KIO 164/17 WYROK dnia 9 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 164/17 
 

WYROK 

z dnia 9 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 8  lutego 2017 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  stycznia  2017  r.  przez  Wykonawcę 

Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskie 160 (02-326 

Warszawa)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

Narodowy  Fundusz 

Zdrowia  w  Warszawie  Kujawsko-Pomorski  Oddział  Wojewódzki  NFZ  w  Bydgoszczy, 

Aleje Mickiewicz 15 (85-071 Bydgoszcz) 

przy udziale 

wykonawcy 

Netia  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Poleczki  13  (02-822 

Warszawa)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

1  Oddala odwołanie. 

2.1 Kosztami  postępowania  obciąża  Wykonawcę  –  Orange  Polska  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie

  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00 

gr.  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Wykonawcę 

Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. Akt: KIO 164/17 
 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Kujawsko  -  Pomorski  Oddział 

Wojewódzki  NFZ  w  Bydgoszczy  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  usługi  transmisji 

danych na rzecz K-P OW NFZ w Bydgoszczy (nr sprawy WAG.261.1.1.2017), ogłoszonym w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  20  stycznia  2017  r.,  poz.  11827,  Wykonawca 

Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł w dniu 25 stycznia 2017 r. odwołanie do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 164/17). 

Zamawiający opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w dniu 20 

stycznia 2017 r. 

Przedmiot  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  i  2  oraz  art.  36aa  ust.  1 

Ustawy stanowi treść siwz i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie:  

-  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług  w 

sposób  niezgodny  z  Ustawą  oraz  zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców, 

-  niedopuszczenia  do  składania  ofert  częściowych,  pomimo  tego,  iż  działanie  takie  jest 

sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

modyfikacji  siwz  w  sposób  przywracający  konkurencję  oraz  umożliwiający  przygotowanie  i 

złożenie prawidłowej oferty polegający na zmianie pkt 3 siwz opisu przedmiotu zamówienia 

poprzez dopuszczenie składania ofert częściowych, co najmniej na części: 

Zadanie 1 – usługa transmisji danych przenosząca ruch Ethernet, łącza obiekt K-P OW NFZ 

w  Bydgoszczy  przy  ul.  Słowackiego  3  z  zapasowym  ośrodkiem  przetwarzania  danych  w 

Toruniu  przy  ul.  Włocławskiej  167  (opisane  w  pkt  2  OPZ);  usługa  dzierżawy  kabla 

ś

wiatłowodowego łączącego obiekty w Bydgoszczy przy Al. Mickiewicza 15 i ul. Słowackiego 

3 (opisanych w pkt 6 OPZ); usługa dzierżawy kabla światłowodowego łączącego obiekty K-P 

OW NFZ w Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 3 i ul. Warszawska 10 (opisane w pkt 7 OPZ). 

Zadanie  nr  2  -    usługa  transmisji  danych  przenosząca  ruch  Ethernet,  łącza  obiekt  K-P OW 

NFZ w Bydgoszczy przy ul. Łomżyńskiej 33 z zapasowym ośrodkiem przetwarzania danych 

w Toruniu przy ul. Włocławskiej 167 (opisane w pkt 3 OPZ); połączenie sieci lokalnych K-P 

OW NFZ z delegaturami siecią rozległą WAN poprzez wydzielenie wirtualnej sieci prywatnej 

(VPN)  w  sieci  Wykonawcy,  spełniającej  warunki  opisane  w  pkt  4  OPZ,  dostarczenie  i 

utrzymanie  w  K-P  OW  NFZ  łącza  dostępowego  do  sieci  Internet  spełniającego  opisane  w 

punkcie 5 OPZ z jednoczesnym wydłużeniem terminu uruchomienia do minimum 12 tygodnia 

od dnia zawarcia umowy dla usług: połączenie sieci lokalnych K-P OW NFZ z delegaturami 

siecią  rozległą  WAN  poprzez  wydzielenie  wirtualnej  sieci  prywatnej  (VPN)  w  sieci 

Wykonawcy, spełniającej warunki opisane w pkt 4 OPZ, dostarczenie i utrzymanie w K-POW 

NFZ łącza dostępowego do sieci Internet spełniającego warunki opisane w punkcie 5 OPZ.  

Zdaniem  Odwołującego  obecny  opis  przedmiotu  zamówienia  dla  usług  szczegółowo 

opisanych  w  pkt  2,  6  i  7  OPZ  wyraźnie  preferuje  wykonawcę  obecnie  świadczącego 

przedmiotowe usługi dla Zamawiającego, co prowadzi do zakłócenia uczciwej konkurencji. 

Zamawiający  wymaga  uruchomienia  z  dniem  1  kwietnia  2017  r.  usługi  transmisji  danych 

przenoszącej  ruch  Ethernet,  łączącej  obiekt  K-P  OW  NFZ  w  Bydgoszczy  przy  ul. 

Słowackiego  3  z  zapasowym  ośrodkiem  przetwarzania  danych  w  Toruniu  przy  ul. 

Włocławskiej  167  w  technologii  światłowodowej  o  przepustowości  co  najmniej  900  Mbit/s. 

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  przedstawienia  łączy  do  testowania  do  dania  20  marca 

2017 r., a testy te mają potrwać do 31 marca 2017 r. (pkt 2 OPZ). Termin 1 kwietnia 2017 r. 

został wyznaczony dla usług dzierżawy kabla (światłowodu), szczegółowo opisanych w pkt 6 

i  7  OPZ.  Przy  tym  zakresie  prac  i  terminie  tylko  wykonawca  obecnie  świadczący  usługę 

transmisji  danych  dla  Zamawiającego  może  złożyć  ofertę  zgodną  z  siwz,  zapewniającą 

realizację  zamówienia  w  wymaganej  technologii.  Dysponuje  on  bowiem  na  moment 

wszczęcia  postępowania  niezbędną  infrastrukturą  w  postaci  łączy  w  technologii 

ś

wiatłowodowej  doprowadzonych  do  lokalizacji  Zamawiającego.  Zatem,  chociaż  każdy 

zainteresowany  podmiot  może  być  potencjalnie  wykonać  inwestycję  polegającą  na 

doprowadzeniu  łączy  światłowodowych  do  wskazanych  lokalizacji,  to  jednak  wymagać  to 

będzie czasu związanego nie tylko z koniecznością wykonania niezbędnych prac, ale także 

wynikającego  z  warunków  formalnych  związanych  z  wymaganiami  określonymi  przepisami 

ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane  oraz  ustawy  z  dnia  21  marca  1985  r.  o 

drogach publicznych. 

Możliwe jest podjęcie próby wydzierżawienia istniejących łączy bezpośrednio od spółki GTS 

Poland  Sp.  z  o.o.,  jednakże  podmiot  ten  nie  jest  zobowiązany  do  udostępnienia  swojej 

infrastruktury,  niezależnie  od  faktu,  iż  nie  jest  zainteresowany  w  aspekcie  możliwości 

zapewnienia sobie faktycznego braku konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.   

Wykonawcom  tego  rodzaju  usług,  należy  zapewnić  niezbędny  czas  na  pozyskanie  lub 

wybudowanie niezbędnej infrastruktury z uwzględnieniem wymagań ustawowych związanych 

ze  zgłoszeniem  zamiaru  budowy  i  uzyskaniem  zezwoleń  zarządcy  dróg  na  zajęcie  pasa 

drogowego.  Racjonalnym  terminem  na  uruchomienie  łączy  światłowodowych  jest  okres  6 

miesięcy od dnia zawarcia umowy. 

Także  uruchomienie  usługi  w  technologii  radiowej  (zestawienie  łączy)  wymaga  znacznie 

dłuższego  czasu  niż  przewidziany  termin  do  20  marca  2017  r.,  co  podyktowane  jest 

koniecznością  spełnienia  wymagań  formalnych  związanych  z  koniecznością  uzyskania 

pozwolenia  Prezesa  Urzędu  Komunikacji  Elektronicznej,  co  trwa  co  najmniej  4  tygodnie. 

Uwzględniając zakres koniecznych prac, minimalny termin uruchomienia łączy (rozpoczęcia 

ś

wiadczenia  usługi  na  zadanie  nr  2)  winien  wynieść,  co  najmniej  12  tygodni  licząc  od 

momentu zawarcia umowy.  

Również ustalone kryteria oceny ofert preferują obecnego wykonawcę, który może uzyskać 

dodatkowe  punkty  za  zapasowe  łącza  (drugie,  niezależne  przyłącze)  w  lokalizacji  Toruń, 

doprowadzone w technologii światłowodowej.  

W  świetle  obecnych  wymagań  nie  ma  możliwości  złożenia  oferty  wyłącznie  na  pozostałą 

część  przedmiotu  zamówienia,  tj.  usług,  dla  których  Zamawiający  przewidział  termin 

uruchomienia usługi na dzień 1 września 2017 r., albo, jak w przypadku usług: Internet oraz 

VPN  MPLS,  gdzie  dopuszcza  realizację  w  innych  technologiach  niż  światłowodowej.  W  tej 

sytuacji,  jedynie  podział  przedmiotu  zamówienia  na  części  zgodnie  z  żądaniem 

Odwołującego  z  jednoczesnym  przesunięciem  terminu  na  uruchomienie  usługi  przywróci 

konkurencyjność temu postępowaniu i nie przyniosłoby uszczerbku Zamawiającemu. 

Zdaniem  Odwołującego,  zaniechanie  w  przedmiotowym  postępowaniu  skorzystania  z  art. 

36aa Ustawy stanowi de facto nadużycie w świetle art. 5 KC.  

Odwołujący  wskazał  również  na  nieprawidłowy  sposób  wyznaczenia  terminu  w  konkretnej 

dacie,  do  której  należy  uruchomić  usługę,  co  powoduje,  że  żaden  wykonawca  nie  ma 

pewności  jakim  okresem  czasu  będzie  mógł  dysponować  w  celu  zestawienia  łączy  od 

momentu zawarcia umowy, który faktycznie nie jest w tej chwili znany.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca  Netia 

S.A.  

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Izba  rozpoznała  odwołanie  w  zakresie  zarzutów,  które  w  związku  z  art.  180  ust.  2  Ustawy 

dotyczyły  czynności  polegającej  na  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Tym  samym  Izba 

pominęła okoliczności dotyczące zasad przyznawania punktów, tj. ustalenia kryteriów oceny 

ofert.  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Przystępującego,  iż  podział  zamówienia  na  części  nie 

stanowi opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby określenie, czy ofertę można składać 

jedynie na całość prac, czy też dopuszczalne jest złożenie oferty na część, w istocie odnosi 

się do zakresu świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia. Oczywiście art. 29 ust. 1 

Ustawy  zawiera  wytyczną  co  do  precyzyjnego  i  wyczerpującego  opisu  przedmiotu 

zamówienia, co może skłaniać do stawiania tezy, iż tylko opis niejasny, tj. uniemożliwiający 

ustalenie  co  jest  przedmiotem  zamówienia,  może  stanowić  podstawę  zarzutów  w 

postępowaniu  poniżej  wartości,  od  której  zamówienie  publikowane  musi  być  w  TED.  Nie 

można  jednak  pomijać  art.  29  ust.  2  Ustawy,  z  którego  wynika  konieczność,  aby  opis 

przedmiotu  zamówienia  nie  naruszał/utrudniał  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu. 

Niniejsze odwołanie zmierza właśnie do wykazania, iż poprzez brak podziału zamówienia na 

części,  przy  ustalonym  terminie  na  uruchomienie  łącza  światłowodowego,  dojść  miało  do 

uprzywilejowania  podmiotu,  który  nadal  świadczy  usługę  dla  Zamawiającego  i 

uniemożliwienia  złożenia  oferty  przez  innych  operatorów.  W  ocenie  Izby,  nie  zachodziła 

podstawa  do  odrzucenia  odwołania,  które  zmierza  do  modyfikacji  wymagań  związanych  z 

wykonaniem  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  do  wydłużenia  terminów  zakończenia 

poszczególnych elementów umowy o świadczenie usług transmisji danych, a także podziału 

zamówienia na części.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody 

w  wyniku  kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Odnosząc  się  do  oceny  istnienia 

interesu  po  stronie  Odwołującego,  Izba  miała  na  uwadze  znaczenie,  jakie  dla  losów  tego 

postępowania ma prawidłowe jego przygotowanie i ogłoszenie. Ponieważ odwołaniem objęto 

czynność braku podziału zamówienia na części, w tym także ustalenie zbyt krótkiego terminu 

na  wykonanie  części  prac,  decydujące  o  zakresie  składanej  oferty,  a  także  warunkach  na 

jakich świadczenie ma być wykonane, niewątpliwie naruszenia w tym obszarze, mogą godzić 

w  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia.  Jako  Wykonawca  zainteresowany 

uzyskaniem zamówienia, Odwołujący posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes w 

zakwestionowaniu  działań  Zamawiającego, które  mogły  uniemożliwiać  złożenie  prawidłowej 

oferty  w  tym  postępowaniu  z  uwagi  na  możliwości  danego  wykonawcy.  W  świetle 

powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do 

merytorycznego rozpoznania zarzutów. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  ogłoszenia  i  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (siwz) oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i złożonych 

dowodów  Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  stanowiących  podstawę  do  wydania 

rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. 

Rozstrzygając  o  zarzutach  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  na  podstawie 

ogłoszenia  i  siwz,  a  także  wyjaśnień  samego  Odwołującego  dotyczących  istniejącej 

infrastruktury technicznej (kanalizacji). Zamawiający przedstawił dowody dotyczące łączy już 

istniejących  w  lokalizacjach,  w  których  ma  być  świadczona  usługa,  które  Izba  oceniła  jako 

wiarygodne.  Odwołujący  nie  zaprzeczał  okoliczności,  iż  jako  następca  prawny  TP  S.A. 

posiada  infrastrukturę,  z  której  korzysta  obecny  operator.  Z  informacji  przekazanych  przez 

Zamawiającego  do  budynku  Exea  zlokalizowanego  w  Toruniu  przy  ul.  Włocławskiej  167 

operatorzy, którzy mają doprowadzoną infrastrukturę to obecnie: Netia, TK-Telekom, Exatel, 

Orange oraz T-Mobile. KPSI dzierżawi nitkę światłowodową od Netii. W 2013 r. w kanalizacji 

technicznej  TP  S.A  (obecny  Orange  Polska  S.A.)  i  obiekcie  NFZ  w  Bydgoszczy  (ul. 

Warszawska 10, ul. Mickiewicza 15 i ul. Słowackiego 3) budowany był kabel światłowodowy 

(kabel  optotelekomunikacyjny)  dla  potrzeb  GTS  Poland  Sp.  z  o.o.,  który  obecnie  świadczy 

nim  usługę  transmisji  danych  dla  Zamawiającego.  Potwierdza  to  przedłożone  przez 

Zamawiającego kopie projektów wykonawczych z 2013 r. Odwołujący na rozprawie przyznał, 

ż

e  dysponuje  elementami  infrastruktury  kanalizacyjnej,  tj.  studzienkami  w  lokalizacjach, 

których  dotyczyć  ma  usługa,  jednak  nie  są  one  wystarczające  do  tego,  aby  wykonać 

zamówienie  zgodnie  z  tym,  czego  wymaga  Zamawiający,  nie  można  bowiem  założyć,  że 

będzie wystarczająca ilość miejsc w studzienkach na położenie kabla, jak również nie można 

wykluczyć  konieczności  wykonania  dodatkowych  prac.  Ponadto,  potwierdził,  że  posiada 

dokumentację  techniczną  kanalizacji,  a  także  świadczy  usługi  telekomunikacyjne  na  rzecz 

Zamawiającego,  jednocześnie  zaznaczył,  iż  nie  ma  pewności,  czy  istniejący  kabel  będzie 

mógł być wykorzystany z uwagi na stan.   

Izba  rozpoznając  odwołanie  oceniała,  czy  na  skutek  braku  podziału  zamówienia  na  części 

mogło dojść do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez uprzywilejowanie 

podmiotu  świadczącego  obecnie  usługi  transmisji  danych  dla  Zamawiającego  w  trzech 

lokalizacjach:  w  Toruniu  przy  ul.  Włocławskiej  167  (pkt  2  OPZ),  w  Bydgoszczy  przy  Al. 

Mickiewicza 15 (pkt 6 OPZ) oraz przy ul. Słowackiego 3 (pkt 7 OPZ). 

Przechodząc  do  stanu  sprawy  ustalonego  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  Izba 

ustaliła,  iż  Zamawiający  zamierza  udzielić  zamówienia  na  całość  jednemu  wykonawcy 

(wykonawcom  wspólnie  ubiegającym  się  o  zamówienie),  który  złoży  ofertę  obejmującą 

wszystkie  elementy  usługi  obejmującej  dostawę  i  uruchomienie  łączy  i  zapewnienie 

komunikacji  pomiędzy  wszystkimi  lokalizacjami  Zamawiającego,  tj.  3  lokalizacjami  w 

Bydgoszczy, łączem zapasowym w Toruniu, a także delegaturami we Włocławku i w Toruniu 

od  1  kwietnia  2017  r.  Zamawiający  dla  części  łączy  wymaga,  aby  były  one  wykonane  w 

technologii światłowodowej (opisane w pkt 2, 6 i OPZ), a dla części dopuszcza możliwość ich 

wykonania również w technologii radiowej (pkt 3, 4 5 OPZ).  

Odwołujący żąda aby do odrębnego zadania wydzielić tą cześć usługi, która wymaga łączy 

ś

wiatłowodowych z uwagi na rzekome przeszkody techniczne, uniemożliwiające dochowanie 

terminu  przewidzianego  na  uruchomienie  łączy,  tj.  do  1  kwietnia  2017  r.  Odwołujący  poza 

podziałem  zakresu  prac  na  dwa  zadania  wnosi  o  zmianę  terminu  rozpoczęcia  świadczenia 

usługi  transmisji  danych  dla  łącza  światłowodowego  na  6  miesięcy  od  daty  podpisania 

umowy,  a  dla  łączy  wykonanych  w  technologii  radiowej  na  co  najmniej  12  tygodni  od 

momentu zawarcia umowy. 

Uwzględniając powyższe Izba zważyła. 

Odwołanie  podlega  oddaleniu  w  całości  z  tej  przyczyny,  że  wskazane  w  podstawie  zarzutu 

okoliczności  faktyczne  nie  prowadziły  do  stwierdzenia  naruszenia  przepisów  Ustawy,  w  tym 

art.  7  ust.  1,  art.  29  ust.  1  i  2  oraz  art.  36aa  ust.  1  Ustawy.  Zasadniczo,  kwestia  sporna 

związana  z  brakiem  podziału  zamówienia  na  części  była  podnoszona  w  kontekście  zakresu 

ś

wiadczenia,  tj.  konieczności  uruchomienia  łączy  światłowodowych  dla  trzech  lokalizacji  w 

terminie do 1 kwietnia 2017 r.

Izba  przyjęła  za  udowodnioną  okoliczność,  iż  Odwołujący  jako  następca  prawny  TP  S.A 

posiada  infrastrukturę  techniczną  w  miejscach,  w  których  wymaga  się  uruchomienia  łącza 

ś

wiatłowodowego  w  terminie  do  1  kwietnia  2017  r.  Zarówno  dokumentacja  projektowa 

budowy  światłowodu  w  2013  r.,  jak  i  ustne  wyjaśnienia  stron  wskazują,  że  obecny  operator 

(GTS  Poland  Sp.  z  o.o.)  dzierżawi  infrastrukturę  techniczną  od  Odwołującego.  Okoliczność 

ta, w ocenie Izby, czyniła argumentację o braku możliwości technicznych uruchomienia łącza 

z uwagi na potrzebę jego budowy, niewiarygodną. Odwołujący zasadniczo na tej tezie opierał 

zarzut zakłócenia konkurencji w postępowaniu wskazując, iż jedynie obecny operator będzie 

mógł złożyć ofertę w tym postępowaniu.  

W  ocenie  Izby,  to  nie  kwestia  podziału  zamówienia  na  części,  ale  konieczność  poniesienia 

większych  kosztów  przy  uruchomieniu  łącza  światłowodowego,  niż  radiowego  ma  istotne 

znaczenie dla podjęcia decyzji o złożeniu oferty przez wykonawcę lub wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie.  Zakres  rzeczowy  usługi  obejmuje  dostępną  i  świadczoną 

coraz  częściej  na  rzecz  już  klientów  indywidualnych  usługę  transmisji  danych  za  pomocą 

kabla  światłowodowego,  a  zatem  nie  powinno  być  kłopotów  ze  złożeniem  oferty  na  całość 

przedmiotu  zamówienia  przez  operatorów,  w  tym  Orange  S.A.  Natomiast  konieczność 

poniesienia przez wykonawcę kosztów związanych z rozbudową istniejącej infrastruktury jest 

okolicznością,  która  może  dotyczyć  w  równym  stopniu,  każdego  operatora,  nawet 

dzierżawiącego  kanalizację  teletechniczną.  Fakt,  że  właścicielem  tej  infrastruktury  jest 

obecnie Orange Polska S.A. w zasadzie skłania do postawienia tezy, że to ten podmiot jest w 

uprzywilejowanej pozycji, chociażby z tego powodu, że nie musi ponosić kosztów dzierżawy 

infrastruktury  od  innego  operatora.  Jest  to  jednak  kwestia  wtórna  wobec  zasadniczej 

okoliczności  istnienia  uzasadnionej  potrzeby  udzielenia  zamówienia  na  całość  dostaw.  Izba 

uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby zakres usługi objętej zamówieniem obejmował prace, 

które  nie  byłyby  możliwe  do  wykonania  dla  operatora  świadczącego  tego  typu  usługi. 

Jednocześnie  sam  Odwołujący  przyznał  na  rozprawie,  iż  zmiana  terminu  na  uruchomienie 

łączy  światłowodowych  czyniłaby  bezprzedmiotowym  dla  Zamawiającego  udzielenie 

zamówienia. Jednocześnie brak możliwości dochowania terminu na uruchomienie łączy przez 

Orange Polska S.A nie został w żaden sposób wykazany z tej przyczyny, iż wyjaśnienia jakie 

składały  strony  dawały  jednoznaczny  obraz  sytuacji  tego  wykonawcy,  który  posiada 

infrastrukturę  możliwą  do  wykorzystania  (instalacja  kanalizacyjna  oraz  znajdujący  się  w  niej 

ś

wiatłowód).  Skoro,  zdaniem  Odwołującego,  obecnie  świadczący  usługi  pozostawać  ma  w 

pozycji  uprzywilejowanej,  a  jak  wskazują  wyjaśnienia  obu  stron,  dzierżawi  on  od  Orange 

Polska S.A jej infrastrukturę., to wydaje się logicznym, iż również Odwołujący ma możliwość 

skorzystania  własnej  infrastruktury.  Izba  przychyla  się  do  stanowiska  Zamawiającego,  iż 

Ustawa  nie  nakłada  obowiązku  podziału  zamówienia  na  części,  pozostawiając  decyzji 

zamawiającego to, czy zamówienie podzielić na części, a także w jaki sposobu tego podziału 

ewentualnie  dokona. Wskazuje  na  to  brzmienie  art.  36aa  ust.  1  Ustawy  Zamawiający  może 

podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części. Powyższe skłania 

zatem do wniosku, że kwestia podziału zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego, a nie 

jego  obowiązkiem.  Mając  na  uwadze  możliwe  konsekwencje  w  dostępie  do  zamówienia, 

decyzja  o  tym,  że  zamówienie  nie  będzie  dzielone,  przy  postawionym  zarzucie  naruszenia 

art.  7  ust.  1  Ustawy,  podlegać  powinna  ocenie  w  kontekście  uzasadnionych  potrzeb  i 

korzyści, jakie może nieść taka formuła zamówienia dla zamawiającego. W niniejszej sprawie 

cel  zamówienia,  jakim  jest  zapewnienie  bezpiecznej  i  sprawnej  komunikacji  pomiędzy 

wszystkimi lokalizacjami, tj. 3 lokalizacjami w Bydgoszczy, łączem zapasowym  w Toruniu, a 

także  delegaturami  we  Włocławku  i  w  Toruniu,  uprawdopodabnia  potrzebę  udzielenia 

zamówienia jednemu wykonawcy, który będzie odpowiadał za prawidłowy przesył informacji. 

Żą

dania  natomiast,  jakie  formułuje  Odwołujący,  w  ocenie  Izby  mają  zabezpieczyć  jego 

interesy,  jako  podmiotu,  który  nie  jest  zainteresowany  świadczeniem  pełnej  usługi,  co  sam 

przyznał na rozprawie mówiąc, iż przy podziale zamówienia na 2 zadania, złożyłby ofertę na 

jedno,  chociaż  posiada  infrastrukturę  pozwalającą  świadczyć  usługę  (przy  dodatkowych 

nakładach)  we  wszystkich  trzech  lokalizacjach.  Powyższe  dodatkowo  uprawdopodabnia 

obawy Zamawiającego, że dzieląc zamówienie na części nie może mieć pewności, iż złożone 

zostaną oferty na oba zadania.      

W świetle tych okoliczności Izba uznała, iż brak podziału zamówienia na części nie narusza 

zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, mający przejawiać się w 

opisie  przedmiotu  zamówienia  oraz  ograniczeniu  dostępu  do  zamówienia  małym  i  średnim 

przedsiębiorstwom,  do  których  nie  należy  z  całą  pewnością  operator  sieci  komórkowej 

Orange Polska S.A. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba  zaliczyła  do  kosztów 

postępowania  wpis.  Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów 

wynagrodzenia  pełnomocnika  z  uwagi  na  brak  rachunku, który  może  stanowić  podstawę  do 

uwzględnienia takiego rodzaju wniosku, zgodnie z przepisami rozporządzenia.  

Przewodniczący: ……………………….