KIO 166/17 POSTANOWIENIE dnia 6 lutego 2017 r.

POSTANOWIENIE 

 z dnia 6 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:    

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Daniel Konicz 

Paweł Trojan 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego 6  lutego  2017  r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej 26 stycznia 2017 r.  

przez wykonawcę: Instytut Energetyki Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Modernizacja  układów 

wzbudzenia  generatorów  TGH-120  nr  7,  8,  9,  10  zainstalowanych  w  Elektrociepłowni 

Siekierki w Warszawie (nr postępowania 16DFZZ236) 

prowadzonym przez zamawiającego: PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Warszawie 

przy udziale wykonawcy: ENERGOTEST sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach – zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  Odrzuca odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Instytut  Energetyki  Instytut  Badawczy  z  siedzibą 

w Warszawie  i  zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000  zł 

00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  powyższego 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  PGNiG  Termika  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U. 

z 2015  r.  poz.  2164  ze  zm.  {dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego 

na usługi  pn. Modernizacja  układów  wzbudzenia  generatorów  TGH-120  nr  7,  8,  9,  10 

zainstalowanych  w  Elektrociepłowni  Siekierki  w  Warszawie  (nr  postępowania  16DFZZ236). 

Ogłoszenie  o tym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej nr  2016/S_141-256130 23 lipca 2016 r. Wartość przedmiotowego zamówienia 

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

26  stycznia  2017  r.  Odwołujący  –  Instytut  Energetyki  Instytut  Badawczy  z  siedzibą 

w  Warszawie {dalej również: „Instytut”} – wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i 

odrzucenia jego oferty. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp 

lub  przepisów  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego 

2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 

Nr  94,  str.  65)  {dalej  również:  „dyrektywa  2014/24/UE”  lub  „dyrektywa  sektorowa”}  {lista 

zarzutów}: 

1.  Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 

pkt  5  pzp  –  przez  ich  zastosowanie  pomimo  braku  podstaw  faktycznych  i  prawnych 

do wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  i  uznania  jego  oferty 

za odrzuconą. 

2.  Pkt  84  preambuły,  pkt  85  preambuły,  art.  59  ust.  4  dyrektywy  sektorowej  –  przez  ich 

niezastosowanie w sytuacji, w której znajdowały one zastosowanie. 

3.  Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 

pkt 5 pzp w zw. z art. 59 ust. 4 i pkt 84 oraz 85 preambuły dyrektywy sektorowej w zw. 

z art.  24  ust.  6  pkt  5  ustawy  o  instytutach  badawczych  (t.j.  Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  371 

ze zm.)  {dalej  również:  „ustawa  o  instytutach  badawczych”}  –  przez  wykluczenie 

Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  i  uznanie  złożonej  przez  niego  oferty 

za odrzuconą pomimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych. 

4.  Art. 7 ust. 1 pzp – przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznanie 

złożonej  przez  niego  oferty  za  odrzuconą  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania 

wykonawców. 

5.  Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 pzp – przez dokonanie wyboru oferty, która nie była 

najkorzystniejsza 

i 

niedokonanie 

wyboru 

oferty 

Odwołującego 

jako 

oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  Unieważnienia czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej z 17.01.2017 r., wykluczenia 

Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego. 

2.  Powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Odwołanie  zawiera  również  sprecyzowanie  okoliczności  prawnych  i  faktycznych 

uzasadniających wniesienie odwołania w powyższym zakresie.  

W  ramach  wykazania  spełnienia  przesłanek  formalnych  dla  wniesienia  odwołania 

Odwołujący, jak stwierdził, z daleko posuniętej ostrożności zastrzegł, że choć w ramach tego 

postępowania o udzielenie zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza wydała 7 grudnia 2016 r. 

wyrok  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2213/16,  odwołanie  nie  dotyczy  czynności,  którą 

Zamawiający wykonał zgodnie z treścią tego wyroku, wobec czego nie zachodzi przypadek, 

o którym mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp.  

Odwołujący  zrelacjonował,  że  wyrokiem  tym  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wykluczenia  odwołującego  Energotest  sp.  z  o.o. 

z postępowania  oraz  unieważnienia  postępowania,  a  także  powtórzenie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  z  uwzględnieniem  oferty  odwołującego  Energotest.  Następnie  w  ramach 

czynności  z  17  stycznia  2017  r.  Zamawiający  obok  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

z uwzględnieniem  oferty  Energotest,  także  podjął  decyzję  wykluczeniu  Instytutu  Energetyki 

oraz podjął decyzję, o odrzuceniu oferty firmy Instytut Energetyki. 

Zdaniem  Odwołującego  takie  działanie  Zamawiającego  było  w  pełni  uzasadnione  i 

uprawnione,  gdyż  Izba  w  wyrokach  {w  odwołaniu  wskazano  i  zacytowano  fragmenty 

wyroków  wydanych:  9  października  2012  r.  (sygn.  akt:  KIO  2037/12,  KIO  2047/12),  23 

września  2010  r.  (sygn.  akt  KIO  1939/10)  oraz  22  lipca  2015  r.  (sygn.  akt  KIO  1447/15)  

wskazywała  w  szczególności,  że  zamawiający  jest  uprawniony  do  samodzielnego 

unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, do dokonania 

ponownego  badania  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  choćby  taki  obowiązek  nie 

wynikał  z  wyroku  Izby  albo  sądu  powszechnego,  a  termin  na  skorzystanie  ze  środków 

ochrony prawnej już minął.  

Odwołujący podsumował, że mając na uwadze powyższe, Zamawiający, który po raz 

pierwszy  dokonał  czynności  badania  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powinien 

dokonać  tego  wyboru  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego,  gdyż  w  przeciwnym  razie 

doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.3 ustawy pzp. 

Pismem z 27 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 26 stycznia 2017 r. 

przekazał faksem treść odwołania pozostałym wykonawcom. 

30  stycznia  2017  r.  wpłynęło  do  Prezesa  Izby  w  formie  pisemnej  zgłoszenie  przez 

Energotest    przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego    po  stronie  Zamawiającego, 

zwierające  wniosek  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2 pkt  2  w  zw.  z  art. 

185 ust. 6 pzp.

Na podstawie treści odwołania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia 

Izba ustaliła, co następuje: 

15 listopada 2016 r. Zamawiający zawiadomił obydwu wykonawców uczestniczących 

w postępowaniu o jego unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 2 pzp z uwagi na fakt, 

ż

e nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. 

Następnie  Zamawiający  podał,  że  podjął  decyzję  o  wykluczeniu  zarówno  Instytutu 

Energetyki,  jak  i  Energotestu  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4  pzp,  a  w  konsekwencji 

o  odrzuceniu złożonych przez nich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp. 

Jako  podstawę  faktyczną  wykluczenia  Energotestu  Zamawiający  wskazał 

niewykazanie  wykonania  samodzielnego  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  co  najmniej  dwóch  zamówień  polegających  każdorazowo  na  wykonaniu  i 

uruchomieniu jednego statycznego układu wzbudzania na bloku o mocy minimum 100 MW. 

Z  kolei  jako  postawę  wykluczenia  Instytutu  Zamawiający  wskazał  niezłożenie 

aktualnej na dzień składania ofert informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Dyrektora T. 

G. . 

W reakcji  na  powyższe  zawiadomienie  odwołanie  tylko  Energotest  wniósł  odwołania 

od unieważnienia postępowania i wykluczenia go z postępowania. Instytut nie zgłosił również 

przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem Energotestu.  

Wyrokiem  z  7  grudnia  2016  r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2213/16  Izba 

uwzględniła  powyższe  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  odwołującego  Energotest  z postępowania  oraz  unieważnienia  postępowania, 

a także powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego 

Energotest.  

17 stycznia 2017 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty 

złożonej  przez  Energotest,  jednocześnie  powtarzając  słowo  w  słowo  treść  zawiadomienia 

z 15 listopada 2016 r. w odniesieniu do wykluczenia Instytutu i odrzucenia jego oferty. 

Reasumując, Izba ustaliła, że zawiadomienie z 17 stycznia 2017 r. wynika wyłącznie 

z  wykonania  powyższego  wyroku  Izby,  w  szczególności  Zamawiający  nie  podejmował 

ż

adnych  czynności  względem  Instytutu  w  ramach  tzw.  autokontroli  decyzji  z  15  listopada 

2017 r. o wykluczeniu go z postępowania i odrzucenia jego oferty. 

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu. 

Art.  189  ust.  2  ustawy  pzp  zawiera  enumeratywne  wyliczenie  przesłanek 

stanowiących  podstawę  odrzucenia  odwołania,  których  zaistnienie,  na  mocy  art.  189  ust.  4 

pzp, Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu.  

W  tej  sprawie  wypełniona  została  przesłanka  odrzucenia  odwołania,  o  której  mowa 

w art.  189  ust.  2  pkt  3  pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie pzp. 

Według art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od przesłania 

informacji o czynności zamawiającego stanowiącej  podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały 

przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 pzp – w przypadku gdy wartość zamówienia 

jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 pzp.  

Z  kolei  zgodnie  z  art.  182  ust.  3  pkt  1  pzp  odwołanie  wobec  czynności  innych  niż 

określone  ust.  1  i  2  wnosi  się  w  przypadku  zamówień,  których  wartość  jest  równa  lub 

przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  pzp  – 

w terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności 

można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  do  wniesienia 

odwołania. 

Zawiadomienie  z  17  stycznia  2017  r.  stanowi  jedynie  dopełnienie  obowiązku, 

o   którym  mowa  w  art.  92  ust.  1  pzp,  nakazującego  zamawiającemu  niezwłocznie  po 

wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli ofertę, nie tylko 

o wyborze  najkorzystniejszej  oferty  (pkt  1),  ale  także  o  wykonawcach,  którzy  zostali 

wykluczeni lub ich oferty zostały odrzucone, w każdym przypadku z podaniem uzasadnienia 

faktycznego i prawnego (odpowiednio pkt 3 i 2). Skoro Zamawiający przy okazji powtórzenia 

czynności  nakazanego  wyrokiem  Izby  nie  zmienił  swojej  decyzji  o  wykluczeniu  Instytutu, 

a   tym  samym  odrzuceniu  jego  oferty,  termin  na  wniesienie  odwołania  od  tych  czynności, 

liczony w sposób, którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp, upłynął 25 listopada 2016 r. i nie 

podlega przywróceniu, gdyż ma charakter zawity.  

W  okolicznościach  sprawy  zupełnie  nieadekwatne  jest  powoływanie  się  przez 

Odwołującego  na  orzecznictwo  Izby  dotyczące  uprawnienia  zamawiającego  w  trybie  tzw. 

autokontroli  do  uchylenia  swoich  uprzednich  czynności,  nawet  jeżeli  wykonawcom  upłynął 

już termin na ich zaskarżenie, jeżeli stwierdzi, że były one niezgodne z przepisami pzp i jest 

to  konieczne  dla  dokonania  wyboru  oferty  w  zgodzie  z  tymi  przepisami.  Zamawiający 

w prowadzonym  postępowaniu  uchylił  lub  zmienił  swoje  uprzednie  czynności  w  takim 

zakresie, w jakim wynikało to z uwzględnienia odwołania Energotestu, czyli unieważnił jego 

wykluczenie  oraz  odrzucenie  jego  oferty,  a  w  związku  z  tym  odpadła  podstawa  do 

unieważnienia  postępowania,  a  zamiast  tego  oferta  ta  jako  jedyna  niepodlegająca 

odrzuceniu została uznana za najkorzystniejszą. 

W orzecznictwie Izby  wskazuje się, że z przepisów ustawy pzp można  wyprowadzić 

zasadę  koncentracji  środków  ochrony  prawnej,  która  nakłada  na  każdego  uczestnika 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  obowiązek  aktywnego  uczestnictwa 

w procedurach  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  i  stawiania  zarzutów  zamawiającemu. 

Koncentracja  taka  ma  ułatwić  i  przyśpieszyć  racjonalne  wydawanie  środków  publicznych, 

w oparciu  o  umowy  zawarte  z  wykonawcami,  których  oferty  uznane  zostały 

za najkorzystniejsze,  tym  samym  odpowiada  podstawowemu  postulatowi  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Realizując  postulat  szybkości  postępowania 

i  spójności jego wyniku, ustawodawca nakazał, aby wszystkie czynności, których dokonanie 

jest  możliwe  na  danym  etapie,  wykonywać  jednocześnie,  przy  czym  dotyczy  to  zwłaszcza 

zgłaszania  zarzutów  wobec  podejmowanych  czynności  i  zaniechań  zamawiającego. 

Za niedopuszczalną uznano sytuację, w której wykonawca w kolejnym odwołaniu przywołuje 

okoliczności,  które  mógł  ujawnić  po  pierwszym  badaniu  i  ocenie  ofert.  W  tym  sytuację, 

w której  wykonawca  niezadowolony  z  wyniku  postępowania,  po  nakazanej  z  innych 

względów  ponownej  ocenie  ofert,  wynajdował  coraz  to  nowe  przyczyny  służące  jako 

podstawa  do  wnoszenia  kolejnych  odwołań  {por.  uzasadnienie  postanowienia  z  11  grudnia 

2014 r. (sygn. akt KIO 2523/14), w którym powołano się na liczne inne orzeczenia Izby}.  

Wobec  stwierdzenia  zajścia  przesłanki  odrzucenia  odwołania,  Izba  nie  mogła 

merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie 

art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Z tego względu, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 

zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym 

bez udziału Stron i Przystępującego . 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na   podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  zgodnie  z  §  3 

pkt  1  oraz  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r. 

w   sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w związku 

z  rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającym  rozporządzenie 

w   sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  47), 

obciążając  Odwołującego  tymi  kosztami,  na  które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis 

od odwołania.  

Przewodniczący: