KIO 1719/17 WYROK dnia 31 sierpnia 2017 r.

WYROK 

z dnia 31 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  31  sierpnia  2017  r.  w  Warszawie  odw

ołania  wniesionego 

18 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Iz

by Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: O. P. S.A. z siedzibą w W. 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Świadczenie  usług  operatora 

korporacyjnej sieci statystyki publicznej WAN-GUS (nr 

postępowania CIS-WAG.271.5.2017)  

prowadzon

ym przez zamawiającego: Centrum Informacji Statystycznej w W.  

przy  udziale  wykonawcy:  N. 

S.A.  z  siedzibą  w  W.  –  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża O. P. S.A. z siedzibą w W. i zalicza w poczet kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  powyższego  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Centrum Informacji Statystycznej w W. prowadzi na podstawie ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 2015 r.  poz.  2164  ze 

zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  pn.  Świadczenie  usług  operatora 

korporacyjnej sieci statystyki publicznej WAN-GUS (nr 

postępowania CIS-WAG.271.5.2017).  

Ogłoszenie o tym zamówieniu 13 kwietnia 2017 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej 2017/S_073 pod nr 139474. 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

8 sierpnia 2017 r

. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu O. P. S.A. 

z  siedzibą  w  W.  {dalej  również:  „O.”}  zawiadomienie  o  rozstrzygnięciu  postępowania  – 

wyborze 

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez N. S.A. z siedzibą w W. {dalej również: 

„N.”}. 

18  sierpnia  2017 

r.  Odwołujący  wniósł  w  formie pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty 

N. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 

82  ust.  3  ustawy  pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  N.

,  której  treść  nie  odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub 

„s.i.w.z.”},  gdyż  świadczenie  usługi  ma  się  odbywać  przy  pomocy  urządzeń  CPE 

niespełniających 

wymagań 

wskazanych 

przez 

Zamawiającego 

w 

SIWZ, 

tj. 

uniemożliwiających świadczenie usługi skalowalnej, czyli podniesienia przepustowości łączy 

w lokalizacjach typu C w wymaganym przez Zamawiającego zakresie 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 

2.  Odrzucenia oferty N. 

jako nieodpowiadającej treści SIWZ. 

Ponownego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  sprzętu  przewidzianego  przez 

wykonawców na etapie przygotowania i wyceny oferty. 

4.  Ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Ponadto 

Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów wskazanie następujących 

okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

Odwołujący zrelacjonował, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia  wykonawca 

zobowiązany  jest  w  szczególności  do  świadczenia usług transmisji  danych IP  VPN  /  MPLS 

w oparciu  o  standard  RFC  2547  BGP/MPLS  n

a  bazie  własnych  urządzeń  CPE 

zainstalowanych w miejscach wskazanych przez Zamawiającego. 

Według  Odwołującego  oznacza  to,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  –  obok 

świadczenia usług IP VPN / MPLS (wraz z routerami CE terminującymi te usługi) – również 

dostarczenie  urządzeń  CPE,  które  wykonawcy  mieli  skonkretyzować  poprzez  wskazanie  w 

treści  oferty  nazwy  i  modelu  danego  urządzenia  CPE  oraz  przyporządkowanie  danego 

urządzenia CPE do poszczególnych typów lokalizacji (A, B lub C). 

Odwołujący  zrelacjonował  dalej,  że  Zamawiający  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  „Opis 

przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji” {dalej również: „OPZ”} zdefiniował szereg 

wymagań dla urządzeń CPE {dalej również: „routery CPE”) dostarczanych przez wykonawcę.  

Zgodnie  z  pkt  9  OPZ  Wykonawca  j

est  zobowiązany  w  ramach  umowy  dostarczyć 

routery  CPE  o  parametrach  pozwalających  na  świadczenie  usługi  zgodnie  z  wymaganiami 

SIWZ.  Usuwanie  awarii  sprzętowych  leży  po  stronie  Wykonawcy,  natomiast  bieżąca 

administracja będzie w gestii Zamawiającego. Wykonawca zapewni niezbędne wsparcie przy 

instalacji  routerów  CPE,  w  szczególności  przy  wgrywaniu  nowych  konfiguracji.  Wszystkie 

koszty  związane  z  udostępnieniem  routerów  Wykonawca  powinien  uwzględnić 

w 

miesięcznych opłatach abonamentowych. 

W  pkt  10  OPZ 

Zamawiający wymaga,  aby Wykonawca dostarczył  jako  routery  CPE 

routery  IP,  dostarczone  wraz  z 

niezbędnym  okablowaniem,  osprzętem  i  oprogramowaniem 

umożliwiającym  realizowanie  założonych  funkcjonalności.  Zamawiający  wymaga,  aby 

na 

dostarczonych  routerach  była  możliwa  realizacja  aktualnych  funkcjonalności, 

w 

szczególności,  aby  były  możliwe:  routing  EiGRP,  szyfrowanie,  implementacja  QOS. 

Zamawiający wykorzystuje w sieci MPLS szyfrowane kanały GRE terminowane na routerach 

CPE.  Routery  dostarczone  do  lokalizacji  A,  B  muszą  obsługiwać  protokół  WCCP 

i 

współpracować z posiadanymi przez Zamawiającego akceleratorami. 

Według  pkt  11  OPZ  routery  CPE  będą  konfigurowane  i  zarządzane  przez 

Zamawiającego. 

W  pkt  14  OPZ 

Zamawiający  wskazuje,  że:  Usługa  powinna  być  skalowalna,  tzn. 

Zamawiający ma prawo żądania podwyższenia przepustowości w lokalizacji A o 200 Mbps, 

w lokalizacji  B  o  70  Mbps,  w  lokalizacji  C  o  25  Mbps,  przy  zachowaniu  niezmienionych 

parametrów jakościowych. Wykonawca jest zobowiązany przeprowadzić zmianę w ciągu 30 

dni od daty zgłoszenia potrzeby przez Zamawiającego. 

Według  Odwołującego  oznacza  to,  że  wykonawca  jest  zobowiązany  przeprowadzić 

zmianę podwyższenia przepustowości, jak to określono w odwołaniu, „po swojej stronie”, nie 

angażując w proces modyfikacji Zamawiającego. 

Odnośnie  treści  oferty  N.  Odwołujący  zrelacjonował,  że  zgodnie  z  oświadczeniem 

zawartym  w  formularzu  ofertowym  N. 

zobowiązała  się  do  tego,  że  „świadczenie  usług 

odbywać się będzie przy użyciu routerów CPE” wskazanych w tabeli, w której dla lokalizacji 

typu  C  zaoferowała  dostarczenie  urządzenia  ISR  1900,  którego  producentem  jest  firma 

Cisco. 

Dodatkowo Odwołujący podał, że wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 30 czerwca 

2017 r. (sygn. akt KIO 1201/17) 

Zamawiający został zobowiązany do ponownej oceny ofert, 

co 

zdaniem  Odwołującego  oznacza,  że  oferty  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia,  w  tym  formularz  cenowy  i  ofertowy,  powinny  być  przez 

Zamawiającego przeanalizowane pod względem ich zgodności z wymaganiami SIWZ. 

Odwołujący  wywiódł,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  ma  miejsce 

w sytuacji, gdy zaoferowa

ny przedmiot zamówienia – w tym wypadku oferowane urządzenia 

CPE  (routery),  przy  wykorzystaniu  których  Zamawiający  korzystał  będzie  z  usług  –  nie 

odpowiada  opisanemu  w  specyf

ikacji  przedmiotowi  zamówienia  co  do  zakresu,  ilości, 

jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  w  stopniu  zaspokajającym  oczekiwania  i  interesy  Zamawiającego.  Przy  czym 

Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy złożone oferty odpowiadają treści SIWZ. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  orzecznictwie  eksponuje  się  formalizm 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  wynikającą  z  niego  konieczność 

bezwzględnego  egzekwowania  obowiązku  odrzucenia  oferty,  której  treść  nie  odpowiada 

treści specyfikacji. Przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 28 października 

2005  r.  (sygn.  akt  V  Ca  398/05;  niepubl.) 

sąd  przypomniał,  że  postępowanie  w  sprawie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  sformalizowane  i  oparte  na  sztywnych  regułach 

wynikających z ustawy, 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że przeprowadził badanie oferty N. pod kątem 

spełnienia  wymagań  opisanych  w  SIWZ  z  nienależytą  starannością,  w  szczególności  nie 

zbadał parametrów technicznych routerów CPE wskazanych przez N. w formularzu oferty w 

pkt  8  dla  lokalizacji  typu  C,  gdyż  prawidłowe  badanie  powinno  skutkować  uznaniem,  że 

routery CPE  wskazane dla lokalizacji typu C nie spełniają wymagania skalowalności, a tym 

samym nie sp

ełniają wymogów zawartych w SIWZ.  

Odwołujący sprecyzował, że jak wynika ze specyfikacji technicznej routera ISR 1900, 

dostępnej 

na 

stronie 

internetowej 

producenta 

tych 

urządzeń 

(źródło: 

http://www.cisco.eom/c/en/us/products/nouters/1900-series-integrated-services-routers 

isr/index  ,html  {wydruk  strony  oraz 

wyciąg  informacji  ze  specyfikacji  wraz  z  tłumaczeniem 

na 

język  polski  załączono  do  odwołania},  routery  ISR  1900  zapewniają  bezpieczny  dostęp 

do aplikacji  przez 

połączenia  WAN  z  przepływnością  do  25  Mbps  wraz  z  włączonymi 

usługami. Informacja ta potwierdzona została również w innym dokumencie opublikowanym 

przez 

C. 

zatytułowanym 

„(…) 

{dokument 

pobrany 

ze 

strony 

internetowej 

https://supportforums.cisco.eom/sites/default/files/legacy/9/2/1/139129-White%20Paper%2C 

>- 

%20ISR%20G2%20Performance.pdf oraz wyciąg z treści dokumentu z tłumaczeniem na 

język  polski  załączono  do  odwołania},  gdzie  na  wykresie  zamieszczonym  na  str.  7 

dokumentu,  określającym  przepustowość  routerów  z  włączonymi  serwisami  wyrażoną  w 

Mbps, dla routerów typ 1921 i typ 1941 maksymalne przepustowości to odpowiednio do 15 

Mbps i do 25 Mbps. 

Tymczasem dla lokalizacji typu C Zamawiający wymagał zaoferowania i 

dostarczenia  urządzenia  CPE  (routera)  zapewniającego  możliwość  podwyższenia 

przepływności do 50 Mbps (wymagane podstawowe 25 Mbps oraz możliwość podwyższenia 

o 25 Mbps).  

Dodatkowo 

według Odwołującego również inne wymagania jednoznacznie wskazują 

na  jednorazową  instalację  routerów  CPE  i  nie  przewidują  zmian  tych  routerów  w  trakcie 

realizacji umowy: 

– W serwerowni w każdej lokalizacji Wykonawca zamontuje, skonfiguruje i uruchomi router 

CPE,  który  będzie  stykiem  infrastruktury  fizycznej  Wykonawcy,  tj.  głównego  łącza  IP  VPN 

MPLS z infrastrukturą Zamawiającego, tj. routerem CE terminującym Sieć WAN. (pkt 10 lit. e 

OPZ) 

– Routery CPE będą konfigurowane i zarządzane przez Zamawiającego (pkt 11 OPZ); 

–  Wykonawca  zobowiązuje  sią  tak  skonfigurować  urządzenia  CE,  aby  Zamawiający  mógł 

dowolnie  zarządzać  własnym  sprzętem  sieciowym  oraz  przyznanym  mu  pasmem. 

Konfiguracja urządzeń Wykonawcy we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego powinna być 

transparentna dla urządzeń Zamawiającego. (pkt 13 OPZ) 

– Klasy Voice i Video są ustawiane indywidualnie dla każdej lokalizacji przy czym klasa voice 

nie przekracza 40% pasma (pkt 23 OPZ). 

W podsumowaniu 

Odwołujący stwierdził, że z uwagi na wymagania zawarte w SIWZ 

oraz 

informacje 

producenta 

ur

ządzeń 

zaoferowanych 

przez 

N.

wskazujące 

na pozycjono

wanie  poszczególnych  platform  pod  względem  wydajności  urządzeń 

z 

uruchomionymi  usługami,  które  są  wymagane  w  tym  zamówieniu  przez  Zamawiającego, 

wskazane w ofercie N. 

urządzenia CPE dla lokalizacji C są w istotnym zakresie niezgodne z 

treścią  SIWZ,  gdyż  nie  pozwalają  na  realizację  wymagania  podniesienia  przepustowości 

łącza. 

Niezależnie  od  tego  Odwołujący  z  ostrożności  wskazał,  że  zaoferowanie  urządzeń 

CPE  o  parametrach 

niższych  i  niezgodnych  z  SIWZ  ma  istotny  wpływ  na  obniżenie  ceny 

oferty N. 

Jeśli inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia (w tym O. P. S.A. oraz 

E. 

S.A.)  zaoferowali  urządzenia  CPE  spełniające  wszystkie  wymagania  Zamawiającego 

opisane w  SIWZ,  w  szczególności  wymaganie z  pkt  14  OPZ  dotyczące  skalowalności  przy 

użyciu  routerów  CPE  wskazanych  w  ofercie  wykonawcy  (w  pkt  8  formularza  ofertowego), 

każdy  z  wykonawców  musiał  uwzględnić  koszty nabycia takich urządzeń  i  dostarczenia ich 

do  Zamawiającego  w  swoich  ofertach.  Natomiast  N.,  wskazując  w  pkt  8  formularza 

ofertowego  dla  lokalizacji  typu  C  router  CPE  nie  spełniający  wymagań  opisanych  w  SIWZ, 

nie  uwzględniła  w  swojej  ofercie  wszystkich  kosztów  związanych  z  udostępnieniem 

Zamawiającemu routerów CPE. Stąd biorąc pod uwagę, że cena oferty w 58% przesądza o 

rankingu  ofert  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert,  zaoferowanie  niższej  ceny  przez  N.  miało 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  w  postaci  wyboru  oferty  tańszej,  a  jednocześnie 

nieodpowiadającej treści SIWZ. 

W piśmie z 22 sierpnia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 21 sierpnia 2017 r. 

przekazał kopię odwołania pozostałym wykonawcom. 

23  sierpnia  2017  r.  do  Prezesa  Krajo

wej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  formie 

pisemnej  zgłoszenie przez  N.  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Wobec  dokonania  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3-dniowego 

terminu  oraz  wymogu  przekazania  kopii  zgłoszenia  Stronom  tego  postępowania  –  a  więc 

zgodnie  z  art.  185  ust.  2  pzp 

–  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności 

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  uszczegóławiając  swoje  stanowisko 

w 

piśmie z 30 sierpnia 2017 r. 

Zamawiający nie uznał zasadności odwołania. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.  

W 

toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. 

Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  br

ak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  Izba  skierowała  sprawę  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący  i  Przystępujący  podtrzymali  swoje  dotychczasowe  stanowiska,  a  Zamawiający 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu 

rozprawy  z  udziałem  Uczestników  (Stron  i  Przystępującego) 

postępowania  odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu, 

zgłoszeniu  przystąpienia  i  dalszym  piśmie,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  pzp  od

wołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

gdyż złożył ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Tym samym Odwołujący 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanym  Zamawiającemu  naruszeniem  przepisów 

ustawy  pzp,  gdyż  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  uniemożliwia 

Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby  w  przeciwnym  razie 

liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy: 

Po  pierwsze 

–  nie  ma  potrzeby  powtarzania  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  {dalej  również:  „specyfikacja”,  „SIWZ”  lub  „s.i.w.z.”}  czy  treści  oferty 

N.

,  gdyż  Izba  zbadała,  że  powyżej  zaprezentowane  za  odwołaniem  okoliczności  faktyczne 

odpowiadają  rzeczywistemu  stanowi  rzeczy.  Stąd  poniżej  przedstawiono,  co  według  Izby 

wyn

ika  z  tych  postanowień  (z  niewielkimi  uzupełnieniami  co  do  postanowień  s.i.w.z. 

nieprzedstawionych w odwołaniu). 

Po  drugie 

–  przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usługi  telekomunikacyjnej 

transmisji  danych  IP  VPN  o 

określonych  parametrach  w  oparciu  o  infrastrukturę  sprzętową 

zapewnianą  przez  wykonawcę  zamówienia  {pkt  5  OPZ},  w  tym  o  routery  CPE,  które 

pozostają własnością wykonawcy {pkt 10 lit. a OPZ}, co oznacza, że nie są one przedmiotem 

dostawy na rzecz Zamawiającego, który w toku realizacji usługi zastrzegł dla siebie jedynie 

uprawnienie do ich konfigurowania i zarządzania nimi {pkt 11 OPZ}. 

Po  trzecie 

–  Zamawiający  nie  określił  bezpośrednio  minimalnych  parametrów 

technicznych  routerów  CPE,  zamiast  tego  wskazując  wymagania  funkcjonalne  dotyczące 

tych 

routerów, w szczególności, aby ich zastosowanie umożliwiało realizację funkcjonalności, 

z  których  aktualnie  (czyli  dotychczas)  korzysta  (takich  jak:  routing  EIGRP,  szyfrowanie, 

implementacja QOS) {pkt 10 lit. b OPZ}. 

Po  czwarte 

–  wymagane  jest  rozpoczęcie  świadczenia  usługi  transmisji  danych  27 

stycznia 2018 r. 

z przepustowością łącza 25 Mbps dla lokalizacji typu C {pkt 2 w zw. z pkt 32 

OPZ}. 

Po piąte – w toku 44-miesięcznego okresu świadczenia usługi Zamawiający zastrzegł 

dla siebie uprawnienie do żądania podwyższenia powyższej przepustowości w lokalizacjach 

typy  C  do  50  Mbps,  przy  zachowaniu  niezmienionych  parametrów  jakościowych, 

zobowiązując  wykonawcę  do  przeprowadzenia  takiej  zmiany  w  ciągu  30  dni  od  daty 

zgłoszenia takiej potrzeby {pkt 4 w zw. z pkt 14 OPZ}. 

Po  szóste  –  w  wyjaśnieniach  treści  specyfikacji  udzielonych  w  piśmie  z  12  maja 

2017 r. w odpowiedzi na zadane przez O. 

(w piśmie z 28 kwietnia 2017 r. pyt. nr 14) pytanie 

dotyczące  kwestii  realizacji  podwyższenia  przepustowości,  będące  w  istocie  wnioskiem  o 

wydłużenie  terminu  na  dokonanie  tych  zmian  do  60  dni,  w  którego  uzasadnieniu 

podkreślano,  że  może  to  wymagać  wymiany  urządzeń  –  Zamawiający  odpowiedział, 

że podtrzymuje postanowienie zawarte w pkt 14 OPZ. Oznacza to, że Zamawiający wyjaśnił, 

że  niezależnie  od  tego,  czy  skalowalność  usługi  będzie  wymagała  wymiany  urządzeń,  czy 

też  nie,  podtrzymuje  wymaganie,  aby  wykonawca  przeprowadził  podwyższenie 

przepustowości w 30-dniowym terminie, tzn. zapewnił przepływowość na poziomie 50 Mbps 

bez  obniżenia  parametrów  jakościowych  usługi  {odpowiedź  na  pytanie  nr  15  w  piśmie 

Zamawiającego}. 

Po siódme – dokumentacja C., na którą powołał się Odwołujący {tzw. White Paper pn. 

(…)}  zawiera  rekomendacje  co  do  dobrania  danego  typu  routera  w  oparciu  o  najczęściej 

występujące  scenariusze  wdrożeń,  które  według  producenta  powinna  być  adekwatna  dla 

80%  faktycznych  wdrożeń.  Jednocześnie  producent  zastrzegł,  że  rekomendacje  te  nie  są 

wyczerpujące,  w szczególności  nie  limitują  wydajności  platformy,  gdyż  oczywiste  jest,  że 

będą wdrożenia, w których wydajność będzie mogła łatwo je przekroczyć, a także wdrożenia, 

gdzie  specyficzne  konfiguracje  usług,  bardzo  małe  pakiety  oraz  inne  czynniki  mogą 

zredukować wydajność poniżej rekomendacji.  

Po ósme – wprowadzone w toku postępowania wymaganie, aby wskazać producenta 

i  typ  routerów  CPE,  w  oparciu  o  które  będzie  świadczona  usługa,  obiektywnie  nie  mogło 

służyć zweryfikowaniu, czy urządzenia te zapewniają oczekiwaną skalowalność usługi, skoro 

dla  Zamawiającego  nie  miało  znaczenia,  czy  będzie  to  wymagało  wymiany  użytkowanych 

przez  niego  dotychczas  routerów,  a  stwierdzenie  osiąganej  na  routerach  przepustowości 

w 

tym wdrożeniu wymagałoby przeprowadzenia testów, których Zamawiający nie przewidział 

na etapie wyłaniania najkorzystniejszej oferty. Przy tym niesporne było, że samo wskazanie 

oznaczenia  typu  routera  w  przypadku  urządzeń  C.  nie  identyfikuje  ich  szczegółowej 

konfiguracji,  do  czego  jest  konieczne  podanie  nr  seryjnego  (czego  Zamawiający  nie 

wymagał). 

Po dziewiąte – nie zostało udowodnione, że wskazane przez N. w formularzu oferty 

dla lokalizacji C 

routery nie zapewnią skalowalności usługi w wymaganym zakresie, bez ich 

wymiany na wydajniejsze, 

gdyż Odwołujący powołał się jedynie na rekomendacje producenta 

odnośnie  zastosowania  poszczególnych  typów  urządzeń  w  określonych,  typowych 

uwarunkowaniach. Jednocześnie producent wielokrotnie zastrzega, że rzeczywiste osiągi w 

konkretnym  zasto

sowaniu  mogą  być  inne.  Natomiast  wykazanie  powyższej  okoliczności 

wymagałoby  zasięgnięcia  wiadomości  specjalnych,  czyli  przeprowadzenia  dowodu  z  opinii 

biegłego, o co Odwołujący, na którym z mocy art. 190 ust. 1 pzp spoczywał w tym zakresie 

ciężar dowodu, nie wnosił. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu. 

Izba  rozważyła,  z  uwzględnieniem  okoliczności  dotyczących  tej  sprawy,  zakres 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd, 

że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń 

woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia 

precyzuje,  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie 

wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  –  co  do  zasady  – 

porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego, 

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Ab

y  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

spec

yfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  1  i  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert  (art.  36  ust.  1  pkt  3,  4,  16  i  10  pzp).  Z  drugiej  strony  przepisy  zastrzega

ją  dla  oferty 

składanej  przez  wykonawcę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  formę 

pisemną pod rygorem nieważności (art. 18 pkt 4 z przepisów przejściowych ustawy z dnia 22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  pzp

),  a  treść  takiej  oferty  musi  odpowiadać  treści 

specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).  

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na 

odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres i sposób konkretyzacji  oświadczenia woli, który  będzie podstawą dla 

oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty  z merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  

W  konsekwencji  nie  tylko  treść  wynikająca  explicite  ze  złożonej  oferty,  ale  również 

nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez 

zamawiającego,  może  być  podstawą  do  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.. 

gdyż  –  co  do  zasady  –  niedopuszczalne  jest  precyzowanie  i  poprawianie  treści  złożonej 

oferty,  w 

szczególności  z  uwagi  za  naczelne  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

i zachowania uczciwej konkurencji.  

W  zakresie  zastosowania  przesłanki  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp 

mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, 

o 

ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, 

choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. 

J.  Pieróg  w:  Prawo  zamówień  Publicznych.  Komentarz,  wyd.  C.H.  Beck,  Warszawa  2009}. 

Innymi  słowy  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  może  polegać  na  sporządzeniu 

i przedstawieniu 

oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  specyfikacji,  z  zaznaczeniem, 

że chodzi  tu  o  wymagania  s.i.w.z.  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia 

zobowiązania  (świadczenia)  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania c

o do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie 

wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. 

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z art. 

89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność 

polega,  czyli  co  i  w  jaki  spo

sób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi, 

skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. 

W rozstrzyganej s

prawie nie zachodzi podnoszona przez Odwołującego niezgodność 

treści oferty Przystępującego z treścią specyfikacji.  

W

brew  twierdzeniom  Odwołującego  ze  specyfikacji  nie  wynika  obowiązek 

świadczenia  usługi  przez  okres  44-miesięcy  w  oparciu  o  routery  CPE,  które  należało 

wskazać w formularzu oferty, gdyż w razie skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia 

do  podwyższenia  przepustowości,  wykonawca  zamówienia  ma  30  dni  na  osiągnięcie 

przepustowości  docelowej,  co  może  wiązać  się  z  wymianą  dotychczasowych  urządzeń  na 

inne, jeżeli okaże się to konieczne dla zapewnienia wymaganych parametrów jakościowych 

usługi. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  nie  podołał  spoczywającemu  na  nim 

ciężarowi udowodnienia, że w oparciu o routery CPE wskazane w ofercie N. niemożliwe jest 

osiągnięcie podwyższonej przepływności, a tym samym nie wykazał swojego twierdzenia, że 

routery te nie zapewniają wymaganej przez Zamawiającego skalowalności usługi.  

Odwołujący nie może domagać się, aby jego konkurenta obciążały skutki wadliwego 

zi

nterpretowania  przez  Odwołującego  udzielonych  na  jego  wniosek  przez  Zamawiającego 

wyjaśnień  treści  s.i.w.z.  W  przekonaniu  Izby  zadając  pytanie  Odwołujący  sam  zakładał, 

że zapewnienie skalowalności usługi może wiązać się z koniecznością wymiany dotychczas 

w

ykorzystywanych  urządzeń,  a  przedmiotem  jego  troski  był  jedynie  zbyt  krótki  termin  na 

dokonanie zmian. Nie można więc wykluczyć, że właśnie tym podyktowane było wskazanie 

przez  Odwołującego  w  formularzu  oferty  routerów  CPE,  których  nie  będzie  potrzeby 

wymi

eniać w razie zażądania przez Zamawiającego podwyższenia przepustowości.  

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp 

– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w 

zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.) 

–  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego 

postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. 

Przewodniczący: 

………………………………