KIO 1721/17 WYROK dnia 04 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1721/17 

WYROK 

z dnia 

04 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  31  sierpnia  2017  r.  w  W. 

odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przez  Wykonawcę  M.  L.  C.  (ul.  (…),    K.)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  12  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy 

(ul. 

(…),  T.) 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wykl

uczenia  Odwołującego  z  postepowania  i  odrzucenia  jego  oferty  oraz  nakazuje 

dokonanie  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  udziałem  oferty 

Odwołującego  w  tym  wezwanie  Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  do  uzupełnienia  dokumentów  dotyczących  potwierdzenia 

spełnienia  warunku  udziału  w  postepowaniu  polegającego  na  posiadaniu  wiedzy  i 

doświadczenia  

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  12  Wojskowy  Oddział 

Gospodarczy (ul.(...), T.) i 

2.1.  zalicza  w  poczet  koszt

ów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego M. L. 

C. (ul.

(…), K.) tytułem wpisu od odwołania,  

.2.  zasądza  od  Zamawiającego  12  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  (ul.(…),  T.)  na 

rzecz O

dwołującego M. L. C. (ul.(…), K.) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. 

P

rzewodniczący:      ……………………….. 

Sygn. akt: KIO 1721/17 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  12  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  ograniczonego  pn.  „Naprawy  systemu 

ko

munikacji głosowej (…)".  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  12  maja  2017  r.  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej pod nr 2017/S 091-180186.  

Odwołujący  M.  L.  C.  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego,  polegających  na 

wykluczeniu  Odwołującego  z  Postępowania  oraz  unieważnieniu  Postępowania,  pomimo  że 

nie było ku temu podstaw prawnych i faktycznych.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez 

nieuprawnione  unieważnienie  Postępowania,  pomimo  że  nie  było  ku  temu  podstaw,  tj.  w 

niniejszym  Postępowaniu  Odwołujący  złożył  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  i  nie  podlega  wykluczeniu;  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  16  ustawy  Pzp  poprzez 

bezpodstawne  wykluczenie  Odwołującego  z  Postępowania  z  powodu  niewykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  oraz 

wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  co  do  tej  okoliczności,  w  sytuacji  gdy  Odwołujący 

przedstawił  Zamawiającemu  rzetelne  i  prawdziwe  informacje  potwierdzające  spełnianie 

warunków udziału w Postępowaniu, czym potwierdził, że warunki te spełnia; art. 24 ust. 8 i 9 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego - przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania - do 

przedstawienia  wyjaśnień  lub  dowodów,  iż  podjęte  przez  niego  środki  naprawcze  są 

wystarczające  do  uznania,  że  nie  podlega  on  wykluczeniu,  w  szczególności,  że  nie  miał 

zamiaru  wprowadzić  w  błąd  Zamawiającego  co  do  spełniania  warunków  udziału  w 

Po

stępowaniu;  z  ostrożności  -  na  wypadek  uznania  przez  Izbę,  że  doświadczenie 

Odwołującego  wskazane  w  złożonym  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

nie jest wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym 

zakresie  -  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do 

uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do  pozytywnej  oceny  spełniania 

warunku przez Odwołującego; art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o 

udzielenie  za

mówienia  w  sposób,  który  nie  zapewnia  zachowania  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania;  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania oraz unieważnienia czynności oceny 

spełniania warunków udziału w Postępowaniu i wykluczenia Odwołującego z Postępowania; 

nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału 

wraz z wnioskiem złożonym przez Odwołującego, a w konsekwencji zaproszenia do złożenia 

oferty. 

Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 

93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując, że w konsekwencji wykluczenia Odwołującego oraz 

wykonawcy  Z.  N. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod  nazwą r., nie wpłynął  żaden 

wniosek o dopuszczenie 

do udziału od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Zdaniem 

O

dwołującego, wykluczenie go z udziału  w postępowaniu  zostało dokonane z naruszeniem 

przepisów  ustawy  Pzp,  wobec  czego  nie  została  spełniona  przesłanka  pozwalająca  na 

unieważnienie Postępowania na podstawie wskazanego przepisu. 

Wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  12  i  16  u

stawy  Pzp.  Jako  podstawę  faktyczną  wykluczenia  (dokonanego  na  podstawie 

art. 

24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) wskazał niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w 

zakresie wiedzy i doświadczenia zdobytego podczas wykonywania 8 usług wskazanych we 

wniosku Odw

ołującego. 

Zamawiający  wymagał,  aby  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

określonego w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, dotyczącego zdolności technicznych i 

kwalifikacji  zawodowych,  wykonawcy  wykazali  zrealizowanie 

8  usług  odpowiadających 

swoim  rodzajem  usługom  stanowiącym  przedmiot  zamówienia.  Odwołujący  przedstawił 

wykaz  wykonanych  usług,  który  w  jego  ocenie  potwierdzał  realizację  takiej  liczby 

odpowiednich  usług.  W  wykazie  wskazał  na  usługi  wykonane  na  rzecz  Zamawiającego  w 

okresie od 14.04.2015 r. do 9.12.2016 r. 

W złożonym wykazie usług (pod tabelą) Odwołujący 

oświadczył,  iż  „Wykaz  wykonanych  usług  wynika  z  realizacji  umowy  nr(…),  podpisanej 

pomiędzy  F.  a  12  WOG  na  wykonanie  usług  napraw  awaryjnych  systemu  V..  W  celu 

realizacji umowy F. 

podpisał umowę na naprawy awaryjne systemu V. z wykonawcą M. L. C. 

(M.

)  jako  swoim  wyłącznym  przedstawicielem  w  Polsce. W  dniu  02.01.2015  r. Wykonawca 

(M.

)  podpisał  umowę  z  r.  Z.  N.,  który  jako  Podwykonawca  wykonywał  na  rzecz  M.  usługi 

serwisowo-naprawcze  systemu 

(…)".  W  dalszej  części  tego  oświadczenia  Odwołujący 

wskazał  również:  „Protokoły  przyjęcia  usługi  stanowiące  potwierdzenie  należytego 

wykonania  usług  znajdują  się  w  posiadaniu  Zamawiającego  (12  WOG)  i  dotyczą  realizacji 

umowy nr 712/2014". 

Odwołujący w treści odwołania podniósł, że w oświadczeniu powyższym omyłkowo wskazał 

F. 

(z  siedzibą  w  A.)  jako  stronę  umowy  nr  (…)  podpisanej  z  Zamawiającym  (12 WOG). W 

rzeczywistości stroną ww. umowy była firma F. (z siedzibą w N.), która realizację tej umowy 

powierzyła  spółce  powiązanej  F.,  a  ta  podpisała  umowę  podwykonawczą  z  Odwołującym. 

Powyższe wprost wynika z Preambuły ww. umowy zawartej między  F. a Odwołującym: „F., 

(...)  zwany  dalej  "F.  ",  reprezentowany  przez:  W.  G. 

podpisał  umowę  (Umowa  numer.  (…) 

zawartą 25.08.2014 ze wszystkimi załącznikami ("Umowa Główna") z Jednostką Wojskową 

4620  Sił  Zbrojnych  Rzeczypospolitej  Polskiej  (dalej  zwana  jako  K.),  (...)  na  poziomie  0-2  - 

wsparcia  jakiegokolwiek  sprzętu  objętego  Główną  Umową.  Aby  wypełnić  zobowiązania 

wobec  K.,  Firma  F. 

zdecydowała  się  zlecić  części  usług  świadczonych  na  rzecz  K.  firmie 

macierzystej F.

, z siedzibą w A., zwanej dalej "F. 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako strona Umowy wiedział o tym z jakim podmiotem 

podpisał  umowę,  a jakiemu  została ona  (w  ramach powiązań  kapitałowych)  przekazana do 

faktycznej  realizacji.  Wskazuje  choćby  na  to  okoliczność  (powoływana  w  informacji 

dotyczącej spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 8 sierpnia 2018 r, s. 2), że 

zwracał się o wyjaśnienia do F. a nie F. G. jako strony umowy. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  jego  ocenie  Wykaz  usług  potwierdzał  spełnianie  warunków 

udziału w Postępowaniu. Jednak w dniu 6 czerwca 2017 r. Zamawiający, powołując się na 

przepisy  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26.07.2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  (Dz.U.  z  2016  r.,  poz.  1126),  skierował  do  Odwołującego  pismo  w  związku  z 

wątpliwościami dotyczącymi złożonych przez Odwołującego wraz z wnioskiem dokumentów, 

wnioskując  o  złożenie  szczegółowych  wyjaśnień  w  zakresie  doświadczenia  nabytego 

podczas realizacji poprzedniej umowy. Wątpliwości Zamawiającego oparte były na przyjętym 

przez Zamawiającego ww. piśmie założeniu, że firma r., na której doświadczenie - zdaniem 

Zamawiającego - powołał się Odwołujący, była podwykonawcą na takich samych warunkach, 

jak  Odwołujący,  a  nie  podwykonawcą  Odwołującego,  w  rozumieniu  zapisów  umowy  z  dnia 

25 sierpnia 2014 r. i aneksu z dnia 26 września 2014 r. 

Odwołujący  przesłał  Zamawiającemu  wyjaśnienia,  w  których  wskazał,  że  stroną  zawartej 

przez Zamawiającego w dniu 25 sierpnia 2014 r. umowy nr  (…) była firma F. (dalej: „F.") - 

jako podmiot, który uzyskał zamówienie na serwisowanie systemu komunikacji głosowej(…) . 

W wyjaśnieniach tych Odwołujący wskazał, że F. w związku z realizacją ww. umowy zawarł 

umowę  z  Odwołującym  jako  swoim  podwykonawcą.  Odwołujący  zauważył,  że  umowa 

podwykonawcza  została  zawarta  pomiędzy  Odwołującym  a  F.,  co  wynika  z  preambuły  tej 

umowy,  a  o  czym  Zamawiający  wiedział.  Z  preambuły  umowy  zawartej  między  F.  a 

Odwołującym  wynika również,  że  F.  wyznacza Odwołującego jako  swojego  podwykonawcę 

(nazywanego  na  potrzeby  tej  umowy  W

ykonawcą),  w  zakresie  dostarczania  części  do 

konserwacji  oraz 

świadczenia  usług  wsparcia  serwisowego  dla  zintegrowanego  systemu 

komunikacji  i  zarządzania,  zgodnie  z  warunkami  niniejszego  kontraktu,  a  Wykonawca 

akceptuje swoje obowiązki, określone w dalszej części kontraktu. 

Z postanowienia rozdz. 1 ust. 1.2 wynika, że „Kontrakt" oznacza porozumienie pomiędzy F. a 

W

ykonawcą w zakresie świadczenia Serwisu, który to został zdefiniowany w rozdziale 1 ust. 

1.7  jako  wszystkie  usługi  utrzymania,  świadczone  przez  Wykonawcę,  wyszczególnione  w 

Podziale  Prac  (Załącznik  nr  2),  które  mogą  być  wymagane  do  wykonania  w  trakcie 

współpracy, w zależności od potrzeb. 

Z dalszych postanowień umowy, tj. rozdz. 2 ust. 2.3 i 2.4 wynika, że Wykonawca powinien 

wykonać  Serwis  zgodnie  z  niniejszym  Kontraktem  oraz  z  należytą  starannością  wobec 

Zama

wiającego  i  F..  W  razie  jakichkolwiek  wątpliwości  lub  niezgodności  pomiędzy 

Kontraktem  a  wymaganiami 

Zamawiającego,  Wykonawca  uzgodni  wcześniej  sposób 

wykonywania  usługi  z  F..  Generalną  wytyczną  współpracy  jest  zapewnienie,  by  żadna  ze 

stron  nie  pogorszyła  swojej  reputacji.  Wykonawca  będzie  odpowiedzialny  za  jakość 

techniczną  Serwisu  w  pełnym  zakresie,  chyba,  że  problemy  wystąpiły  wskutek 

nieprawidłowych informacji przekazanych przez F.". 

Zgodnie  z  postanowieniami  rozdziału  7  umowy,  Serwis  będzie  świadczony  zgodnie  ze 

Specyfikacją do niniejszego Kontraktu. O ile standard świadczonych usług serwisowych nie 

został  wyszczególniony  w  Kontrakcie,  Wykonawca  zobowiązany  jest  świadczyć  Serwis 

zgodnie z wymaganiami 

Zamawiającego, lecz zawsze uwzględniając obecnie obowiązujące 

praktyki  przemysłowe,  wymagania  ustawowe  oraz  odpowiednie  standardy  przemysłowe,  a 

także  zgodnie  z  najlepszymi  praktykami  inżynierskimi,  wykorzystując  części  i  materiały  o 

odpowiedniej jakości (takie jak Instrukcje Utrzymania i Opisy Produktów), w taki sposób, aby 

Wyposażenie było zgodne z wymaganymi właściwościami użytkowymi. 

Zgodnie  z  rozdziałem  22  umowy  Wykonawca  nie  został  upoważniony  do  korzystania  z 

pomocy  podwykonawców  innych  niż  wymienieni  w  klauzuli  21.1  lub  zaakceptowanych 

wcześniej na piśmie przez F.. Jako zaakceptowany podwykonawca została wskazana firma 

r.. 

Z  przywołanych  wyżej  postanowień  umowy  podwykonawczej,  zawartej  pomiędzy  F.  A.  a 

Odwołującym,  wynika,  że  jej  przedmiotem  umowy  było  m.in,  zlecenie  Odwołującemu 

świadczenia usług wsparcia serwisowego dla systemu komunikacji głosowej. 

Przy  tym  - 

na  mocy  postanowień  tej  umowy  -  Odwołujący  uzyskał  zgodę  F.  na  zawarcie 

kolejnej umowy podwykonawczej z p. Z. N. (firma r.). 

Na  mocy  zawartej  umowy  podwykonawczej  pomiędzy  Odwołującym  a  r.,  firma  ta 

zobowiązała  się  do  wykonywania  na  rzecz  M.  usług  polegających  m.in.  na  serwisowaniu  i 

naprawie systemu komunikacji głosowej (...). 

Odwołujący  wyjaśnił  również,  że  według  jego  wiedzy  p.  Z.  N.  nie  zawarł  żadnej  umowy 

podwykonawczej  z  firmą  F.,  wobec  czego  w  ocenie  Odwołującego  nie  ma  podstaw  do 

przyjęcia,  że  prowadzona  przez  niego  firma  była  podwykonawcą  firmy  F.  na  tych  samych 

zasadach  co  Odwołujący.  Odwołujący  w  wyjaśnieniach  wskazał  także  na  sposób 

dokonywania  rozliczeń  za  dokonywane  naprawy  systemu,  tj.  dokonywanie  płatności  przez 

Od

wołującego  na  rzecz  p.  Z.  N.,  prowadzącego  działalność  pod  firmą  r.,  dołączając  do 

wyjaśnień przykładowe faktury. 

W 

ocenie  Odwołującego  mógł  on  powołać  się  -  jako  Podwykonawca  F.  AG  (tj.  firmy 

realizującej umowę na podstawie zlecenia przez F. G. jako stronę umowy z Zamawiającym) 

oraz jako Wykonawca w relacji umownej p

omiędzy Odwołującym a Z. N. - na doświadczenie 

zdobyte  w  ramach  realizacji  umowy  nr

(…).  W  ocenie  Odwołującego  bez  znaczenia  na 

możliwość  powołania  się  przez  Odwołującego  na  doświadczenie  uzyskane  w  realizacji 

zamówienia  jest  okoliczność  powierzenia  do  realizacji  jedynie  części  przedmiotu  umowy 

zawartej  pomiędzy  Odwołującym  a  firmą  F.  AG  dalszemu  podwykonawcy,  tj.  p.  Z.  N., 

działającemu pod firmą r. i w konsekwencji faktyczne wykonywanie umowy podwykonawczej 

w węższym zakresie. Stąd bez znaczenia pozostaje, powoływana w piśmie Zamawiającego 

z  dnia  8  sierpnia  2017  r.  odpowiedź  firmy  F.  AG  wskazująca  na  zakres  faktycznie 

wykonywanych zadań przez Odwołującego i p. Z. N. 

W

ykluczenie  Odwołującego  z  Postępowania  było  nieuprawnione  zarówno  w  świetle 

określonego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  warunku  udziału  w  postępowaniu,  jak  i  przepisów 

ustawy Pzp. 

Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.  

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  taką  decyzją  Zamawiającego.  Wyjaśnił,  że  na  potwierdzenie 

należytego  wykonania  usług  wskazanych  w  Wykazie  usług  wskazał  Protokoły  przyjęcia 

usługi,  będące  w  dyspozycji  Zamawiającego.  Sformułowania  zawarte  w  protokołach  są 

autorstwa Zamawiającego a nie Odwołującego. Faktycznie w pkt 1 Protokołów wskazuje się 

osobę,  która  wykonała  naprawę  awaryjną,  jako  przedstawiciela  Wykonawcy.  Odwołujący 

zgodził  się,  że  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  że  z  prawnego  punktu  widzenia 

Wykonawcą dla Zamawiającego jest firma  F.  G.  Nie wpływa to jednak w  żaden  sposób  na 

możliwość  powierzenia  realizacji  umowy  przez  F.  G.  (za  pośrednictwem  F.  AG) 

Odwołującemu  jako  Podwykonawcy  i  następnie  zaangażowania  za  zgodą  F.  AG  przez 

Odwołującego dalszego podwykonawcy.  Zamawiający  był  odbiorcą  usług,  na które powołał 

się Odwołujący, a także autorem wzoru Protokołu przyjęcia usługi, wobec czego miał pełną 

wiedzę  o  sposobie  realizacji  usług  i  choćby  z  tego  powodu  nie  może  być  mowy  o 

wprowadzeniu Za

mawiającego w błąd. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  każdorazowo  przed 

zastosowaniem  przesłanki  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  pzp,  tj.  przed  wykluczeniem 

wykonawcy z tej przyczyny, zamawiający ma obowiązek na mocy art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, 

umożliwienia  wykonawcy  przeprowadzenia  procedury  samooczyszczenia  (…)  oraz  na 

podstawie  art. 

24  ust.  9  ustawy  Pzp  oceny  wszystkich  okoliczności  związanych  z  tą 

procedurą  oraz  w  konsekwencji  ewentualnego  zaniechania  wykluczenia,  jeżeli  przedłożone 

przez  wykonawcę  dowody,  wskazane  okoliczności  oraz  podjęte  działania  pozwalają  na 

przyjęcie, że jego rzetelność i uczciwość gwarantują należyte spełnienie świadczenia i jego 

prawidłowe postępowanie w przyszłości. 

Zdaniem  odwołującego,  Zamawiający  bezprawnie  wykluczył  Odwołującego  z  udziału  w 

Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Niemniej Zamawiający przed 

podjęciem  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  Postępowania  zaniechał  wezwania 

Odwołującego  do  przedstawienia  wyjaśnień  lub  dowodów,  iż  podjęte  przez  niego  środki 

naprawcze są wystarczające  do  uznania,  że nie podlega  on  wykluczeniu,  w  szczególności, 

że nie miał zamiaru wprowadzić w błąd Zamawiającego co do spełniania warunków udziału 

w Postępowaniu, co stanowi naruszenie przepisu art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. W konsekwencji 

Zamawiający naruszył również przepis art, 24 ust. 9 ustawy Pzp. 

Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że doświadczenie Odwołującego wskazane 

w złożonym wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie jest wystarczające dla 

potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganej  wiedzy  i 

doświadczenia  -  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  wezwania 

Odwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  oświadczeń  lub 

dokumentów niezbędnych do pozytywnej oceny spełniania przez Odwołującego wskazanego 

warunku. 

Wezwanie  takie  dotychczas  nie  miało  miejsca,  wobec  czego  wykluczenie 

Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  z  powodu  nie  wykazania  spełniania  warunku 

udz

iału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jest przedwczesne i dokonane z 

naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Odwołującego,  okoliczności  niniejszej  sprawy  wskazują  na  naruszenie  przez 

Zamawiającego  naczelnych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  tj.  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  z 

udziału  w  Postępowaniu  ze  względu  na  niespełnienie  określonych  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  pomimo  że  Odwołujący  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu  i  nie  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd.  Art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

wymaga  od  Zamawiającego  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  m.in.  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców.  Zamawiający  w  przypadku  Odwołującego  odstąpił  od 

prawidłowego  stosowania  przepisów  ustawy  Pzp  i  bezprawnie  wykluczył  Odwołującego, 

czym  naruszył  zasady  dotyczące  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasadę  przejrzystości  określoną  w  art.  7  ust.  1 

ustawy Pzp . 

Zamawiający  wskazał,  ze  dokonując  badania  i  oceny  ofert  przeprowadził  dodatkowe 

czynności służące weryfikacji Wykonawcy pod kątem zdolności do realizacji zamówienia ze 

szczególnym  uwzględnieniem  tego,  aby  do  realizacji  zamówienia  został  dopuszczony 

podmiot, który legitymuje się wiedzą i doświadczeniem nabytym w związku z wykonywaniem 

określonych  czynności  objętych  przedmiotem  zamówienia,  a  tym  samym  daje  gwarancję 

należytego  wykonania  zamówienia.  Zamawiający  zwrócił  się  do  firmy  M.  o  szczegółowe 

wyjaśnienia  w  zakresie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nabytego  doświadczenia 

podczas  realizacji  Umowy 

(…)  oraz  Aneksu(1),  ze  szczególnym  uwzględnieniem  nabytego 

doświadczenia podczas realizacji wskazanej umowy, w której firma M. była podwykonawcą 

umowy na takich samych warunkach jak firma r..  

Dodatkowo  Zamawiający  wystąpił  z  wnioskiem  do  firmy  F.  o  wyjaśnienia  w  zakresie 

nabytego  doświadczenia  podczas  realizacji  umowy  (…)  ze  szczególnym  uwzględnieniem 

podziału zadań dla poszczególnych podwykonawców i wskazanie danych osób realizujących 

czynności wynikające z zapisów w/w umowy. 

Firma F. 

AG udzieliła odpowiedzi wskazując, że: 

Podwykonawca  M.  w  ramach  realizacji  umowy 

(…)  i  przywołanego  aneksu  wykonywał 

czynności związane z zarządzaniem projektem, logistyką i komunikacją, tj.: 

prowadzeniem  rozliczeń  pomiędzy  Wykonawcą  (F.)  a  Podwykonawcami,  jak  również 

przekazywaniem  informacji  koniecznych  do  rozliczeń  pomiędzy  ZAMAWIAJĄCYM  i 

WYKONAWCĄ, 

wspomaganiem  zaopatrzenia  części  zamiennych  potrzebnych  do  realizacji  zapisów 

umowy, 

wspomaganiem  komunikacji  pomiędzy  Zamawiającym  i  Wykonawcą  (F.)  między  innymi 

tłumaczeniem dokumentów. 

2.  Podwykonawca r. 

w ramach umowy wykonywał następujące zadania: 

diagnostyka usterek zgłaszanych przez użytkowników systemu (…) 

-  przygotowanie wyceny napraw 

przygotowanie  zamówień  sprzętu  i  części  zamiennych  koniecznych  do  wykonywania 

napraw (części (…)P jak i również innych producentów) 

-  przeprowadzanie napraw awaryjnych. 

Zamawiający  po  zapoznaniu  się  z  dokumentami  uznał,  że  firma  M.nie  spełnia  warunku 

udziału w postępowaniu w części dotyczącej posiadania doświadczenia. 

W  zakresie  art.  24  ust.  1  pkt  16) 

Zamawiający  analizując  wskazane  we  „Wniosku  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu" dokumenty, tj. „Protokoły przyjęcia usługi" uznał, 

że  firma  M.  wskazując  siebie  jako  WYKONAWCĘ  przedmiotu  zamówienia  wprowadził 

Zamawi

ającego w błąd, gdyż z prawnego punktu widzenia WYKONAWCĄ umowy (…) wraz 

z wskazanymi wcześniej aneksami była firma F.G. 

Zamawiający  uznał,  że  przedstawione  dokumenty  tj.  „Protokoły  przyjęcia  usług"  nie 

potwierdzają, że M. był wykonawcą umowy (…) roku, a Wykonawca innych dokumentów na 

okoliczność potwierdzenia doświadczenia Wykonawca nie przedstawił. 

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  trafnie  wskazał,  że  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podjął czynności wyjaśniające treść oferty, 

w szczególności zakres wykonywanych przez Odwołującego prac. Z ustaleń Zamawiającego 

wynika,  że  to Wykonawca  Z.  N.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  R.  Z.  N. 

(dalej R.), 

wykonywał usługi dotyczące usuwania uszkodzeń i awarii. Odwołujący realizował 

zadania związane z tłumaczeniami, rozliczeniami i wspomaganiem zaopatrzenia. 

Powyższe oznacza, że Odwołujący nie posiada doświadczenia w zakresie realizacji 8 usług 

polegających  na  realizacji  napraw,  serwisu,  usuwaniu  awarii.  Powyższe  wyjaśnienia 

potwierdza  także  stan  sprawy  przedstawiony  przez  Zamawiającego  w  trakcie  rozprawy. 

Zadania  Odwołującego  w  ramach  realizacji  kontraktu  zawartego  z  Zamawiającym  polegały 

na  realizowaniu  zadań  logistycznych,  tj.  prac  związanych  z  zakupami,  tłumaczeniami, 

księgowością.  To Wykonawca  R.  wykonywał  prace  dotyczące  serwisu.  Okoliczności  tej  nie 

zaprzeczył Odwołujący oraz nie wykazał okoliczności przeciwnej. Tym samym, w ocenie Izby 

należy  uznać,  że  Odwołujący  nie  zrealizował  prac,  które  odpowiadają  swoim  zakresem 

pracom  objętym  przedmiotem  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu.  Zamawiający 

oczekiwał  bowiem  od  wykonawcy  dysponowania  realnym  doświadczeniem,  nabytym  przy 

świadczeniu  wymaganych  przez  Zamawiającego  usług  serwisowych,  a  takim 

doświadczeniem  Odwołujący  nie  dysponuje.  W  ocenie  Izby,  bez  znaczenia  jest  łańcuch 

powiązań  i  poszczególne  umowy,  na  które  wskazywał  Odwołujący.  Istotne  jest,  że 

Odwołujący  nie  posiada  wymaganego  doświadczenia  w  zakresie  napraw  awarii  i  realizacji 

serwisu, co jednoznacznie potwierdza, że nie spełnia wymagań Zamawiającego. Odwołujący 

nie  nabył  wymaganego  w  niniejszym  postepowaniu  doświadczenia  poprzez  sam  fakt,  że 

firma  r. 

realizowała  prace  związane  z  napraw  i  serwisem.  Odwołujący  w  trakcie  rozprawy 

podkreślał,  że  przyjmując  sposób  rozumienia  Zamawiającego,  większość Wykonawców  nie 

mogłoby  uzyskać  zamówienia,  bowiem  nie  posiada  pełnego  doświadczenia.  Zdaniem  Izby, 

n

ie  jest  tak,  że  Wykonawca  nabywa  doświadczenie,  jakie  nabył  podwykonawca.  Tym 

bardziej,  że  tak  jak  w  niniejszym  postepowaniu  jednoznacznie  wykazano,  że  innymi 

zadaniami zajmował się Odwołujący, a inne zadania realizował Wykonawca R.. Podkreślenia 

wymaga,  że  od  początku  realizacji  umowy  (…)  podwykonawcą  realizującym  prace  z  serii 

napraw  awarii  i  serwisu  była  firma  R.,  a  Wykonawca  M.  stał  się  jedynie  wykonawcą 

pomocniczym  przy  realizacji  takich  prac  jak  tłumaczenie,  rozliczenia  czy  wspomaganie 

zaopatrzenia.  Tym  samym  nie  można  uznać  stanowiska  Odwołującego  za  prawidłowe. 

Zamawiający  uprawniony  jest  do  postawienia  wymogu,  aby  udział  w  postępowaniu  mogli 

wziąć wykonawcy, dysponujący odpowiednim doświadczeniem, których umiejętności poparte 

rzeczywistym doświadczeniem pozwolą na prawidłową realizację zamówienia. Nawet gdyby 

twierdzenia  Odwołującego  uznać  za  prawidłowe,  to  nadal  pozostałoby  wielu  wykonawców, 

którzy dysponowaliby odpowiednim doświadczeniem i mogli zamówienie uzyskać.  

Izba  za  uzasadniony  uznała  zarzut  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Zamawiający wskazał, że uznał, że został w prowadzony w błąd, „gdyż z prawnego punktu 

widzenia WY

KONAWCĄ umowy (…) wraz z wskazanymi wcześniej aneksami była firma F. 

G.

”.  

W ocenie Izby, Zamawiający nie miał podstaw do twierdzenia, że został przez Odwołującego 

wprowadzony  w  błąd.  O  wprowadzeniu  w  błąd  można  byłoby  mówić  w  sytuacji,  w  której 

wykonawca 

podałby  Zamawiającemu  błędną  informację,  której  Zamawiający  nie  mogąc 

zweryfikować  uznałby  jako  informację  prawdziwą.  Tymczasem  w  niniejszej  sprawie 

Zamawiającemu wprost znane były okoliczności związane z zawarciem ww. umowy z firmą 

F. G.

, gdyż umowa ta podpisana została z samym Zamawiającym. Tym samym Zamawiający 

posiadał  wiedzę,  pozwalającą  na  weryfikację  podanej  przez  Odwołującego  informacji.  W 

konsekwencji, skoro podana przez Odwołującego informacja mogła (i powinna) zostać przez 

Zamawiającego  zweryfikowana,  nie  można  uznać,  że  doszło  do  wprowadzenia 

Zamawiającego w błąd.  

W konsekwencji Izba za uzasadniony uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 

ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  polegający  na  zaniechaniu  wezwania 

Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału 

w  postępowaniu.  W  sytuacji,  gdy  Zamawiający  uznał,  że  złożone  przez  Odwołującego 

dokum

enty  nie  potwierdzają  spełnienia  przez  Odwołującego  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  Zamawiający  zobowiązany  był  wezwać  Odwołującego  do  uzupełnienia  tych 

dokumentów, co w niniejszej sprawie nie nastąpiło. Należy podkreślić, że wezwanie takie nie 

było uprawnieniem, ale obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z ustawy.  

W świetle powyższego należy uznać, że brak jest podstaw dla unieważnienia postepowania 

w  oparciu  o  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  W  postępowaniu 

pozostał  bowiem  wniosek  Odwołującego,  który  winien  zostać  poddany  badaniu  i  ocenie 

Zamawiającego.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………