KIO 1644/17 WYROK dnia 22 sierpnia 2017 r.

`Sygn. akt: KIO 1644/17 

WYROK 

z dnia 22 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:            Sylwia Muniak  

 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  sierpnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 
wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  sierpnia    2017  r.  S.  M., 

prowadzącego działalność gospodarczą p.n. C. T. G. i S. N. S. M., ul. (…) postępowaniu 

prowadzonym przez Zespół Opieki Zdrowotnej w D. T., ul. (…) 
 
przy udziale Przedsiębiorstwa Usługowo Produkcyjno Handlowego O. Sp. z o.o., ul. (…) 
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 
 

orzeka: 

1. oddala odwołanie. 
 
2. kosztami postępowania obciąża S. M., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. C. 

T. G. i S. N. S. M., ul. (…) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  S.  M., 

prowadzącego działalność gospodarczą p.n. C. T. G. i S. N. S. M., ul. (…) tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza od S. M., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. C. T. G. i S. N. S. 

M.,  ul.  (…)  na  rzecz  Zespół  Opieki  Zdrowotnej  w  D.  T.,  ul.  (…)  D.  T.  kwotę 

3 725,10  zł  (słownie:  trzy  tysiące  siedemset  dwadzieścia  pięć  złotych  dziesięć 

groszy),  stanowiącą  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  koszty  dojazdu, 
zgodnie ze złożoną fakturą oraz kopią biletu.   

 
Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 
dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. 

Przewodniczący:      ……………..…… 

Sygn. akt: KIO 1644/17 

U z a s a d n i e n i e 

                  Zamawiający - Zespół Opieki Zdrowotnej w D. T. - prowadzi  w trybie przetargu 
nieograniczonego postępowanie o udzielenie  zamówienia na przebudowę kotłowni parowej 
na kotłownie niskoparametrową z pompami ciepła i instalacją fotowoltaiki oraz przebudowa 
instalacji  zewnętrznej  sieci  ciepłowniczej,  c.w.u.,  oraz  energetycznej  Zespołu  Opieki 
Zdrowotnej  w  D.  T.”  w  ramach  projektu  „Modernizacja  kotłowni  szpitalnej  -  poprawa 
efektywności energetycznej w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej w D. 
T.  poprzez  zastosowanie  odnawialnych  źródeł  energii.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 czerwca pod poz. … 
W dniu 7 sierpnia 2017r. Odwołujący - S. M., prowadzący działalność gospodarczą p.n. C. T. 
G.  i  S.  N.  S.  M.  –  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na  czynność 
Zamawiającego  z  dnia  31  lipca  2017r.  polegającą  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z 
przedmiotowego postępowania na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne jego zastosowanie i bezzasadne odrzucenie 

oferty  Odwołującego,  mimo  że  jego  oferta  spełniała  wszystkie  warunki  SIWZ  i  była 

zgodna z treścią SIWZ; 

2.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  niezapewniający  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców, w związku z brakiem wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

Odwołującego,  pomimo  że  przedstawia  ona  najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  innych 

kryteriów w postępowaniu. 

3.   art.  91  ust.  1  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  nie  najkorzystniejszej  oferty  w 

postępowaniu mimo, że oferta tego wykonawcy nie przedstawia najkorzystniejszego 

bilansu  ceny  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia 

publicznego i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego 

z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący zarzucił również naruszenie: 

4.  art. 87 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia 

wyjaśnień co do zgodności złożonej oferty z treścią SIWZ; 

5.  art.87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności poprawienia 

innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.  

Odwołujący wniósł o: 

1.  unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 

2.  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  dokonanej  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 

3.  nakazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

4.  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej; 

5.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  z  daleko 

posuniętej ostrożności ewentualnie o: 

6.  nakazanie  zamawiającemu  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  i 

dokonania poprawy innej omyłki w trybie art.87 ust 2 pkt 3) ustawy Pzp 

W  uzasadnieniu  stawianych  zarzutów,  nie  zgadzając  się  z  decyzją  Zamawiającego,  że 

okoliczność,  że  Odwołujący  w  złożonym  formularzu  ofertowym  na  str.  1  w  Etapie  I  podał 

wartość  3 190 982,  52  zł  oznacza,  że  nie  zrealizuje  on  połowy  wartości  inwestycji  do 

30.11.2017r, podniósł, że takie stanowisko jest zupełnie bezzasadne. Zamawiający postawił 

w  SIWZ  wymóg,  że  do  30.11.2017r  należy  zrealizować  połowę  wartości  inwestycji,  drugą 

połowę  wartości  inwestycji  do  30.09.2018r.  Wykonawca  przystępując  do  przetargu 

akceptował  wszystkie warunki postawione przez Zamawiającego, samo złożenie oferty jest 

potwierdzeniem  chęci  uczestniczenia  w  postępowaniu  i  realizacji  zadania  na  warunkach 

określonych przez Zamawiającego. Przez złożenie podpisu na formularzu oferty Odwołujący 

zaakceptował  wymagania  stawiane  przez  Zamawiającego.  Odwołujący  wskazał,  że  w 

formularzu oferty, jak i w jakimkolwiek innym dokumencie Zamawiający nie wymagał podania 

kwoty  odpowiadającej  połowie  wartości  inwestycji  w  formularzu  ofertowym,  co  jest  jak 

najbardziej zrozumiałe z uwagi, że na etapie podpisywania umowy dopiero w załączniku nr 1 

do  umowy  Harmonogram  wykonania  robót  Zamawiający  będzie  akceptował  harmonogram 

wykonania robót. Zauważył, że prace w przedmiotowym postępowaniu będą realizowane na 

obiekcie czynnym co powoduje, że harmonogram wykonania robót powinien być całkowicie 

dostosowany  do  umożliwienia  Zamawiającemu  prawidłowej  realizacji  jego  zadań. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  formularzu  ofertowym  wskazał  tylko  tak  jak  nakazał 

Zamawiający daty końcowe realizacji wskazanych etapów, które przecież będą realizowane 

także przez 30.11.2017r. a ich łączna wartość będzie odpowiadać do 30.11.2017r. połowie 

wartości  inwestycji  tak  jak  tego  chciał  Zamawiający.  Zamawiający  w  tabeli  formularza  nie 

żą

dał podania dat rozpoczęcia etapów. Nie nakazał,  żeby prace  z poszczególnych etapów 

były  prowadzone  i  wykonane  jednocześnie,  co  także  jest  uzasadnione  technologicznie. 

Dlatego  tabela  umieszczona  w  formularzu  ofertowym  służyła  jedynie  do  pomocy  w 

przygotowaniu  harmonogramu  wykonania  robót,  w  którym  zostaną  wskazane  zadania, 

terminy realizacji poszczególnych etapów, wartość wykonanych robót i zgodnie z życzeniem 

Zamawiającego do 30.11.2017r będzie zrealizowana połowa  wartości inwestycji. Formularz 

ofertowy  zawiera  tylko  wskazanie  dotyczące  etapu  realizacji  projektu  (niespójność  z 

pojęciem  inwestycji),  wartości  ryczałtowej  etapu  brutto  i  terminu  zakończenia  prac  na 

podstawie  bezusterkowego  protokołu  odbioru,  nie  ma  wymogu  podania  połowy  wyliczonej 

przez wykonawcę wartości.  

Ponadto,  w  projekcie  umowy  -  §9  ust  4  Zamawiający  wskazał,  że  rozliczenie  za 

wykonane roboty odbywać się będzie za roboty wykonane i etapy zgodne z harmonogramem 

rzeczowo-finansowym,  a  więc  zgodnie  z  załącznikiem  nr  1  do  umowy  uzgodnionym  na 

etapie podpisywania umowy. Dodatkowo w projekcie umowy §9 ust 5 Zamawiający wskazał, 

ż

e  podstawę  do  wystawienia  faktury  przejściowej  za  wykonane  roboty  stanowić  będzie 

protokół  odbioru  częściowego  ujmujący  liczbę  wykonanych  w  tym  czasie  robót  -  z  książki 

obmiaru  oraz  ceny  jednostkowe  robót  przyjęte  z  kosztorysu  ofertowego,  podpisany  przez 

Inspektora  Nadzoru,  Kierownika  Budowy  i  zatwierdzony  przez  Zamawiającego.  Dlatego, 

zdaniem  Odwołującego,  w  świetle  przedstawionych  okoliczności  i  zapisów  zawartych  w 

SIWZ  tabela  zawarta  w  formularzu  oferty  nie  ma  żadnego  znaczenia  dla  oceny  oferty 

Odwołującego i realizacji zamówienia. 

Zauważył także, że Zamawiający stosuje w SIWZ różne znaczenia pojęcia „ wartości” 

w  połączeniu  z  pojęciami:  „projektu”,  „etapu”,  „inwestycji”,  „wykonanych  robót”,  „zadania”, 

„wynagrodzenia” a potem na własne potrzeby interpretuje je w wygodny dla siebie sposób, 

np. w formularzu ofertowym pisze o „połowie wartości inwestycji”, „etapie realizacji projektu”, 

„wartości  ryczałtowej  brutto  etapu  ”,  w  załączniku  nr  1  do  umowy  „HARMONOGRAM 

WYKONANIA  ROBÓT”  mówi  o  „wartości  wykonanych  robót”  oraz  „zadaniu”  a  w 

uzasadnieniu  odrzucenia  ofert  o  „wyliczonej  przez  wykonawcę  wartości  inwestycji”,  „10% 

wartości całości wynagrodzenia”. 

Zdaniem  Odwołującego  dopuszczalna  i  prawidłowa  jest  interpretacja,  że  rozliczenia  z 

Zamawiającym  będą  dokonywane  na  podstawie  zatwierdzonego  przez  Zamawiającego 

HARMONOGRAMU WYKONANIA ROBÓT w innym bowiem razie załącznik nr 1 do umowy 

byłby  całkowicie  zbędny.  Tak  samo  prawdopodobnie  rozumieli  funkcję  i  znaczenie 

HARMONOGRAMU  WYKONANIA  ROBÓT  oraz  to,  że  tabela  w  formularzu  ofertowym  nie 

stanowiła  podstawy  do  rozliczenia  połowy  wartości  inwestycji  pozostali  dwaj  Wykonawcy, 

których oferty zostały odrzucone z uwagi na podanie w ostatnim etapie w tabeli w formularzu 

ofertowym  wartości  mniejszej  niż  10%,  podanej  ceny  oferty  (co  nie  oznaczało,  że  wartość 

faktury  końcowej  wystawionej  w  oparciu  o  HARMONOGRAM  WYKONANIA  ROBÓT  nie 

wyniesie co najmniej 10%). 

Z  ostrożności  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  nie  mógł  odrzucić  oferty 

Odwołującego bez uprzedniego poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 

Pzp.  Gdyby,  nawet  przyjąć  błędną  interpretację  Zamawiającego  zaprezentowaną  w 

uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że wartość połowy inwestycji to połowa ceny 

oferty  i  należało  ją  podać/napisać,  w  którejś  rubryce  tabeli  znajdującej  się  w  formularzu 

ofertowym,  to  zaskakująca  jest  okoliczność,  że  Zamawiający  nie  zastosował  się  do 

dyspozycji art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp i nie dokonał poprawy poprzez dokonanie podziału ceny 

oferty  przez  2  (jeżeli  miał  on  ją  podaną  liczbowo  i  słownie  wraz  z  cenami  jednostkowymi 

określonymi  w  kosztorysach  ofertowych).  Zwłaszcza,  że  nie  miało  na  tym  etapie 

postępowania znaczenia jakie roboty zostaną wykonane i w jakim terminie, bowiem nie dał 

ż

adnych wytycznych co do wypełnienia tabelki w formularzu ofertowym. 

Poprawienie  powyższej  omyłki  Zamawiający  mógł  poprzedzić  wyjaśnieniami.  Jeżeli 

więc  Zamawiający  uznał,  iż  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ  w  sytuacji,  gdy 

jednocześnie Wykonawca przyjął wszystkie warunki i zasady postępowania w niej określone 

o czym świadczy choćby jego oświadczenie w formularzu jego oferty, to Zamawiający mógł 

przyjąć, że ma do czynienia z omyłką w treści oferty Odwołującego i dokonać jej poprawy. 

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i 

uczestnika  postępowania  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  Izba  ustaliła,  co 

następuje: 

W  rozdz.  IV  pkt  1  SIWZ,  Zamawiający  podał  terminy  wykonania  zamówienia, 

wskazując,  że  termin  zakończenia  realizacji  inwestycji  to  30.09.2018r.  i  podając,  że 
zakończenie  etapu  I  to  30.11.2017.  W  pkt  2  tego  rozdziału  Zamawiający  podał,  że  do 
30.11.2017r.  należy  zrealizować  połowę  wartości  inwestycji,  drugą  połowę  wartości 
inwestycji do 30.09.2018r. W pkt 3 podał, że wartość faktury końcowej nie może być niższa 
niż 10% wartości całości wynagrodzenia brutto. Informacje o identycznej treści zostały także 
zamieszczone  w  Formularzu  ofertowym.  Ponadto  w  Formularzu  ofertowym  Zamawiający 
wymagał podania dla poszczególnych etapów realizacji projektu zakresu wykonanych prac, 

wartości  ryczałtowej  etapu  brutto  oraz  terminu  zakończenia  prac  na  podstawie 
bezusterkowego  protokołu  odbioru,  z  tymże  do  etapu  I  termin  i  ostatniego  terminy 
zakończenia  prac  zostały  podane  przez  Zamawiającego,  odpowiednio  30.11.2017r.  oraz 
30.09.2018r. W § 3 pkt 1 projektu umowy Zamawiający podał także, iż do 30.11.2017r należy 
zrealizować  połowę  wartości  inwestycji,  drugą  połowę  wartości  do  30.09.2018r.                              
W odpowiedzi na pytanie jednego z oferentów, pismem z dnia 12 lipca 2017r Zamawiający 
wskazał, że „Termin wykonania zamówienia podzielony jest max na 4 etapy. Etap I określony 
jest  do  30.11.2017r  w  tym  okresie  należy  zrealizować  połowę  wartości  inwestycji,  drugą 
połowę  wartości  inwestycji  do  30.09.2018r.  (z  podziałem  na  poszczególne  etapy  lub  nie), 
uwzględniając  zapisy  umowy  §9  pkt  6  „wartość  faktury  końcowej  nie  może  być  niższa  niż 
10% wartości całości wynagrodzenia brutto”.  
 

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Z  przywołanych  wyżej  postanowień  SIWZ  i  udzielonych  w  toku  postępowania                       

o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnień, wynika, że Zamawiający określił jako istotny 
dla niego wymóg zrealizowania połowy wartości inwestycji w ściśle określonym terminie do 
30.11.2017r.  Z  wymogiem  tym  koresponduje  treść  samego  Formularza  ofertowego,  gdzie 
Zamawiający  wymagał  podania  zakresu  prac  dla  poszczególnych  etapów,  wartości 
ryczałtowej  poszczególnych  etapów  oraz  dat  ich  zakończenia.  Nie  ulega  wątpliwości,  że 
wartość  podana  w  Formularzu  ofertowym  Odwołującego,  wynosząca  3 190 982,52  zł,  nie 
stanowi połowy  wartości inwestycji, która została wyceniona przez Odwołującego na kwotę 
6 425 373,77  zł  brutto.  Istotne  jest  także  to,  że  w  Formularzu  ofertowym  wykonawcy  mieli 
podać  zakres  prac,  który  zostanie  wykonany  w  poszczególnych  etapach  a  zakres  prac, 
objęty etapem I miał obejmować połowę  wartości inwestycji. Stanowisko Odwołującego, że 
podanie  w  Formularzu  ofertowym  kwoty  mniejszej  niż  połowa  wartości  inwestycji,  nie 
oznacza,  że  wykonawca  w  toku  realizacji  zamówienia  nie  zrealizuje  połowy  wartości 
inwestycji,  jest  argumentacją  chybioną  i  przywołaną  na  potrzeby  tego  postępowania 
odwoławczego.  Obowiązkiem  wykonawców,  składających  ofertę  było  zrealizowanie  połowy 
wartości inwestycji w terminie do 30.11.2017r. a deklaracja w tym zakresie miała być złożona 
w Formularzu ofertowym, gdzie wykonawca miał obowiązek podać zakres robót w każdym z 
etapów  i  ich  ryczałtową  wartość.  Odwołujący  wskazał,  że  w  ramach  I  etapu  zrealizuje: 
wykonanie  robót  związanych  z  dolnym  źródłem  ciepła,  roboty  konstrukcyjne  z 
wykorzystaniem stali, instalacje paneli fotowoltanicznych. Wobec takiej deklaracji zawartej w 
Formularzu  ofertowym,  nie  można  uznać  za  zasadną  argumentacji  Odwołującego 

przedstawionej w toku rozprawy, że w etapie I może zrealizować także inne prace, tak aby 
ich  wartość  do  30.11.2017r.  wyniosła  połowę  wartości  inwestycji.  W  świetle  powyższego 
zachodzi, zdaniem Izby, niezgodność treści oferty z wymaganiami określonymi w SIWZ.  

Izba rozważyła także możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp 
i  doszła  do  przekonania,  że  w  tych  okolicznościach  sprawy  nie  zachodzą  okoliczności 
określone  w  tych  przepisach.  Wyjaśnienia,  o  których  mowa  w  art.  87  ust.  1  Pzp 
doprowadziłyby  do  niedopuszczalnych  negocjacji  dotyczących  treści  złożonej  przez 
Odwołującego  oferty  i  ustalenia  z  nim  zakresu  prac,  który  ma  być  wykonany                                    
w poszczególnych etapach, czego zakazuje art. 87 ust. 1 zdanie drugie. Z kolei przepis art. 
87 ust. 2 pkt 3 Pzp znajduje zastosowanie do poprawienia innych omyłek polegających na 
niezgodności  oferty  z  SIWZ  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Zgodnie                    
z  ugruntowanym  orzecznictwem  omyłki,  o  których  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  winny 
mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez 
udziału  wykonawcy  w  tej  czynności.  Poprawienie  wartości  realizacji  I  etapu,  wymagałoby 
zmiany albo zakresu prac albo zwiększenia wartości prac ujętych w I etapie i jednoczesnego 
zmniejszenia wartości prac w pozostałych etapach. Podstawę do ingerencji Zamawiającego 
w tym zakresie mogłyby stanowić jedynie wyjaśnienia udzielone na podstawie art. 87 ust. 1 
Pzp.  Porozumiewanie  się  w  tej  mierze  zamawiającego  z  wykonawcą  stanowiłoby 
niedozwolone  negocjacje  dotyczące  treści  oferty,  a  zatem  wykazanie  owej  niezgodności 
treści oferty z treścią siwz nie ma charakteru „omyłki” podlegającej poprawieniu w trybie art. 
87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Uwzględniając  powyższe,  Izba  uznała,  że  działanie  Zamawiającego  polegające  na 
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było prawidłowe. 

 
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 
sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ………………….….