KIO 1708/17 WYROK dnia 1 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1708/17 

WYROK 

z dnia 1 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:              Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  sierpnia  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2017 r. przez 

D. Ś. 

w postępowaniu prowadzonym przez

 Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Ś

ląskiemu  Uniwersytetowi 

Medycznemu  w  Katowicach  –  unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  wezwanie 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Budotermik  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  w  Busku  –  Zdroju,  ZRB 

„JANMAR” s.c. Z. W., J. R. w Sosnowcu – do złożenia pełnomocnictwa dla Pana Jana R., 

aktualnego  na  dzień  23  czerwca  2017  roku,  upoważaniającego  do  reprezentowania  ZRB 

„JANMAR”  s.c.  Z.  W.,  J.  R.  w  Sosnowcu  w  zakresie  zawarcia  umowy  konsorcjum,  której 

celem  jest  uzyskanie  zamówienia  w  przedmiotowym  postępowaniu  oraz  wezwanie 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Budotermik  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  w  Busku  –  Zdroju,  ZRB 

„JANMAR”  s.c.  Z.  W.,  J.  R.  w  Sosnowcu  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  charakteru 

dysponowania osobą Pana M. W. i dokonanie ponownej oceny ofert. 

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 

Kosztami postępowania obciąża

 Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach i: 

3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez 

D. Ś. tytułem wpisu 

od odwołania, 

3.2.  zasądza  od  Ś

ląskiego  Uniwersytetu  Medycznego  w  Katowicach  na  rzecz  D.  Ś. 

kwotę 

13 600  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w 

Katowicach. 

……………………………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1708/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach – prowadzi postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  termomodernizację  obiektów  Zakładów  Teorii 

Medycyny w Katowicach-Ligocie, polegającą na przebudowie wraz z dociepleniem i zmianą 

kolorystyki elewacji oraz montażem instalacji odgromowej budynków Śląskiego Uniwersytetu 

Medycznego w Katowicach przy ul. Medyków 18, zlokalizowanych na terenie działek nr 7/39 

k.m.  62  i  1/11  k.m.  (działka  1/11  została  podzielona  na  działkę  1/12  i  1/13)  35  obręb  Dz. 

Ligota,  realizowaną  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.;  „Wykonanie  termomodernizacji 

obiektów  Zakładów  Teorii  Medycyny  w  Katowicach-Ligocie  przy  ul.  Medyków  18  Śląskiego 

Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - etap I”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 16 sierpnia 2017 roku wykonawca D. Ś. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie 

na  czynności  zamawiającego  z  dnia  10.08.2017r.,  polegające  na  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej,  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  wyżej  wskazanego  zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący  zarzuca  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

P.z.p.: 

1} art. 7 ust 1 i ust. 3 - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  poprzez  niezgodny  z  przepisami  ustawy  P.z.p.  wybór  oferty 

najkorzystniejszej;  

art. 24 ust. 1 pkt 12 - poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z postępowania wykonawcy 

firm  Budotermika  i  Janmar  w  związku  z  brakiem  spełniania  warunków  udziału  w  zakresie 

wymaganych osób zdolnych do  wykonania zamówienia  w  związku z art. 22a ust 1 - 4, a w 

konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.; 

art  89  ust.  1  pkt  1  w  związku  z  art.  87  ust.  1  ustawy  P.z.p.  w  związku  z 

nieuzasadnioną zmianą treści oferty, 

art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p. w  związku z  zaniechaniem odrzucenia oferty, która 

jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), 

art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub 17  w związku ze złożeniem nieprawdziwego oświadczenia 

wstępnego o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, podczas gdy 

warunki w  zakresie posiadania/dysponowania osobami zdolnymi do  wykonania zamówienia 

podmiot ten spełnia w oparciu o wiedzę, doświadczenie i kompetencje podmiotów trzecich. 

W związku z powyższym odwołujący zażądał: 

nakazania  zamawiającemu  unieważnienia  decyzji  z  dnia  10.08.2017  r.  o  wyborze 

oferty najkorzystniejszej; 

nakazania  zamawiającemu  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  z  postępowania  i 

odrzucenia  jego  oferty,  przeprowadzenia  ponownej  oceny  i  ponownego  badania  złożonych 

ofert, a w konsekwencji wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 

Odwołujący  wskazał,  że  jego  interes  we  wniesieniu  odwołania  polega  na  tym,  iż  w 

przypadku  uwzględnienia  niniejszego  odwołania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  a  w 

konsekwencji  nakazania  zamawiającemu  unieważnienia  wadliwej  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej oraz powtórnej oceny i badania złożonych ofert, to odwołującemu powinno 

zostać udzielone przedmiotowe zamówienie.  

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  s.i.w.z.  w 

rozdziale  XIII  wyraźnie  wskazał,  że  ofertę  należy  sporządzić  na  załączonych  formularzach 

zgodnie z  wymaganiami określonymi w s.i.w.z . Oferta, której treść nie będzie odpowiadała 

treści s.i.w.z., z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, zostanie odrzucona na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. W treści formularza ofertowego, a więc dokumentu stanowiącego 

istotę składanej oferty i nie podlegającego uzupełnieniu, zamawiający  w pkt. 12 zobowiązał 

wykonawców do wskazania części opłaty ryczałtowej, która będzie podlegała przeliczeniu w 

przypadku zmian, o których mowa w art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p. 

Odwołujący podniósł, że wykonawca nie wypełnił w tym zakresie treści oferty, co nie 

może zostać w jakichkolwiek sposób poprawione, w tym w szczególności na podstawie art. 

87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p.  Utrwalone  orzecznictwo  w  tym  zakresie  wskazuje,  że  nie  jest 

możliwe dokonanie poprawienia omyłki, w tym w szczególności w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 

3  P.z.p.  o  ile  informacje  w  tym  zakresie  nie  wynikają  z  treści  złożonej  oferty.  Odwołujący 

powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt. KIO 22/17, sygn. akt. KIO 44/17 i 

inne. 

Odwołujący  podniósł,  że  oferta  wykonawcy  zawiera  inne  istotne  wady 

uniemożliwiające uznanie jej za sporządzoną zgodnie z prawem. 

Jak  wynika  z  treści  formularza  ofertowego,  ofertę  złożył  podmiot  o  nazwie 

„Budotermika  Sp.  z  o.o.  Sp.k."  -  prawdopodobnie  wykonawca  zamierzał  złożyć  ofertę  w 

formie  konsorcjum.  Jednocześnie  w  treści  formularza  ofertowego  oraz  oświadczeń  na 

potwierdzenie  braku  podstaw  do  wykluczenia  oraz  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu wskazuje podmiot, który rzekomo ma być konsorcjantem, jako podwykonawcę 

do  realizacji  części  przedmiotu  zamówienia.  Stanowi  to  wewnętrzną  sprzeczność  treści 

oferty co do samego określenia podmiotu, który tę ofertę składa. Podmiot o nazwie JANMAR 

s.c.  składa  również  zobowiązanie,  w  którym  zobowiązuje  się  do  udostępnienia  zasobów 

technicznych  i  zawodowych  (brak  określenia  jakich),  co  stanowi  naruszenie  art.  22a  ust.  2 

ustawy  P.z.p.  w  związku  z  §  9  ust.  1  rozporządzenia  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia. 

Odwołujący  stwierdził,  iż  wpisanie  ZRB  „Janmar"  jako  podwykonawcy  zostało 

dokonane nieprawidłowo również z punktu widzenia art. 36 b ust. 1 i ust. 1a ustawy P.z.p. W 

treści  oferty,  wbrew  ww.  przepisom,  nie  określono  zakresu  podwykonawstwa.  Z  treści 

sformułowania „ogólny  zakres określony dokumentacją techniczną" nie stanowi  wypełnienia 

obowiązku  wynikającego  z  art.  36b  ust.  1  i  ust.  1b  ustawy  Pzp.  Zamawiający,  za 

obowiązującymi przepisami prawa, wskazał, że wykonawca jest zobowiązany do wskazania 

części  zamówienia,  które  zamierza  powierzyć  podwykonawcy.  W  treści  złożonej  oferty  nie 

wskazano części zamówienia. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zobowiązanie  w  zakresie  podwykonawstwa  determinuje 

zakres czynności, jakie są wykonywane samodzielnie oraz jakie są wykonywane przez inny 

podmiot  biorący  udział  w  postępowaniu,  brak  określenia  informacji  w  tym  zakresie  i 

ewentualnie  próba  dokonywania  w  tym  zakresie  jakichkolwiek  zmian,  korekt,  czy 

doprecyzowania  stanowi  nieuprawnioną  zmianę  treści  oferty,  a  co  za  tym  idzie  naruszenie 

art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., a w konsekwencji konieczność odrzucenia oferty na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający,  wyjaśniając  tę  kwestię,  wezwał  wykonawcę 

do  złożenia  wyjaśnień.  W  wyniku  złożonych  wyjaśnień,  stwierdził  on,  że  informacja  o 

podwykonawstwie  została  wpisana  omyłkowo  i  przedstawił  na  tę  okoliczność  umowę 

konsorcjum. 

W  ocenie  odwołującego,  przedłożona  umowa  konsorcjum  jest  nieważna,  bowiem 

została  podpisana  przez  jeden  z  podmiotów  wchodzących  w  skład  spółki  cywilnej.  Umowę 

datowaną  na  dzień  23.06.2017  r.  podpisał  jedynie  Pan  J.  R.,  podczas  gdy  ujawnione  w 

dokumentacji  postępowania  pełnomocnictwo  do  ewentualnych  działań  w  imieniu  spółki 

jedynie  przez  tę  osobę  datowane  jest  na  dzień  26.06.2017.  Odwołujący  podkreślił,  że  bez 

wątpienia umowa została sporządzona dopiero w dacie składania wyjaśnień, aby spróbować 

ukryć  zaistniały  istotny  błąd.  Jeśli  podstawą  do  złożenia  oferty  jest  nieważna  umowa  w 

sprawie  zawarcia  Konsorcjum,  to  oferty  w  tym  postępowaniu  nie  złożyło  Konsorcjum,  a 

jedynie  Budotermika  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  Zamawiający  z  analizy  wszystkich  załączonych 

dokumentów w sprawie nie jest jednak w stanie jednocześnie stwierdzić, jaki podmiot ofertę 

złożył,  co  ma  istotny  wpływ  na  dalsze  czynności  w  tym  postępowaniu,  tj.  ocenę  spełniania 

warunków, ocenę skuteczności i realności udzielonych zasobów. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  konstrukcji  złożonej  oferty,  poza  wadami  wskazanymi 

powyżej,  istnieje  wada  dotycząca  charakteru  podmiotów  w  niej  uczestniczących.  Z  jednej 

strony  pojawia  się  sfomułowanie  konsorcjum,  a  z  drugiej  strony,  wśród  załączonych 

dokumentów,  znajduje  się  zobowiązanie  do  przekazania  firmie  „Budotermika"  zasobów  do 

wykonania  zamówienia.  Jeśli  zatem  mamy  do  czynienia  z  podmiotem  trzecim,  który 

udostępnia  zasoby  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  i/lub  wymaganej  kadry,  to  z  treści 

zobowiązania nie wynika jednak, na jaki okres, jakich zasobów i na potwierdzenie spełniania 

jakiego  warunku  zasoby  zostały  udostępnione.  Tym  samym,  jeśli  mamy  do  czynienia  z 

udostępnieniem  zasobów  przez  podmiot  trzeci,  to  istnieje  wada  w  zakresie  samego 

zobowiązania,  która  powoduje,  że  zamawiający  nie  jest  w  stanie  ocenić  realności 

udzielonego zasobu. 

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  postawił 

warunki  w  zakresie  dysponowania  przez  wykonawcę  osobami  zdolnymi  do  realizacji 

zamówienia.  Zgodnie  z  wymogami  s.i.w.z.,  wykonawca  był  zobowiązany  do  wykazania 

dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  niniejszego  zamówienia,  tj.  posiadającymi 

prawo  do  wykonywania  samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie  czyli 

odpowiednie  uprawnienia  budowlane  w  zakresie  kierowania  robotami  budowlanymi  w 

specjalności: 

a) 

konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń, 

b) 

elektrycznej bez ograniczeń, 

lub  odpowiadające  im  ważne  uprawnienia,  które  zostały  wydane  na  podstawie  wcześniej 

obowiązujących przepisów (...) 

W przypadku korzystania przez wykonawcę w zakresie spełniania warunku udziału w 

postępowaniu - zdolność techniczna lub zawodowa - z zasobów innych podmiotów w oparciu 

o art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający wymagał, aby podmiot ten zrealizował te usługi, 

do wykonania których zdolność techniczna lub zawodowa jest wymagana. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  treści  formularza  ofertowego  w  pkt.  7  wpisano,  że 

podwykonawcą będzie Zakład Remontowo-Budowany JANMAR S.C. Z. W., J. R.. Do oferty 

załączono oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia ww. podmiotu oraz zobowiązanie 

(wadliwe, co zostało już wykazane). 

Odwołujący wskazał, że na skutek wezwania a trybie 26 ust. 2 ustawy P.z.p., okazało 

się, że wykonawca zamierza korzystać również z podmiotów trzecich w zakresie potencjału 

osób niezbędnych do realizacji zamówienia. Jednakże w ofercie nie ujawniono tych zasobów 

poprzez złożenie wymaganego zobowiązania. 

Odwołujący wskazał, że z treści oferty wynika, że warunki udziału w postępowaniu w 

zakresie dysponowania potencjałem technicznym i osobowym wykonawca spełnia sam, tym 

samym  wstępne  oświadczenie  o  spełnianiu  warunków  jest  oświadczeniem  nieprawdziwym 

(naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt.  16  i  ust.  17  ustawy  P.z.p.).  Jak  bowiem  okazało  się  po 

wezwaniu  do  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  2  ustawy  P.z.p., 

wykonawca  zamierza  spełniać  warunki  za  pomocą  podmiotu  trzeciego,  pana  inż.  M.  W., 

któremu  przypisano  funkcję  kierownika  budowy  oraz  pana  inż.  A.  B.,  za  pomocą  którego 

wykonawca  miał  zamiar  potwierdzić  spełnianie  warunków  i  realizować  zamówienie  w 

zakresie świadczenia usług kierownika robót elektrycznych. Osoby te złożyły zobowiązanie, 

które zostało ujawnione dopiero po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  treści  wykazu  zamawiający  wyraźnie  wskazał,  w  jakim 

terminie  i  w  jakich  okolicznościach  należy  załączyć  zobowiązanie.  Zobowiązanie  powinno 

zostać załączone do oferty oraz w przypadku, gdy wykonawca polega na osobach zdolnych 

do  wykonania  zamówienia  (tzw.  podmioty  trzecie),  w  związku  z  czym  informacja  w  tym 

zakresie  (zobowiązanie)  powinno  od  samego  początku  znaleźć  się  w  ofercie,  osoby  te 

ujawnione w pkt. 7 jako podwykonawcy, a zamawiający był zobowiązany do weryfikacji tych 

osób  z  puntu  widzenia  braku  istnienia  w  stosunku  do  nich  przesłanek  wykluczenia. 

Odwołujący  wskazał,  że  obowiązek  wykazania  tych  osób  jako  podwykonawców  wynika 

zarówno  z  s.i.w.z.,  jak  i  obowiązku  co  do  sposobu  realizacji  zamówienia  przed  terminem 

składania  ofert.  Ujawnienie  tego  po  terminie  składania  ofert  stanowi  zmianę  treści  oferty 

(zmianę sposobu realizacji przedmiotu zamówienia), co musi skutkować odrzuceniem oferty 

tego  wykonawcy.  Potwierdza  to  m.in.  wyrok  Trybunału  Sprawiedliwości  UE  w  sprawie  C-

387/14 Esaprojekt. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  29  sierpnia  2017  roku  wniósł  o 

oddalenie odwołania w całości. 

Zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  podniósł  w  odwołaniu  samodzielny  zarzut 

naruszenia  przepisu  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  P.z.p.,  który  stanowi,  m.in.,  iż  zamawiający 

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 

Zamawiający  zauważył,  że  w  orzecznictwie  podnosi  się,  że  samodzielny  zarzut 

naruszenia  przepisu  art.  7  ustawy  P.z.p.  ma  zbyt  ogólny  charakter  (wyrok  KIO  z  dnia  21 

września 2012r., sygn. akt: KIO 1918/12 oraz wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2012r., sygn. akt: 

KIO  1133/12)  i  jako  taki  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Samo  powoływanie  się  na 

naruszenie  ogólnych  zasad  wynikających  z  przepisu  art.  7  ustawy  P.z.p.,  sprawia,  iż  nie 

można  mówić  o  skutecznie  postawionym  zarzucie.  Koniecznym  jest,  zatem  podnoszenie 

przez  Odwołującego  zarzutu  naruszenia  konkretnego  przepisu  ustawy  P.z.p.  w  związku  z 

przepisem  art.  7  ustawy  P.z.p.,  przy  czym  niezbędnym  elementem  jest  także  uzasadnienie 

zarzutu,  czyli  dokładne  i  precyzyjne  wykazanie  okoliczności  na  jego  poparcie.  Naruszenie 

przepisu art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. nie ma charakteru samodzielnego zarzutu.  

Zamawiający  stwierdził,  że  podobnie  niezasadnie  został  sformułowany  zarzut 

odwołania  dotyczący  przepisu  art.  87  ustawy  P.z.p.  Wskazał,  że  zgodnie  z  art.  87  ust.  1 

ustawy  P.z.p.,  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, z jednoczesnym zastrzeżeniem, że niemożliwe 

jest  prowadzenie  między  podmiotami  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz 

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, za wyjątkiem oczywistych omyłek pisarskich, 

rachunkowych  oraz  omyłek  o  innym  charakterze.  Celem  przytoczonej  instytucji  jest,  zatem 

umożliwienie  wykonawcy  wypowiedzenia  się,  co  do  treści  złożonej  przez  siebie  oferty,  aby 

rozwiać  wątpliwości  interpretacyjne  zamawiającego  i  pozwolić  mu  na  rzetelną  i  prawidłową 

ocenę oferty zgodną z rzeczywistą intencją zainteresowanego Wykonawcy. 

Zamawiający  wskazał,  że,  dostrzegając  pewne  nieścisłości  w  ofercie  wykonawcy,  tj. 

brak  wypełnienia  jednej  z  rubryk,  jak  również  wskazanie  Janmar  s.c.  jako  podwykonawcy, 

pomimo  zawartej  między  wykonawcami  umowy  konsorcjum,  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy 

P.z.p.,  wezwał  wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień,  pod  rygorem  oceny  oferty  złożonej  w 

pierwotnym kształcie. W odpowiedzi Budotermika sp. z o.o. sp. k. w wyjaśnieniach wskazała, 

ż

e  wskazanie    członka    konsorcjum  jako    podwykonawcy    było    omyłką,    zaś    brak 

uzupełnienia wartości w pkt. 2 formularza ofertowego, należy interpretować, jako rezygnację 

z prawa do waloryzacji opłat ryczałtowych. Niewątpliwie takie działanie wykonawcy mieściło 

się w granicach dozwolonych wyjaśnień, bowiem nie prowadziło do dokonania jakiejkolwiek 

zmiany treści oferty. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  formularzu  ofertowym,  Budotermika  sp.  z  o.o.  sp.  k. 

zawarła  informację  o  umowie  konsorcjum  (na  pierwszej  stronie  formularza,  określając 

Budotermika  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  jako  Partnera  wiodącego  konsorcjum,  jak  również  w  dalszej 

części  formularza,  została  przywołana  umowa  konsorcjum  przez  Janmar  s.c.)  a  przy 

wskazaniu  Janmar  s.c.  dopisała  -  partner  konsorcjum,  zatem  wbrew  twierdzeniom 

odwołującego,  nie  jest  prawdziwa  teza  o  dokonaniu  w  wyjaśnieniach  zmiany  w  ofercie  w 

powyższym zakresie. 

Również  w  odniesieniu  do  pozostawienia  pustej  rubryki  w  ust.  2  formularza 

ofertowego, w części dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w 

razie  zmiany  zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu 

zdrowotnemu  lub  wysokości  składki  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne, 

zamawiający podkreślił, że wykonawca jedynie wypowiedział się co do sposobu interpretacji 

tegoż  pominięcia,  wyjaśniając,  że  zrezygnował  on  z  przysługującego  mu  prawa  waloryzacji 

wynagrodzenia.  Zarówno  działanie  zamawiającego,  jak  również  charakter  wyjaśnień 

złożonych przez wykonawcę, mieściły się w dozwolonych przez art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. 

granicach,  gdyż  służyły  jedynie  doprecyzowaniu  i  wyjaśnieniu  oświadczeń  zawartych  w 

ofercie,  a  tym  samym  nie  prowadziło  do  jej  niedozwolonej  zmiany.  Biorąc  powyższe  pod 

uwagę,  oferta  złożona  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  spełniała  wymagania  ustawowe  oraz  zawarte  w  s.i.w.z.,  a  zatem  -  wbrew 

twierdzeniom  odwołującego  -  nie  podlegała  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1 

ustawy  P.z.p.  Co  więcej,  zamawiający  nie  rozstrzygnął  w  s.i.w.z.  jak  ma  się  zachować 

wykonawca  rezygnujący  z  waloryzacji  wynagrodzenia,  która  ze  swej  natury  nie  była 

obligatoryjna ~ w tym także na podstawie przepisów powszechnie obowiązujących. 

Zamawiający  podkreślił,  że  wykonawców  nie  łączył  stosunek  podwykonawstwa. 

Nietrafione  są  tym  samym  zarzuty  odwołującego,  jakoby  oświadczenia  złożone  przez 

wykonawców  w  formularzu  były  nieprawdziwe,  jak  również  twierdzenia  dotyczące 

nieokreślonego zakresu stosunku podwykonawstwa. Obaj wykonawcy wspólnie ubiegają się 

o  udzielenie  zamówienia,  zaś  podstawą  ich  wspólnego  działania  jest  umowa  konsorcjum, 

zatem twierdzenia strony odwołującej nie znajdują oparcia w stanie faktycznym 

Zamawiający  podkreślił,  że  nietrafione  są  również  argumenty  dotyczące  rzekomej 

nieważności  umowy  konsorcjum  z  dnia  23  czerwca  2017  roku,  jako  podpisanej  wyłącznie 

przez  jednego  ze  wspólników  spółki  Janmar  s.c.  W  świetle,  bowiem  art.  866  Kodeksu 

cywilnego  (dalej:  kc),  w  braku  odmiennej  umowy  lub  uchwały  wspólników,  każdy  wspólnik 

jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do 

prowadzenia  jej  spraw.  Oznacza  to,  że  każdy  wspólnik  może  reprezentować  spółkę  oraz 

prowadzić jej sprawy samodzielnie, w ramach zwykłego zarządu. Wynika to wprost z art. 865 

§  1-3  kc,  z  zastrzeżeniem,  że  przepisy  te  mają  charakter  dyspozytywny,  co  oznacza,  że 

postanowienia  umowy  bądź  uchwała  wspólników,  mogą  uregulować  odmiennie  zasady 

reprezentacji. 

Umowa  spółki  Janmar  s.c,  z  dnia  1  kwietnia  1996  roku,  w  §  1  zawiera  jedynie 

sformułowanie,  że  spółkę  mogą  reprezentować  obaj  wspólnicy,  co  a  contrario  mogłoby 

oznaczać,  że  spółkę  również  może  reprezentować  jeden  wspólnik  samodzielnie.  Nawet, 

jeżeli  jednak  uznać,  że  przytoczone  postanowienie  umowne  jest  na  tyle  nieprecyzyjne,  że 

trudno jednoznacznie przyznać wspólnikowi prawo do samodzielnej reprezentacji, to należy 

podkreślić,  że  do  umowy  zawartej  przez  jednego  ze  wspólników  z  przekroczeniem  zasad 

reprezentacji, stosuje się zasady dotyczące rzekomego pełnomocnika (vide: Gudowski Jacek 

(red.),  Kodeks  cywilny.  Komentarz.  Tom  V.  Zobowiązania.  Część  szczegółowa,  komentarz 

do  art.  866,  publ.  LEX  2017). Oznacza  to,  że  czynność  prawa  dwustronnie  zobowiązująca, 

zawarta przez osobę nieuprawnioną do samodzielnej reprezentacji, nie byłaby - jak twierdzi 

odwołujący  -  dotknięta  sankcją  bezwzględnej  nieważności,  lecz  jedynie  jej  ważność 

zależałaby  od  potwierdzenia  jej  –  w  tym  przypadku  –  przez  drugiego  z  wspólników  spółki 

cywilnej. 

Jednocześnie  zamawiający  stwierdził,  że  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami, 

zarówno  umowa  spółki  cywilnej,  jak  również  umowa  konsorcjum,  nie  kreują  nowych, 

odrębnych  od  stron  umowy  podmiotów,  lecz  jedynie  zawierają  zobowiązanie  do  wspólnego 

działania,  co  w  konsekwencji  oznacza,  że  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  są  wyłącznie  strony  tejże  umowy.  W  sprawie  niniejszej,  formularz 

ofertowy  zawiera  podpisy  wszystkich  podmiotów,  a  zatem  również  obu  wspólników  Janmar 

s.c., co należy rozumieć dwojako. Po pierwsze, w odniesieniu do osoby wykonawców, jakim 

są oba podmioty, a zatem Budotermika sp. z o.o., sp. k., jak również obaj wspólnicy Janmar 

s.c,  działający  wspólnie  w  ramach  umowy  konsorcjum,  a  po  drugie,  -  w  razie  uznania,  że 

umowa konsorcjum została zawarta z naruszeniem zasad dotyczących reprezentacji, należy 

to  traktować  jako  swoiste  potwierdzenie  ważności  umowy  konsorcjum,  na  co  również 

wskazuje udzielenie pełnomocnictwa przez obu wspólników Janmar s.c, spółce Budotermika 

sp. z o.o. sp. k., do reprezentacji spółki cywilnej w niniejszym postępowaniu. 

Zamawiający podkreślił, iż aby skutek w postaci „nieważności" był zarzutem o cesze 

trafnej, skutek taki musiałby wynikać z przepisu prawa, a takich regulacji w przedmiotowym 

zakresie brak. 

W  ocenie  zamawiającego,  zarzuty  odwołującego  w  zakresie  nieważności  umowy 

konsorcjum,  które  powinny  skutkować  niemożnością  ustalenia  osoby  wykonawcy,  są 

całkowicie  nietrafione.  Oferta  została  złożona  przez  podmioty  działające  wspólnie,  co 

jednoznacznie wynika z formularza ofertowego, zaś wątpliwości dotyczące istnienia stosunku 

pod wykonawstwa zostały rozwiane wskutek złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  polegania  na  zasobach  podmiotu  trzeciego, 

zamawiający  zauważył,  że  wykonawcy  w  treści  oferty  złożyli  oświadczenia  o  spełnianiu 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  zatem  o  dysponowaniu  osobami  zdolnymi  do 

wykonania  zamówienia,  tj.  posiadającymi  prawo  do  wykonywania  samodzielnych  funkcji 

technicznych  w  budownictwie.  Jednocześnie  każdy  z  wykonawców  złożył  oświadczenie  o 

poleganiu  na  zasobach  drugiego  z  nich,  co  miało  zapewne  na  celu  podkreślenie  chęci 

wspólnego  wykonania  zamówienia,  natomiast  z  punktu  widzenia  zamawiającego  -  z  uwagi 

na złożenie oświadczenia o dysponowaniu zasobami samodzielnie - było bezprzedmiotowe. 

Indyferentny  charakter miało  również  załączone  do  oferty  zobowiązanie  Janmar  s.c, 

do  przekazania  Budotermika  sp.  z  o.o.,  niezbędnych  zasobów  technicznych  i  zawodowych 

do  wykonania  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie  -  niezasadne  są  tezy  stawiane  przez 

odwołującego,  jakoby  treść  wspomnianego  zobowiązania  była  niezgodna  z  wymogami 

wskazanym  w  s.i.w.z.  Tym  samym  stanowisko  odwołującego  nie  znajduje  uzasadnienia  w 

ś

wietle  całokształtu  okoliczności  niniejszej  sprawy,  zaś  ewentualne  braki  treściowe 

złożonego oświadczenia nie rzutują na prawidłowość przeprowadzenia  postępowania przez 

zamawiającego  ze  względu  na  jego  „obojętność"  prawną  z  punktu  widzenia  prawidłowości 

spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  stwierdził,  że  oba  podmioty  działają  jako  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający się o udzielenie zamówienia, co skutkuje niemożliwością ustanowienia stosunku 

podwykonawstwa,  a  nadto,  jak  zostało  wskazane  powyżej,  obaj  wykonawcy  złożyli 

oświadczenia  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Co  więcej,  spółka 

Budotermika sp. z o.o. sp. k. udokumentowała również doświadczenie w prowadzeniu robót 

budowlanych  określonego  rodzaju.  Zamawiający  zatem  słusznie  oparł  się  na  oświadczeniu 

zawartym  w  formularzu  ofertowym,  których  złożenie  spowodowało  brak  konieczności 

powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. 

W  odniesieniu  do  zarzutu,  jakoby  powołanie  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia,  dopiero  po  ocenie  oferty,  jako  najkorzystniejszej,  w  trybie  uzupełnienia 

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp, z pominięciem wskazania tychże osób w treści 

oferty,  jako  podmiotów,  z  których  zasobów  zamierza  skorzystać  wykonawca,  powinno 

skutkować  odrzuceniem  oferty,  zamawiający  zauważył  zauważyć,  iż  treść  s.i.w.z.  nie  daje 

podstaw dla poczynienia powyższych tez. 

Zamawiający wskazał na ust. 4 pkt. 2 rozdz. VII s.i.w.z., z którego wynika, iż złożenie 

wykazu  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  wraz  z  dokumentacją  potwierdzającą 

ich  kwalifikacje  zawodowe,  powinno  nastąpić  dopiero  na  etapie  wezwania  do  złożenia 

dokumentów  wykonawcy,  którego  oferta  została  oceniona  najwyżej.  Formularz  ofertowy 

powinien  zawierać  jedynie  oświadczenie  o  dysponowaniu  odpowiednim  zasobem, 

alternatywnie o poleganiu na podmiocie trzecim, z jednoczesnym  złożeniem  zobowiązania  

tegoż  podmiotu.  W  niniejszej  sprawie  oferta  złożona  przez  wykonawców  zawierała 

oświadczenia  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Jednocześnie  zamawiający 

podkreślił, że obie osoby, skierowane przez wykonawcę do realizacji i zamówienia, pozostają 

zatrudnione  na  podstawie  umów  cywilnoprawnych,  co  w  świetle  złożonych  przez 

wykonawców  oświadczeń,  umożliwia  postawienie  tezy,  że  osoby  te  pozostają  do  ich 

dyspozycji. Jak wynika ze złożonej przez wykonawcę dokumentacji, osoby te są zatrudnione 

na  podstawie  umowy  o  współpracy  oraz  umowy  zlecenia,  jak  również  zobowiązały  się  do 

pełnienia określonych funkcji na etapie realizacji zamówienia, co jednoznacznie potwierdza, 

ż

e  pozostają  w  zasobie  (potencjale)  osobowym  wykonawców.  Stanowisko  przeciwne 

prowadziłoby  do  nierównego  traktowania  wykonawców,  jak  również  wspomnianego  już 

nadmiernego formalizmu ze strony zamawiającego. 

Zamawiający  zauważył,  że  przytoczone  przez  odwołującego  orzecznictwo  dotyczy 

wyłącznie  sytuacji,  w  której  wykonawca,  wbrew  twierdzeniom  zawartym  w  ofercie,  nie 

dysponuje odpowiednim zasobem osobowym, co z kolei powoduje konieczność skorzystania 

z potencjału osoby trzeciej, a ta okoliczność nie powinna zostać ujawniona na późniejszym 

etapie  postępowania,  aniżeli  w  momencie  składania  ofert.  W  sprawie  niniejszej  natomiast, 

wykonawca  złożył  oświadczenie  o  dysponowaniu  zasobem  własnym,  co  zostało 

jednoznacznie  potwierdzone  w  przedstawionym  wykazie  osób,  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia publicznego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Oferta,  która  została  uznana  za  najkorzystniejszą,  na  stronie  tytułowej  w  lewym 

górnym rogu, zawiera napis: 

„KONSORCJUM FIRM: 

1.  „BUDOTERMIKA Sp. z o.o. 

28-100 Busko Zdrój ul. Bohaterów W-wy 120 

NIP 655 197 41 84 

2. ZRB „JANMAR” s.c. inż. Z. W. & J. R. 

41-200 Sosnowiec ul. Królowej Jadwigi 2 

NIP 644-10-83-202 tel: 32 297-25-55 

e-mail: 

[email protected]

” 

W formularzu ofertowym jako wykonawcę wskazano: 

BUDOTERMIKA SP. Z O.O. SP.K (Partner wiodący konsorcjum) 

Ust. 1 pkt 7 Formularza ofertowego posiada brzmienie: 

„7) zamierzam powierzyć do realizacji podwykonawcom część przedmiotu zamówienia: 

Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. – partner konsorcjum 

Ogólny zakres określony dokumentacją techniczną 50%” 

Ust. 2 zawiera brzmienie: 

„W związku z uregulowaniem zawartym we wzorze umowy § 14 ust. 2 pkt 7 dotyczącym 

zmiany  wysokości  wynagrodzenia  należnego  Wykonawcy  (jeżeli  zmiany  te  będą  miały 

wpływ na koszty wykonania przedmiotu umowy przez Wykonawcę) w przypadku: 

1)  Zmiany  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie 

art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

2)  zmiany  zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu 

zdrowotnemu  lub  wysokości  stawki  składki  na  ubezpieczenia  społeczne  lub 

zdrowotne oświadczam, iż: 

część opłaty ryczałtowej podlegająca przeliczeniu w przypadku zmiany art. 142 ust. 5 

pkt 2 ustawy Pzp wynosi ….% 

część opłaty ryczałtowej podlegającej przeliczeniu w przypadku zmiany art. 142 ust. 5 

pkt 3 ustawy Pzp wynosi ….%”. 

Wykonawca  Budotermika  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  wraz  z  ofertą  złożył  dokument 

zatytułowany:  „Oświadczenie  dotyczące  podmiotu,  na  którego  zasoby  powołuje  się 

wykonawca”,  gdzie  oświadczył,  że  podmiot,  na  którego  zasoby  się  powołuje  w  niniejszym 

postępowaniu,  tj.  Zakład  Remontowo-Budowlany  „JANMAR”  S.C.  Z. W.,  J.  R.,  nie  podlega 

wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. 

Wykonawca  Budotermika  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  wraz  z  ofertą  złożył  dokument 

zatytułowany „Oświadczenie składane na podstawie art. 25a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r.  Prawo  zamówień  publicznych”,  gdzie  oświadczył,  że  w  celu  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  określonych  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu  oraz  w  pkt.  3  rozdziału  VI  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia, 

polegam na zasobach następującego podmiotu:  Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” 

S.C.  Z.  W.,  J.  R.,  41-200  Sosnowiec  ul.  Królowej  Jadwigi  2,  NIP  644-10-83-202,  REGON: 

273005299 w następującym zakresie kadry pracowniczej i sprzętu”. 

Wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany „JANMAR” S.C. Z. W., J. R. złożył dokument 

zatytułowany „Oświadczenie składane na podstawie art. 25a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r.  Prawo  zamówień  publicznych”,  gdzie  oświadczył,  że  w  celu  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  określonych  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu  oraz  w  pkt.  3  rozdziału  VI  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia, 

polegam  na  zasobach  następującego  podmiotu:  „BUDOTERMIKA  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  28-100 

Busko Zdrój ul. Bohaterów W-wy 120, KRS nr 0000649285 w Kielcach, NIP 655 197 41 84 w 

następującym zakresie: Umowa konsorcjum”. 

Wykonawca  Zakład  Remontowo-Budowlany  „JANMAR”  S.C.  Z.  W.,  J.  R.  wraz  z 

ofertą złożył dokument zatytułowany: „Oświadczenie dotyczące podmiotu, na którego zasoby 

powołuje się wykonawca”, gdzie oświadczył, że podmiot, na którego zasoby się powołuje w 

niniejszym  postępowaniu,  tj.  BUDOTERMIKA  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  28-100  Busko  Zdrój  ul. 

Bohaterów  W-wy  120,  KRS  nr  0000649285  w  Kielcach,  nie  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Do oferty dołączono pełnomocnictwo wspólników spółki cywilnej Zakład Remontowo-

Budowlany  „JANMAR”  S.C.  Z.  W.,  J.  R.  z  dnia  26.06.2017  r.  dla  Pana  J.  R.  do 

reprezentowania  spółki  Zakład  Remontowo-Budowlany  „JANMAR”  S.C.  Z.  W.,  J.  R.  i 

samodzielnego  (jednoosobowego)  składania  wszelkich  oświadczeń  woli  w  imieniu  spółki. 

Pełnomocnictwo  upoważnia  Pana  J.  R.  do  reprezentowania  spółki  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  do  dokonywania  wszelkich  czynności  prawnych 

związanych  z powadzoną działalnością gospodarczą przez spółkę cywilną, do prowadzenia 

rozmów  i  negocjacji  w  imieniu  spółki,  składania  oświadczeń  i  wniosków,  podpisywania 

dokumentów  i  pism,  deklaracji,  zawierania  innych  umów  cywilnoprawnych  jak  również 

podejmowania innych czynności, które okażą się konieczne z punktu widzenia prowadzonej 

działalności gospodarczej”. 

Do oferty dołączono pełnomocnictwo wspólników spółki cywilnej Zakład Remontowo-

Budowlany  „JANMAR”  S.C.  Z.  W.,  J.  R.  z  26.06.2017  r.  dla  Pana  M.  K.,  reprezentującego 

Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. do reprezentowania Spółki w postępowaniu przetargowym na 

wykonanie  termomodernizacji  obiektów  Zakładów  Teorii  Medycyny  w  Katowicach-Ligocie, 

polegającej  na  przebudowie  wraz  z  dociepleniem  i  zmianą  kolorystyki  elewacji  oraz 

montażem  instalacji  odgromowej  budynków  Śląskiego  Uniwersytetu  Medycznego  w 

Katowicach przy ul. Medyków 18, zlokalizowanych na terenie działek nr 7/39 k.m. 62 i 1/11 

k.m.  (działka  1/11  została  podzielona  na  działkę  1/12  i  1/13)  35  obręb  Dz.  Ligota, 

realizowanej w ramach zadania inwestycyjnego pn.; „Wykonanie termomodernizacji obiektów 

Zakładów  Teorii  Medycyny  w  Katowicach-Ligocie  przy  ul.  Medyków  18  Śląskiego 

Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - etap I”. 

Do  oferty  dołączono  zobowiązanie  wspólników  spółki  cywilnej  Zakład  Remontowo-

Budowlany  „JANMAR”  do  przekazania  Budotermika  Sp.  z  o.o.  niezbędnych  zasobów 

technicznych i zawodowych do wykonania przedmiotowego zadania. 

Zamawiający  w trybie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., wezwał  wykonawców do złożenia 

wyjaśnień, pod rygorem oceny oferty złożonej w pierwotnym kształcie. 

Pismem z dnia 13 lipca 2017 roku wykonawca Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. wyjaśnił, 

ż

e oferta została złożona przez konsorcjum firm, którego liderem jest Budotermika Sp. z o.o. 

Sp.  k.,  natomiast  ZRB  „JANMAR”  s.c.  jest  członkiem  konsorcjum.  Wskazał,  że  omyłkowo 

wskazał członka konsorcjum, firmę ZRB „JANMAR”, jako podwykonawcę. Poinformował, że 

w przypadku wyboru oferty jako najkorzystniejszej, członkowie konsorcjum będą odpowiadać 

solidarnie za wykonane roboty budowlane. Wyjaśnił, że przez brak wpisania wartości w pkt. 

2 formularza ofertowego, wykonawca robót nie zamierza zmieniać wysokości przedmiotu, o 

którym  mowa  w  art.  142  ust.  5,  bowiem  zostało  ono  uwzględnione  w  wynagrodzeniu 

ryczałtowym. 

Do pisma dołączono umowę konsorcjum z 23 czerwca 2017 roku zawartą pomiędzy 

Budotermika Sp. z o.o. Sp. k. a Z. W. i J. R., działającymi łącznie w ramach spółki cywilnej 

pod  firmą:  Zakład  Remontowo-Budowlany  „JANMAR”  S.C.  Z.  W.,  J.  R.,  reprezentowaną 

przez  Pana J. R. – jak wskazano –  wspólnika uprawnionego do samodzielnej reprezentacji 

spółki. Przedmiotowa umowa ze strony spółki JANMAR została podpisana przez Pana J. R. 

W  związku  z  faktem,  iż  oferta  konsorcjum  została  oceniona  najwyżej,  zamawiający 

wezwał  wykonawców  do  złożenia  dokumentów,  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa  w art. 25 ust. 1 ustawy  P.z.p. Wykonawcy  złożyli  wykaz osób, zawierający nazwiska 

Pana M. W. i Pana A. B. Jako podstawę dysponowania osobą Pana M W. wskazano „osoba 

współpracująca”, natomiast Pana A. B. – umowa zlecenie. 

Wykaz został sporządzony na formularzu, stanowiącym załącznik nr 5 do s.i.w.z. Na 

formularzu  znajduje  się  informacja,  iż  jeżeli  wykonawca  polega  na  osobach  zdolnych  do 

wykonania zamówienia, a podstawy dysponowania nie stanowi umowa o pracę, o dzieło lub 

umowa zlecenie, wykonawca do oferty musi załączyć pisemne zobowiązanie takiej osoby, iż 

zgłasza ona gotowość do wykonywania na rzecz wykonawcy robót stanowiących przedmiot 

zamówienia.  

Wykonawcy  z  dokumentami,  o  których  mowa  wyżej,  złożyli  pisemne  zobowiązanie 

Pana  M  W.  i  Pana  A.  B.,  z  których  wynika,  iż  w  przypadku  wygrania  przetargu  i  wyboru 

konsorcjum, będą pełnili funkcje kierownika budowy, kierownika robót instalacji elektrycznych 

w okresie realizacji przedmiotowego zadania. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  jest  zasadne  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  wadliwego  określenia 

podmiotów  składających  ofertę  oraz  w  zakresie  charakteru  dysponowania  osobą  Pana  M. 

W.. 

W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wadliwego określenia podmiotów składających 

ofertę, Izba podkreśla, że dostrzega w złożonej ofercie nieprawidłowości, które mogły budzić 

wątpliwości  w  tym  zakresie.  W  formularzu  oferty,  w  miejscu  określenia  wykonawcy, 

wskazano  „Budotermika  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.”  wraz  z  dopiskiem,  iż  jest  to  partner  wiodący 

konsorcjum.  Z  kolei  w  miejscu  przeznaczonym  do  wpisania  nazwy  podwykonawcy 

wskazano:  „Zakład  Remontowo-Budowlany  „JANMAR”  S.C.  Z.  W.,  J.  R.”,  ale  z 

zaznaczeniem, iż jest to partner konsorcjum. Zgodzić się należy z odwołującym, iż oferta w 

tym  zakresie  jest  wewnętrznie  sprzeczna,  niemniej  jednak  wykonawcy  kwestię  tę  wyjaśnili, 

wskazując, że ofertę złożyło konsorcjum, którego liderem jest Budotermika Sp. z o.o. Sp. k., 

a ZRB „JANMAR” s.c. jest członkiem konsorcjum. Do wyjaśnień wykonawcy dołączyli umowę 

konsorcjum z dnia 23 czerwca 2017 roku. 

Złożone  wyjaśnienia  w  zakresie  podmiotów  składających  ofertę  Izba  uznała  za 

wystarczające.  Wykonawcy  wskazali  w  formularzu  oferty  obydwu  członków  konsorcjum, 

mimo  że  jeden  z  nich  (ZRB  „JANMAR)  –  uwidoczniony  był  nie  w  tym  miejscu,  gdzie 

powinien.  Wykonawcy  zaznaczyli  jednak,  który  ze  wskazanych  podmiotów  pełni  określoną 

rolę  w  konsorcjum.  Zamawiający  był  uprawniony  do  wezwania  wykonawców  do  złożenia 

wyjaśnień w tym zakresie. Złożone wyjaśnienia nie doprowadziły do zmiany treści oferty.  

Jednakże,  jak  słusznie  podniósł  odwołujący,  umowa  konsorcjum  została  podpisana 

przez  jednego  członka  spółki  cywilnej,  Pana  J.  R..  Pełnomocnictwo  dla  Pana  J.  R., 

dołączone do oferty, zostało udzielone  w dniu 26 czerwca 2017 roku, czyli już po  zawarciu 

umowy.  Izbie  nie  przedstawiono  żadnego  dokumentu,  z  którego  wynikałoby  uprawnienie 

Pana  J.  R.  do  zawarcia  umowy  konsorcjum  w  imieniu  spółki,  istniejące  w  dniu  23  czerwca 

2017 roku. Uprawnienia takiego nie sposób również wywieść z powszechnie obowiązujących 

przepisów prawa. 

Zgodnie  z  art.  866  K.c.,  w  braku  odmiennej  umowy  lub  uchwały  wspólników,  każdy 

wspólnik  jest  umocowany  do  reprezentowania  spółki  w  takich  granicach,  w  jakich  jest 

uprawniony  do  prowadzenia  jej  spraw.  Zasady,  na  podstawie  których  wspólnik  jest 

uprawniony  do  prowadzenia  spraw  spółki,  określa  natomiast  art.  865  K.c.  Z  §  1  tegoż 

artykułu  wynika,  iż  każdy  wspólnik  jest  uprawniony  i  zobowiązany  do  prowadzenia  spraw 

spółki, natomiast z § 2  zdanie pierwsze – że każdy  wspólnik może bez uprzedniej uchwały 

wspólników prowadzić sprawy, które nie przekraczają zakresu zwykłych czynności spółki.  

Wskazując  na  powyższe  podkreślić  należy,  iż  ustalenie  zakresu  umocowania 

wspólnika  spółki  cywilnej  do  jej  reprezentowania  nie  jest  możliwe  bez  zapoznania  się  z 

treścią  umowy  spółki  cywilnej.  Umowa  ta  może  bowiem  ograniczać  lub  rozszerzać  zakres 

reprezentacji  oraz  zawierać  postanowienia,  na  podstawie  których  możliwe  będzie  ustalenie 

zakresu  zwykłych  czynności  spółki.  Wyrażenie  „zwykłe  czynności  spółki”  jest  wyrażeniem 

bliżej  niedookreślonym.  Nie  da  się  z  góry  skategoryzować  czy  dana  czynności  należy  do 

zakresu  zwykłych  czynności,  czy  też  przekracza  ten  zakres.  Zgodnie  bowiem  z  wyrokiem 

Sądu  Najwyższego  z  dnia  5  czerwca  1997  r.  (I  CKN  70/97)  „Przy  rozstrzyganiu,  czy  dana 

czynność  prawna  należy,  czy  też  nie  należy  do  zwykłych  czynności  spółki  cywilnej,  trzeba 

mieć  na  względzie  okoliczności  konkretnego  przypadku,  a  w  szczególności  cel  i 

determinowany  nim  rodzaj  działalności  spółki,  przynależność  ocenianej  czynności  do  tego 

rodzaju  działalności  oraz  jej  doniosłość  z  punktu  widzenia  rozmiaru  tej  działalności”. 

Zachowania  przekraczające  zakres  zwykłych  czynności  wiążą  się  chociażby  z  użyciem 

większych  środków  finansowych,  czy  z  zaciąganiem  zobowiązań.  Natomiast  zwykłe 

czynności dotyczą głównie bieżących spraw spółki, tudzież zawierania drobnych umów. 

W ocenie  Izby,  zawarcie  przez  spółkę  cywilną  umowy  konsorcjum, której  celem  jest 

złożenie  oferty  za  cenę  przekraczającą  10  mln  zł,  może  przekraczać  zakres  zwykłych 

czynności spółki. Jak już wyżej wskazano, zamawiający, mimo że podnosił, iż znany mu jest 

sposób  reprezentacji  spółki  na  podstawie  dokumentów  złożonych  w  innym  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  przedstawił  tych  dokumentów  Izbie,  w  związku  z 

czym twierdzenie to Izba uznała za nieudowodnione. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3a  ustawy  P.z.p.,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  wymaganych 

pełnomocnictw albo  złożył  wadliwe pełnomocnictwa,  zamawiający  wzywa do ich złożenia  w 

terminie  przez  siebie  wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia  oferta  wykonawcy  podlega 

odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie  postępowania.  Wobec  powyższego  Izba 

nakazała 

zamawiającemu 

wezwanie 

wykonawców 

do 

złożenia 

pełnomocnictwa 

uprawniającego  Pana  J.  R.  do  zawarcia  w  imieniu  spółki  umowy  konsorcjum,  ważnego  na 

dzień zawarcia tejże umowy. 

Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący niewypełnienia formularza ofertowego w 

zakresie  wskazania  części  opłaty  ryczałtowej,  która  będzie  podlegała  przeliczeniu  w 

przypadku zmian, o których mowa w art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p. 

Zgodnie z art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p., umowa zawarta na okres dłuższy niż 

12  miesięcy  zawiera  postanowienia  o  zasadach  wprowadzania  odpowiednich  zmian 

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej 

stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 

r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 

zasad 

podlegania 

ubezpieczeniom 

społecznym 

lub 

ubezpieczeniu 

zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, 

jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. 

Z treści wskazanego przepisu wynika, iż nie w każda wskazana wyżej zmiana będzie 

skutkować  zmianą  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy,  ale  jedynie  taka,  która  będzie 

miała wpływ na koszty wykonania zamówienia.  

Zamawiający w treści formularza ofertowego w ust. 2 wymagał podania procentowej 

części stawki opłaty ryczałtowej podlegającej przeliczeniu w przypadku zmiany art. 142 ust. 5 

pkt  2  i  3  ustawy  P.z.p.  Podanie  wymaganych  informacji  miało  polegać  na  wstawieniu 

odpowiedniej  wielkości  procentowej  w  wyznaczonych  miejscach.  Zamawiający  nie  określił 

przy  tym,  w  jaki  sposób  należy  wypełnić  wskazaną  część  formularza  w  przypadku,  gdy 

wykonawca rezygnuje z określenia części opłaty ryczałtowej podlegającej przeliczeniu.  

Wykonawcy,  których  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą,  miejsce 

przeznaczone  na  podanie  części  opłaty  pozostawili  puste.  W  złożonych  wyjaśnieniach 

stwierdzili, iż przez brak wpisania wartości w pkt. 2 formularza ofertowego, wykonawca robót 

nie  zamierza  zmieniać  wysokości  przedmiotu,  o  którym  mowa  w  art.  142  ust.  5,  bowiem 

zostało ono uwzględnione w wynagrodzeniu ryczałtowym. 

W  działaniu  wykonawców  nie  sposób  dopatrzeć  się  nieprawidłowości.  Wobec  braku 

zaleceń  co  do  sposobu  wypełnienia  wskazanej  części  formularza,  pozostawienie  jej 

niewypełnionej można interpretować jako świadome działanie  wykonawców mające na celu 

rezygnację z określenia tej części opłaty. Gdyby zamawiający w treści s.i.w.z. wskazał, iż w 

sytuacji,  gdy  wykonawca  rezygnuje  ze  wskazania  części  opłaty  ryczałtowej  podlegającej 

przeliczeniu,  ma  swe  oświadczenie  w  tej  kwestii  wyrazić  w  określony  sposób,  np.  poprzez 

wstawienie  kreski,  zera  itp., formularz  ofertowy  wykonawców  należałoby  uznać  za  wadliwy. 

Jednakże,  wobec  braku  takiego  zalecenia  bądź  instrukcji,  wykonawcy  nie  mogą  ponosić 

konsekwencji niewypełnienia wskazanego miejsca, pomimo tego, że odwołujący okoliczność 

tę interpretuje inaczej.  

W ocenie Izby fakt pozostawienia przez wykonawców niewypełnionego miejsca w ust. 

2  formularza  ofertowego  nie  może  być  rozpatrywany  pod  kątem  możliwości  bądź  braku 

możliwości poprawienia tej części formularza na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. 

Izba  stoi  na  stanowisku,  iż  nie  mamy  tu  do  czynienia  z  omyłką  po  stronie  wykonawców. 

Wykonawcy w złożonych wyjaśnieniach potwierdzili, iż świadomie nie wypełnili wskazanych 

miejsc.  Ponadto,  jak  to  już  wyżej  wskazano,  pozostawienie  pustego  miejsca  może  być 

interpretowane jako rezygnacja z przeliczenia opłaty ryczałtowej, wobec czego nie może być 

tu mowy o omyłce. 

W  związku  z  tym,  iż  wykonawca  Budotermika  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  stwierdził,  iż  ZRB 

„JANMAR”  s.c.  został  wpisany  do  formularza  oferty  jako  podwykonawca  omyłkowo,  Izba 

uznała  zarzuty  dotyczące  niewłaściwego  określenia  zakresu  podwykonawstwa  oraz 

wadliwego zobowiązania do udostępnienia zasobów przez ten podmiot za bezprzedmiotowe. 

Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  dotyczący  charakteru  dysponowania  osobą  Pana  M 

W.,  wskazanego  przez  wykonawców  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy.  W  wykazie 

osób wykonawcy wskazali, iż Pana M. W. jest osobą współpracującą i załączyli jego pisemne 

zobowiązanie  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  w  okresie  realizacji  przedmiotowego 

zadania.  Jednocześnie  wykonawcy  nie  wskazali  Pana  M.  W.  jako  podwykonawcy  w 

przedmiotowym zadaniu. 

Ze  złożonych  przez  wykonawców  dokumentów  nie  sposób  wywieść,  jaki  będzie 

charakter współpracy wykonawców i Pana M. W. Zamawiający w sporządzonym przez siebie 

wzorze  wykazu  osób  zawarł  informację,  że  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  polega  na  osobach 

zdolnych do wykonania zamówienia, a podstawy dysponowania nie stanowi umowa o pracę, 

umowa  o  dzieło  lub  umowa  zlecenie,  wykonawca  do  oferty  musi  załączyć  pisemne 

zobowiązanie  takiej  osoby,  iż  zgłasza  ona  gotowość  do  wykonywania  na  rzecz  wykonawcy 

robót  stanowiących  przedmiot  niniejszego  zamówienia.  Wykonawcy  w  wykazie  osób  nie 

wskazali  żadnego  z  trzech  podanych  przez  zamawiającego  rodzajów  umów  jako  podstawy 

dysponowania  osobą  Pana  M.  W.  i  załączyli  jego  pisemne  zobowiązanie,  co  mogłoby 

oznaczać,  iż  jest  to  podmiot,  na  którego  zasobach  wykonawca  polega.  Zgodnie  zaś  z  art. 

22a ust. 4 ustawy P.z.p., w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te 

zdolności są wymagane, co oznacza, że powinny zostać wskazane w formularzu ofertowym 

jako  podwykonawcy.  W  ocenie  Izby  istnieje  zatem  potrzeba  wyjaśnienia  wskazanych 

wątpliwości,  wobec  czego  nakazała  zamawiającemu  wezwanie  wykonawców  do  złożenia 

niezbędnych wyjaśnień. 

Izba nie nakazała zamawiającemu wzywania wykonawców do złożenia analogicznych 

wyjaśnień  dotyczących  Pana  A.  B.  W  wykazie  osób  wykonawcy  wskazali  umowę  zlecenie 

jako  podstawę  dysponowania  osobą  Pana  A.  B.,  stąd  też  złożone  przez  Pana  A.  B. 

zobowiązanie nie było konieczne i nie wymaga wyjaśnienia. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………