KIO 172/17 WYROK dnia 10 stycznia 2017 roku

Sygn. akt:  

KIO  172/17 

WYROK 

z dnia 10 stycznia 2017  roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz  

Członkowie:   

Robert Skrzeszewski  

Klaudia Szczytowska-Maziarz  

 Protokolant:             Agata Dziuban  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  6  lutego  2017  roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  stycznia  2017  roku  przez 

wykonawcę 

D.M. 

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

pod 

nazwą 

D.M.  

z siedzibą w Starym Mystkówcu 55 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Miasto  Stołeczne  Warszawa  

w Warszawie w imieniu którego występuje Zarząd Zieleni Miasta m. st. Warszawy  

przy udziale wykonawcy AG-COMPLEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Warszawie  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn. 

akt: KIO 171/17 po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 

- zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień wykonawcy AG-COMPLEX Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  w  przedmiocie 

rażąco  niskiej  ceny  w  części  tego  zarzutu  dotyczącego  uzasadnienia 

zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, 

-  zarzutu  zaniechania  wezwania  wykonawcy  AG-COMPLEX  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  do  uzupełnienia 

Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  w  zakresie  podmiotu 

trzeciego – ZMT Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,  

-  zarzutu  zaniechania  wezwania  wykonawcy  AG-COMPLEX  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  do  złożenia 

dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  z  postępowania  w 

zakresie  dotyczącym  podmiotu  trzeciego  –  ZMT  Invest  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością. 

2.  W  pozostałym  zakresie  -  oddala  odwołanie  wykonawcy  D.M.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod nazwą D.M. z siedzibą w Starym Mystkówcu 55. 

3.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  D.M.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą D.M. z siedzibą Starym Mystkówcu 55 i: 

3.3 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

D.M. 

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

pod 

nazwą 

D.M.  

z siedzibą w Starym Mystkówcu 55 tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ………………………………………… 

Członkowie:   

……………………………………….. 

……………………………………….. 

Sygn. akt:  

KIO   2177/16 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Miasto  Stołeczne  Warszawa  w  Warszawie  w  imieniu  którego 

występuje  Zarząd  Zieleni  Miasta  m.  st.  Warszawy    –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Prace polegające 

na  utrzymaniu  porządku  i  czystości  na  terenie  międzywala  rzeki  Wisły,  będącego  we 

władaniu  m.st.  Warszawy,  wykonywane  przez  pracowników  zatrudnionych  w  ramach  tzw. 

>>Służby Brzegowej<<" 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  

2 sierpnia 2016 roku pod numerem 2016/S 147-266740. 

26 stycznia 2017 roku Odwołujący działając na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub 

„ustawa”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  ustawy  przez  zaniechanie  odtajnienia  protokołu 

postępowania w części dotyczącej wyjaśnień wykonawcy AG Complex co do rażąco 

niskiej ceny; 

2)  art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AG Complex 

pomimo  niewykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku 

podstaw  wykluczenia  przez  3  (trzykrotne)  uzupełnienie  Jednolitego  Europejskiego 

Dokumentu Zamówienia tego wykonawcy; 

3)  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy, względnie art. 26 ust. 3 ustawy - 

przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AG Complex w sytuacji, gdy wykonawca 

ten  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  samodzielnie,  ani 

przez  podmiot  na  którego  potencjale  wykonawca  polega,  względnie  -  zaniechanie 

wezwania Wykonawcy AG Complex do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego; 

4)  art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AG Complex 

pomimo  niewykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku 

podstaw  wykluczenia  przez  próbę  uzupełnienia  poświadczającego  nieprawdę, 

antydatowanego  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  -  w  styczniu 

2017 r.; 

5)  art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 16 ustawy przez  zaniechanie wykluczenia  wykonawcy AG 

Complex,  pomimo  niewykazania  przez  niego  braku  podstaw  wykluczenia 

(zaakceptowanie  przez  Zamawiającego  poświadczającego  nieprawdę  Jednolitego 

Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  w  punkcie  dotyczącym  zaległości 

publicznoprawnych) oraz wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu 

informacji dotyczących podstaw wykluczenia; 

6)  art.  26  ust.  1  ustawy  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  AG  Complex  do 

złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 

ustawy - w zakresie dotyczącym podmiotu trzeciego - ZMT Invest; 

7)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia 

oferty  wykonawcy  AG  Complex  pomimo,  że  wykonawca  do  oferty  nie  załączył 

kosztorysu  i  bezprawne  uzupełnienie  tego  kosztorysu  na  podstawie  art.  26  ust.  1 

ustawy; 

ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. 

Odwołujący  wniósł  o:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  AG 

Complex;  uchylenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  informacji  zawartych  

w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  wykonawcy  AG  Complex;  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert; odrzucenie oferty wykonawcy AG Complex; dokonanie wyboru oferty 

Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem 

Zamawiający  bezzasadnie  zaniechał  odrzucenia  oferty  wykonawcy  AG  Complex  pomimo,  

ż

e  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku 

podstaw wykluczenia. W trakcie postępowania wykonawca AG Complex 3-krotnie uzupełniał 

Jednolity Europejski Dokument Zamówienia.  

W  styczniu  2017  r.  na  wezwanie  Zamawiającego  Wykonawca  AG  Complex  przedstawił 

Jednolity Dokument antydatowany i poświadczający nieprawdę. Pomimo tego Zamawiający 

nie  wykluczył  wykonawcy  z  postępowania  i  nie  odrzucił  jego  oferty.  Jednocześnie 

Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy AG Complex. 

Odwołujący  wskazał,  że  rzetelna  ocena  oferty  i  dokumentów  przedstawianych  przez 

wykonawcę  AG  Complex  w  trakcie  postępowania  dokonana  przez  Zamawiającego 

skutkowałaby wykluczeniem z postępowania i odrzuceniem oferty tego wykonawcy. W takiej 

sytuacji oferta Odwołującego zostałaby uznana  za najkorzystniejszą, ponieważ - odmiennie 

niż  w  przypadku  pozostałych  wykonawców  -  Odwołujący  nie  został  wykluczony  przez 

Zamawiającego z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona. 

Odwołujący następująco uzasadniał 

Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  8  września  2016  r.  oferty  w  postępowaniu  złożyło  trzech 

wykonawców  -  AG  Complex  Sp.  z  o.o.,  ul.  Płytowa  14,  03-046  Warszawa  (dalej  jako  „AG 

Complex"),  D.M.,  Stary  Mystkówiec  55,  07-206  Somianka  (dalej  jako  „Odwołujący")  oraz 

Polsuper  Sp.  z  o.o.,  ul.  Krakowskie  Przedmieście  4/6,  00-333  Warszawa  (dalej  jako 

„Polsuper").  Wykonawca  AG  Complex  wskazał  w  ofercie  w  Jednolitym  Europejskim 

Dokumencie  Zamówienia,  że  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu polega na potencjale podmiotu trzeciego - ZMT Invest Sp. z o.o., ul. Powstań 

Chłopskich 4, 81-463 Gdynia (dalej jako „ZMT Invest"). 

W  dniu  23  września  2016  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  wezwał 

wykonawcę AG Complex do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń zawartych w JEDZ. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  części  III,  sekcja  D  -  AG  Complex  oświadczył,  że  mają  wobec 

niego  zastosowanie  podstawy  wykluczenia  o  charakterze  wyłącznie  krajowym.  Ponadto 

Zamawiający wskazał, że podmiot, na którego potencjale polega wykonawca AG Complex - 

ZMT  Invest  -  złożył  w  JEDZ  identyczne  oświadczenie.  Dalej  Zamawiający  wskazał,  że 

wykonawca AG Complex w części III, sekcja B oświadczył, że nie wywiązał się ze wszystkich 

obowiązków  dotyczących  płatności  podatków  lub  składek  na  ubezpieczenie  społeczne. 

Jednocześnie  Zamawiający  podniósł,  że  wpłynęło  pismo  dotyczące  wykonawcy,  w  którym 

wskazano,  że  AG  Complex  zalega  opłatami  z  tytułu  użytkowania  wieczystego  oraz 

podatkami od nieruchomości. W związku z powyższym Zamawiający żądał wyjaśnień co do 

tego,  jakich  podstaw  o  charakterze  wyłącznie  krajowym  dotyczyły  złożone  przez  AG 

Complex i ZMT Invest oświadczenia. Ponadto Zamawiający żądał wyjaśnień w zakresie tego 

czy wykonawca składając JEDZ wprowadził go w błąd w wyniku zamierzonego działania lub 

rażącego niedbalstwa. 

Dnia 29 września 2016 r. wykonawca AG Complex złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, 

ż

e  popełnił  oczywistą  omyłkę  pisarską  polegającą  na  zaznaczeniu  nieprawidłowej 

odpowiedzi w formularzu JEDZ. Dalej wykonawca wskazał, że nie zachodzi wobec niego, ani 

wobec  ZMT  Invest  jakakolwiek  z  przesłanek  wykluczenia.  W  związku  z  tym  wskazał,  że  w 

części  III  Podstawy  wykluczenia  sekcja  D  -  Inne  podstawy  wykluczenia,  które  mogą  być 

przewidywane  w przepisach krajowych państwa  członkowskiego instytucji  zamawiającej lub 

podmiotu  zamawiającego  -  w  pozycji  -  czy  mają  zastosowanie  podstawy  wykluczenia  o 

charakterze wyłącznie krajowym ? - prawidłowa opowiedz to: NIE. Jednocześnie wykonawca 

AG  Complex  oświadczył,  że  nie  zalega  z  opłatami  lokalnymi  z  tytułu  użytkowania 

wieczystego  oraz  podatku  od  wszystkich  swoich  nieruchomości,  które  następnie  wymienił. 

Odwołujący  wskazała,  że  w  dniu  29  września  2016  r.  Wykonawca  samodzielnie  uzupełnił 

Jednolity  Europejski  Dokument  Zamówienia  -  zarówno  swój  -  dotyczący  AG  Complex,  jak  i 

ten dotyczący ZMT Invest. Do wyjaśnień wykonawca AG Complex załączył oświadczenie w 

postaci JEDZ z poprawioną częścią III sekcja B i D (datowany na dzień 8 wrześna2016 r.) - 

dla  AG  Complex,  oświadczenie  w  postaci  JEDZ  z  poprawioną  częścią  III  sekcja  B  i  D 

(datowany  na  dzień  8  września  2016  r.)  -  dla  ZMT  Invest  oraz  dowody  dotyczące 

niezalegania z opłatami i podatkami. 

W dniu 3 października 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę AG Complex na podstawie 

art.  26  ust.  3  ustawy  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  tego  czy  wykonawca  oraz  ZMT  Invest 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu.  W  uzasadnieniu  Zamawiający  wskazał,  że  w 

oświadczeniu  złożonym  w  ramach  wyjaśnień  z  dnia  29  września  2016  r.  wykonawca  AG 

Complex w części IV, sekcja α nie zaznaczył żadnej odpowiedzi. 

Wykonawca AG Complex dnia 3 października 2016 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, 

ż

e  spełnia  kryteria  kwalifikacji  oraz  popełnił  oczywistą  omyłkę  pisarską  polegającą  na 

niezaznaczeniu prawidłowej odpowiedzi. Dalej wykonawca  wskazał, że nie zachodzi  wobec 

niego żadna przesłanka wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz, że 

w złożonym JEDZ w części IV, sekcja α prawidłowa odpowiedź to: TAK.  

W tym miejscu Odwołujący wskazał, że dnia 3 października 2016 r. wykonawca AG Complex 

-  po  raz  drugi  uzupełnił  Jednolity  Europejski  Dokument  Zamówienia  Do  wyjaśnień 

wykonawca  AG  Complex  załączył  oświadczenie  JEDZ  z  poprawioną  częścią  IV,  sekcja  α 

(datowany na dzień 8 września 2016 r.). 

Dnia  5  października  2016  r.  Zamawiający  skierował  do  AG  Complex  pismo,  w  którym 

wskazał, że jego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza.  

Zamawiający  wezwał  wykonawcę  na  podstawie  art.  90  ustawy  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.  

Jednocześnie  Zamawiający  wezwał  na  podstawie  art.  26  ust.  2  ustawy  do  złożenia 

aktualnych na dzień złożenia oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających okoliczności, o 

których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy określonych w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu. W 

wezwaniu zostało wskazano, że wykonawca powinien złożyć: 

pisemne  zobowiązanie  innych  podmiotów  do  oddania  wykonawcy  do  dyspozycji 

niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia; 

aktualną  informację  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  w  zakresie  określonym  w  art.  24 

ust.  1  pkt  13  lit.  a  i  b  oraz  ust.  14  ustawy,  wystawioną  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy 

przed upływem terminu składania ofert; 

aktualne  zaświadczenie  właściwego  naczelnika  urzędu  skarbowego,  wystawione  nie 

wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; 

aktualne  zaświadczenie  właściwego  oddziału  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  lub 

Kasy  Rolniczego  Ubezpieczenia  Społecznego,  wystawione  nie  wcześniej  niż  3 

miesiące przed upływem terminu składania ofert; 

dowody  dotyczące  usług  wymienionych  w  wykazie  części  IV  JEDZ  w  pkt  lb, 

określające  czy  usługi  te  zostały  wykonane  w  sposób  należyty  i  prawidłowo 

ukończone; 

oświadczenie  dotyczące  liczby  osób,  które  będą  zatrudnione  na  umowę  o  prace  na 

pełny etat, przewidywane do realizacji zamówienia; 

kosztorys  ofertowy  sporządzony  w  formie  elektronicznej  oraz  kosztorys  ofertowy  

w  formie  pisemnej  sporządzony  jako  wydruk  kosztorysu  ofertowego  sporządzonego  

w formie elektronicznej. 

W dniu 17 października 2016 r. wykonawca AG Complex złożył pisemne zobowiązanie ZMT 

Invest,  informację  z  Krajowego  Rejestru  Karnego,  zaświadczenie  naczelnika  urzędu 

skarbowego, zaświadczenie oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, dowody dotyczące 

usług wymienionych w wykazie zawartym w części IV JEDZ, pkt lb, oświadczenie dotyczące 

liczby  osób,  które  będą  zatrudnione  na  umowę  o  pracę  na  pełen  etat,  przewidywane  do 

realizacji  zamówienia  oraz  kosztorys  ofertowy  sporządzony  w  formie  elektronicznej  oraz  w 

formie pisemnej. 

Jednocześnie  wykonawca  AG  Complex  złożył  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny. 

Wyjaśnienia  te  wraz  z  uzasadnieniem  zostały  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a 

Zamawiający odmówił ich ujawnienia. 

Dnia 5 stycznia 2017 r. Zamawiający wezwał wykonawcę AG Complex na podstawie art. 26 

ust. 3 ustawy do poprawienia JEDZ. Zamawiający wskazał, że w załączonym do oferty JEDZ 

wykonawca w części IV, sekcja C wypełnił rubrykę nr 6, która odnosi się do wykształcenia i 

kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub jego kadry kierowniczej. Tymczasem Zamawiający 

wymagał  w  SIWZ  (13.4.2.),  aby  wykonawca  wykazał,  że  dysponuje  osobami  zdolnymi  do 

wykonania  zamówienia,  co  oznacza,  że  powinien  on  był  wypełnić  rubrykę  nr  2  części  IV, 

sekcji C JEDZ. Ponadto Zamawiający wskazał, że wykonawca AG Complex w JEDZ cześć 

IV,  sekcja  C  w  rubryce  9  ograniczył  się  do  powtórzenia  zapisów  pkt  13.4.3  SIWZ,  bez 

wskazania  jakimi  konkretnie  będzie  dysponował  maszynami,  co  nie  pozwala 

Zamawiającemu na weryfikację spełniania tego warunku przez Wykonawcę. 

W  dniu  11  stycznia  2017  r.  wykonawca  AG  Complex  –  jak  wskazał  Odwołujący  –  po  raz  

trzeci  dokonał  uzupełnienia  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia.  Złożony 

JEDZ  datowany  był  na  dzień  8  września  2016  r.  -  tj.  antydatowany.  Wpisana  w  nim 

okoliczność oznaczała, że wykonawca poświadczył nieprawdę jakoby podpisał ten Jednolity 

Europejski Dokument Zamówienia 8 września 2016 r., a tymczasem - podpisał go w okresie 

pomiędzy 5 stycznia 2017 a 11 stycznia 2017 r. 

W  dniu  16  stycznia  2017  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  wyborze  oferty  AG  Complex,  jako 

najkorzystniejszej.  Na  drugim  miejscu  sklasyfikowana  została  oferta  Odwołującego. 

Jednocześnie  Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  PolSuper  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy. 

W zakresie zarzutów Odwołujący wskazał:  

Zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  ustawy  przez  zaniechanie 

odtajnienia części wyjaśnień wykonawcy AG Complex w zakresie dotyczącym rażąco 

niskiej ceny oferty. 

W  ocenie  Odwołującego  podkreślenia  wymaga,  że  nie  wszystkie  elementy  z  wyjaśnień 

złożonych  przez  AG  Complex  w  tym  postępowaniu  zasługują  na  objęcie  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Wskazał  na  uzasadnienie  utajnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  -  jest  

to element jawny, nie spełnia wymagań dotyczących objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  eewentualne  oferty  dostawców  i  podwykonawców  jakie 

zostały  załączone do  wyjaśnień - nie mają przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa w całości. 

Co  najwyżej  -  elementy  cen  lub  specjalnych  rabatów  i  upustów  -  mogą stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. W tym  miejscu  odwołał  się  do wyroku  Krajowej Izby  Odwoławczej  z  dnia 

18 września 2015r. sygn. akt: KIO 1882/15, KIO 1900/15, KIO 1903/15 wskazując, że w tym 

przypadku  –  analogicznie  jak  w  powołanym  orzeczeniu  -  Wykonawca  zastrzegł  całość 

wyjaśnień, bardzo obszernych, a tymczasem - jedynie bardzo niewielka ich część - mogłaby 

spełniać wymagania dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  okt  12  ustawy

przez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  AG  Complex,  pomimo  niewykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  oraz  braku  podstaw  wykluczenia  przez  3-krotne  uzupełnienie 

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia tego wykonawcy. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  ramach  tego  postępowania  wykonawca  AG  Complex  3-krotnie 

uzupełniał Jednolity Europejski Dokument Zamówienia: 

−  dnia 29 września 2016 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 września 2016 r. - w 

zakresie części III, sekcja B i D, gdzie Wykonawca oświadczył, że zachodzą  wobec 

niego podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym oraz, że nie wywiązał 

się  ze  wszystkich  obowiązków  dotyczących  płatności  podatków  lub  składek  na 

ubezpieczenie społeczne, 

−  dnia  3  października  2016  r.  na  wezwanie  z  dnia  3  października  2016  r.  -  w  zakresie 

części  IV,  sekcja  α,  gdzie  Wykonawca  zaniechał  złożyć  ogólnego  oświadczenia  o 

spełnianiu wszystkich kryteriów kwalifikacji, 

−  dnia 11 stycznia 2017 r. na wezwanie z dnia 5 stycznia 2017 r. - w zakresie części IV, 

sekcja C, rubryka nr 2 i nr 9, gdzie Wykonawca wypełnił błędnie rubrykę nr 6 zamiast 

rubryki nr 2 oraz wypełnił rubrykę nr 9 przez powtórzenie postanowień SIWZ. 

W  kontekście  stosowania  przez  Zamawiającego  art.  26  ust.  3  ustawy  należy  wskazać  na 

zasadę  jednokrotnego  wzywania  do  uzupełniania  dokumentów.  Norma  wyrażona  w  art.  26 

ust.  3  ustawy  stanowi  wyjątek  od  zasady,  że  wszystkie  dokumenty  na  potwierdzenie 

spełniania  warunków udziału w postępowaniu należy  złożyć wraz z ofertą. Jako wyjątek od 

zasady  regulacja  art.  26  ust.  3  ustawy  powinna  być  interpretowana  ściśle.  Dlatego  też 

wezwanie do uzupełnienia dokumentów wymienionych w art. 26 ust. 3 ustawy, w tym JEDZ, 

powinno mieć charakter jednokrotny. Ponadto przemawia za tym konieczność poszanowania 

zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - wielokrotne uzupełnianie 

tego  samego  dokumentu  może  prowadzić  do  nieuprawnionych  konsultacji  miedzy 

Zamawiającym, a wykonawcą.  

W  zakresie  zasady  jednokrotnego  wzywania  do  uzupełniania  dokumentów  w  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazał  Odwołujący: Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 

26 lutego 2015 r.. sygn. akt KIO 277/15, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 

2014  r..  sygn.  akt  KIO  1290/14.  KIO  1295/14,  Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 

27.1.2009 r.. sygn. akt KIO/UZP 27/09. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  -  3-krotnie  wzywając  wykonawcę  AG  Complex  do 

uzupełnienia tego samego dokumentu, tj. JEDZ - naruszył wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy 

zasadę  jednokrotnego  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentu.  Zatem  dla  oceny  czy 

Wykonawca  AG  Complex  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  czy  podlega 

wykluczenia  brana  pod  uwagę  może  być  wyłącznie  treść  JEDZ  przedstawionego  przez  ten 

podmiot  w  dniu  29  września  2016  r.  (na  pierwsze  wezwanie  do  uzupełnienia  z  dnia  23 

września  2016  r.)  Biorąc  pod  uwagę  treść  JEDZ  złożonego  przez  AG  Complex  w  tym  dniu 

Odwołujący wskazał, że:  

−  brak  jest  ogólnego  oświadczenia  Wykonawcy  dotyczącego  wszystkich  kryteriów 

kwalifikacji - cześć IV JEDZ, sekcja α, 

−  Wykonawca  zaniechał  wypełnienia  rubryki  dotyczącej  dysponowania  odpowiednimi 

pracownikami  technicznymi  (1  osoba  o  uprawnieniach  pilarza  I  stopnia)  -  cześć  IV 

JEDZ, sekcja C, rubryka nr 2; 

−  Wykonawca  wypełnił  rubrykę  dotyczącą  dysponowania  narzędziami,  wyposażeniem 

zakładu  i  urządzeniami  technicznymi  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  ogólnie 

poprzez  powtórzenie  zapisów  SIWZ,  zamiast  wskazania  konkretnych  urządzeń, 

jakimi  dysponował  będzie  Wykonawca,  co  powoduje  niemożność  dokonania  oceny 

spełniania warunku przez Zamawiającego - cześć IV JEDZ, sekcja C, rubryka nr 9. 

Wykonawca  AG  Complex  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  związku  z 

powyższym Zamawiający powinien wykluczyć Wykonawcę z postępowania na podstawie art. 

24  ust.  1  pkt  12  ustawy,  wedle  którego  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał 

spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 3 ustawy względnie art. 

26 ust. 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AG Complex w sytuacji 

gdy  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

samodzielnie, ani przez podmiot na którego potencjale wykonawca poleca, względnie 

-  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  AG  Complex  do  uzupełnienia  JEDZ  podmiotu 

trzeciego. 

Zgodnie  z  art.  25a  ust.  3  pkt  1  ustawy  wykonawca,  który  powołuje  się  na  zasoby  innych 

podmiotów,  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich  podstaw  wykluczenia  oraz 

spełniania,  w  zakresie,  w  jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby,  warunków  udziału  w 

postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów. 

Jednocześnie  z art. 22a ust. 3 ustawy    wynika, że  zamawiający ma obowiązek ocenić, czy 

udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności  techniczne  lub  zawodowe 

pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa 

w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy. 

Z  zestawienia  norm  wynikających  z  powyższych  przepisów  jednoznacznie  wynika,  że 

wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  innego  podmiotu  w  celu  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  powinien  przedstawić  JEDZ  dotyczący  tego  podmiotu  z  wypełnioną 

częścią  IV  „Kryteria  kwalifikacji",  w  takim  zakresie,  w  jakim  powołuje  się  na  jego  zasoby. 

Twierdzenie  to  znajduje  potwierdzenie  w  oficjalnym  stanowisku  Urzędu  Zamówień 

Publicznych zawartym w „instrukcji wypełniania JEDZ/ESPD", która opublikowana została na 

stronie  internetowej  UZP.  W  instrukcji  w  fragmencie,  który  odnosi  się  do  części  II  JEDZ, 

sekcja C „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów" wskazano: „Jeżeli 

wykonawca polega na  zdolności innych podmiotów  w celu  wykazania spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  w  myśl  art.  25a  ust.  3  ustawy  Pzp  ma 

obowiązek  przedstawić  -  dla każdego  z  podmiotów,  których  to  dotyczy  -  odrębny formularz 

jednolitego dokumentu zawierający informacje wymagane w części II sekcje A (informacje na 

temat  wykonawcy)  i  B  (informacje  na  temat  przedstawicieli  wykonawcy),  w  części  III 

(podstawy wykluczenia) oraz w - zakresie w jakim korzysta z zasobów podmiotu trzeciego - 

w części IV (kryteria kwalifikacji) i części V (kryteria selekcji). Takie formularze powinny być 

wypełnione i podpisane przez te podmioty.” 

Odwołujący  wskzał,  że  wykonawca  AG  Complex  oświadczył  w  JEDZ  w  części  II,  sekcja  C 

„Informacje  na  temat  polegania  na  zdolności  innych  podmiotów",  że  będzie  polegał  na 

potencjale podmiotu trzeciego - ZMT Invest. Jednocześnie  ze  złożonego przez  wykonawcę 

AG  Complex  w  dniu  17  października  2016  r.  „Zobowiązania  do  oddania  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  okres korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia"  wynika, 

ż

e  ZMT  Invest  udostępnia  potencjał  techniczny  przez  użyczenie  sprzętu.  Wykonawca  AG 

Complex  polega  na  potencjale  podmiotu  trzeciego  (ZMT  Invest)  w  celu  wykazania,  że 

spełnia  warunek  udziału  dotyczący  zdolności  technicznej  (dysponowanie  narzędziami, 

wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia). 

Zatem  wykonawca  AG  Complex  -  w  celu  potwierdzenia,  że  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu - w zakresie, w jakim polega na potencjale ZMT Invest - powinien był złożyć 

JEDZ  dotyczący  tego  podmiotu  w  odpowiednim  zakresie  w  części  IV,  sekcja  D  „Zdolność 

techniczna i zawodowa". 

Zgodnie  z  13.4.3  SIWZ  w  celu  spełnienia  wspomnianego  warunku  udziału  wykonawca 

musiał wykazać, że dysponuje: 

−  sprzętem  do  mechanicznego  czyszczenia  plaż,  tj.  przesiewarką  mechaniczną  o 

parametrach:  głębokość  czyszczenia:  minimum  15  cm,  sita  taśmy  odsiewającej  3 

rodzaje  o  szerokości  oczka:  między  10  mm  a  20  mm  oraz  25  mm,  30  mm. 

Przykładowa maszyna spełniająca wymogi Zamawiającego: Matador, Supra max lub 

równoważna. Maszyna może być samojezdna, 

−  maszyną  przeznaczoną  do  czyszczenia  piasku  na  terenie  placów  zabaw:  taśma/sito 

odsiewająca  zabrudzenia  o  oku  pomiędzy  o  wymiarach  szer/dł:  max  20  mm  lub 

mniejszych,  wymienne  taśmy  przesiewające,  głębokość  pracy  od  0  do  minimum  10 

cm;  pojemnik  do  zbierania  odsianych  odpadów  jako  część  maszyny;  przykładowa 

maszyna  Beach  Tech  Sweepy.  Użycie  maszyny  ma  gwarantować  oczyszczenie 

piasku z niedopałków papierosów, szkła i innych zabrudzeń, 

−  wysokociśnieniowym 

urządzeniem  czyszczącym  z  podgrzewaniem  wody  o 

parametrach  nie  gorszych  niż:  ciśnienie  robocze  w  zakresie  30-200  barów, 

temperatura podawanej wody 50-155 °C. 

W  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  dotyczącego  dysponowania  narzędziami, 

wyposażeniem  zakładu  i  urządzeniami  technicznymi  na  potrzeby  realizacji  zamówienia, 

wykonawca AG Complex wypełnił w swoim JEDZ cześć IV, sekcja C „Zdolność techniczna i 

zawodowa", rubrykę nr 9 (dotyczy to JEDZ-ów złożonych przez Wykonawcę dnia 8 września 

2016 r., 29 września 2016 r., 3 października 2016 r. oraz 11 listopada 2017 r.). Tymczasem 

w  JEDZ  dotyczącym  ZMT  Invest  cześć  IV,  sekcja  C  „Zdolność  techniczna  i  zawodowa", 

rubryka nr 9 nie została wypełniona (dotyczy to JEDZ-ów złożonych w dniu 8 września 2016 

r. oraz 29 września 2016 r.). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  oraz  normę  prawną  wynikającą  z  art.  25  ust.  3  ustawy, 

Odwołujący uznał, że wykonawca AG Complex nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w 

postępowaniu dotyczący dysponowania narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami 

technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia. 

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  się,  że  w  przypadku  nienależytego 

wypełnienia  JEDZ  dotyczącego  podmiotu  trzeciego,  nie  można  wywodzić  okoliczności 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  innych  oświadczeń  lub  dokumentów,  w 

szczególności  z  JEDZ  samego  wykonawcy.  Odwołujący  wskazał  Wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2417/16. 

Wobec  powyższego  Odwołujący  wskazał,  że  należy  przyjąć,  że  Zamawiający,  w  pierwszej 

kolejności naruszył art. 22a ust. 3 ustawy, bowiem - wbrew ustawowemu obowiązkowi - nie 

ocenił  czy  udostępniane  wykonawcy  AG  Complex  przez  ZMT  Invest  zdolności  techniczne 

pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Gdyby  Zamawiający  dokonał  należytej  oceny  w  tym    zakresie  -  wezwałby  wykonawcę  AG 

Complex  do  uzupełniania  JEDZ  dotyczącego  ZMT  Invest  w  zakresie  części  IV,  sekcja  C 

„Zdolność techniczna i zawodowa", rubryka nr 9. 

Ponadto Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, bowiem zaniechał wykluczenia 

wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  tj.  warunku 

dotyczącego  dysponowania  narzędziami,  wyposażeniem  zakładu  i  urządzeniami 

technicznymi  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  O  spełnieniu  warunku  można  by  mówić 

jedynie, gdyby wykonawca AG Complex przedstawił JEDZ dotyczący ZMT Invest wypełniony 

w zakresie części IV, sekcja C, rubryka nr 9. 

Należy podkreślić, że Wykonawca AG Complex już raz uzupełniał JEDZ podmiotu trzeciego, 

uwzględniając  to  -  powtórne  uzupełnienie  nie  powinno  mieć  miejsca.  Z  ostrożności 

procesowej  -  wskazać  należy,  że  w  przypadku  nie  uwzględnienia  zarzutu  dotyczącego 

wykluczenia  -  proszę  o  uwzględnienie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  do  wezwania 

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia podmiotu ZMT Inwest. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy

oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy 

przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  AG  Complex,  pomimo  złożenia 

nieprawdziwego 

poświadczającego 

nieprawdę 

Jednolitego 

Europejskiego 

Dokumentu Zamówienia - złożonego w dniu 11 stycznia 2017r. a ponadto z powodu 

niewykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw 

wykluczenia  przez  uzupełnienie  poświadczającego  nieprawdę,  antydatowanego 

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - w dniu 11 stycznia 2017r. 

Złożenie oświadczenia JEDZ w dniu 11 stycznia 2017r., na którym widnieje data 8 września 

2016r.  oznacza,  że  ktoś,  kto  takie  oświadczenie  podpisał  -  oświadczył  nieprawdziwie,  że 

podpisuje je w dniu 8 września 2016r. 

Tego typu działanie jest sprzeczne z prawem i stanowi przestępstwo, o którym mowa w art. 

271  §  1  Kodeksu  karnego  :§  1.  Funkcjonariusz  publiczny  lub  inna  osoba  uprawniona  do 

wystawienia  dokumentu,  która  poświadcza  w  nim  nieprawdę  co  do  okoliczności  mającej 

znaczenie prawne. 

W ocenie Odwołującego niewątpliwie - osoby posiadające uprawnienie do reprezentowania 

AG  Complex  sp.  z  o.o.  -  są  innymi  osobami  uprawnionymi  do  wystawienia  dokumentu  -  tj. 

Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia.  Niewątpliwie  -  podpisały  one  go  w 

okresie  pomiędzy  5  stycznia  2017  a  11  stycznia  2017r.  gdyż  dokument  ten  został 

dostosowany do wezwania Zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  58  §  1  Kodeksu  cywilnego  -  Czynność  prawna 

sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy 

przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień 

czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Tym samym nawet gdyby uznać 

przedmiotową czynność za ważną - zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy - z postępowania 

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria,  zwane  dalej  "kryteriami  selekcji"  lub który  zataił  te  informacje  łub  nie  jest  w  stanie 

przedstawić  wymaganych  dokumentów;  zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  z 

postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego, mogące mieć  istotny  wpływ 

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  rozpoznawanym  przypadku  podpisanie  w  okresie  5  stycznia 

2017r.  –  11  stycznia  2017r.  dokumentu  -  i  opatrzenie  go  datą  „8.09.2016r."  -  BYŁO 

wprowadzeniem  Zamawiającego  w  błąd  polegającym  na  tym,  że  wywołało  u  niego 

przeświadczenie,  jakoby  wykonawca  miał  przedmiotowy  dokument  w  prawidłowej  formie  w 

dniu 8 września 2016r. i wtedy go podpisał. 

Odwołujący  podkreślił,  że  od  dnia  8  września  2016  do  5  stycznia  2017r.  mogło  dojść  do 

wielu wydarzeń skutkujących wykluczeniem z postępowania - zaległości podatkowych, opłat 

itd.  i Wykonawca  -  w  przypadku  uzupełnienia  dokumentu  -  powinien  podpisać  go  na  dzień 

podpisania, jednocześnie wskazując, że jest on również aktualny na dzień 8 września 2016r. 

(złożenia oferty). 

Działanie  polegające  na  antydatowaniu  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia 

powoduje, że wykonawca nie potwierdza w ten sposób warunków udziału w postępowaniu a 

wręcz przeciwnie - wprowadza Zamawiającego w błąd. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 16 ustawy przez zaniechanie wykluczenia 

wykonawcy  AG  Complex,  pomimo  niewykazania  przez  niego  braku  podstaw 

wykluczenia  (zaakceptowanie  przez  Zamawiającego  poświadczającego  nieprawdę 

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w punkcie dotyczącym zaległości 

publicznoprawnych  oraz  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji dotyczących podstaw wykluczenia. 

W części III formularza JEDZ, sekcja B „Podstawy związane z płatnością składek i podatków 

lub  składek  na  ubezpieczenie  społeczne"  sformułowano  następujące  pytanie:  „Czy 

wykonawca  wywiązał  się  ze  wszystkich  obowiązków  dotyczących  płatności  podatków  lub 

składek  na  ubezpieczenie  społeczne,  zarówno  w  państwie,  w  którym  ma  siedzibę,  jak  i  w 

państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono 

inne niż państwo siedziby?". 

W  JEDZ  z  dnia  8  września  2016  r.  części  III,  sekcja  B  „Podstawy  związane  z  płatnością 

składek  i  podatków  lub  składek  na  ubezpieczenie  społeczne",  rubryka  „Płatność  podatków 

lub  składek  na  ubezpieczenie"  wykonawca  AG  Complex  oświadczył,  że  wywiązał  się  ze 

wszystkich  obowiązków  dotyczących  płatności  podatków  lub  składek  na  ubezpieczenie 

społeczne. 

Odwołujący wskazał, że z iinformacji jakie Zamawiający uzyskał w dnu 28 września 2016 r. 

od  Urzędu  Dzielnicy  Białołęka  wynika,  że  wykonawca  AG  Complex  na  dzień  28  września 

2016  r.  zalega  w  Dzielnicy  Białołęka  z  tytułu  opłat  za  gospodarowanie  odpadami 

komunalnymi na kwotę 60 PLN (pismo UD-II-WBK- PO.3140.(2872).2106JDU). Tym samym 

należy przyjąć, że Zamawiający dysponował wiedzą, że wykonawca oświadczył nieprawdę w 

części  III,  sekcja  B  JEDZ.  Pomimo  takiej  wiedzy  Zamawiający  zaniechał  wykluczenia 

wykonawcy AG Complex czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, bowiem nie wykluczył z 

postępowania wykonawcy, który powinien zostać wykluczony.  

Jednocześnie w ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę AG 

Complex  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy.  W  przepisie  tym  określono,  że  z 

postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że 

nie podlega wykluczeniu. 

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 1

ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy AG 

Complex do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w 

art. 25 ust. 1 ustawy - w zakresie dotyczącym podmiotu trzeciego - ZMT Invest. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  1  ustawy  Zamawiający  przed  udzieleniem  zamówienia  wzywa 

wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  aktualnych  oświadczeń 

lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, tj. 

m.in. spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw wykluczenia. 

Ponadto  w  §  9  ust.  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  27  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  (Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1126)  sformułowano  dla  Zamawiającego 

obowiązek  żądania  od  wykonawcy,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych 

podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  ustawy,  przedstawienia  w  odniesieniu  do 

tych  podmiotów  dokumentów  wymienionych  w  §  5  pkt  1-9  Rozporządzenia. W  §  5  pkt  1-9 

Rozporządzenia  wymieniony  został  katalog  dokumentów,  jakich  Zamawiający  może  żądać 

od wykonawcy w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu. 

Z  powyższego  wynika,  że  w  przypadku,  gdy  wykonawca  polega  na  potencjalne  podmiotu 

trzeciego  w  celu  wykazania,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  zamawiający 

zobowiązany jest wezwać tego wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, do przedstawienia 

dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego. 

Biorąc  pod  uwagę  okoliczności  tego  postępowania  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że 

Zamawiający w dniu 5 października 2016 r. wezwał wykonawcę AG Complex na podstawie 

art. 26 ust. 1 ustawy (w piśmie Zamawiającego błędnie wskazana podstawa - art. 26 ust. 2 

ustawy)  do  złożenia  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  oraz  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  określone  w  SIWZ  oraz  w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu.  Odwołujący  podkreślił,  że  wezwanie  to  dotyczyło  wyłącznie 

wykonawcy  AG  Complex.  Także  w  dalszym  toku  postępowania  Zamawiający  -  wbrew 

obowiązkowi  wynikającemu  z  ustawy  -  nie  wezwał  Wykonawcy  do  złożenia  dokumentów 

podmiotowych  dotyczących  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  tj.  ZMT  Invest.  W 

konsekwencji  Zamawiający  naruszył  art.  26  ust.  1  ustawy  przez  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy  AG  Complex  do  przedłożenia  dokumentów  podmiotowych  dotyczących  ZMT 

Invest w zakresie określonym w art. 25 ust. 1 ustawy. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  w  zw.  z  art.  26  ust.1  ustawy  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  AG  Complex  pomimo,  że  wykonawca  do 

oferty nie załączył kosztorysu ofertowego w ofercie. 

Wykonawca nie złożył kosztorysu ofertowego co powoduje konieczność odrzucenia oferty na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - należy podkreślić, że co prawda w SIWZ znalazło się 

określenie:  „Zgodnie  z  art.  24aa  ustawy  jedynie  od  Wykonawcy,  którego  oferta  zostanie 

uznana jako najkorzystniejsza, Zamawiający; będzie żądał” 

Odwołujący wskazał, że nie mogło ono dotyczyć kosztorysu ofertowego. Kosztorys ofertowy 

-  nie  jest  dokumentem,  który  mógł  być  żądany  „na  potwierdzenie  nie  podlegania 

wykluczeniu,  jak  również,  że  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu" 

Określenie to wskazuje wręcz przeciwnie - że skoro Zamawiający przewidział zastosowanie 

art. 24aa to na wstępie będzie badał okoliczności powodujące możliwość odrzucenia oferty. 

Czyli - m.in. kosztorys ofertowy. Zgodnie z art. 24aa - Zamawiający może, w postępowaniu 

prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  najpierw  dokonać  oceny  ofert,  a 

następnie  zbadać,  czy  wykonawca,  którego  oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza, 

nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość 

została  przewidziana  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  lub  w  ogłoszeniu  

o zamówieniu. 

Tym samym – kosztorys ofertowy - potrzebny jest do pierwszej czynności, do oceny ofert. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  zakresie  art.  24  aa  została  wydana  opinia  Urzędu  Zamówień 

Publicznych :,,Procedura ta polega zatem na tym

 że  zamawiający  w toku czynności oceny 

ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu,  braku  podstaw  do  wykluczenia),  nie  badając  nawet  wszystkich 

wstępnych  oświadczeń  wykonawców,  składanych  w  szczególności  w  formie  jednolitego 

europejskiego dokumentu zamówienia. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod 

kątem  przesłanek  odrzucenia  oferty  (art.  89  ust  1  ustawy  Pzp)  oraz  kryteriów  oceny  ofert 

opisanych w SIWZ, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta 

została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej), 

dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda 

przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 łub 2 ustawy Pzp/'. (

www.uzp.gov.pl

Odwołujący  podkreślił,  że  nieprawidłowości  w  kosztorysie  ofertowym  -  mogą  doprowadzić  

do  stwierdzenia  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  Sprawdzenie  kosztorysu 

ofertowego na tym etapie - było konicznością.  

Zamawiający  bezpodstawnie  wezwał  do  złożenia  kosztorysu  ofertowego,  art.  26  ust.  1 

ustawy – nie uprawniał go do tego, Wykonawca miał obowiązek złożyć kosztorys ofertowy w 

ofercie - czego nie uczynił. 

W  podsumowaniu  stanowiska  Odwołujący  podniósł,  że  w  postępowaniu  doszło  do 

zaniechania  wykluczenia  wykonawcy,  odrzucenia  jego  oferty,  zaniechania  wezwania  do 

złożenia dokumentów podmiotu trzeciego oraz bezpodstawnego utajnienia elementów, które 

nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zamówienia  nie  może  uzyskać  podmiot,  który 

podlega wykluczeniu - w związku z powyższym Odwołujący wniósł jak na wstępie.  

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz 

oświadczeń  i  stanowisk  Stron  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Do  prowadzonego  przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  postępowania  odwoławczego  stosuje  się  przepis  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  z  uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  

o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw, 

opublikowanej  w  dniu  13  lipca  2016  r.  w  Dzienniku  Ustaw  Rzeczypospolitej  Polskiej  pod 

pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”). 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  26  stycznia  2017  roku  wobec  czynności 

Zamawiającego  z  dnia  16  stycznia  2017  roku,  oraz  została  przekazana  w  ustawowym 

terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  na  posiedzeniu  z  ich 

udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Zamawiający  w  dniu  26  stycznia  2017  roku  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  zgłaszającego  w  dniu  30  stycznia 

2017  roku  (poniedziałek)  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  wykonawcę  AG-COMPLEX  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie,  a  także 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie 

na rozprawie.  

Izba  uwzględniła  również  stanowisko  zaprezentowane  przez  Zamawiającego  

z  złożonym  piśmie  z  dnia  3  lutego  2017  roku  „Odpowiedz  zamawiającego  na  odwołanie”. 

W przedstawionym pisemnym stanowisku Zamawiający: 

1)  uwzględnił  zarzut  zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień  wykonawcy  AG-COMPLEX 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  w  przedmiocie 

rażąco  niskiej  ceny  w  zakresie  uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa, z wyłączeniem załączników do ww. pisma (pkt 1 petitum 

odwołania); 

2)  uwzględnił  zarzut  zaniechania  wezwania  wykonawcy  AG-COMPLEX  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  do  uzupełnienia 

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie podmiotu trzeciego – 

ZMT Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pkt 3 petitum odwołania); 

3)  uwzględnił  zarzut  zaniechania  wezwania  wykonawcy  AG-COMPLEX  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia dokumentów 

potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania w zakresie dotyczącym 

podmiotu  trzeciego  –  ZMT  Invest  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  (pkt  6 

petitum odwołania); 

4)  w zakresie pozostałych zarzutów wniósł o ich oddalenie w całości. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie: 

-  zarzutu  zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień  wykonawcy  AG-COMPLEX  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  w  przedmiocie  rażąco  niskiej 

ceny w części tego zarzutu dotyczącego uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa, 

-  zarzutu  zaniechania  wezwania  wykonawcy  AG-COMPLEX  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  do  uzupełnienia  Jednolitego  Europejskiego 

Dokumentu Zamówienia w zakresie podmiotu trzeciego – ZMT Invest Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością,  

-  zarzutu  zaniechania  wezwania  wykonawcy  AG-COMPLEX  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia dokumentów potwierdzających brak 

podstaw  wykluczenia  z  postępowania  w  zakresie  dotyczącym  podmiotu  trzeciego  –  ZMT 

Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. 

Zamawiający  w  omawianym  zakresie  uwzględnił  zarzuty  odwołania,  natomiast 

uczestnik  postępowania  odwoławczego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego  zarzutów  odwołania.  Izba  w  tym  miejscu  zaznacza,  że  w  obrębie 

poszczególnych  zarzutów  odwołania,  wskazanych  pod  kolejnymi  numerami  zarzutów  (1-7) 

zawarte  są  grupy  zarzutów,  które  podlegają  wyodrębnieniu.  Dlatego  też  Izba  umorzyła 

postępowanie w zakresie tych zarzutów odwołania, które zostały wprost uwzględnione przez 

Zamawiającego,  co  nie  jest  równoznaczne  z  uwzględnieniem  zarzutów  zawartych  

w poszczególnych punktach porządkowych.  

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  186  ust.  4  ustawy  jeżeli  uczestnik  postępowania 

odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  wniesie 

sprzeciw  wobec  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości  albo  

w  części,  gdy  odwołujący  nie  wycofa  pozostałych  zarzutów  odwołania,  Izba  rozpoznaje 

odwołanie.    W  rozpoznawanej  sprawie  Odwołujący  oświadczył,  że  podtrzymuje  odwołanie  

w  całości,  Zamawiający  uwzględnił  zarzuty  odwołania  ww.  zakresie,  a  uczestnik 

postępowania  odwoławczego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  zarzutów 

odwołania w części – tym samym w tym postępowaniu odwoławczym nie mamy do czynienie 

z  czynnością  wniesienia  sprzeciwu,  a  od  której  to  czynności  uzależnione  jest  rozpoznanie 

odwołania.  

Izba  wskazuje  w  tym  miejscu,  że  rozstrzyganie  odwołania  w  części,  której  nie  dotyczy  już 

spór  pomiędzy  stronami  –  w  wyniku  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  przez 

Zamawiającego i braku wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępoania odwoławczego -   

jest  bezcelowe.  Izba  podkreśla,  że  jednocześnie  informacja  o  częściowym  umorzeniu 

postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w 

uzasadnieniu.  Ustawodawca  w  art.  196  ust.  4  ustawy,  w  sposób  wyczerpujący  określił 

elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę i stwierdzić należy, że katalog ten 

nie  zawiera  informacji  dotyczącej  możliwości  zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku 

jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  W  tym  miejscu  Izba  odwołuje  się  do  Uchwały  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  17  lutego  2016  r.  sygn.  akt  III  CZP  111/15,  w  której  Sąd  Najwyższy 

wskazał,  że  wadliwą  jest  praktyka  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku,  a  nie  w  jego 

sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu 

uchwały  podniósł  również,  że  Izba,  uznając  część  zarzutów  i  żądań  za  zasadne,  a  część  

za  pozbawione  podstaw,  powinna  dać  temu  wyraz  w  części  rozstrzygającej  wyroku 

(sentencji), a nie w jego uzasadnieniu.

Nie  można  stanowiska  wyrażonego  przez  Sąd  Najwyższy  pominąć  w  przypadku,  

gdy  postępowanie  zostaje  umorzone  w  części  z  uwagi  na  uwzględnienie  poszczególnych 

zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że takie stanowisko prezentowane jest w orzeczeniach 

Krajowej Izby Odwoławczej, w których w sentencji wyroku zamieszczane jest rozstrzygnięcie  

w  zakresie  częściowego  umorzenia  postępowania  odwoławczego.  Tym  samym,  zgodnie  

z  argumentacją  Sądu  Najwyższego,  w  sentencji  wyroku  zawarte  zostają  wszystkie 

rozstrzygnięcia co do zarzutów odwołania.   

Podkreślenie wymaga również, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko to 

również nie jest odosobnione, czemu wraz dano np.: w  wyroku Krajowej Izby Odwoławczej  

z 26 października 2016 r. o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej  z 16 

grudnia 2016 r. o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej  z 28 grudnia 

2016  r.  o  sygn.  akt  KIO  2357/16,  oraz  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej    z  dnia  17 

stycznia 2017 roku o sygn. akt KIO 17/17 i KIO 24/17. 

Izba  poddała  pozostałe  zarzuty  odwołania  pod  rozpoznanie.  Zgodnie  z  brzmieniem 

przepisu  art.  192  ust  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie  zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w 

odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  Stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  przedstawione  na  rozprawie  stwierdziła,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

I. 

Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne 

z  przytoczeniem  przepisów  prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania 

podnoszonych przez Odwołującego: 

Art. 8 ust. 1 ustawy  - Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

Art.  22a  ust.  3  ustawy  –  Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne 

podmioty  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna, 

pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w 

art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5. 

Art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy    -  Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się: 

wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w postępowaniu  lub  nie  został 

zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku 

podstaw wykluczenia; 

Art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy-  Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się: 

wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału  w postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej 

„kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych dokumentów; 

Art  26  ust.  1  ustawy  -  Zamawiający  przed  udzieleniem  zamówienia,  którego  wartość  jest 

równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, 

wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, 

nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego 

nie  stosuje  się  do  udzielania  zamówień w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  101a  ust.  1 

pkt 1 lub pkt 2 lit. a. 

Art. 26 ust. 3 ustawy – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a 

ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 

ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania, 

oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez 

zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo 

ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  oferta  wykonawcy 

podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 

Art.  96  ust.  3  ustawy    -  Protokół  wraz  z  załącznikami  jest  jawny.  Załączniki  do  protokołu 

udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub  unieważnieniu 

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia 

zaproszenia  do  składania  ofert,  a  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  od 

dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

II. 

Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając 

wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie 

art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani 

wskazywać dowody do stwierdzenia faktów,  z których wywodzą skutki prawne. Dowody na 

poparcie  swych  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten 

nakłada  na  Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron, 

wykazywania  dowodów  na  stwierdzenie  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne. 

Postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty 

tego  postępowania  wynika,  iż  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek 

wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą  określone  skutki  prawne.  Powołując  w  tym 

miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  

i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy 

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią 

inaczej,  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu spoczywa  na 

osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  iż  właśnie  z  tej  zasady 

wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne 

reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu, 

powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu 

danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio 

qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi, a nie na tym kto  zaprzecza). Izba 

wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku 

sygn.  akt  X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar 

udowodnienia  takiego  twierdzenia  spoczywa  na  tym  uczestniku  postępowania,  który 

przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu 

zaprzecza  (…).  Aktywność  we  wnioskowaniu  dowodów  winien  wykazywać  zwłaszcza 

odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.  

Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12: 

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  p.z.p.  strony  są  obowiązane  wskazywać  dowody  dla 

stwierdzenia 

faktów, 

z 

których 

wywodzą 

skutki 

prawne. 

Ciężar 

dowodu,  

zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu 

wywodzi  skutki  prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie 

strony  procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym  przypadku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  dowodami  o  słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami 

zaniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją  jest 

zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony wynik  postępowania  (wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  7 

listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą 

toczy  się  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności,  zatem  to  strony  obowiązane  są 

przedstawiać  dowody  a  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  ma  obowiązku  wymuszania  ani 

zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., 

sygn.  akt  II  CSK  293/07,  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  16  grudnia  1997  r.,  sygn.  akt  II 

UKN  406/97,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  z  dnia  27  maja  2008  r.,  sygn.  akt  V  ACa  175/08, 

wyrok KIO 1639/11). 

III. 

W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania: 

Ad 1) 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie 

odtajnienia części wyjaśnień wykonawcy AG Complex w zakresie dotyczącym rażąco niskiej 

ceny oferty. 

Zarzut  ten  nie  został  uwzględniony  przez  Zamawiającego  w  części  dotyczącej  odtajnienia 

wyjaśnień elementów ceny jakich udzielił AG-Comlex, w tym zakresie podlegał  rozpoznaniu 

Izby – Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Mając na względzie w szczególności podniesioną przez Odwołującego bardzo ograniczoną, 

szczątkową  argumentację  w  uzasadnieniu  odwołania,  Izba  wskazuje,  że  wskazana  przez 

Odwołującego  regulacja  art.  8  ust.  1  ustawy  stanowi  zasadę,  która  doznaje  jednakże 

ograniczenia  w  określonych  przypadkach.  Jawność  składanych  oświadczeń,  dokumentów  

w postępowaniu doznaje ograniczeń z mocy ustawy tj. art. 8 ust. 3 ustawy. Izba podkreśla, 

ż

e  nie  stanowi  naruszenia  zasady  jawności  zastrzeżenie  -  jak  w  rozpoznawanej  sprawie 

wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny - wykonawcy 

uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia takich informacji, które mogą być 

przedmiotem  skutecznego  wyłączenia  jawności  w  oznaczonym  zakresie.  Wówczas  

nie  stanowi  to  naruszenia  zasady  jawności  i  nie  można  przypisywać  zamawiającemu 

zarzutów naruszenia przepisów art. 8 ust. 1 ustawy, przez fakt, że Zamawiający nie odtajnił 

dokumentów, które stanowiły tajemnice przedsiębiorstwa wykonawcy. 

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy -  Nie ujawnia się informacji stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  

do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  

iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może 

zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4.  Przepis  stosuje  się  odpowiednio  

do  konkursu.  Przepis  ten  znowelizowany  ustawą  z  dnia  29  sierpnia  2014  roku  o  ziemnie 

ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  2014  poz.  1232)  art.  8  ust.  3  ustawy 

wprowadził  istotną  zmianę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  polegającą  na  tym,  

ż

e  to  wykonawca,  który  zastrzega  informacje  podane  w  ofercie  jako  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  obowiązany  jest  wykazać  jednocześnie,  że  zastrzeżone  przez  niego  

w  ofercie  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odesłanie  do  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 nr 153, poz. 1503) w zakresie określenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  nadal  zawarte  jest  w  przepisie.  Tajemnicą  przedsiębiorstwa 

zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o z zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są „nieujawnione do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których 

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.” Z przytoczonej 

definicji wynika, że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest 

spełnienie  dwóch  warunków:  po  pierwsze  spełnione  muszą  zostać  przesłanki  w  zakresie 

charakteru  informacji,  a  po  drugie  muszą  zostać  przez  przedsiębiorcę  podjęte  działania  

w  celu  ochrony  danych.  Zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  wykazanie,  

ż

e zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. 

W  rozpoznawanej  sprawie  wykonawca  AG-Complex  jednocześnie  dokonał  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa jak również podał uzasadnienie swojego działania. Zamawiający 

obowiązany  jest  do  badania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  oceny  przedstawionych  przez  wykonawcę  AG-

Complex uzasadnienia zastrzeżeń.  

Izba  wskazuje,  że  to  na  wykonawcy  obecnie  ciąży  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone 

przez  niego  w  ofercie  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tym  samym 

ukształtowany w ustawie (Prawo zamówień publicznych) obowiązek należy odczytywać jako 

podjecie  przez  wykonawcę  niezbędnych  działań  w  celu  utrzymania  niejawności  złożonych 

informacji,  co  stanowi  również  wymóg  konieczny,  zgodnie  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  do  uznania,  że  informację  obie  jęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  taką  tajemnicą  stanowią.    Pamiętać  bowiem  należy,  że  to  na  podmiocie 

zastrzegającym  tajemnicę  przedsiębiorstwa  ciąży  obowiązek  do  dbania  o  zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  każdym  przypadku  działalności  tego  podmiotu.  Wykonawca 

AG-Complex  podjął  odpowiednie  działania  w  celu  wykazania  zasadności  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonej ofercie. 

Izba  wskazuje,  że  argumentacja  podniesiona  przez  Odwołującego  w  istocie  sprowadza  się 

do  wskazania,  że  oferty  wykonawców  i  podwykonawców  jakie  zostały  załączone  do 

wyjaśnień  nie  mają  przymiotu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  całości,  a  najwyżej  ceny  lub 

specjalne  rabaty  i  upusty  mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Izba  nie  podziela 

takiego  stanowiska  Odwołującego.  Izba  zgadza  się  co  do  tego,  że  cena  i  upusty,  rabaty 

może  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale  również  określenie  podmiotu  będącego 

dostawcą  danych  dóbr  również  może  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Izby 

istnieje  wiele  elementów  w  ofertach  handlowych,  które  pozyskał  dany  wykonawca,  a  które  

mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  tym  również  sam  fakt  takiego  stosunku 

gospodarczego  pomiędzy  danymi  podmiotami  gospodarczymi.  W  rozpoznawanej  sprawie 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wskazał  jakiegokolwiek  argumentu,  nawet  nie  starał  się 

uprawdopodobnić, że AG-Complex objął tajemnicą przedsiębiorstwa informacje powszechnie 

znane. Odwołujący w tej sprawie, w zasadzie „po omacku” tak trochę na „ślepo” kwestionuje 

czynność wykonawcy  AG-Complex, przy czym nie buduje żadnej znajdującej uzasadnienie 

argumentacji.  W  ocenie  Izby  o  ile  wykonawcy  nadużywają  nieraz  prawa  nieujawniania 

informacji  i  obejmują  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wszystko,  to  w  rozpoznawanej  sprawie 

Odwołujący skupia swoją uwagę na jednym jedynym elemencie – ofertach podwykonawców, 

przy  czym  uznaje  zasadność  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  cen,  rabatów  i  upustów  – 

czyli tego co w zasadzie stanowi istotę badania oferty w pryzmacie ewentualnie ceny rażąco 

niskiej.  Brak  w  tym  zakresie  argumentacji  w  ocenie  Izby  prowadzi  do  wniosku,  że 

wykonawca  nie  tyle  chce  badać  faktycznie  elementy  ceny  jakie  stanowiły  składniki  ceny 

całkowitej,  ile  chce  poznać  dostawców  –  kontrahentów  wykonawcy.  Izba  podtrzymuje,  że 

takie  informacje  również  mogą  stanowić  bardzo  ważne  i  strategiczne  dla  wykonawcy 

okoliczności, które obejmie tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Izba  uznała  za  niezbyt  trafiony  również  argument  dotyczący  obszerności  złożonych 

wyjaśnień,  a  co  za  tym  idzie  okoliczności,  że  tylko  niewielki  fragment  może  stanowić 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Izba  wskazuje,  że  to  nie  obszerność,  ale  zakres  informacji 

zawarty 

w 

złożonych 

wyjaśnieniach 

stanowi 

o 

zasadności 

objęcia 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa określonych informacji.  

Ad 2) 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1

 pkt 12 ustawy

przez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  AG  Complex,  pomimo  niewykazania  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  wykluczenia  przez  3-krotne  uzupełnienie  Jednolitego 

Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  tego  wykonawcy  –  Izba  zarzut  uznała  za 

niezasadny. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  że  wykonawca  AG  Complex  do  oferty  załączył  

Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ). 

Izba wskazuje, że zgodnie z tym co podnosił Odwołujący, w dniach 23 września 2016 roku 

oraz 4 października 2016 roku Zamawiający wezwał   wykonawcę AG Complex do złożenia 

stosownych  wyjaśnień.  W  dopowiedzi  na  ww.  wezwania  do  wyjaśnień  wykonawca  AG 

Complex złożył stosowne wyjaśnienia  - które nie są kwestionowane przez Odwołującego w 

tym  postępowaniu  –  oraz  załączył  dokumenty  takie  jak:  (29  września  2016  roku) 

oświadczenie JEDZ dla AG Complex z poprawioną częścią, o którą pytał Zamawiający oraz 

oświadczenie  JEDZ  dla  ZMT  Inwest  Sp.  z  o.o.  z  poprawioną  częścią,  o  którą  pytał 

Zamawiający,  jak  również  informację  o  niezaleganiu  z  opłatami  za  użytkowanie  wieczyste 

wydaną  przez  Zarząd  Mienia  Skarbu  Państwa  w  Warszawie,  Informację  o  niezaleganiu  z 

opłatami  za  użytkowanie  wieczyste  wydaną  przez  Starostwo  Powiatowe  w  Legionowie, 

Zaświadczenie  o  niezaleganiu  w  podatkach  wydane  przez  Biuro  Podatków  i  Egzekucji 

Urzędu  m.st. Warszawy,    Zaświadczenie  o  niezaleganiu  w  podatkach  wydane  przez  Urząd 

Gminy  Wieliszew;  (4  października  2016  roku)  oświadczenie  JEDZ  dla  AG  Complex  

z poprawioną częścią, o którą pytał Zamawiający. 

Izba  wskazuje,  że  nie  było  sporne  pomiędzy  Stronami,  że  wykonawca  AG  Complex  został 

wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie do załączonego do oferty JEDZ-a. Jednoznaczne 

to również było dla wykonawcy AG-Complex, który składał stosowne wyjaśnienia.  

W istocie swej problem w tej części zarzutu sprowadza się do wyjaśnienia czy Zamawiający 

uwzględnia przy dokonywanej ocenie dokumenty, które składa wykonawca bez wezwania do 

ich  złożenia  Zamawiającemu  oraz,  czy  przedstawienie  przez  wykonawcę  dokumentów 

Zamawiającemu  niweczy  procedurę  z  art.  26  ust.  3  ustawy  w  zakresie  uzupełnienia 

dokumentu.  

Izba wskazuje, że choć przepis art. 26 ust. 3 ustawy w wyniku nowelizacji przepisów ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  dokonanych  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie 

ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw,  zmienił  treść  art.  26 

ust 3 ustawy to niezmiennie nadal przepis wskazuje „zamawiający wzywa”. Tym samym cała 

wypracowana dotychczas argumentacja odnośnie do tego postanowienia zostaje aktualna w 

obecnym  czasie.  Nadal  z  treści  tego  artykułu  wynika  bezwzględny  obowiązek 

Zamawiającego wezwania wykonawcy, który nakłada na niego ustawodawca i Zamawiający 

nie  zostaje  zwolniony  z  tego  obowiązku  nawet  w  przypadku,  gdy  wykonawcy  w  okresie 

pomiędzy  składaniem  ofert  a  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  samodzielnie  przesyłają 

Zamawiającemu  dokumenty  lub  oświadczenia.  Dotyczy  to  również  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  25a  ust.  1  ustawy,  a  w  tym  postępowaniu,  zgodnie  z  art.  25a  ust.  2  ustawy 

chodzi  o  dokument  jednolity  (Jednolity  Europejski  Dokument  Zamówienia).  Ustawodawca, 

zmieniając  przepis  art.  26  ust.  3  ustawy,  wskazał  enumeratywnie  sytuacje,  w  których 

Zamawiający  może  pominąć  wezwanie  wykonawcy  do  uzupełnienia  oświadczeń  lub 

dokumentów,  a  dotyczą  one  jedynie  okoliczności,  gdy  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania  lub  oferta  wykonawcy,  mimo  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów, 

podlegałaby odrzuceniu. Izba wskazuje, że za istotny należy również uznać fakt, że nie ma w 

ustawie  regulacji  dotyczącej  obowiązku  badania  przez  Zamawiającego  wszystkich 

wpływających  do  niego  dokumentów.  Niemniej  uwzględniając  w  tym  miejscu  rzetelność  

w prowadzeniu postępowania, można uznać, iż  Zamawiający  zobowiązany jest do podjęcia 

działań  mających  na  celu  wyjaśnienie,  jednakże  nie  może  mieć  to  –  w  przypadku,  gdy 

Zamawiający nie dokona czynności zgodnie z ustawą  - daleko idących skutków ustawowych 

dla wykonawcy.  

W rozpoznawanej sprawie, jak już wyżej zostało to podane w dniach 23 września 2016 roku 

oraz 4 października 2016 roku Zamawiający  wezwał   wykonawcę AG Complex do  złożenia 

stosownych  wyjaśnień  –  wyjaśnienia  zostały  złożone  (co  nie  było  kwestionowane  przez 

Odwołującego),  a  do  tych  wyjaśnień  zostały  załączone  dokumenty.  Izba  podkreśla,  że  w 

ż

adnym  miejscu  ww.  wezwań  Zamawiający  nie  wskazywał  na  konieczność  uzupełnienia 

oświadczenia.  

Zakreśla  się  w  tym  miejscu  kolejny  istotny  fakt,  a  mianowicie  rozdzielenie  przez 

ustawodawcę  procedury  wyjaśnienia  oraz  procedury  uzupełnienia  oświadczeń  lub 

dokumentów. 

Zamawiający 

dysponuje 

zatem 

dwoma 

odrębnymi 

narzędziami 

umożliwiającymi  mu  odpowiednio  albo  wyjaśnienia  albo  uzupełnienia.  Izba  podkreśla,  że  z 

utrwalonego  orzecznictwa  wynika,  że  nadużyciem  jest  kilkukrotne  wzywanie  do  złożenia 

danego  oświadczenia  lub  dokumentu  oczywiście  odnośnie  do  tego  samego  zakresu, 

jednakże  na  Zamawiającym  ciąży  obowiązek  wezwania  jednokrotnie  i  obowiązku  tego  nie 

uchyla  samodzielne  złożenie  przez  wykonawcę  jakiś  dokumentów.  O  dochowaniu  zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców decyduje w szczególności zgodne 

z ustawą postępowanie Zamawiającego, który jest „gospodarzem” postępowania o udzielnie 

zamówienia  publicznego.  Tym  samym  niedopuszczalna  jest  taka  interpretacja  przepisów, 

która zwalnia Zamawiającego z realizacji bezwzględnego obowiązku.  

Uwzględniając  powyższe  Izba  nie  podzieliła  argumentacji  Odwołującego  jakoby  doszło  

do  trzykrotnego  uzupełnienia  tego  samego  oświadczenia  JEDZ.  W  efekcie  tego  nie  będzie 

podlegał  badaniu  JEDZ  załączony  do  złożonych  wyjaśnień  z  dnia  29  września  2016  roku  

jak  sugerował  Odwołujący,  lecz  dokument  który  został  złożony  w  tym  postępowaniu  

na wezwanie Zamawiającego.  

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  ustaleniami  poczynionymi  również  przez  Odwołującego, 

Zamawiający pismem z dnia 5 stycznia 2017 roku wezwał AG-Complex do złożenia w formie 

pisemnej  JEDZ-a.  Nie  jest  sporne  między  stronami,  że  zakres  informacji  określonych  w 

piśmie  Zamawiającego  z  dnia  5  stycznia  2017  roku  nie  obejmował  zakresu  informacji jakie 

stanowiły przedmiot wyjaśnień, jednakże ta okoliczność nie była kwestionowana.  

Izba  wskazuje,  że  w  dniu  11  stycznia  2017  roku  AG-Complex  uzupełnił  na  wezwanie 

Zamawiającego  oświadczenie  JEDZ  dla  AG-Complex.  W  ocenie  Izby  uzupełnienie 

dokumentu na wezwanie Zamawiającego nastąpiło w sposób prawidłowy, zgodny z ustawą. 

W  zakresie  tego  dokumentu  Odwołujący  nie  podniósł  żadnej  argumentacji  uzasadniającej 

zaistnienie  przesłanki  do  wykluczenia  wykonawcy  AG-Comlex  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  powodu  niewykazania  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. 

Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.  

Ad 3)  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w

 zw. z art. 22a ust. 3 ustawy względnie 

art. 26 ust. 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AG Complex w sytuacji gdy 

wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu samodzielnie, ani 

przez podmiot na którego potencjale wykonawca polega, względnie - zaniechanie wezwania 

wykonawcy AG Complex do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego. 

Zarzut  ten  nie  został  uwzględniony  przez  Zamawiającego  w  części  dotyczącej  naruszenia 

art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22a  ust.  3  ustawy  przez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  AG  Complex  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu samodzielnie, ani przez podmiot na którego potencjale wykonawca 

polega, w tym zakresie podlegał  rozpoznaniu Izby – Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Izba wskazuje, że kluczowym dla rozpoznania tego zarzutu jest ustalenie, że:  

Po  pierwsze  -  wykonawca  AG-Complex  w  oświadczeniu  JEDZ  w  Części  II,  sekcja  C 

Informacje  na  temat  polegania  na  zdolności  innych  podmiotów,  wskazał,  że  będzie  polegał 

na zdolnościach innych podmiotów, 

Po  drugie  –  wykonawca  AG-Complex  w  dniu  17  października  2016  roku  w  odpowiedzi  

na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy złożył Zobowiązania do oddania 

do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu 

zamówienia  -    ZMT  Invest  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością.  Zgodnie  z  tym 

oświadczeniem podmiot ten zobowiązał się do udostępnia potencjału technicznego, w formie 

podwykonawstwa  (użyczenie  sprzętu),  na  podstawie  umowy  najmu  sprzętu,  umowy 

zlecenia. 

Nie  jest  sporne  między  stronami,  że  wykonawca  AG-Complex  będzie  polegał  

na zdolnościach innych podmiotów, tj. ZMT Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

przez dysponowanie odpowiednimi wskazanymi narzędziami, urządzeniami technicznymi. 

Wykonawca  AG-Complex  do  oferty  załączył  oświadczenie  JEDZ  dla  ZMT  Invest  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  Część  IV,  sekcja  C  –  zdolność  techniczna  i  zawodowa 

gdzie rubryka nr 9 nie została wypełniona. 

Zamawiający,  w  trakcie  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  wzywał 

AG-Complex  do  uzupełnienia  oświadczenia  JEDZ  dla  ZMT  Invest  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością.  Wskazać  należy,  że  Odwołujący  w  przedstawionej  w  uzasadnieniu 

odwołania  argumentacji  nie  wskazał  na  dokument,  który  zawierałby  wezwanie  do 

uzupełnienia oświadczenia JEDZ dla ZMT Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. 

Nie  sposób  zgodzić  się  z  argumentacją  Odwołującego  podniesioną  w  odwołaniu,  w  tym 

zakresie  argumentacja  zawarta  w  uzasadnieniu  rozpoznania  zarzutu  drugiego  (ad  2) 

uzasadnienia odwołania) pozostaje w całości aktualna w zakresie rozpoznania tego zarzutu. 

Dodatkowo Izba wskazuje, że właśnie ten przykład w sposób bardzo obrazowy przedstawia 

sytuację,  gdy  wykonawca  nie  był  wzywany  do  złożenia  dokumentu  –  czyli  nie  został  

w  stosunku  do  niego  zrealizowany  ustawowy  obowiązek  Zamawiającego,  a  Odwołujący 

stara  się  wykazać  –  w  sposób  oczywiście  niezasadny  –  że  z  faktu  przesłania 

Zamawiającemu,  bez  uprzedniego  wezwania,  jakiegoś  oświadczenia  /  dokumentu 

materializuje  się  po  stronie  Zamawiającego  obowiązek  wykluczenia  wykonawcy  

z postępowania.  

Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że postawiony zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 

w  zw.  z  art.  22a  ust.  3  ustawy  jest  niezasadny,  tym  samym  nie  doszło  do  naruszenia 

wskazanych  przez  Odwołującego  zarzutów.  Izba  zgadza  się  również  z  argumentacją 

Zamawiającego  zawartą  w  złożonym  piśmie,  że  zarzut  ten  jest  przedwczesny,  bowiem 

Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku wezwania wykonawcy AG-Complex  

do  uzupełnienia  oświadczenia  JEDZ  dla  ZMT  Invest  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością. 

Izba 

wskazuje, 

ż

e 

takie 

stanowisko 

reprezentowane 

jest  

w  orzecznictwie  Izby,  dla  przykładu:  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej    z  dnia  5  grudnia 

2016 r., sygn. akt KIO 2194/16. 

Ad 4) 

W  zakresie  zarzutu    naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy

oraz  art.  24  ust. 1  pkt  16  i  17 

ustawy  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  AG  Complex,  pomimo  złożenia 

nieprawdziwego  poświadczającego  nieprawdę  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu 

Zamówienia  -  złożonego  w  dniu  11  stycznia  2017r,.  a  ponadto  z  powodu  niewykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  wykluczenia  przez 

uzupełnienie  poświadczającego  nieprawdę,  antydatowanego  Jednolitego  Europejskiego 

Dokumentu Zamówienia - w dniu 11 stycznia 2017r.- Izba zarzut uznała za niezasadny. 

Argumentacja  faktyczna  Odwołującego  przedstawiona  w  zakresie  tego  zarzutu  

w uzasadnieniu odwołania sprowadza się do stwierdzenia, że „złożenie oświadczenia JEDZ 

w dniu 11 stycznia 2017r., na którym widnieje data 8 września 2016r. oznacza, że ktoś, kto 

takie oświadczenie podpisał - oświadczył nieprawdziwie, że podpisuje je w dniu 8 września 

2016r.” 

W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  25  a  ust.  1  ustawy    do  oferty  wykonawca 

dołącza  aktualne  na  dzień  składania  ofert  oświadczenie  w  zakresie  wskazanym  przez 

Zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Informacje  zawarte  w  oświadczeniu  stanowią  wstępne  potwierdzenie,  

ż

e  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  

i  spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.  

Oświadczenie,  o  którym  mowa  składane  jest,  w  przypadku  tej  sprawy  z  uwagi  na  jej 

szacunkową  wartość,  w  formie  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia  (JEDZ), 

którego  wzór,  standardowy  formularz,  określa  rozporządzenie  wykonawcze  Komisji  (UE) 

2016/7  z  dnia  5  stycznia  2016  r.  (Dz.  Urz.  UE  nr  L  3  z  6.1.2016,  str.  16).  Rozporządzenie  

to ma moc bezpośrednio obowiązującą w państwie członkowskim,  a w życie weszło z dniem 

18 kwietnia 2016 roku. 

Z powyżej wskazanych przepisów wynika, że oświadczenie w postaci JEDZ-a złożone wraz 

z  ofertą  musi  wstępnie  potwierdzać,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert. Tym 

samym, co należy podkreślić, przepis ten w sposób jednoznaczny przesądza na jaki to dzień 

informacje  zawarte  w  oświadczeniu  JEDZ  mają  potwierdzać  spełnienie  określonych 

wymagań – na dzień składania ofert; tym samym żaden inny dzień nie może być brany pod 

uwagę  przy  ocenie  przesłanek  wykluczenia,  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

czy kryteriów selekcji. 

Izba  wskazuje,  że  oświadczenie  JEDZ  stanowi  oświadczenie  własne  wykonawcy,  jest  

to oświadczenie wiedzy jakie w postępowaniu o udzielenie zamówienia składa wykonawca. 

Oświadczenie  JEDZ  stanowi  dowód  wstępny,  który  zastępuje  zaświadczenia  wydawane 

przez organy publiczne lub osoby trzecie.  

Wykonawca może zostać wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia, poprawienia lub 

udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia JEDZ, do czego ten ostatni jest zobowiązany 

w  sytuacji,  gdy  JEDZ  jest  niekompletny,  zawiera  błędy  lub  budzi  wskazane  przez 

Zamawiającego wątpliwości, w terminie jaki zostanie określony przez Zamawiającego.  

W  przypadku  uzupełnienia  oświadczenia  JEDZ,  wykonawca  składa  taki  dokument  

do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że „zadaniem” tego oświadczenia jest 

potwierdzenie,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  oraz  spełnia  kryteria  selekcji  na  dzień  składania  ofert.  Fakt  tego,  

ż

e  oświadczenie  JEDZ  potwierdza  wstępnie  spełnienie,  że  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień 

składania  ofert  –  co  jednoznacznie  wynika  z  obowiązujących  przepisów  –  prowadzi  

do  wniosków,  że  data  sporządzenia  tego  dokumentu  jest  wtórna  w  stosunku  do  zawartego  

w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert.  

Podkreślenia wymaga, że nie zostało skonkretyzowane, jak należy odczytywać datę na tym 

dokumencie    -  oświadczeniu  JEDZ  –  jako  datę  potwierdzenia  oświadczenia  wiedzy 

zawartego  we  wstępnym  oświadczeniu,  czy  też  jako  datę  sporządzenia  dokumentu. 

Obowiązujący przepis (art. 26 ust. 3 ustawy) wskazuje jedynie, że dokumenty muszą zostać 

uzupełnione  w  terminie  określonym  przez  Zamawiającego,  co  w  ocenie  Izby  pozwala  

na  twierdzenie,  że  regulacja  nie  stanowi  żadnej  wytyczne  dla  określenia  daty  

w  oświadczeniu  JEDZ.  Zestawiając  zatem  ze  sobą  powyższą  argumentację  Izba  dochodzi 

do  przekonania,  że  data  zawarta  w  oświadczeniu  nie  stanowi  żadnej  determinanty,  która 

miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę oświadczenia wiedzy zawarte w JEDZU.  

W sposób szczególny obrazuje ten stan rzeczy sytuacja, w której wykonawca składając wraz 

z  ofertą  oświadczenie  JEDZ  nie  zawrze  na  ostatniej  stronie  tego  dokumentu  daty.  Brak  tej 

daty  nie  skutkuje  nieważnością  złożonego  oświadczenia,  jak  również  nie  skutkuje 

nieprawdziwością złożonego oświadczenia. Wskazać bowiem należy, że oświadczenie JEDZ 

jest  zindywidualizowane  na  dane  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzone przez konkretnego Zamawiającego co wynika z Części I – Informacje dotyczące 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz  instytucji  zamawiającej  lub  podmiotu 

zamawiającego.  Tym  samym  zindywidualizowany  również  jest  dla  takiego  oświadczenia 

JEDZ termin jego aktualności, który wynika z prowadzonej przez Zamawiającego procedury 

o udzielenie zamówienia.  

W  tym  miejscu  Izba  pragnie  również  zwrócić  uwagę  na  drugi  przykład,  który  potwierdza,  

ż

e data zawarta w dokumencie  jest wtórna w stosunku do złożonego oświadczenia JEDZ, 

które  i  tak  składane  jest  zgodnie  z    przepisem  na  dzień  składania  ofert/wniosków  –  

a mianowicie, oferty sporządzane są przed terminem ich składania, czasami nawet z dużym 

wyprzedzeniem.  Jeżeli  wykonawca  w  oświadczeniu  JEDZ,  na  dokumencie  zawrze  datę 

wyprzedzającą termin składania ofert (w zasadzie nie ma znaczenia, czy o jedne dzień czy 

też  o  tydzień,  czy  miesiąc)  to  nie  zmienia  to  faktu,  że  jego  oświadczenie  ma  potwierdzać 

wstępnie na dzień składania ofert, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki 

udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji. 

Przechodząc do uzupełnienia oświadczenia JEDZ na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 

26  ust.  3  ustawy,  w  ocenie  Izby  –  przy  uwzględnieniu  powyższej  argumentacji  –  można 

uznać,  że  niezależnie  od  tego,  jaką  datą  będzie  opatrzony  dokument,  to  oświadczenia 

złożone są – co wynika z przepisów – zawsze na dzień składania ofert / wniosków.  Bowiem 

to  nie  data  zawarta  w  oświadczeniu  JEDZ  stanowi  o  aktualności  tego  oświadczenia 

(oświadczeń  zawartych  w  poszczególnych  częściach  JEDZA)  na  dany  moment,  a  przepis 

ustawy,  który  jasno  i  jednoznacznie  precyzuje,  że  oświadczenia  są  aktualne  na  dzień 

składania ofert /wniosków.   

Tym  samym  zarzut  postawiony  przez  Odwołującego  jest  niezasadny  ponieważ, 

uwzględniając,  że  wykonawca  składa  aktualne  na  dzień  składania  ofert  oświadczenie 

wstępnie potwierdzające, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w 

postępowaniu  oraz  spełnia  kryteria  selekcji,  Odwołujący  nie  wykazał,  że  złożone  zostało 

nieprawdziwe  poświadczające  nieprawdę  oświadczenie  JEDZ,  jak  również  nie  wykazał 

Odwołujący,  że  nie  zostało  wykazane  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

ponieważ  nie  wykazał,  że  na  dzień  składania  oferty  oświadczenia  nie  były  aktualne.  Fakt 

przedstawienia  oświadczenia  JEDZ  w  dniu  11  stycznia  2017  roku  z  datą  8  września  2016 

roku  nie  przesądza,  że  oświadczenia  co  do  podstaw  wykluczenia,  czy  też  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  na  dzień  składania  ofert  tj.  8  września  2016  roku  były 

nieprawdziwe,  czy  też  że  nie  zostały  wykazane  na  dzień  składania  ofert  warunki  udziału  w 

postępowaniu, czy też brak podstaw do wykluczenia wykonawcy. Izba podkreśla, że nie jest 

determinantą oświadczenia JEDZ data jak jest w nim podana, bowiem to ustawa przesądza 

na  jaki  dzień  dokonuje  się  badania  potwierdzenia  wstępnego  spełnienia  określonych  przez 

Zamawiającego wymagań. 

Jednocześnie Izba wskazuje, że Odwołujący, na którym ciąży obowiązek dowiedzenia przed 

Izbą  podnoszonych  okoliczności  nie  wykazał,  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  to 

potwierdzających a odwołanie się przez Odwołującego do logiki postępowania i twierdzenie 

ż

e jak zamawiający wezwał 05.01.2017 r. to niemożliwe jest twierdzenie, że dokument został 

podpisany  08.09.2016  r.  jest  w  ocenie  Izby  niewystarczające.  Odwołujący  wskazał,  że 

prawidłowo  podpisany  dokument  powinien  zawierać  datę  11.01.2017  r.  i  jednocześnie 

zawierać  informacje,  że  potwierdza  on  okoliczności  na  08.09.2016  r.,  ale  jednocześnie 

Odwołujący nie wskazał w jaki sposób stosując formularz wykonawca miałby tego dokonać. 

Jednocześnie  w  ocenie  Izby  powyższe  potwierdza,  że  sam  Odwołujący  dostrzega,  

ż

e  oświadczenie  potwierdza  wstępnie  spełnienie  wymagań  na  dzień  otwarcia  ofert,  co 

wynika  bezpośrednio  z  przepisu,  a  co  w  ocenie  Izby  nie  może  być  inaczej  oceniane,  tym 

samym  nie  ma  podstawy  do  wymagania  składania  dodatkowych  oświadczeń  przez 

wykonawcę.   

Ad 5)  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  oraz  16  ustawy  przez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  AG  Complex,  pomimo  niewykazania  przez  niego  braku  podstaw 

wykluczenia,  zaakceptowanie  przez  Zamawiającego  poświadczającego  nieprawdę 

Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  w  punkcie  dotyczącym  zaległości 

publicznoprawnych  oraz  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji dotyczących podstaw wykluczenia - Izba zarzut uznała za niezasadny. 

W  zakresie  tego  zarzutu  niezbędne  jest  ustalenie,  że  w  SIWZ  Zamawiający  nie  określił 

przesłanek fakultatywnych  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  (art.  25  ust.  5  ustawy). 

Izba  wskazuje,  że  w  swojej  argumentacji  Odwołujący  nie  odniósł  się  do  żadnych 

postanowień  SIWZ,  nie  wskazał  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego.  Izba 

zaznacza,  że  w  rozdziale  12  SWIZ  –  Podstawy  wykluczenia  Zamawiający  wskazał  tylko 

przesłanki  obligatoryjne  z  art.  24  ust.  1  ustawy.  Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  

nie kwestionował argumentacji Zamawiającego. 

Izba  wskazuje  również,  że  Zamawiający  wykazał  –  co  znajduje  odzwierciedlenie  

w  dokumentacji  postępowania  w  informacji  pochodzącej  od  Pani  T.Ch.,  Inspektora  w 

Wydziale  Budżetowo-Księgowym  dla  Dzielnicy  Białołęka    –  na  podstawie  pozyskanych 

informacji, 

ż

e 

wykonawca 

AG-Complex 

nie 

ma 

zaległości 

w 

opłatach  

za odpady komunalne.  

W ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy. 

Ad 6)  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  1

ustawy  przez  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy AG Complex do  złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności o których 

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy - w zakresie dotyczącym podmiotu trzeciego - ZMT Invest. 

Zarzut ten został uwzględniony przez Zamawiającego w całości, co potwierdził Odwołujący w 

złożonym na rozprawie oświadczeniu: zamawiający w  całości zarzut uwzględnił. 

Ad 7) 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 26 ust.1 ustawy przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  AG  Complex  pomimo,  że  wykonawca  do  oferty 

nie załączył kosztorysu ofertowego w ofercie - Izba zarzut uznała za niezasadny. 

W ocenie Izby argumentacja Odwołującego jest całkowicie niezasadna, ponieważ w ocenie 

Izby  Odwołujący  nie  wskazał  żadnego  postanowienia  SIWZ,  z  którego  wynikałoby,  

ż

e  Zamawiający  wymagał  złożenia  wraz  z  ofertą  Kosztorysu  ofertowego.  Tym  samym  

nie sposób jest wywodzić, że AG-Comlex złożył ofertę niezgodną z postanowieniami SIWZ.  

Fakt określenia przez Zamawiającego terminu złożenia Kosztorysu ofertowego jedynie przez 

podmiot, którego oferta zostanie uznana jako najkorzystniejsza był znany Odwołującemu już 

na  etapie  po  ogłoszeniu  postępowania,  zatem  kwestionowanie  tego  postanowienia  SIWZ  

w tym miejscu jest spóźnione.  

Odwołujący stara się wywieść, że wykonawcy powinni byli złożyć Kosztorys ofertowy wraz z 

ofertą z uwagi na prowadzone postępowanie w procedurze na podstawie art. 24 aa ustawy, 

jednakże  i  ta  argumentacja  nie  może  zostać  uznana  za  zasadą,  bowiem  Zamawiający 

wprost  wskazał,  kto  i  w  jakim  czasie  będzie  składał  Kosztorys  ofertowy.  Odwołujący  nie 

wykazał również w jakim zakresie i odnośnie do jakich postanowień SIWZ niezbędny był na 

etapie  oceny  ofert  Zamawiającemu  Kosztorys  ofertowy  i  w  jakim  zakresie  uniemożliwił 

badanie  złożonej  oferty.  Odwołujący  wskazywał,  że  nieprawidłowości  w  Kosztorysie 

ofertowym  mogą  doprowadzić  do  stwierdzenia  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ, 

jednakże  Izba  zaznacza,  że  o  tyle,  o  ile  tego  Kosztorysu  ofertowego  żądał  Zamawiający. 

Odwołujący  podniósł,  że  złożenie  Kosztorysu  ofertowego  wraz  z  ofertą  było  koniecznością, 

jednakże  w  ocenie  Izby  byłoby  to  twierdzenie  zasadne,  gdyby  Zamawiający  określił  takie 

wymaganie w SIWZ.  

Zamiana  reguł  na  tym  etapie  postępowania  i  przyjęcie,  że  wykonawca  miał  wraz  z  ofertą 

złożyć  Kosztorys  ofertowy  –  choć  nie  było  to  wymagane  w  SWIZ  –  prowadziłaby  

do naruszenia zasad postępowania.  

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  nie  doszło  do  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

natomiast  powiązana  nierozerwalnie  w  zarzucie  argumentacja  naruszenia  art.  26  ust.1 

ustawy w tej konfiguracji jest spóźniona.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust. 

6,  art.  192  ust.  9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  

o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.  

Przewodniczący:    ………………………………………… 

Członkowie:   

……………………………………….. 

………………………………………..