KIO 1643/17 WYROK dnia 24 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1643/17 

WYROK 

z dnia 24 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Sylwia Muniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  sierpnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  sierpnia  2017  r.  przez 

wykonawcę R. D. P. sp. z o.o. w W. 

w postępowaniu prowadzonym przez K. Centrum Onkologii z siedzibą w K. 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. C. P. sp. z 

o.o. w  W.  oraz  B.  C.  d.  z  siedzibą w  Z.,  C.  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i 

wykonanie  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  B.  C.  P.  sp.  z  o.o. w W. oraz  B.  C.  d.  z 

siedzibą  w  Z.,  C.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie: 

a)  pkt 18 załącznika nr 1a do SIWZ, 

b) pkt 14 załącznika nr 1b do SIWZ, 

c)  pkt 32 załącznika nr 1b do SIWZ, 

d) pkt 6 załącznika nr 1a do SIWZ, 

2.  oddala odwołanie w pozostałej części, 

3.  kosztami postępowania w 1/3 obciąża R. D. P. sp. z o.o. w W., zaś w 2/3 - K. Centrum 

Onkologii z siedzibą w K. i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  R. 

D.  P.  sp.  z  o.o.  w  W.  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3.600  zł  00  gr 

poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza od K. Centrum Onkologii z siedzibą w K. na rzecz wykonawcy R. D. 

P.  sp.  z  o.o. w  W.  kwotę  12.400  zł  00  gr  (słownie:  dwunastu  tysięcy  czterystu 

złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1643/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  K.  Centrum Onkologii  z  siedzibą  w  K.  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze 

zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „utworzenie  platformy 

biochemiczno-immunochemicznej 

poprzez 

dzierżawę 

zintegrowanego 

systemu 

biochemiczno-immunochemicznego 

wraz 

z 

zakupem 

i 

dostawą 

odczynników 

biochemicznych  i  immunochemicznych,  materiałów  kontrolnych  i  kalibratorów,  materiałów 

zużywalnych wraz z serwisem systemu”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 29 kwietnia 2017 r., nr … 

28 lipca 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcy R. D. P. sp. z o.o. w W., zwanemu 

dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  B.  C.  P.  sp.  z  o.o.  w 

Warszawie oraz B. C. d. z siedzibą w Z., C., zwanych dalej „przystępującym”. 

Wobec: 

1)  czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 

2)  zaniechania  przez  zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

przystępującego, 

3)  zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej 

odwołujący wniósł 7 sierpnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 

87  ust.  1  Pzp  i  art.  87  ust.  2  pkt  3  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  przystępującego  pomimo,  iż  jej  treść  nie 

odpowiada treści SIWZ. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego, 

2)  odrzucenia oferty przystępującego, 

3)  powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  w  zakresie  zarzutu  1  podniósł,  że  zgodnie  z 

pkt 1 minimalnych wymagań granicznych koniecznych do spełnienia przez oferowany system 

stanowiących  załącznik  nr  1A  do  SIWZ,  zamawiający  wymagał  zaoferowania 

„zintegrowanego systemu biochemiczno-immunochemicznego wyposażonego w moduł ISE”. 

Przystępujący  podał  w  ofercie,  że  oferuje  system  P.  L.  ....  Przystępujący  (ani  żadna  inna 

firma)  nie  wytwarza  takiego  wyrobu.  Ze  względu  na  uzasadnione  wątpliwości  wynikające  z 

takiego określenia przedmiotu oferty przystępującego, wykonawca wyjaśnił zamawiającemu, 

ż

e P. L. ... jest w istocie zestawieniem trzech odrębnych wyrobów medycznych: analizatora 

biochemicznego  AU680,  analizatora  immunochemicznego  Dxl600  oraz  Power  Linka 

(łączącego dwa ww. aparaty). Ale nastąpiło to po terminie składania ofert. Wykonawca mógł 

wówczas  wskazać  na  dowolną  konfigurację  urządzeń,  w  zależności  od  potrzeb. W  żadnym 

punkcie  oferty  nie  ma  precyzyjnego  określenia,  co  zostało  zaoferowane.  Odwołujący 

podkreślał, że przystępujący w swojej ofercie posiada systemy zintegrowane, które spełniają 

wymogi SIWZ i mogły być zaoferowane, np. UNIcel DxC 600i, DxC 660i, DxC 680i, DxC860i 

oraz DxC 880i. 

Odwołujący  dodatkowo  wskazywał,  że  oferowany  przedmiot  zamówienia  musiał 

posiadać  znak  CE  oraz  spełniać  wymagania  określone  w  aktualnie  obowiązujących 

przepisach  w  szczególności  warunki  określone  ustawą  o  wyrobach  medycznych  z  dnia  20 

maja  2010  r.  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  211  z  późn.  zm.)  oraz  posiadać  dopuszczenie  do 

obrotu w kraju zgodnie z obowiązującymi przepisami (por. formularz oferty). System P. L. ... 

nie  ma  znaku  CE.  Nie  stanowi  zatem  wyrobu  medycznego  i  nie  może  być  oferowany  w 

ś

wietle  przepisów  ustawy  o  wyrobach  medycznych.  W  tych  okolicznościach  oferta 

przystępującego  nie  obejmuje  zintegrowanego  systemu  biochemiczno-immunochemicznego 

wyposażonego w moduł ISE, a więc jest niezgodna z treścią SIWZ. Natomiast oświadczenie 

tego wykonawcy, że P. L. ... to grupa trzech urządzeń, ze względu na to że zostało złożone 

po  terminie  składania  ofert,  jest  nieskuteczne,  bo  prowadzi  do  zmiany  treści  oferty  tego 

wykonawcy  -  powodując,  że  jej  przedmiotem  nie  jest  już  P.  L.  ...,  tylko  analizator 

biochemiczny  AU680,  analizator  immunochemiczny  Dxl600  oraz  Power  Link.  W  razie 

uznania, że z powyższych przyczyn oferta przystępującego pozostaje niezgodna z SIWZ (o 

co  wnosi  odwołujący)  odwołanie  podlegałoby  uwzględnieniu.  Natomiast  w  przypadku 

niepodzielenia  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  powyższego  stanowiska,  odwołujący  w 

dalszej  kolejności  postawił  kolejne  zarzuty,  przyjmując  (na  potrzeby  kilku  z  nich),  że  ofertę 

przystępującego stanowią trzy ww. urządzenia. 

W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołujący podniósł, że przystępujący nie spełnił także 

warunku  granicznego  wskazanego  w  załączniku  nr  1A  pkt  18:  "Eliminacja  kontaminacji 

podczas  dozowania  materiału  badanego  do  poziomu  nieistotnego  klinicznie  przez 

zastosowanie  końcówek  jednorazowego  użycia  lub  innej  technologii  (z  dokumentacją 

potwierdzającą)”. 

Przystępujący 

jako 

zintegrowany 

analizator 

biochemiczno-

immunochemiczny 

zaoferował 

tzw. 

P. 

L. 

(z 

zastrzeżeniami 

jw.: 

AU680+Dxl600+PowerLink) oraz potwierdził spełnienie tego warunku nie opisując dokładnie 

jakie rozwiązanie oferuje. W ofercie nie znalazło się również żadne potwierdzenie spełnienia 

tego  warunku.  Według  ogólnie  dostępnych  informacji  analizator  Dxl  600  posiada  duży  i 

mierzalny  błąd  przeniesienia  carry-over  w  granicach  do  10  ppm,  co  przy  bardzo  czułych 

oznaczeniach  immunochemicznych  niesie  ryzyko  wydania  wyników  fałszywych  z  racji 

kontaminacji  wzajemnej  próbek.  Wynika  to  z  faktu,  że  aparat  Dxl  600  posiada  stałą  igłę 

pobierającą  próbki,  która  jest  płukana  pomiędzy  kolejnymi  dozowaniami,  co  powoduje 

wystąpienia kontaminacji i efektu przeniesienia przy oznaczaniu. Zarówno analizator DxI 600 

jak i AU 680 nie wykorzystują do pobierania próbek jednorazowych końcówek, zatem ryzyko 

przeniesienia występuje na obydwu analizatorach. 

Odwołujący  podkreślał,  że  metodą  referencyjną  przyjętą  przez  zamawiającego  były 

jednorazowe  końcówki  (jako  zapewniające  w  najwyższym  stopniu  zabezpieczenie  przed 

kontaminacją).  Inne  rozwiązania  były  dopuszczone  pod  warunkiem  przedstawienia 

dokumentacji  potwierdzającej  skuteczność  alternatywnej  technologii.  W  tym  zakresie 

przystępujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych materiałów. Ponadto w formularzu Opis 

Przedmiotu  Zamówienia  (Załącznik  nr  1A)  p.18  przystępujący  nie  potwierdził  w  sposób 

jednoznaczny jaki system eliminacji kontaminacji jest zastosowany w oferowanym sprzęcie i 

udzielił  odpowiedzi  w  formie:  "Eliminacja  kontaminacji  podczas  dozowania  materiału 

badanego do poziomu nieistotnego klinicznie przez zastosowanie końcówek jednorazowego 

użycia lub innej technologii (z dokumentację potwierdzającą)” nie załączając do oferty żadnej 

dokumentacji potwierdzającej. 

W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 19 minimalnych 

wymagań  granicznych  koniecznych  do  spełnienia  przez  oferowany  system  stanowiących 

załącznik Nr 1A do SIWZ zamawiający wymagał: „minimalna martwa objętość próbki badanej 

nie  więcej  niż  100  µl”.  Przez  tak  opisany  warunek,  zamawiający  oczekiwał,  aby  został  on 

spełniony w całym zaoferowanym systemie, nie tylko w jego jednej części. Przystępujący w 

części Power Link nie spełniła wymagań SIWZ, bowiem zaoferował urządzenie tzw. P. L. ... 

(AU680+Power  Link+Dxl600),  które  jest  sztucznym  połączeniem  dwóch  różnych  urządzeń: 

analizatorów  i  podajnika  i  jako  osobny  produkt  pod  tą  nazwa  w  ogóle  nie  istnieje  (co  już 

zostało  omówione  w  zarzucie  1).  W  instrukcji  obsługi  Power  Link,  czyli  urządzenia  które 

sortuje  probówki  bezpośrednio  do  analizatora  Dxl  (600  lub  800)  i  AU680  gdzie  są  one 

pipetowane  do  testowania,  a  następnie  kierowane  do  statywów,  opisane  zostały  probówki, 

które  zostały  sprawdzone  i  są  zalecane  przez  producenta  tego  systemu.  Nie  ma  tu  jednak 

informacji  o  możliwości  używania  naczynek  sample  cup  0,5  ml  (nawet  na  probówkach),  a 

jedynie  takie  naczynka  spełniają  wymóg  minimalnej  objętości  martwej  100  µl.  Pozostałe 

probówki,  które  można  używać  w  analizatorze  AU680,  Dxl600  oraz  Power  Link,  i  które 

zostały opisane w instrukcji, charakteryzują się objętością martwą w przedziale 200- 800 µl. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  4  odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  poz.  14  załącznika  nr 

1B  do  SIWZ,  w  przedmiotowym  postępowaniu  należało  zaoferować  odczynnik  do 

oznaczania  dehydrogenazy  mleczanowej  LDH  metodą  zgodną  z  DGKC  (Deutsche 

Gesellschaft fur Klinische Chemie). Przystępujący w pozycji tej zaoferował odczynnik LDH o 

numerze  katalogowym  OSR6128,  natomiast  w  kolumnie  metoda  (kol.  4  tabeli)  opisał 

przebieg reakcji jako mleczan —> pirogronian, przyznając tym samym, iż  warunku tego nie 

spełnił. Odwołujący wyjaśniał, że w metodzie zgodnej z DGKC reakcja przebiega w kierunku 

pirogronian  —>  mleczan  (a  nie  odwrotnie),  bowiem  obecna  w  próbce  Dehydrogenaza 

mleczanowa  katalizuje  konwersję  pirogronianu  do  mleczanu.  Podczas  procesu  NADH  jest 

utleniany  do  NAD,  natomiast  szybkość  zmniejszania  NADH  jest  wprost  proporcjonalna  do 

aktywności  LDH,  która  określana  jest  fotometrycznie.  Opisany  przez  przystępującego 

przebieg  reakcji  jest  charakterystyczny  dla  innej  metody,  zgodnej  z  IFCC,  ale  nie  taki  był 

wymóg zamawiającego. Zaoferowanie odczynnika LDH o numerze katalogowym OSR6128, 

tj.  metodzie  zgodnej  z  IFCC  a  nie  DGKC,  potwierdza  brak  spełnienia  warunku 

zamawiającego. 

Przystępujący  w  swoich  wyjaśnieniach  wskazał,  że  powyższe  należy  sklasyfikować 

jako omyłkę, o której mowa  w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Takie stanowisko stanowi dowód, iż 

oferta  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  (wszak  to  jest  warunek  korzystania  z  ww.  regulacji). 

Natomiast  nie  można  zgodzić  się  z  tezą,  iż  owa  sprzeczność  stanowi  wynik  omyłki. 

Wykonawca  zaoferował  konkretny  odczynnik,  a  w  ślad  za  nim,  konsekwentnie  opisał  daną 

metodę  właściwą  dla  tego  testu.  Nie  sposób  mówić  w  takich  okolicznościach  o  omyłce. 

Dlatego oferta podlega odrzuceniu, a nie poprawieniu. 

W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołujący podniósł, że zgodnie z poz. 32 załącznika nr 

1B  do  SIWZ,  zamawiający  wymagał  zaoferowania  odczynnika  do  oznaczania  glukozy  w 

hemolizacie.  Przystępujący  w  pozycji  tej  zaoferował  odczynnik  Glucose  o  numerze 

katalogowym OSR6121 (tak samo jak w pozycji 12 załącznika nr 1B). W instrukcji użycia ww. 

odczynnika  opisany  jest  sposób  użycia  jako „zestaw  do  ilościowego  oznaczania  zawartości 

glukozy w ludzkiej surowicy krwi, osoczu, moczu, hemolizacie i płynie mózgowo-rdzeniowym 

za  pomocą  analizatorów  przystępującego  AU  metodą  fotometrii  w  ultrafiolecie,  z 

wykorzystaniem  reakcji  enzymatycznych  katalizowanych  przez  heksokinazę”.  Aby  takie 

oznaczenie  można  było  wykonać,  w  przedmiotowej  ulotce  został  opisany  dodatkowy 

odczynnik  służący  do  hemolizy  próbki  krwi.  W  rozdziale  „procedury  testowe"  znajduje  się 

informacja - „w przypadku oznaczeń w hemolizacie należy używać jednego z następujących 

odczynników:  Rolf  Greiner,  nr  kat.  H10582,  albo  Hatado,  nr  kat.  60690201."  Odwołujący 

zauważył,  że  zarówno  w  załączniku  nr  1B  (odczynniki  biochemiczne,  materiały  kontrolne  i 

kalibratory) jak i załączniku nr 1D przystępujący nie zaoferował takiej pozycji. 

Co  prawda,  w  pkt.  22  załącznika  nr  1D  do  SIWZ  zaoferowano  odczynnik 

Synchron/AU  Hemolyzing  Reagent  o  numerze  katalogowym  472137,  jednakże  został  on 

przez  producenta  opisany  jako  odczynnik  hemolizujący  używany  w  oznaczeniach 

hemoglobiny  glikowanej.  W  ulotce  do  glukozy  brak  jest  wskazania  używania  tego 

odczynnika, a także nie ma żadnej informacji opisującej jakikolwiek zamiennik. Zatem, albo 

zamawiający  nie  będzie  miał  możliwości  wykonywania  oznaczeń  glukozy  w  hemolizacie, 

albo będzie używał odczynnika hemolizującego niezgodnego z opisanymi w instrukcji użycia 

(użycie  tzw.  OFF  LABEL  -  poza  wskazaniami  określonymi  w  ulotce).  Dodatkowo,  na 

oficjalnej  stronie  przystępującego  odczynnik  ten  został  oznaczony  jako:  „Synchron  and  AU 

Systems  Hemolyzing  Reagent,  1000  Tests  also  known  as  "SCD,  HEMOLYZING  SOLN 

1000TEST  CX/L".  (tłumaczenie  -  Również  określany  jako  "SCD,  Hemolyzing  Soln 

1000Testów  CX/L").  „Use:  Diluent  for  HbAlc  sample  preparation.  For  use  as  Ale  Level  1 

calibrator  for  HbAlc  and  HbAlc2"  (tłumaczenie  -  Używany:  jako  diluent  /  rozcieńczalnik  do 

przygotowania próbki w oznaczeniach HbAlc. Do użycia jako kalibrator dla oznaczenia HbAlc 

i HbAlc2). 

„Item No: 472137" 

(tłumaczenie - numer katalogowy 472137). 

Już  zatem  sam  producent  określa  użycie  tego  dodatkowego  odczynnika  jedynie  dla 

oznaczeń  hemoglobiny  glikowanej,  w  związku  z  czym  treść  oferty  przystępującego  jest 

niezgodna  z  treścią  SIWZ,  gdyż  nie  obejmuje  całego  asortymentu  koniecznego  do 

wykonania oznaczeń określonych w SIWZ w zakresie glukozy w hemolizacie. 

W uzasadnieniu zarzutu nr 6 odwołujący podniósł, że przystępujący nie sprostał także 

warunkowi  granicznemu  określonemu  w  pkt  6  załącznika  nr  1A  do  SIWZ:  „Wydajność  ... 

powyżej  100  oznaczeń  immunochemicznych  na  godzinę".  Zgodnie  z  informacją  podaną 

przez  producenta  w  instrukcji  UniCel  Dxl  Reference  Manual,  wydajność  200  testów  /  godz. 

jest  zagwarantowana  w  analizatorze  Dxl  600  tylko  w  przypadku  oznaczania  testów  w 

technice 

jednostopniowej 

(one-step 

assays). 

W 

przypadku 

oznaczania 

testów 

dwustopniowych  (two-step  assays)  wydajność  Dxl  600  spada  o  połową  do  100  testów  / 

godzinę. Część testów oferowanych przez przystępującego w przedmiotowym postępowaniu 

jest  testami  oznaczanymi  w  technice  dwustopniowej.  Oczywistym  zatem  jest,  że  przy  takiej 

konfiguracji  badań  wykonywanych  w  laboratorium  zamawiającego  określona  w  SIWZ 

wydajność powyżej 100 testów / godz. nie może zostać spełniona przez analizator Dxl 600. 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy,  przedstawił 

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosili przystąpienie  wykonawcy  wspólnie ubiegający się o udzielenie  zamówienia B. C. P. 

sp.  z  o.o.  w W. oraz  B. C.  d.  z  siedzibą  w  Z.,  C. Wnieśli  o  oddalenie  odwołania. W trakcie 

rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  odpowiedzi  na  wnioski  o 

wyjaśnienie  treści  SIWZ,  ofertę  przystępującego,  wezwanie  zamawiającego  z  14 

czerwca 2017 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, odpowiedź 

przystępującego na ww. wezwanie z 21 czerwca 2017 r., wezwanie zamawiającego z 10 

lipca  2017  r.  skierowane  do  przystępującego,  odpowiedź  przystępującego  na  ww. 

wezwanie  z  14  lipca  2017  r.,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  28 

lipca  2017  r.,  odwołanie,  zgłoszenie  przystąpienia,  pismo  procesowe  odwołującego, 

jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i  dowody  złożone  przez 

strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia B. C. P. sp. z o.o. w W. oraz B. C. d. z siedzibą w Z., uznając, że 

zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art. 

185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść 

zamawiającego. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  Pzp.  Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na  miejscu  drugim  –  za  ofertą 

wybraną.  Odwołujący  domagał  się  odrzucenia  oferty  wybranej  przez  zamawiającego  jako 

najkorzystniejsza.  Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp 

zaniechał  czynności  odrzucenia  oferty  wybranej  jako  najkorzystniejsza,  skutkowałoby 

koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może 

być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 

179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. 

Za chybiony uznano zarzut 1 odwołania. 

Odwołujący  podniósł  w  odwołaniu,  że  zamawiający  powinien  odrzucić  ofertę 

przystępującego  z  powodu  niezaoferowania  zintegrowanego  systemu  biochemiczno-

immunochemicznego,  a  jedynie  trzech  połączonych  ze  sobą  odrębnych  wyrobów 

medycznych.  

Izba stwierdziła, że przystępujący  w  załączniku 1A do oferty opisał oferowany przez 

siebie system następująco: producent: B. C., model: P. L. ..., kraj pochodzenia: J. Nie można 

się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, jakoby przystępujący miał nie wytwarzać wyrobu 

opisanego jako system P. L. .... Jak wynika ulotki handlowej złożonej przez przystępującego 

na  rozprawie  (dowód  I.1.),  przystępujący  posiada  w  swej  ofercie  handlowej  produkt 

określany  mianem  „PowerLink”.  Co  więcej,  ulotka  ta  pochodziła  z  2012  r.,  a  zatem  można 

stwierdzić,  że  produkt  ten  znajduje  się  w  tej  ofercie  handlowej  co  najmniej  od  tego  czasu  i 

jest jednoznacznie identyfikowalny. Analiza ulotki prowadziła ponadto do wniosku, że produkt 

ten  składa  się  z  elementów:  analizatora  biochemicznego  AU680,  podajnika  próbek 

PowerLink  i  analizatora  immunochemicznego  UniDxI  600  lub  800.  Ponieważ,  jak 

jednoznacznie  wynika  z  ulotki,  możliwe  są  dwa  zestawienia  systemu,  a  mianowicie  z 

analizatorem  immunochemicznym  UniCeI  DxI  600  lub  800,  to  można  także  przyjąć,  że 

dodatkowe  oznaczenie  produktu  jako  „P.  L.  …”  wskazuje  na  rodzaj  użytego  analizatora 

immunochemicznego.  Można  zatem  stwierdzić,  że  takie  oznaczenie  produktu  w  sposób 

jednoznaczny  identyfikuje  przedmiot  oferty  od  samego  momentu  jej  złożenia.  W 

konsekwencji za chybione należało uznać stanowisko odwołującego, jakoby doprecyzowanie 

oferowanego  przedmiotu  oferty  nastąpiło  dopiero  po  terminie  składania  ofert.  Nie  polega 

także  na  prawdzie  twierdzenie  odwołującego,  aby  przystępujący  dzięki  takiemu  określeniu 

oferty  mógł  wskazać  dowolną  konfigurację  urządzeń  po  terminie  składania  ofert,  w 

zależności od swych potrzeb. Nie doszło także do żadnej zmiany oferty w tym zakresie.  

Nie  znalazło  potwierdzenia  stanowisko  odwołującego,  który  wywodził,  że 

zamawiający sformułował w SIWZ obowiązek, aby system jako całość musiał posiadać znak 

CE. Nie było sporne pomiędzy stronami, że system PowerLink 600 jako całość nie posiadał 

oznakowania  CE  i  że  oznakowanie  takie  cechowało  wszystkie  elementy  tego  systemu,  tj. 

analizator  biochemiczny  AU680,  podajnik  próbek  PowerLink  i  analizator  immunochemiczny 

UniDxI  600.  Nie  było  także  sporne,  że  ww.  produkty  są  wyrobami  medycznymi  i  zostały 

prawidłowo  dopuszczone  do  obrotu  w  kraju.  Powyższe  wynikało  także  z  dowodu  I.1. 

złożonego przez odwołującego i dowodów I.6-I.11 złożonych przez przystępującego.  

Powyższe nie oznaczało jednak niezgodności treści oferty przystępującego z treścią 

SIWZ.  Zamawiający  zastrzegł  w  pkt  7  wzoru  formularza  oferty,  że  to  „oferowany  przedmiot 

oferty”  musiał  posiadać  oznakowanie  CE,  spełniać  wymagania  określone  w  ustawie  o 

wyrobach  medycznych  oraz  posiadać  stosowne  dopuszczenie  do  obrotu  w  kraju.  Z 

powyższego  postanowienia  nie  wynikało  w  sposób  jednoznaczny,  aby  cały  system  jako 

całość  musiał  posiadać  odrębny  znak  CE  i  być  odrębnym  wyrobem  medycznym 

dopuszczonym  odrębnie  do  obrotu.  W  ocenie  Izby,  wymóg  mógł  być  uznany  za  spełniony 

także  w  sytuacji,  gdy  wszystkie  elementy  tego  systemu  zostały  dopuszczone  do  obrotu, 

posiadały znak CE i były wyrobami medycznymi.  

Powyższych  ustaleń  nie  zmienia  argumentacja  odwołującego  odnosząca  się  do 

postanowień  wzoru  umowy  w  zakresie  wymagań  zamawiającego  co  do  systemu 

zastępczego. W § 4 ust. 5 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) zamawiający rzeczywiście 

przewidział, 

ż

e 

w 

przypadku 

konieczności 

zapewnienia 

dostawy 

zastępczego 

zintegrowanego  systemu  system  ten  powinien  posiadać  znak  CE  i  spełniać  wymogi 

określone  w  ustawie  o  wyrobach  medycznych  oraz  być  dopuszczony  do  obrotu  w  kraju. 

Jednakże,  jak  wynikało  z  przytoczonego  postanowienia,  wymagania  te  dotyczyły  jedynie 

systemu zastępczego, a nie systemu podstawowego.  

Nie stwierdzono także, aby obowiązujące przepisy przewidywały, by  w analizowanej 

sytuacji  system  musiał  być  dopuszczony  odrębnie  do  obrotu,  niezależnie  od  dopuszczenia 

do  obrotu  wszystkich  jego  części.  Również  odwołujący  nie  wskazał  Izbie  żadnych  regulacji 

prawnych, z których taki obowiązek miałby wynikać. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. 

Za zasadny uznano zarzut nr 2 odwołania. Zamawiający w pkt 18 załącznika nr 1a do 

SIWZ  wymagał,  aby  oferowany  system  biochemiczno-immunochemiczny  spełniał 

wymaganie  opisane  następująco:  Eliminacja  kontaminacji  podczas  dozowania  materiału 

badanego do poziomu nieistotnego klinicznie przez zastosowanie końcówek jednorazowego 

użycia lub innej technologii (z dokumentacją potwierdzającą). 

Jak wynikało z przywołanego postanowienia, zamawiający oczekiwał od wykonawców 

zagwarantowania  określonego  efektu,  jakim  było  wyeliminowanie  kontaminacji,  czyli  błędu 

przeniesienia,  do  poziomu  co  najmniej  nieistotnego  klinicznie.  Należało  zgodzić  się  z 

zamawiającym i przystępującym, że zamawiający nie oczekiwał całkowitego wyeliminowania 

kontaminacji,  a  jedynie  jej  ograniczenia  do  wskazanego  pułapu.  Prawdą  jest  także,  że 

zamawiający  nie  opisał  co  należy  rozumieć  przez  „poziom  nieistotny  klinicznie”.  Brak  tego 

doprecyzowania  nie  mógł  jednak  z  drugiej  strony  prowadzić  do  wniosku,  że  może  to  być 

poziom  dowolny.  Podzielono  stanowisko  odwołującego,  że  w  opisanej  sytuacji  pojęcie 

„nieistotny”,  należało  rozumieć  zgodnie  z  jego  znaczeniem  językowym,  jako  „mało 

znaczący”, „nieważny”, „banalny”, pod względem klinicznym. Z pewnością jednak za poziom 

istotny  kliniczne  powinien  zostać  uznany  taki  uznać  taki  stan,  w  którym  zamiast  wyniku 

negatywnego otrzymuje się wynik fałszywie pozytywny. 

Z  opisanego  wymogu  wynikało  także,  że  zamawiający  dopuścił  dwie  metody 

eliminacji kontaminacji do poziomu nieistotnego klinicznie. Pierwsze rozwiązanie polegało na 

możliwości  zastosowania  końcówek  jednorazowego  użycia.  Pozostałe  rozwiązania 

dopuszczono 

pod 

dodatkowym 

warunkiem, 

jakim 

było 

złożenie 

dokumentacji 

potwierdzającej.  Oczywistym  przy  tym  było,  że  przedmiotem  tego  potwierdzenia  miało  być 

ustalenie,  czy  dana  metoda  zapewnia  eliminację  kontaminacji  do  poziomu  nieistotnego 

klinicznie.  

Skoro  zamawiający  postawił  w  SIWZ  przywołane  wymagania,  które  nie  były 

kwestionowane  w  ustawowym  terminie,  to  wynikające  z  nich  obowiązki  powinny  być 

egzekwowane.  Odstępowanie  na  etapie  badania  ofert  od  egzekwowania  wymagań 

formułowanych  przez  zamawiającego  w  SIWZ,  stanowi  naruszenie  zasady  równego 

traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp. 

W  ocenie  Izby  dokumenty,  jakie  przystępujący  złożył  zamawiającemu  nie  stanowiły 

wystarczającego dowodu, który potwierdzałyby, że stosowana przez niego metoda eliminacji 

kontaminacji zapewnia, że błędy będą nieistotne klinicznie. 

Przystępujący 

dla 

części 

immunochemicznej 

systemu, 

którą 

odwołujący 

kwestionował,  złożył  dokument  dotyczący  zjawiska  carryover  (efekt  przeniesienia)  w 

analizatorze  UniCeI  DxI  (s.  108-109  przy  piśmie  przystępującego  z  21  czerwca  2017  r.).  Z 

dokumentu tego wynikało jedynie, że ww. analizator był poddany wielokrotnym testom w celu 

upewniania się, że spełniony jest planowany poziom carryover < 10 ppm. Uzyskano wyniki w  

zakresie  wartości  0,2  –  6.3  ppm,  poniżej  deklarowanego  poziomu  <10  ppm.  Z  dokumentu 

tego  wynikało  zatem  tylko  stwierdzenie  określonego  faktu,  a  mianowicie,  że  deklarowany 

poziom  przeniesienia  to  poniżej  10  ppm  i  że  uzyskano  wynik  poniżej  deklaracji  w  zakresie 

0.2  –  6.3  ppm.  Z  dokumentu  tego  nie  wynikało  jednak,  że  uzyskany  wynik  to  poziom 

„nieistotny  klinicznie”.  Tymczasem  złożenia  takiego  dokumentu  potwierdzającego 

zamawiający oczekiwał od wykonawców.  

Wzięto  pod  uwagę,  że  odwołujący  złożył  w  trakcie  rozprawy  dowód  przeciwny,  w 

postaci wydruku artykułu z prasy branżowej „Annals of Clinical Biochemistry, 2012, 49: 395-

398,  autorstwa  Michael  J.  Gould,  Urs  Wilgen,  Carel  J.  Pretorius  i  Jacobus  Ungerer, 

zatytułowanego  „Błąd  dozowania:  kontaminacja  odczynnika  troponinowego  przez  bardzo 

wysokie  stężenia  próbki  pacjenta  powoduje  fałszywie  dodatnie  wyniki”  (dowód  II.2.  złożony 

przez odwołującego). Z wniosków tego artykułu wynikało, że „badanie wysoce przemawia  z 

błędem przeniesienia i kontaminacji odczynnika TnI przez pipetory w analizatorach Acces2, 

DxI600 i DxI800, gdzie analizowane są próbki pacjentów o bardzo wysokich stężeniach cTnI, 

co  prowadzi  do  wystąpienia  potencjalnie  fałszywie  dodatnich  wyników  cTnI  w  kolejnych 

próbkach”. 

W  ocenie  Izby,  w  wyniku  lektury  tego  dokumentu  co  najmniej  można  powziąć 

poważne  wątpliwości,  czy  istotnie  eliminacja  kontaminacji  w  analizatorze  przystępującego 

następuje  do  poziomu  nieistotnego  klinicznie.  Jeżeli  bowiem  w  wyniku  przeniesienia 

uzyskuje się wynik fałszywie dodatni, to błąd należy uznać za istotny. Rozstrzygająca w tym 

zakresie  powinna  być  dokumentacja  potwierdzająca,  którą  zobowiązany  był  przedstawić 

przystępujący,  czego  jednak  nie  uczynił.  W  ocenie  Izby  brakująca  dokumentacja  powinna 

być kwalifikowana jako tzw. dokument przedmiotowy w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, 

potwierdzający  spełnianie  przez  oferowane  dostawy  wymagań  określonych  w  SIWZ. 

Dokumentacja taka  nie podlegała  jednak  uzupełnieniu  w  analizowanej  sprawie  w  trybie  art. 

26  ust.  3  Pzp,  gdyż  oferta  przystępującego  podlegała  odrzuceniu  z  innych  powodów, 

wskazanych w sentencji wyroku. Wobec powyższego zarzut okazał się zasadny. 

Za chybiony uznano zarzut nr 3 dotyczący niegodności treści oferty przystępującego 

z  treścią  z  pkt  19  załącznika  nr  1A  do  SIWZ. W postanowieniu  tym  zamawiający  wymagał, 

aby  oferowany  system  spełniał  wymóg  opisany  jako  „minimalna  martwa  objętość  próbki 

badanej nie więcej niż 100 µl”. 

Wywód  odwołującego  opisany  w  odwołaniu  oparty  był  na  założeniu,  że  w  instrukcji 

obsługi Power Link, czyli urządzenia które sortuje probówki bezpośrednio do analizatora Dxl 

(600lub800)  i  AU680,  producent  miał  nie  zawrzeć  informacji  o  możliwości  używania 

naczynek  sample  cup  0,5  ml,  a  jedynie  takie  naczynka  miały  spełniać  wymóg  minimalnej 

objętości martwej 100 ul. 

Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że 

założenie  odwołującego  nie  zostało  udowodnione.  Dostrzeżenia  wymagało,  że  z  ulotki 

handlowej systemu PowerLink (dowód I.1. złożony przez przystępującego) wynikało, iż lista 

probówek dla systemu PowerLink zawiera „m.in.” BD lub Greiner: 13 x 75 mm lub 13 x 100 

mm.  Izba  zwróciła  uwagę,  że  w  ulotce  użyto  słowa  „m.in.”.  Powyższe  może  oznaczać,  że 

lista  próbówek  wykorzystywanych  elemencie  PowerLink  nie  jest  zamknięta.  Również  w 

instrukcji  użycia  elementu  Power  Link  (dowód  III.1  złożony  przez  przystępującego) 

wskazano, że obsługuje on następujące „typy” próbówek: 

BD /Greiner: próbówki 13 x 75 mm, 13x 100 mm, oraz 16 x 100 mm, 

Sarstedt: probówki 13 x 90 mm oraz 15,30 x 92 mm.  

Wreszcie  w  załączniku  nr  B  do  instrukcji  użycia  Power  Link (dówd  nr  III.1  c  złożony 

przez odwołującego) znajduje się następujące wskazanie:  

Dozwolone próbówki: 

13 x 75 mm, szkło, tworzywo sztuczne , 

13 x 100 mm, tworzywo sztuczne, 

16 x 100 mm, tworzywo sztuczne, 

15,2 x 92 mm, tworzywo sztuczne, - Sarstedt, 

13 x 90 mm, tworzywo sztuczne - Sarstedt 

Użycie  słowa  „typ”  wskazuje,  że  w  instrukcji  jest  mowa  o  rodzaju  probówek,  zaś 

wskazane  probówki  BD/Greiner  i  Sarstedt  jedynie  dookreślają  dopuszczony  typ/rodzaj. 

Tymczasem  wywód,  jaki  odwołujący  poczynił  w  odwołaniu  oparty  był  na  niewykazanym 

założeniu,  że  instrukcja  elementu  PowerLink  określa  w  sposób  zamknięty  i  wyczerpujący 

dopuszczalne  probówki,  które  to  założenie  nie  potwierdziło  się  w  zebranym  w  sprawie 

materiale  dowodowym.  Odwołujący,  na  którym  zgodnie  z  art.  6  KC  w  zw.  z  art.  14  Pzp 

spoczywał ciężar wykazania niezgodności oferty z SIWZ, tego ciężaru nie udźwignął. Wobec 

powyższego zarzut podlegał oddaleniu. 

Za  zasadny  uznano  zarzut  4  co  do  niezgodności  treści  oferty  przystępującego  z 

treścią pkt 14 załącznika nr 1b do SIWZ.  

Stan  faktyczny  nie  był  sporny  pomiędzy  stronami.  W  postanowieniu  SIWZ 

zamawiający 

wymagał 

zaoferowania 

odczynnika 

do 

oznaczania 

dehydrogenazy 

mleczanowej  LDH  metodą  zgodną  z  DGKC  (Deutsche  Gesellschaft  fur  Klinische  Chemie). 

Przystępujący  w  pkt  14  formularza  cenowego  zaoferował  odczynnik  LDH  o  numerze 

katalogowym  OSR6128,  natomiast  w  kolumnie  4  (metoda)  opisał  przebieg  reakcji  jako 

mleczan —> pirogronian. Nie było kwestionowane, że w metodzie zgodnej z DGKC reakcja 

przebiega  w  kierunku  pirogronian  —>  mleczan  (a  nie  odwrotnie).  Przebieg  reakcji  opisany 

przez przystępującego jest charakterystyczny dla innej metody, zgodnej z IFCC, ale nie taki 

był wymóg zamawiającego.  

W  swych  wyjaśnieniach  z  14  lipca  2017  r.  przystępujący  przyznał,  że  zaoferowany 

przez  niego  odczynnik OSR  6128  nie  spełnia  wymogu  zamawiającego. Wskazał,  że  zaszła 

omyłka, gdyż w rzeczywistości chciał zaoferować odmienny odczynnik o nazwie OSR 6126. 

Wywodził, że błąd ten został następnie powielony w opisie reakcji, wielkości opakowania. W 

trakcie rozprawy dodał także, że błąd ten powielał również po  złożeniu oferty. Reagując na 

wezwanie  zamawiającego  z  21  czerwca  2017  r.  kierowane  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp, 

przesłał  zamawiającemu  ulotkę  handlową  dla  nieprawidłowego  odczynnika  OSR  6128. 

Wywodził  jednak,  że  niezgodność  ta  powinna  zostać  poprawiona  przez  zamawiającego  w 

trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.  

Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  zamawiający  wybrał  ofertę  przystępującego  jako 

najkorzystniejszą  pozostawiając  opisaną  niezgodność  bez  żadnej  reakcji.  Powyższe 

wynikało  z  protokołu  postępowania,  w  którym  znajdowała  się  adnotacja,  zgodnie  z  którą 

zamawiający nie wykonywał żadnych czynności poprawiania ofert w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. 

Nie  podzielono  także  stanowiska  przystępującego,  jakoby  rozpatrywana  niezgodność 

podlegała  poprawieniu  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem 

zamawiający  poprawia  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ  niepowodujące 

istotnej zmiany treści oferty. 

Zakres  możliwych  wyjaśnień  i  uzupełnień  dokumentów  był  przedmiotem  orzeczenia 

TSUE w sprawie C-336/12 Manova. Sąd wskazał w nim, że: „zgodnie  z utrwaloną praktyką 

orzeczniczą Klagenævnet for Udbud art. 51 dyrektywy 2004/18 i generalna zasada równego 

traktowania  stoją  na  przeszkodzie  wzywaniu  kandydatów  przez  instytucję  zamawiającą  do 

uzupełnienia  informacji  wymaganych  jako  warunek  rozpatrzenia  kandydatury  lub  oferty, 

których  kandydaci  ci  nie  podali”.  Jak  wskazano  w  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  UE  z 

dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C. S. E. S. a., art. 2 dyrektywy 2004/18 (zasada równego 

traktowania  wykonawców)  nie  sprzeciwia  się  w  szczególności,  by  w  drodze  wyjątku  dane 

oferty  mogły  zostać  skorygowane  lub  uzupełnione  w  pojedynczych  aspektach  w 

szczególności  w  związku  z  tym,  że  wymagają  zwykłego  wyjaśnienia,  lub  by  usunąć 

oczywiste  błędy  rzeczowe,  pod  warunkiem,  że  owe  zmiany  nie  doprowadzą  do 

przedstawienia  w  rzeczywistości  nowej  oferty.  Trybunał  wskazał  także  na  dalsze  warunki 

dopuszczalności wyjaśnień lub korekty.  

„34  Po  pierwsze,  żądanie  wyjaśnienia  oferty,  które  może  mieć  miejsce  dopiero  po 

zapoznaniu  się  przez  instytucję  zamawiającą  ze  wszystkimi  ofertami,  należy  skierować  bez 

różnicy  do  wszystkich  oferentów  znajdujących  się  w  podobnej  sytuacji  [zob.  podobnie  ww. 

wyrok w sprawie S. E. S. i in., pkt 42,43].  

35  Następnie,  żądanie  musi  dotyczyć  wszystkich  elementów  oferty  wymagających 

wyjaśnienia [zob. podobnie ww. wyrok w sprawie S. E. S. i in., pkt 44]. Ponadto żądanie to 

nie  może  prowadzić  do  rezultatu  porównywalnego  w  istocie  do  przedstawienia  przez 

oferenta nowej oferty [zob. podobnie ww. wyrok w sprawie S. E. S. in., pkt 40].  

36  Wreszcie  generalnie  rzecz  biorąc,  korzystając  z  możliwości  zwrócenia  się  do 

oferentów o wyjaśnienie ofert, instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować oferentów w 

sposób  równy  i  lojalny,  tak  by  żądania  wyjaśnień  nie  można  było  uznać  po  zakończeniu 

procedury  wyboru  ofert  i  w  świetle  jego  wyniku  za  nieuzasadnione  bardziej  lub  mniej 

korzystne  traktowanie  oferenta  lub  oferentów,  do  których  zażądanie  takie  skierowano  [ww. 

wyrok w sprawie S. E. S. i in., pkt 41].  

Przywołane  orzeczenia  dotyczyły  poprzedniej  dyrektywy  zamówieniowej,  ale  nie 

ulega  wątpliwości,  że  zachowały  swą  aktualność,  z  uwagi  na  to,  że  zasada  równego 

traktowania  wykonawców  w  dalszym  ciągu  pozostała  kluczową  zasadą  w  zamówieniach 

publicznych.  Powyższe  znajduje  odzwierciedlenie  w  art.  87  ust.  1  zd.  2  ustawy  Pzp,  który 

stanowi,  że  niedopuszczalne  jest  co  do  zasady  dokonywanie  jakichkolwiek  zmian  w  treści 

ofert. 

W  ocenie  Izby  poprawa,  jakiej  musiałby  dokonać  zamawiający  byłaby  istotna,  zaś 

zamawiający  nie  mógłby  jej  przeprowadzić  bez  niedozwolonych  negocjacji  z  wykonawcą. 

Ponadto  zmiana  taka  prowadziłaby  de  facto  do  wytworzenia  w  tym  elemencie  całkowicie 

nowej  oferty,  co  nastąpiłoby  już  po  otwarciu  ofert  i  dokonane  zostało  bez  jakiegokolwiek 

oparcia w danych zawartych w ofercie pierwotnej. Zmiana polegałaby bowiem na zastąpieniu 

nieprawidłowego,  istniejącego  na rynku  produktu,  produktem  nowym,  całkowicie  odrębnym. 

Izba  wzięła  także  pod  uwagę,  że  przystępujący  nie  popełnił  omyłki.  Konsekwentnie 

zaoferował produkt niewłaściwy, podał jego nazwę, opisał jego numer katalogowy, następnie 

samodzielnie  opisał  jego  metodę,  poczynił  wyliczenia  ilości  testów  z  uwzględnieniem 

wielkości  i  ilości  opakowań  błędnego  produktu,  a  następnie  obliczył  cenę  dla  tej  liczby 

opakowań.  Dostrzeżenia  wymagało,  że  przystępujący  nie  wycofywał  się  ze  swego  błędu 

także wtedy, gdy zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał go do złożenia ulotek 

dotyczących oferowanego asortymentu. Reagując na wezwanie wykonawca złożył ulotkę dla 

nieprawidłowego  produktu  OSR  6128.  Ewidentnie  stan  ten  oznaczał  zatem  niezgodność 

treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  który  nie  podlegał  poprawie.  Zarzut  zasługiwał  zatem  na 

uwzględnienie.  

Za zasadny uznano zarzut nr 5. 

Zamawiający w pkt 32 załącznika nr 1b do SIWZ wymagał zaoferowania odczynnika 

do oznaczania glukozy w hemolizacie. 

Przystępujący  zaoferował  odczynnik  OSR  6121  „Glucose”  (poz.  32  formularza 

cenowego,  załącznik  nr  1b).  Dostrzeżenia  wymagało,  że  w  ulotce  dotyczącej  tego 

odczynnika, we fragmencie procedury testowej znajdowała się informacja, zgodnie z którą „w 

przypadku  oznaczeń  w  hemolizacie  należy  używać  jednego  z  następujących  odczynników: 

R.  G.,  nr  kat.  …,  albo  H.,  nr  kat.  ….”  (ulotka,  załącznik  do  pisma  przystępującego  z  21 

czerwca 2017 r.). 

Z  powyższego  wynikało,  że  aby  wykonać  tym  odczynnikiem  oznaczenie  w 

hemolizacie  należało  użyć  dodatkowych  odczynników,  wymienionych  w  ulotce.  Odczynniki 

takie  nie  zostały  jednak  zamawiającemu  zaoferowane,  gdyż  nie  zostały  wymienione  w 

załączniku  nr  1d  do  oferty.  Jak  słusznie  wskazał  odwołujący,  zamawiający  we  wzorze 

załącznika  nr  1d  do  SIWZ  wymagał  od  wykonawców  podania  wszystkich  materiałów 

zużywalnych  do  zintegrowanego  systemu  biochemiczno-immunochemicznego,  w  tym 

odczynników,  diluentów,  płynów  płuczących  i  innych.  Analiza  wypełnionego  przez 

przystępującego załącznika nr 1d prowadziła do wniosku, że próżno było w nim szukać ww. 

brakujących odczynników. 

Treść SIWZ była precyzyjna i wynikało z niej, że jeżeli są konieczne jakieś elementy 

zużywalne  to  należy  je  wymienić  w  załączniku  nr  1d  do  oferty.  Skoro  przystępujący 

omawianych odczynników nie wymienił to należało uznać, że ich nie zaoferował, a co za tym 

idzie jego oferta z uwagi na ten brak jest niezgodna z SIWZ. 

Przy  takim  kształcie  SIWZ  przystępujący  nie  może  się  bronić  twierdząc,  że 

zaoferował  te  elementy  niejako  domyślnie,  w  pozycji  dotyczącej  odczynnika  glukozy  w 

hemolizacie. Niezasadne jest powoływanie się na treść SIWZ i treść ofert składanych przez 

przystępującego w innych postępowaniach. Za istotną należy uznać niekwestionowaną przez 

przystępującego treść SIWZ w tym postępowaniu, która w sposób jednoznaczny nakazywała 

ujawniać  wszystkie  potrzebne  materiały  zużywalne,  w  tym  odczynniki,  w  załączniku  1d  do 

oferty.  Przy  takim  znaczeniu  wzoru  załącznika  1d  do  SIWZ  nieujawnienie  tych  elementów 

musiało być uznane za ich niezaoferowanie, co oznacza niezgodność treści oferty z treścią 

SIWZ.  Przeciwne  stanowisko  oznaczałoby,  że  –  wbrew  intencjom  zamawiającego 

wyrażonym  wyraźnie  w  SIWZ  –  załącznik  nr  1d  jest  w  ogóle  zbędny,  gdyż  wystarczyłoby 

wypełnić  jedynie  załącznik  1b  i  1c  do  oferty  i  utrzymywać,  że  materiały  zużywalne,  choć 

nieujawnione  w  ofercie,  to  jednak  zostały  zaoferowane  przy  odpowiednich  odczynnikach  z 

załącznika nr 1a i 1b. Nie taka była jednak treść SIWZ. Wobec powyższego zarzut podlegał 

uwzględnieniu. 

Oferta przystępującego podlegała także odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp, jako niezgodna z pkt 6 załącznika nr 1a do SIWZ.  

W  postanowieniu  tym  zamawiający  wskazał,  że  oferowany  system  musi  się 

charakteryzować  wydajnością  „powyżej  100”  oznaczeń  immunochemicznych  na  godzinę. 

Wbrew  stanowisku  zamawiającego  i  przystępującego  powyższy  wymóg  nie  doznawał 

ograniczeń.  W  braku  dalszego  doprecyzowania  oznaczał,  że  system  ma  osiągnąć  tę 

wydajność  w  odniesieniu  do  wszystkich  oznaczeń  immunochemicznych,  a  przynajmniej 

takich,  które  są  przedmiotem  oferty,  a  więc  nie  tylko  przy  testach  (oznaczeniach) 

jednostopniowych, ale także i dwustopniowych.  

Tymczasem,  jak  wynikało  z  dowodu  VI.  1  złożonego  przez  odwołującego,  to  jest 

fragmentu  instrukcji  analizatora  UniCeI  DxI  600,  jego  maksymalna  wydajność  została 

określona następująco: 

200 oznaczeń na godzinę dla testów 1 - stopniowych, 

100 oznaczeń na godzinę dla testów 2 - stopniowych.  

Przystępujący  złożył  wprawdzie  ulotkę,  z  której  wynikała  informacja  o  wydajności 

analizatora „do 200 oznaczeń na godzinę”, jednakże instrukcja obsługi pochodząca zresztą 

również  od  producenta,  okazała  się  dokumentem  opisującym  sporną  właściwość  w  sposób 

obszerniejszy i bardziej szczegółowy.  

Nie  było  także  sporne,  że  spośród  20  rodzajów  testów,  jakie  będzie  wykonywał 

analizator aż 15 rodzajów to testy dwustopniowe, a jedynie 5 typów to testy jednostopniowe. 

W  ocenie  Izby  nie  można  się  bronić  twierdząc,  że  pomimo  iż  wymóg  wydajności  jest 

niespełniony  przy  testach  dwustopniowych,  to  jednak  z  uwagi  na  to,  że  przy  testach 

jednostopniowych  wydajność  przewyższa  wymagane  minimum,  to  cały  wymóg  jest 

potwierdzony.  Testy  dwustopniowe  są  również  „oznaczeniami  immunochemicznymi”  w 

rozumieniu  wymogu  i  dla  nich  wydajność  systemu  także  miała  być  zapewniona.  Wobec 

powyższego zarzut należało uznać za zasadny. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  i  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie 

Izby  zawarte  w  pkt  3  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów 

postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w 

wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III 

CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika 

zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli 

wyrok.  Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze 

merytorycznym  (1,  2  sentencji)  i  formalnym  (pkt  3  sentencji),  całe  orzeczenie  musiało 

przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy  Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art. 

89  ust.  1  pkt  2  Pzp  polegające  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  przystępującego  miało 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  gdyż  zamawiający  wybrał 

jako najkorzystniejszą ofertę, która podlegała odrzuceniu.  

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli  umowa w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  została  zawarta  - nakazać  wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  wykonanie 

czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w 

zakresie wskazanym w pkt 1 sentencji.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono  jak  w  pkt  2  sentencji.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  oddaleniu 

odwołania  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu. W 

art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jednoznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem  użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie  cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314  stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na 

rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w G. z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 

280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania  wniesionego do Krajowej 

Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności  za 

wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów 

postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny 

pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 

1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we W. z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt 

X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 

880/16, wyroku Sądu Okręgowego we W. z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.  

W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła  i 

częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się 4 zarzuty, zaś za 

niezasadne  należało  uznać  2  zarzuty.  Odwołanie  okazało  się  zasadne  zatem  w  stosunku 

2/3,  zaś  niezasadne  w  stosunku  1/3.  Kosztami  postępowania  w  wysokości  2/3  obciążono 

zatem  zamawiającego,  zaś  kosztami  w  wysokości  1/3  -  odwołującego.  Na  koszty 

postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  wysokości 

15.000  zł  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł.  Nie 

zaliczono  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika  zmawiającego,  gdyż  jak  wynika  z  §  3  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.) warunkiem uwzględnienia tych kosztów jest złożenie do akt 

sprawy  stosownego  rachunku,  co  nie  nastąpiło.  Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty 

postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie 

do  wysokości  6.200  zł  (18.600  zł  x  1/3).  Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od 

zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  12.400,00  zł  (18.600,00  –  6.200,00), 

stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez  odwołującego  a 

kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepisy § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:      ………………….…