stronie
Przystępującego są niższe. Wskazał, iż wg jego wyliczeń z uwzględnieniem algorytmu
wynagrodzenia pracowników przewidzianych do realizacji powyższego zadania winna to być
wielkość 105 zł. - str. 20 zał. nr 2 do pisma procesowego złożonego w dniu dzisiejszym na
rozprawie. Uznał, że koszt rzędu 142, 85 zł podany przez Odwołującego jest zbyt wysoki.
Izba uznała stanowisko Przystępującego zwłaszcza w tej ostatniej w kwestii za wiarygodne.
Inaczej mówiąc różnica w wycenie przedstawionej w odwołaniu, a wycenie
przedstawionej przez Przystępującego znajduje się generalne, w dwóch miejscach tzn. jest
w tych miejscach niższa wartość, w pozostałych jest wyższa lub równa, pkt 5.1 i 5.2 tabeli nr
2 zał. nr 2 (dotyczy zadania 4 podzadania1). Podnosił także na rozprawie Przystępujący, iż
przyjął inny sposób realizacji spoczywających na nim obowiązków niż Odwołujący w zakresie
realizacji gwarancji. Koszty stałe i administracji znajdują się na str. 21-23 tabeli nr 2 zał. nr 2
pisma procesowego złożonego na rozprawie przez Przystępującego. Wskazał także, iż w zał.
nr 2 znajduje się tabela nr 3 dot. kosztów zatrudnienia personelu przewidzianego przez
Przystępującego od str. 25-27.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała że podlega on oddaleniu.
Wobec nie potwierdzenia się głównych zarzutów, nie można uznać tego zarzutu.
Jednakże Izba oponuje, przeciwko „mechanicznemu” utożsamianiu obu zarzutów – tzn.
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp, gdyż są to zgoła
odmienne normy. Podejście do kwestii rozwiązań utrudniających dostęp do rynku
w kontekście danego postępowania o zamówienie publiczne bywa różne. Izba podnosi, że
w doktrynie (D. Szczepański: Rażąco niska cena. "Lex", nr 96117) zwraca się również uwagę
na to, że cena rażąco niska jest mylnie utożsamiana z ceną dumpingową w rozumieniu
przepisów UZNK oraz ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Ustawa z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów. Dz. U. 2007, nr 50, poz. 331 z późn.
zm.). Zgodnie z pierwszą ustawą, dumping ujęty jest jako sprzedaż towarów i usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztu zakupu w celu
eliminowania innych przedsiębiorców. Zgodnie z przepisami taki czyn należy uznać za czyn
nieuczciwej konkurencji polegający faktycznie na utrudnieniu innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku. Natomiast zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów z cenami
dumpingowymi mamy do czynienia w sytuacji, kiedy przedsiębiorca dominujący na danym
rynku ustala ceny na niskim poziome w celu wyeliminowania konkurencji (M. Krasnodębska-
Tomkiel: Cena jest istotnym elementem rywalizacji. "Zamówienia Publiczne. Doradca" 2012,
nr 5, s. 13). Na gruncie Pzp Zamawiający nie jest w stanie udowodnić popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu wspomnianych przepisów z uwagi na konieczność
udowodnienia przesłanki eliminowania innych przedsiębiorców. Za wyrokiem KIO
z 13.03.2012 r., sygn. akt: KIO 406/12: "Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Art. 15 ust. 1 zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi, że
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
ś
wiadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Dla
wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania
sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój
cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych
sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować
kumulatywnie. Dodatkowo warto zauważyć, że warunkiem realizacji przesłanki celu, o której
mowa w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym
zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest
posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on
z istotną konkurencją. Tak też orzekł Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10
stycznia 2008 roku sygn. akt I ACa 231/07. Izba podnosi, że Odwołujący nie przedstawił
dowodów potwierdzających zaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż
złożenie oferty z rażąco niską ceną, a za taką uznawał ofertę Ente, stanowi równocześnie
czyn nieuczciwej konkurencji opisany w ww przepisie. Jako że zdaniem Izby zarzut złożenia
przez Ente oferty z rażąco niską ceną nie potwierdził się, tym samym także zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za niezasadny. Odwołujący nie
wykazał zaistnienia przesłanek niezbędnych dla przyjęcia, iż złożenie oferty stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Okoliczność, że zaoferowana cena jest niższa od cen konkurencji
nie dowodzi, że cena ta jest rażąco niska lub została skalkulowana poniżej kosztów
wytworzenia. Należy podkreślić, że sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców jest tylko
przykładowym przejawem czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku. Jednakże nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest
równocześnie czynem nieuczciwej konkurencji. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów wyrażonym w "Interpretacji nowelizacji przepisów …..", na które
powoływał się także Odwołujący, jest nim tylko takie utrudnianie dostępu do rynku, które
może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało muszą zostać
spełnione przesłanki z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będą
więc uznane tylko takie działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 tej ustawy) - są sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta,
a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na
zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym przypadku jest art. 15
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce
wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy
rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów w efekcie czego swoboda
uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na
nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z rynku ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie
wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku
i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej
konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z powyższym uznać
należy, że samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie
przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie,
ż
e taka oferta narusza art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (gdy
zarzut tak jak w treści niniejszego odwołania dotyczy sprzedaży poniżej kosztów
wytworzenia) i nie można jej uznać za normalny przejaw walki konkurencyjnej. Zdaniem Izby,
Odwołujący na którym ciąży obowiązek wynikający z treści art. 6 kc nie wykazał popełnienia
(…) czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte
dowodami.". W ocenie Izby, oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów
nie przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. W innym orzeczeniu KIO
stwierdzono (wyrok KIO z 12.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 551/09) ustawodawca w sposób
wyraźny dokonał rozróżnienia pojęcia rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji,
a zatem jakakolwiek próba utożsamiania tych instytucji jest nieuprawniona. Stwierdzenie
rażąco niskiej ceny nie daje możliwości jednoczesnego przypisania wykonawcy czynu
nieuczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu trzeciego oraz piątego, Izba uznała że z uwagi na
niepotwierdzenie się poprzednich zarzutów brak jest podstaw do stwierdzenia naruszeń
Zamawiającego w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"