KIO 1638/17 WYROK dnia 22 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1638/17 

WYROK 

z dnia 22 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  18  sierpnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 sierpnia 2017 r. przez Odwołującego – wykonawcę P. 

U. K. „F.-B.” sp. z o.o. z siedzibą w K., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 

– Miasto i Gminę M., przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawcy 

E.M. sp. j. z siedzibą w N., 

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 

1.2. wykluczenie  Przystępującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, 

1.3. ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert. 

2.  Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18.600,00  zł 

(słownie: osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1638/17 

Uzasadnienie 

Miasto 

i 

Gmina 

M. 

(dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi 

w 

trybie 

przetargu nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Odbiór  i  Zagospodarowanie 

odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  na  terenie  Miasta  i  Gminy  M.  w 

okresie od 1 lipca 2017 r. do 30 czerwca 2020 r.”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie 

o 

zamówieniu 

(dalej 

„Ogłoszenie”) 

zostało 

opublikowane  

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 marca 2017 r. pod nr 2017/S 056-103754. 

28  lipca  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w Postępowaniu  o  wyborze  oferty  wykonawcy  „E.”  M.  sp.  j.  z  siedzibą  w N.  (dalej 

„Wykonawca E.”), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  (dalej  „Izba”)  7  sierpnia  2017  r.  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych „F.-B.” sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej „Odwołujący”). 

W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  5  pkt  7  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  z  Postępowania 

Wykonawcy  E,  pomimo  wydania  wobec  niego  decyzji  administracyjnej 

o naruszeniu  obowiązków  wynikających  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska 

i wymierzeniu tą decyzją kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł, 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  z  Postępowania 

Wykonawcy  E,  która  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega 

wykluczeniu z Postępowania oraz zataiła informacje w tym zakresie, 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  z  Postępowania 

Wykonawcy 

E., 

który 

w 

wyniku 

lekkomyślności 

oraz 

niedbalstwa 

przedstawiła informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mające  istotny 

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, 

4.  art. 26 ust. 3 Pzp przez jego wadliwe zastosowanie i wezwanie na jego podstawie 

Wykonawcy 

E. 

do 

ponownego 

złożenia 

Jednolitego 

Europejskiego 

Dokumentu Zamówienia  (dalej:  „JEDZ”),  celem  umożliwienia  temu  wykonawcy 

skorzystania  z  instytucji  tzw.  samooczyszczenia  oraz  konwalidacji  zawartych 

w treści tego dokumentu nieprawdziwych informacji w zakresie braku podstaw do 

wykluczenia z Postępowania, 

5.  art.  24  ust.  8  Pzp  przez  zastosowanie  procedury  tzw.  samooczyszczenia 

w odniesieniu  do  Wykonawcy  E  w  sytuacji,  w  której  skorzystanie  z  jej 

dobrodziejstwa  warunkowane  jest  złożeniem  przez  wykonawcę  stosownego 

zastrzeżenia najpóźniej w treści JEDZ. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia czynności badania i oceny ofert, a następnie jej powtórzenia, 

2.  wykluczenia z Postępowania Wykonawcy E., 

3.  uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego. 

Odwołujący  posiada  interes  w  złożeniu  odwołania  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp. 

Zaniechanie  wykluczenia  z  Postępowania  Wykonawcy  E.  w  sposób  bezpośredni  pozbawia 

Odwołującego uzyskania zamówienia i skutkuje powstaniem szkody po jego stronie. 

1.  Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp 

W pkt 10 SIWZ Zamawiający wskazał: „[…]Z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawców  w  przypadku  nie  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału 

w postępowaniu określonych w pkt. 9.4 oraz w przypadku nie wykazania braku podstaw do 

wykluczenia określonego w pkt 9.4.4 – 9.4.6[…]”.

Stosownie do pkt 9.4.4 lit. j) SIWZ: „w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia 

z postępowania o udzielenie zamówienia,  wykonawca  złoży oświadczenie o braku podstaw 

wykluczenia (jednolity dokument) oraz przedłoży na  wezwanie Zamawiającego następujące 

dokumenty  i  oświadczenia:  „[…]Oświadczenia,  że  w  stosunku  do  Wykonawcy,  którego 

reprezentuję  nie  wydano  ostatecznej  decyzji  administracyjnej  o  naruszeniu  obowiązków 

wynikających  z  prawa  pracy,  prawa  ochrony  środowiska  lub  przepisów  o  zabezpieczeniu 

społecznym  w  zakresie  określonym  przez  Zamawiającego  na  podstawie  art.  24  ust  5  pkt 7 

PZP[…]”.

Tożsame  warunki  wskazane  zostały  w  treści  ogłoszeniu  o  zamówieniu  (Sekcja  VI.3 

litera j). 

Z  powyższego  wynika,  że  jedną  z  przesłanek  wykluczenia  z  Postępowania  stanowił 

art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że Wykonawca  E.  złożył  w  treści  załączonego  do  oferty  JEDZ 

(str. 10-11) następujące oświadczenia: 

„[…] 

− 

wedle  własnej  wiedzy,  nie  naruszył  swoich  obowiązków  w  dziedzinie  prawa 

ś

rodowiska,  prawa  socjalnego  i  prawa  pracy  w  związku  z  powyższym  nie  ma 

potrzeby  wykazywania  środków  w  celu  wykazania  swojej  rzetelności  pomimo 

istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia („samooczyszczenie”) 

(…) 

− 

potwierdza,  że  nie  jest  winna  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  przy  dostarczaniu 

informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw do wykluczenia oraz nie zataiła 

tych informacji względem Zamawiającego, 

[…]”. 

Ponadto, Wykonawca  E.  złożył  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1 

Pzp (1) oświadczenie z 26 kwietnia 2017 r. dotyczące niewydania wobec spółki ostatecznej 

decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony 

ś

rodowiska  oraz  (2)  oświadczenie  o  braku  podstaw  wykluczenia,  gdzie  w  tiret  5  powtórzył 

oświadczenie  o  braku  wydania  ostatecznej  decyzji  administracyjnej  o  naruszeniu 

obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska. 

Tymczasem, stosownie do decyzji administracyjnej z dnia 9 stycznia 2013 r. 

(znak: IL.7062.71.5.2013) wydanej przez Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora 

Ochrony Środowiska, na Wykonawcę E. nałożona została kara pieniężna w wysokości 

10.000 zł za naruszenie przepisów prawa ochrony środowiska. Decyzja organu wyższej 

instancji, wydana na skutek odwołania od ww. decyzji wniesionego przez Wykonawcę E, 

wydana została z kolei 4 stycznia 2017 r. Od decyzji organu wyższej instancji nie została 

wniesiona skarga administracyjna. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  treści  odwołania  z  dnia  29  maja  2017  r.  złożonego  na 

pierwotną czynność badania i oceny ofert sformułował zarzuty naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 7 

Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku z zaniechaniem wykluczenia Wykonawcy E 

z Postępowania. Jak wynika z wyroku Izby z 21 czerwca 2017 r, sygn. akt KIO 1087/17 Izba 

częściowo  uwzględniła  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  5  pkt  7  Pzp  i  nakazała  wezwanie 

Wykonawcy  E  do  udzielenia  wyjaśnień,  czy  i  kiedy  decyzja  administracyjna  z  9  stycznia 

2013 r.  stała  się  ostateczna.  Jednocześnie,  w  odniesieniu  do  zarzutów  naruszenia  art.  24 

ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Izba uznała je za przedwczesne. 

W odpowiedzi na wezwanie ze strony Zamawiającego, podjęte w celu wykonania ww. 

wyroku, Wykonawca E. w piśmie z 11 lipca 2017 r. wskazała\, że decyzja z 9 stycznia 2013 

r. stała się ostateczna w dniu 4 stycznia 2017 r. Tym samym potwierdził okoliczność, że nie 

upłynęły 3 lata od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna (art. 24 ust. 7 pkt 2 Pzp). 

2.  Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp 

Stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Jak  zostało  już  powyżej  podniesione,  w  treści  załączonego  do  oferty  JEDZ 

Wykonawca E. złożył oświadczenia, że wedle jego wiedzy nie naruszył swoich obowiązków 

w dziedzinie prawa środowiska, itd. oraz że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd 

przy  dostarczaniu  informacji  wymaganych  do  weryfikacji  braku  podstaw  do  wykluczenia  

i nie zataił tych informacji względem Zamawiającego. 

Z  powyższego  wynika,  że  składając  w  dniu  25  kwietnia  2017  r.  ofertę,  mając  pełną 

ś

wiadomość co do okoliczności i skutków wydania wobec niej decyzji administracyjnej z dnia 

9  stycznia  2013  r.,  Wykonawca  E.  złożył  nieprawdziwe  informacje  dotyczące  okoliczności 

związanych z istnieniem wobec niego przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 

pkt  7  Pzp.  Następnie  powtórnie  złożył  nieprawdziwe  informacje  składając  w  trybie  art.  26 

ust. 1 Pzp dokumenty i oświadczenia potwierdzające brak podstaw do wykluczenia. 

Nie wymaga dowodu okoliczność, w której podanie przez Wykonawcę E. 

nieprawdziwych informacji w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp 

nastąpiło co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Podanie tych informacji 

miało z kolei istotny wpływ na wynik Postępowania, skoro oferta Wykonawcy E została 

uznana za najkorzystniejszą. 

Następnie  Odwołujący  stwierdził,  że  stosownie  do  treści  art.  24  ust.  5  pkt  16  Pzp 

z postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wyklucza  się  wykonawcę,  

który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału  w postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej 

„kryteriami selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych dokumentów. 

Uwzględniając wskazane powyżej okoliczności zasadne jest przyjęcie, że podanie 

przez Wykonawcę E. nieprawdziwych informacji dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 

24 ust. 5 pkt 7 Pzp miało charakter zamierzonego działania lub co najmniej rażącego 

niedbalstwa. Brak jest bowiem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że Wykonawca E. nie był 

ś

wiadom istnienia przedmiotowej decyzji, a jeżeli by tak było, to świadczyłoby to wręcz 

o jego rażącym niedbalstwie. Skoro, jak choćby wynika z ponownie złożonego przez 

Wykonawcę E. JEDZ, podjął on natychmiast po uprawomocnieniu się decyzji z dnia 

9 stycznia 2013 r. szereg działań naprawczych, to nie sposób przyjąć, że nie miał ona 

wiedzy, co do istnienia tej decyzji. Znamienne jest ponadto, że Wykonawca E. zapewniał 

Zamawiającego o braku wydania przedmiotowej decyzji zarówno w treści JEDZ, jak również 

w treści jednoznacznego oświadczenia składanego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 

ust. 1 Pzp. Podanie nieprawdziwej informacji nastąpiło zatem dwukrotnie w różnych 

momentach, najpierw w treści JEDZ, a następnie w treści dokumentów składanych na 

podstawie art. 26 ust. 1 Pzp. Nie można w tych okolicznościach tłumaczyć działania 

wykonawcy, jako spowodowanego np. niewiedzą pracownika składającego ofertę. 

3.  Zarzut naruszenia art. 24 ust. 6 oraz 26 ust. 3 Pzp 

W  wyroku  KIO  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1087/17,  Izba  nakazała  Zamawiającemu 

wezwanie  Wykonawcy  E.  do  podania  informacji,  kiedy  decyzja  z  dnia  9  stycznia  2013  r. 

stała się  ostateczna.  Równocześnie,  w  treści  tego  orzeczenia  Izba  w  sposób  jednoznaczny 

określiła  konsekwencje  prawne  ewentualnego  potwierdzenia  się,  że  nie  upłynęły  3  lata  od 

dnia, w którym ww. decyzja stała się ostateczna.  

Z powyższego wynika, że w okolicznościach potwierdzenia się, że nie upłynęły 3 lata 

od dnia, w którym decyzja z 9 stycznia 2013 r. stała się ostateczna, 

Zamawiający zobowiązany był wykluczyć Wykonawcę E. z Postępowania. Jak zostało już 

bowiem uprzednio wskazane nie złożył on stosownego zastrzeżenia w zakresie procedury 

samooczyszczenia zarówno w treści JEDZ, jak i w treści dokumentów złożonych na 

podstawie art. 26 ust. 1 Pzp. 

Tymczasem, wbrew zapadłemu orzeczeniu oraz z rażącym naruszeniem Pzp, 

Zamawiający wezwał Wykonawcę E., w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia JEDZ 

celem umożliwienia mu skorzystania z instytucji „samooczyszczenia”, co Zamawiający 

wprost przyznał w treści wezwania z dnia 18 lipca 2017 r. Zamawiający w sposób całkowicie 

dowolny stwierdził w piśmie z 27 lipca 2017 r., jakoby: „[...]wyrok izby nie wskazał w sposób 

jednoznaczny na brak możliwości wezwania do uzupełnienia JEDZ i złożenia wyjaśnień 

w zakresie samooczyszczenia[…]”. Izba jednoznacznie stwierdziła, że możliwość 

skorzystania z procedury samooczyszczenia jest warunkowana złożeniem stosownego 

oświadczenia w JEDZ, albo najpóźniej wraz z dokumentami złożonymi na wezwanie w trybie 

art. 26 ust. 1 Pzp. Wykonawca E. nie tylko nie złożył stosownego oświadczenia w JEDZ, 

ale również w składanych następnie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumentach. Przepis art. 26 

ust. 3 Pzp, wbrew decyzji Zamawiającego, nie stanowi podstawy do poprawienia uprzednio 

złożonych przez Wykonawcę E. dokumentów i oświadczeń, w których zawarte były 

nieprawdziwe informacje zarówno w zakresie braku potrzeby skorzystania przez tego 

wykonawcę z procedury samooczyszczenia, jak i braku podstaw do jego wykluczenia 

z Postępowania.  

Należy ponadto przypomnieć, że w omawianym wyroku Izba wskazała, że zasadność 

zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  będzie  mogła  zostać  rozpoznana  po 

potwierdzeniu się, iż nie upłynęły 3 lata od dnia, w którym decyzja z dnia 9 stycznia 2013 r. 

stała  się  ostateczna.  W  obecnej  sytuacji  konieczne  jest  wykluczenie  Wykonawcy  E  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  z  powodu  podania  w  JEDZ  oraz  dokumentach 

złożonych  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  nieprawdziwych  informacji.  Wykluczenie  na  tej 

podstawie nie może zostać konwalidowane przez wezwanie Wykonawcy E, w trybie art. 26 

ust. 3 Pzp, do ponownego złożenia dokumentów, z których usunięte zostałyby nieprawdziwe 

informacje.  Tymczasem  Zamawiający  dokonał  takiej  czynności,  czym  umożliwił 

Wykonawcy E usunięcie nieprawdziwych informacji. 

Na rozprawie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

Argumentował, że Przystępujący nie miał potrzeby wprowadzania go w błąd, jako że 

wzorowo  przeprowadził  procedurę  samooczyszczenia.  Podkreślił  również,  że  mając  na 

względzie  dobro  Postępowania  i  różnicę  w  cenie  ofert  Odwołującego  i  Przystępującego 

umożliwił  Wykonawcy  E  uzupełnienie  JEDZ,  w  tym  przedstawienie  dowodów  na 

samooczyszczenie, co nie narusza przepisów Pzp i znajduje potwierdzenie w orzecznictwie 

Izby. 

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił 

Wykonawca E, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez ww. 

(dalej również „Przystępujący”) przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła Wykonawcę E. do 

udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie 

Zamawiającego. 

W piśmie procesowym z 17 sierpnia 2017 r. Przystępujący wniósł o: 

1.  oddalenie  odwołania  w  zakresie  zarzutów  nr  1,  4  i  5  odwołania,  tj.  zarzutów 

naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 7, art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 8 Pzp, 

2.  odrzucenie  odwołania  w  zakresie  zarzutów  nr  2  i  3,  tj.  zarzutów  naruszenia  art. 

24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp ze względu na art. 189 ust. 3 pkt 3 i 4 Pzp. 

W  przypadku,  gdy  Izba  nie  uwzględni  żądania,  o  którym  mowa  w  pkt  2, 

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  1,  tj.  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  5  pkt  7  Pzp  przez 

zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego  z  Postępowania  ze  względu  na  wydanie  wobec 

niego  decyzji  administracyjnej  o  naruszeniu  obowiązków  wynikających  z  przepisów  prawa 

ochrony  środowiska  i  wymierzeniu  decyzją  kary  pieniężnej  w  wysokości  10.000  zł, 

Przystępujący stwierdził, że zarzut ten jest niezasadny. 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  podnoszonego  zarzutu  wskazuje,  że  w  pierwotnie 

złożonym  JEDZ  Przystępujący  złożył  oświadczenie,  że  wedle  własnej  wiedzy,  nie  naruszył 

swoich  obowiązków  w  dziedzinie  prawa  środowiska,  co  dodatkowo  potwierdził 

oświadczeniem  złożonym  na  wezwanie  na  podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp.  Tymczasem, 

jak przypomina  Odwołujący,  w  rzeczywistości  wobec  Przystępującego  została  wydana 

decyzja Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 9 stycznia 

2013  r.  (znak:  IK.7062.71.5.2013)  nakładająca  karę  pieniężną  w  wysokości  10.000  zł  za 

naruszenie przepisów prawa ochrony środowiska, która została podtrzymana przez decyzję 

Głównego 

Inspektora 

Ochrony 

Ś

rodowiska 

z 

dnia 

stycznia 

r.  

(znak: (…)). Przedmiotowa decyzja stała się ostateczna. 

Odwołujący  wskazał,  że  okoliczności  zostały  wyjaśnione  przez  Przystępującego 

w piśmie  z  dnia  11  lipca  2017  r.,  potwierdzając  datę  ostateczności  decyzji,  co  rzekomo ma 

prowadzić  do  wniosku,  że  wobec  Przystępującego  zaktualizowała  się  przesłanka 

wykluczenia  z  Postępowania,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  7  Pzp.  W  ocenie 

Odwołującego,  skoro  na  Przystępującego  w  ciągu  ostatnich  3  lat  została  nałożona  kara 

pieniężna  w  drodze  decyzji  administracyjnej  przekraczająca  kwotę  3.000  zł,  to  w  związku 

z powyższym  Przystępujący  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania  na  podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. 

Wykonawca  E.  podkreślił,  że  Odwołujący  formułując  i  uzasadniając  przedmiotowy 

zarzut  zupełnie  pomija  okoliczność  złożenia  przez  Przystępującego  poprawionego 

dokumentu  JEDZ  w  dniu  24  lipca  2017  r.  w  zakresie  informacji  dotyczących  podstaw  do 

wykluczenia  oraz  złożonych  wraz  z  uzupełnionym  JEDZ  dowodów  potwierdzających 

przeprowadzenie  szeregu  działań  zmierzających  do  tzw.  samooczyszczenia  się  przez 

wykonawcę. 

Analizując  uzasadnienie  zarzutu  Wykonawca  E.  stwierdził,  że  Odwołujący  powołuje 

się  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem  rozstrzygnięcia  przez  Izbę 

w postępowaniu o sygn. akt KIO 1087/17, tj. fakt złożenia w pierwotnym JEDZ oświadczenia 

o braku podstaw do wykluczenia, w tym w zakresie przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 

7  Pzp  oraz  okoliczność  wydania  decyzji  nakładającej  na  Przystępującego  karę  pieniężną 

w wysokości  10.000  zł 

za  naruszenie  przepisów  prawa  ochrony  środowiska. 

Dodatkowo Odwołujący  przywołuje  okoliczność  złożenia  przez  Przystępującego  wyjaśnień 

w dniu  11  lipca  2017  r.  w  zakresie  ostateczności  decyzji  GIOS  z  dnia  4  stycznia  2017  r., 

co powoduje,  że  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  5  pkt  7  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

wykluczenia Przystępującego aktualizuje się i przestaje być przedwczesny. 

Mimo  wszystko,  Odwołujący  konsekwentnie  pomija  okoliczność  złożenia  dowodów 

oraz  wyjaśnień  w  zakresie  samooczyszczenia  Przystępującego,  które  uznał  Zamawiający. 

Co  więcej,  nie  kwestionuje  złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień  oraz  dowodów, 

co pozwala  na  stwierdzenie,  że  w  ocenie  Odwołującego  dokonane  przez  Przystępującego 

samooczyszczenie  było  skuteczne,  a  podjęte  przez  niego  środki  były  wystarczające  do 

wykazania jego rzetelności. Odwołujący nie zarzuca również Zamawiającemu nieprawidłowej 

oceny  złożonych  wyjaśnień  i  dowodów  dotyczących  self-cleaningu  Przystępującego. 

Podstawą wykluczenia Przystępującego, w ocenie Odwołującego, jest sam fakt wystąpienia 

okoliczności  nałożenia  na  niego  kary  środowiskowej  w  wysokości  10.000  złotych  decyzją 

administracyjną, która stała się ostateczna w 2017 r. 

Przy  dokonywaniu  oceny  podniesionego  zarzutu,  należy  mieć  na  uwadze  art.  180  

ust.  3  Pzp,  z  którego  wynika  brak  możliwości  modyfikowania  zarzutów  na  dalszym  etapie 

postępowania odwoławczego oraz ograniczenie  rozpatrywania sporu przez Izbę  w  zakresie 

granic  postawionych  zarzutów.  To  prowadzi  do  wniosku,  że  Odwołujący  zarzuca 

Zamawiającemu  zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego  tylko  ze  względu  na 

potwierdzenie  się  informacji  o  dacie  uzyskania  ostateczności  decyzji  środowiskowej, 

a pomija samą kwestię dokonanego przez Przystępującego samooczyszczenia. Zatem Izba 

powinna rozpatrywać wskazany spór w granicach określonych przez Odwołującego, on sam 

zaś  na  dalszym  etapie  postępowania  odwoławczego  nie  będzie  mógł  rozszerzyć  swoich 

zarzutów  o  dokonanie  ewentualnej  nieprawidłowej  oceny  przez  Zamawiającego  złożonych 

wyjaśnień i dowodów w zakresie self-cleaningu. 

Przystępujący  stoi  na  stanowisku,  że  choć  decyzja  Głównego  Inspektora 

Ochrony Środowiska z dnia 4 stycznia 2017 r., potwierdzająca słuszność nałożenia na niego 

kary  pieniężnej,  stała  się  ostateczna  w  dacie  jej  podpisania,  to  fakt  złożenia  przez  niego 

uzupełnionego  oświadczenia  w  JEDZ,  jak  również  wyjaśnień  i  dowodów  potwierdzających 

dokonanie  samooczyszczenia,  niweluje  wystąpienie  przesłanki  do  wykluczenia  określonej 

w art.  24  ust.  5  pkt  7  Pzp.  Zamawiający  uznał  złożone  wyjaśnienia  i  dowody  za 

wystarczające, dokonana przez niego ocena nie została w żaden sposób zakwestionowana, 

w  związku  z  powyższym,  Przystępujący  stwierdza,  że  czynność  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  została  dokonana  w  sposób  prawidłowy,  a  zarzut  podniesiony  przez  Odwołującego 

jest bezzasadny. 

Odnosząc się do zarzutów nr 2 i 3, tj. zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 

Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego  z  Postępowania  ze  względu  na 

wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących braku podstaw do 

wykluczenia,  co  mogło  mieć  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego 

w Postępowaniu,  Wykonawca  E.  wskazał,  że  przedmiotowe  zarzuty  nie  powinny  być 

rozpatrywane,  gdyż  podlegają  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  1  pkt  3  i  4  Pzp. 

Zostały one  wniesione  po  terminie,  jak  również  Odwołujący  powołuje  się  na  okoliczności, 

które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w postępowaniu o sygn. akt KIO 1087/17 

dotyczącego tego samego postępowania o udzielenie  zamówienia,  wniesionego przez tego 

samego odwołującego. 

Przystępujący  wyjaśnił,  że  w  odwołaniu  złożonym  w  dniu  29  maja  2017  r., 

Odwołujący  podniósł  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp 

„[…]poprzez zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  firmy  E.  pomimo  wprowadzenia 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji  o  spełnieniu  warunków  udziału 

w postępowaniu  i  braku  podstaw  do  wykluczenia[…]”  (str.  2  odwołania  z  29  maja  2017  r.). 

W uzasadnieniu  faktycznym  zarzutu,  Odwołujący  wskazał,  że  Przystępujący  złożył  w  treści 

JEDZ  oświadczenie,  że  nie  występują  wobec  niej  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania 

określone  w  art.  24  ust.  5  pkt  7  Pzp,  pomimo  że  „[…]w  okresie  ostatnich  3  lat, 

wydana została ostateczna decyzja administracyjna o naruszeniu obowiązków wynikających 

z przepisów prawa ochrony środowiska, za co została wymierzona kara pieniężna nie niższa 

niż 3 000 zł[…] (str. 5 ww. odwołania). 

Analiza treści przedmiotowego odwołania wskazuje, że Odwołujący ponownie 

podnosi tożsamy zarzut wraz z tym samym wnioskiem oraz uzasadnieniem faktycznym. 

Odwołujący po raz kolejny przedstawia te same okoliczności faktyczne, które były 

przedmiotem rozpatrywania przez Izbę w poprzednim postępowaniu odwoławczym i które 

stanowią uzasadnienie dla zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, tj. złożenie 

przez Wykonawcę E. w JEDZ oświadczenia, że nie naruszył swoich obowiązków w 

dziedzinie prawa środowiska, a co za tym idzie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, pomimo wydanej decyzji administracyjnej nakładającej na niego karę 

pieniężną powyżej 3.000 zł. Odwołujący nawet nie uzasadnia w odwołaniu, z jakich przyczyn 

podaje ponownie te same okoliczności na potwierdzenie swoich zarzutów, nie podaje 

również nowych okoliczności zaistniałych w postępowaniu, które uzasadniałyby powtórzenie 

tych samych zarzutów. Mając na uwadze powyższe, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 3 pkt 16 i 

17 Pzp nie mogą zostać uwzględnione, ponieważ dotyczą okoliczności stanowiących 

przedmiot poprzedniego postępowania odwoławczego (Izba oddaliła zarzut, str. 12 wyroku w 

sprawie o sygn. akt KIO 1087/17). 

Jednocześnie, przedmiotowe zarzuty należy uznać również za wniesione po terminie. 

Odwołujący, podobnie jak w przypadku pierwszego z omówionych zarzutów, pomija zupełnie 

okoliczność uzupełnienia przez Przystępującego dokumentu JEDZ w zakresie oświadczenia 

o  nie  podleganiu  wykluczeniu  z  Postępowania  i  dokonaniu  przez  niego  samooczyszczenia 

przez  złożenie  wyjaśnień  i  dowodów.  Bynajmniej  Odwołujący  nie  zarzuca  również 

Przystępującemu  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  przez  złożenie  nieprawdziwych 

wyjaśnień  i  dowodów  w  zakresie  self-cleaning.  Podstawą  faktyczną  zarzutu  Odwołującego 

jest  natomiast  oświadczenie  Przystępującego  złożone  pierwotnie  w  JEDZ,  przed  jego 

uzupełnieniem  w  dacie  24  lipca  2017  r.  Powyższe  oznacza,  że  Odwołujący  kwestionuje 

oświadczenie  złożone  przez  Przystępującego  w  Postępowaniu,  które  było  w  dacie  złożenia 

odwołania  już  nieaktualne.  Zostało  bowiem  zastąpione  nowym,  uzupełnionym  JEDZ, 

w którym  Przystępujący  wskazał,  że  występuje  wobec  niego  przesłanka  wykluczenia 

określona w art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, jednakże dokonał on szereg działań potwierdzających 

jego  rzetelność,  zgodnie  z  art.  24  ust.  8  Pzp. Warto  przypomnieć,  że  w  chwili  uzupełnienia 

wadliwego  dokumentu  w  procedurze  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp,  dotychczasowy 

dokument  nie  jest  brany  pod  uwagę,  a  zastępuje  go  dokument  uzupełniany.  W  tym 

przypadku oznaczało to, że wiążącym dla Zamawiającego i Przystępującego był uzupełniony 

JEDZ  zawierający  oświadczenie  o  podleganiu  wykluczeniu  i  podjęciu  działań  w  kierunku 

samooczyszczenia,  zaś  dotychczasowe  oświadczenia  Wykonawcy  E  w  tym  zakresie  stały 

się nieaktualne. 

Mając na uwadze powyższe, jak również wyżej prezentowane uwagi dotyczące treści 

zarzutów  oraz  zakazu  ich  modyfikowania,  należy  stwierdzić,  że  przedmiotowe  zarzuty 

zostały wniesione po terminie, ponieważ dotyczą okoliczności, które w momencie wniesienia 

odwołania  nie  miały  miejsca.  Odwołujący  powołuje  się  na  oświadczenie  złożone  przez 

Przystępującego  w  JEDZ,  pomijając  okoliczność  uzupełnienia  i  dokonania  zmiany  w  tym 

oświadczeniu.  Tym  samym,  zarzut  ten  jest  nie  tylko  bezprzedmiotowy,  ponieważ  dotyczy 

nieaktualnego oświadczenia w JEDZ, ale przede wszystkim został wniesiony po terminie. 

Niezależnie  od  przesłanek  odrzucenia  występujących  wobec  przedmiotowych 

zarzutów,  Przystępujący  stwierdził,  że  zarzuty  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  są 

bezzasadne i podlegają oddaleniu. 

Po pierwsze, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp są bezprzedmiotowe, 

ponieważ  dotyczą  oświadczenia  złożonego  przez  Przystępującego  w  JEDZ,  które  zostało 

uzupełnione w ramach przewidzianej w ustawie procedury na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. 

Po  drugie,  Odwołujący  zarzuca  Przystępującemu  wprowadzenie  Zamawiającego 

w błąd i podanie informacji, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, 

choć  w  okresie  ostatnich  3  lat  została  wobec  niego  wydana  decyzja  administracyjna 

nakładająca karę pieniężną przekraczającą 3.000 zł. Jednakże Odwołujący zupełnie pomija 

fakt,  że  Wykonawca  E.  w  toku  Postępowania  przyznał  oraz  szczegółowo  wyjaśnił 

okoliczności związane z nałożoną na niego karą pieniężną, jak również przedstawił dowody 

(wyjaśnienia  z  dnia  31  lipca  2017  r.  oraz  uzupełniony  JEDZ  z  dnia  24  lipca  2017  r.). 

Nie można  zatem  uznać,  że  Przystępujący  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd, 

skoro przedstawił  prawdziwe  informacje,  co  więcej,  potwierdzone  dowodami.  Nie  można 

w ostateczności uznać, że oświadczenie złożone przez Przystępującego pierwotnie w JEDZ, 

tj. że nie podlega podstawom do  wykluczenia, w tym określonej w art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, 

miało  wpływ  na  wynik  Postępowania,  ponieważ  Przystępujący  oświadczenie  to  zmienił, 

uzupełnił i przedstawił dodatkowo dowody potwierdzające podjęcie działań zmierzających do 

samooczyszczenia. Z całą pewnością należy stwierdzić, iż pierwotnie złożone oświadczenie 

w  JEDZ  nie  stanowiło  podstawy  oceny  Przystępującego  i  nie  miało  wpływu  na  wybór  jego 

oferty jako najkorzystniejszej, ponieważ zostało zastąpione nowym oświadczeniem złożonym 

w  JEDZ  oraz  nowymi  wyjaśnieniami.  Zamawiający  dokonując  ponownie  wyboru  oferty 

Przystępującego  miał  pełną  świadomość,  że  została  wydana  wobec  niego  decyzja 

administracyjna  Głównego  Inspektora  Ochrony  Środowiska  z  dnia  4  stycznia  2017  r., 

która stała się ostateczna w chwili jej podpisania, i która nakładała na niego karę pieniężną 

w wysokości  10.000  zł 

za  naruszenie  przepisów  prawa  ochrony  środowiska. 

Jednocześnie Zamawiający  miał  pełną  wiedzę  na  temat  działań  podjętych  przez 

Przystępującego  w  celu  potwierdzenia  jego  rzetelności  oraz  podjętych  w  przedsiębiorstwie 

ś

rodków naprawczych zapobiegających przyszłym naruszeniom. 

Nie  można  również  przyznać  Odwołującemu  racji  w  zakresie  oceny  zamiarów 

Przystępującego  przy  składaniu  oświadczeń  w  JEDZ.  Odwołujący  stwierdził,  jakoby 

Wykonawca  E.  z  pełną  świadomością  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  podając  mu 

informację, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. 

Abstrahując od faktu, że zarzut dotyczy oświadczenia nieaktualnego i uzupełnionego 

w  toku  postępowania,  należy  zauważyć,  że  okoliczności  sprawy  nie  wskazują  w  żaden 

sposób,  jakoby  Przystępujący  z  pełną  świadomością  miał  wprowadzić  Zamawiającego 

w błąd. 

Dla  oceny,  czy  Przystępujący  podlega  przesłance  wykluczenia  wyrażonej  art.  24 

ust. 5  pkt  7  Pzp  konieczne  było  ustalenie  daty  ostateczności  decyzji  nakładającej  na 

Przystępującego  karę  pieniężną.  Należy  podkreślić,  że  przedmiotowa  kwestia,  z  nakazu 

Izby,  była  przedmiotem  wyjaśnień  pomiędzy  Zamawiającym,  a  Przystępującym.  W  wyroku 

KIO  1087/17  Izba  poleciła  posiłkowanie  się  zaświadczeniem  odpowiedniego  urzędnika 

(str. 14  wyroku)  w  celu  ustalenia  daty  ostateczności  decyzji.  W  tych  okolicznościach 

Przystępujący  miał  prawo  nie  mieć  wiedzy  na  temat  dokładnej  daty  ostateczności  decyzji 

nakładającej 

karę 

pieniężną, 

ponieważ 

nie 

jest 

profesjonalistą 

w 

zakresie 

prawa administracyjnego.  Co  więcej,  nie  można  zarzucić  mu  niedbalstwa,  ani  celowego 

działania  zmierzającego  do  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  skoro  natychmiast  po 

otrzymaniu  zaświadczenia  Głównego  Inspektora  Ochrony  Środowiska  z  dnia  10  lipca  2017 

r.,  potwierdzającego  datę  ostateczności  decyzji,  Przystępujący  uzupełnił  na  wezwanie 

Zamawiającego  nowe  oświadczenie  JEDZ  oraz  dowody  na  samooczyszczenie.  W  nowym, 

uzupełnionym na  wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, JEDZ Przystępujący przyznał, 

ż

e występuje wobec niego przesłanka wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. 

W  związku  z  powyższym,  należy  uznać  przedmiotowe  zarzuty  za  bezprzedmiotowe 

i niezasadne,  które  powinny  podlegać  oddaleniu.  Odwołujący  nie  uzasadnił,  ani  nie 

udowodnił,  że  Przystępujący  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  oświadczenia 

o braku  przesłanek  do  wykluczenia,  co  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  Postępowania. 

Warto zauważyć,  że  zarzuty  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  są  związane  ze 

szczególnym  obowiązkiem  udowodnienia  okoliczności  faktycznych  uzasadniających  ich 

wyartykułowanie w odwołaniu. Ponieważ Odwołujący nie podołał obowiązkowi dowodowemu 

wynikającemu z art. 190 ust. 1 Pzp, nie można tych zarzutów w żaden sposób uwzględnić. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  nr  4  i  5,  tj.  zarzutów  naruszenia  art.  26  ust.  3  i  art.  24 

ust. 8  Pzp  przez  wezwanie  Przystępującego  do  uzupełnienia  dokumentu  JEDZ  oraz 

zastosowanie procedury samooczyszczenia, Przystępujący podniósł, że są one niezasadne, 

wnosząc o ich oddalenie. 

Odwołujący  wskazuje, że Zamawiający, rzekomo  wbrew treści  wyroku KIO 1087/17, 

wezwał  Przystępującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp  do  uzupełnienia  oświadczenia 

JEDZ  w  zakresie  występowania  przesłanek  do  wykluczenia,  dzięki  czemu  umożliwił  mu 

skorzystanie  z  procedury  samooczyszczenia.  W  ocenie  Odwołującego  działanie 

Zamawiającego  było  niezgodne  z  przepisami  Pzp,  ponieważ  możliwość  skorzystania 

z procedury  self-cleaningu  występuje  najpóźniej  w  momencie  składania  oświadczeń 

i dokumentów na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp. 

Nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniami  Odwołującego,  ponieważ  przeczą  temu 

przepisy ustawy Pzp. 

Przystępujący przytoczył art. 26 ust. 3 Pzp i wyjaśnił, że przepisy art. 25a ust. 1 oraz 

art. 25 ust. 1 Pzp odnoszą się do dokumentu JEDZ oraz innych dokumentów o charakterze 

podmiotowym,  w  tym  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz 

brak  występowania  podstaw  do  wykluczenia.  Zatem  JEDZ,  jak  również  inne  dokumenty 

potwierdzające  brak  podstaw  do  wykluczenia,  mogą  być  uzupełnione  na  wezwanie 

Zamawiającego  jeśli  wykonawca  nie  złożył  tych  dokumentów  lub  oświadczeń,  były  one 

niekompletne,  zawierały  błędy  lub  budziły  wątpliwości  zamawiającego.  Wyjątkiem  od  tej 

reguły są sytuacje, w których wezwanie do uzupełnienia byłoby bezcelowe, ponieważ oferta 

tego  wykonawcy  podlegałaby  odrzuceniu  lub  postępowanie  miałoby  być  unieważnione. 

Zaistniały  zatem  wszystkie  przesłanki  określone  w  art.  26  ust.  3  Pzp,  które  uzasadniały 

wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów: 

Należy  przy  tym  pamiętać,  że  Zamawiający  jest  obowiązany  do  stosowania  art.  26 

ust.  3  Pzp  w  każdym  przypadku  wystąpienia  przesłanek,  o  których  mowa  w  tym  przepisie. 

Wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  jest  zawsze  obligatoryjne  dla  Zamawiającego. 

W związku z powyższym nie można Zamawiającemu czynić zarzutu z czynności, do których 

podjęcia był zobowiązany na mocy przepisów. 

Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, JEDZ w zakresie oświadczeń o braku podstaw 

do  wykluczenia  oraz  dokumenty  składane  w  celu  przeprowadzenia  procedury 

samooczyszczenia,  mogą  być  składane  na  wezwanie  Zamawiającego  na  podstawie  art.  26 

ust.  3  Pzp.  Zamawiający  przed  podjęciem  czynności  wykluczenia  wykonawcy 

z postępowania,  powinien  umożliwić  mu  uzupełnienie,  poprawienie  lub  wyjaśnienie 

wszystkich  dokumentów  i  oświadczeń,  które  służą  potwierdzeniu  spełnienia  przez  niego 

warunków, bądź braku występowania podstaw do wykluczenia. Bez wszechstronnej analizy 

dokumentów  i  oświadczeń,  ocena  ta  może  być  wybiórcza,  a  w  ostateczności  błędna, 

ponieważ  Zamawiający  bazując  na  swojej  wiedzy,  nigdy  nie  będzie  stuprocentowo  pewny, 

iż dany  wykonawca  powinien  zostać  wykluczony.  Skoro  w  tym  przypadku  Zamawiający 

dochował  należytej  staranności  w  tym  zakresie,  należy  uznać,  że  jego  działania  były 

prawidłowe. 

Idąc  dalej,  o  braku  możliwości  uzupełniania  JEDZ  oraz  dokumentów  w  zakresie 

samooczyszczenia  nie  można  wnioskować  również  z  wyroku  w  sprawie  KIO  1087/17, 

co próbuje  udowodnić  Odwołujący.  Na  uzasadnienie  warto  przywołać  fragment  wyroku, 

zgodnie z którym „[…]Jest niedopuszczalne, po pierwsze powołanie się na zastosowanie tej 

procedury  na  etapie  postępowania  odwoławczego,  po  drugie  przy  jednoczesnym  braku  – 

nadał  –  jednoznacznej  i  wiarygodnej  informacji  odnośnie  decyzji  z  2013r.[…]”  

(str. 13 wyroku). 

Wskazane  zdanie  było  konkluzją  dla  rozstrzygnięcia  Izby  w  zakresie  zarzutów 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, które Izba oddaliła. Wskazane zdanie Izby dotyczy 

dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego  w  toku  postępowania  odwoławczego 

potwierdzających podjęcie środków naprawczych w celu samooczyszczenia. Izba stwierdziła 

w powyższym zdaniu, iż stosowanie procedury self-cleaning w postępowaniu odwoławczym 

jest  niedopuszczalne  (w  domyśle:  powinna  ona  mieć  miejsce  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego),  a  ponadto  na  tamtym  etapie  postępowania  było  przedwczesne, 

ponieważ  brak  wiedzy  na  temat  daty  ostateczności  decyzji  nakładającej  karę  pieniężną, 

uniemożliwiał  stwierdzenie,  czy  Przystępujący  w    ogóle  podlega  wykluczeniu  na  podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. 

Nakazy  Izby  w  sentencji  oraz  treść  uzasadnienia  wyroku  KIO  1087/17  wyraźnie 

wskazywały,  że  najpierw  jest  konieczne  wiarygodne  i  jednoznaczne  ustalenie, 

czy Przystępujący  w  ogóle  podlega  wykluczeniu,  zaś  kwestie  dalszych  kroków  –  

decyzji  o  wykluczeniu,  czy  możliwość  wezwania  Przystępującego  do  uzupełnienia 

dokumentów,  Izba  pozostawiła  już  do  dyspozycji  Zamawiającemu.  Stąd  nie  można  uznać 

argumentacji Odwołującego, który próbuje wywołać wrażenie, że Izba w wyroku KIO 1087/17 

sugerowała  Zamawiającemu  wykluczenie  Przystępującego  z  Postępowania  po  uzyskaniu 

informacji o dacie ostateczności decyzji administracyjnej. 

Ostatecznie  zaś  nie  można  zgodzić  się  z  ostatnim  argumentem  Odwołującego, 

ż

e Zamawiający  w  sposób  niedozwolony  wezwał  Przystępującego  do  uzupełnienia  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp  dokumentów  i  oświadczeń,  które  zawierały  nieprawdziwe 

informacje  (tj.  JEDZ).  Należy  wskazać,  że  Izba  w  wyroku  KIO  1087/17  nie  potwierdziła 

zarzutów  Odwołującego,  jakoby  Przystępujący  składając  pierwotnie  w  JEDZ  oświadczenie, 

iż nie  podlega  przesłankom  wykluczenia,  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  w  rozumieniu 

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Wręcz przeciwnie, zarzuty naruszenia tych przepisów zostały 

oddalone.  W  związku  z  tym,  twierdzenia  Odwołującego,  że  Zamawiający  wezwał 

Przystępującego  do  uzupełnienia  dokumentów  zawierających  nieprawdziwe  informacje  są 

daleko  idące,  zwłaszcza  w  kontekście  występujących  w  sprawie  wątpliwości  dotyczących 

daty ostateczności decyzji administracyjnej nakładającej karę pieniężną. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  w  sposób 

prawidłowy  dokonał  wezwania  Przystępującego  do  uzupełnienia  dokumentu  JEDZ, 

umożliwiając  mu  tym  samym  skorzystanie  z  procedury  self-cleaningu.  Odwołujący  nie 

kwestionuje  w  sposób  merytoryczny  samej  procedury,  w  tym  złożonych  dokumentów  oraz 

przeprowadzonej ich oceny.  

Na  rozprawie  strony  i  uczestnik  postępowania  odwoławczego  podtrzymali 

dotychczasowe stanowiska w sprawie. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi 

na  odwołanie,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w protokole, 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

ż

e 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: 

1.  ogłoszenia o zamówieniu, 

2.  SIWZ, 

3.  protokołu Postępowania, 

4.  oferty Wykonawcy E, 

5.  pisma  Zamawiającego  z  5  maja  2017  r.  (wezwanie  Przystępującego  w  trybie 

art. 26 ust. 1 Pzp),  

6.  pisma  Wykonawcy  E  z  12  maja  2017  r.  z  załącznikami  (odpowiedź  na  ww. 

wezwanie), 

7.  pisma  Zamawiającego  z  18  maja  2017  r.  (zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej), 

8.  odwołania ze sprawy o sygn. akt KIO 1087/17, 

9.  pisma  Zamawiającego  z  12  czerwca  2017  r.  (wezwanie  Przystępującego  do 

złożenia wyjaśnień w toku poprzedniego postępowania odwoławczego), 

10.  pisma  Wykonawcy  E  z  16  czerwca  2017  r.  z  załącznikami  (odpowiedź  na  ww. 

wezwanie), 

11.  pisma Zamawiającego z 7 lipca 2017 r. (wezwanie Przystępującego do złożenia 

wyjaśnień w wykonaniu wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1087/17), 

12.  pisma Przystępującego z 10 lipca 2017 r., 

13.  pisma Wykonawcy E z 11 lipca 2017 r. z załącznikami (odpowiedź na wezwanie 

z pkt 9), 

14.  pisma Zamawiającego z 18 lipca 2017 r. (uchylenie decyzji, o której mowa w pkt 

15.  pisma Zamawiającego z 18 lipca 2017 r. (wezwanie Wykonawcy E z art. 26 ust. 3 

Pzp), 

16.  pisma  Przystępującego  z  24  lipca  2017  r.  z  załącznikami  (odpowiedź  na  ww. 

wezwanie), 

17.  pisma  Zamawiającego  z  27  lipca  2017  r.  (powtórne  zawiadomienie  o  wyborze 

oferty najkorzystniejszej) 

Jednocześnie  Izba  oddaliła  wniosek  Wykonawcy  E  o  zaliczenie  w  poczet  materiału 

dowodowego  akt  sprawy  KIO  1087/17,  czyli  de  facto  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie 

dowodu  z  akt  tej  sprawy  wskazując,  że  obowiązkiem  Przystępującego  było  precyzyjne 

wskazanie zawartych w nich dokumentów, z których przeprowadzenia dowodów oczekuje. 

W oparciu o ww. dokumenty ustalono następujący stan faktyczny. 

Zamawiający  przewidział  wykluczenie  wykonawcy  z  Postępowania  na  podstawie 

przepisu  art.  24  ust.  5  pkt  7  Pzp  (pkt  10  SIWZ).  W  celu  wykazania  braku  podstaw  do 

wykluczenia  w  oparciu  o  przesłankę  wynikającą  ze  wzmiankowanego  przepisu  wykonawca 

miał  obowiązek  złożyć  JEDZ  oraz  oświadczenie,  że  nie  podlega  wykluczeniu  (pkt  9.4.4 

in principio SIWZ, pkt 9.4.4 lit. j SIWZ oraz Sekcja VI.3.j ogłoszenia o zamówieniu). 

Wykonawca  E.  w  dniu  26  kwietnia  2017  r.  złożył  ofertę  w  Postępowaniu. 

W załączonym  do  oferty  JEDZ  oświadczył  m.in.,  że  wedle  własnej  wiedzy  nie  naruszył 

swoich obowiązków w dziedzinie prawa środowiska (Część III, Sekcja C JEDZ, str. 8). 

Mając  na  względzie  fakt,  że  oferta  Przystępującego  oceniona  została  jako 

najkorzystniejsza Zamawiający – pismem z 5 maja 2017 r. – wezwał Wykonawcę E, w trybie 

art.  26  ust.  1  Pzp,  m.in.  (pkt  13  wezwania)  do  złożenia  oświadczenia,  że  w  stosunku  do 

niego  nie  zachodzi  przesłanka  do  wykluczenia  przewidziana  w  pkt  9.4.4  lit.  j  SIWZ,  tj.  na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  7  Pzp.  W  odpowiedzi  Przystępujący  złożył  oświadczenia 

datowane  na  26  kwietnia  i  12  maja  2017  r.,  że  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  ww. 

przepisu.  Oferta  Wykonawcy  E  w  dniu  18  maja  2017  r.  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza. 

Wynik  Postępowania  zaskarżony  został  przez  Odwołującego,  który  w  odwołaniu 

zarzucił  m.in.  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  24  ust.  5  pkt  7  Pzp  przez 

zaniechanie  wykluczenia Wykonawcy  E,  mimo  że  została  wobec  niego  wydana  ostateczna 

decyzja  administracyjna  o  naruszeniu  obowiązków  wynikających  z  przepisów  o  ochronie 

ś

rodowiska,  na  podstawie  której  nałożono  na  niego  karę  w  wysokości  10.000  zł,  a  nadto 

naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  E 

pomimo  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji  o  spełnianiu 

warunków udziału w Postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. 

W toku postępowania odwoławczego Zamawiający – pismem z 12 czerwca 2017 r. – 

wezwał  Przystępującego  do  wyjaśnienia,  czy  istnieją  podstawy  do  wykluczenia  go 

z Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp (pkt 2 wezwania).  

Wykonawca  E.  złożył  wyjaśnienia  informując  o  nałożeniu  na  niego  kary  decyzją  z  9 

stycznia  2013  r.  wydaną  przez  Świętokrzyskiego  Wojewódzkiego  Inspektora  Ochrony 

Ś

rodowiska  („WIOŚ”)  oraz  przedstawiając  dowody  na  samooczyszczenie  (pismo 

Wykonawcy E z 16 czerwca 2017 r.). 

Izba  –  wyrokiem  z  21  czerwca  2017  r.  –  uwzględniła  odwołanie  w  części,  

tj.  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  5  pkt  7  Pzp  i  nakazała  Zamawiającemu 

wezwanie  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  ostateczności  decyzji 

nakładającej  na  niego  karę.  Zarzuty  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  zostały 

oddalone,  tym  niemniej  w  uzasadnieniu  skład  orzekający  stwierdził,  że  były  one  wówczas 

przedwczesne  i  nie  odnosząc  się  merytorycznie  do  podstaw  wykluczenia  wynikających  ze 

wzmiankowanych przepisów. 

Pismem z 7 lipca 2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę E. do wyjaśnienia, czy od 

decyzji WIOŚ zostało wniesione odwołanie, a jeśli tak to kiedy wydana została decyzja 

organu drugiej instancji, a nadto – czy od decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska 

(„GIOŚ”) złożono skargę do WSA oraz ewentualnie skargę kasacyjną do NSA. 

W  odpowiedzi,  pismem  z  11  lipca  2017  r.,  Wykonawca  E.  wyjaśnił,  że  od  decyzji 

WIOŚ  złożył  odwołanie,  jednakże  decyzja  została  utrzymana  przez  GIOŚ  i  stała  się 

ostateczna z dniem jej podpisania, tj. 4 stycznia 2017 r.  

Jednocześnie,  pismem  z  10  lipca  2017  r.  Przystępujący  zapytał  Zamawiającego, 

czy wezwie  go  do  uzupełnienia  JEDZ  i  umożliwi  przedstawienie  dowodów  na 

samooczyszczenie?  Wykonawca  E.  argumentował,  że  na  każdym  etapie  Postępowania 

zamawiający  może  skorygować  podjętą  uprzednio  czynność  w  razie  stwierdzenia  jej 

wadliwości.  

Zamawiający  –  pismem  z  18  lipca  2017  r.  –  unieważnił  czynność  wyboru  oferty 

Przystępującego i tego samego dnia wezwał go, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia 

JEDZ  w  zakresie  Części  III  lit.  c  tiret  pierwsze  i  do  przedstawienia  wyjaśnień  dotyczących 

instytucji  samooczyszczenia.  W  uzasadnieniu  wezwania  Zamawiający  podkreślił  brak 

związku pomiędzy ukaraniem Przystępującego a jego aktualną sytuacją. Stwierdził również, 

ż

e  „[…]wezwanie  do  uzupełnienia  JEDZ  oraz  ewentualne  przyjęcie  wyjaśnienia 

samooczyszczenia pozwoli w sposób zgodny z prawem i racjonalny dokonać wyboru oferty, 

która  jest  tańsza  od  następnej  oferty  o  prawie  500 000,00  zł,  zwłaszcza,  że  wydatki 

w ramach  przedmiotowego  zamówienia  w  całości  pochodzą  z  opłat  wnoszonych  przez 

mieszkańców  Gminy.[…]”.  Zamawiający  wskazał  również,  że  daje  Wykonawcy  E  szansę 

udowodnienia,  czy  wydana  decyzja  ma  wpływ  na  obecny  stan  prowadzonego  przez  niego 

zakładu. 

Przystępujący  za  pismem  z  24  lipca  2017  r.  przesłał  Zamawiającemu  poprawiony 

JEDZ, w którym oświadczył, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, 

a nadto,  w  ramach  procedury  samooczyszczenia,  złożył  wyjaśnienia  i  przedstawił  dowody 

mające potwierdzać jego rzetelność.  

Powyższe  stanowiło  podstawę  ponownego  wyboru  oferty  Wykonawcy  E  jako 

najkorzystniejszej (pismo Zamawiającego z 27 lipca 2017 r.). 

W  przedstawionych  powyżej  okolicznościach  stanu  faktycznego  Izba  uznała 

odwołanie za uzasadnione. 

Na wstępie, w zakresie wniosku Przystępującego o częściowe odrzucenie odwołania 

(tj.  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17 

Pzp) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, Izba stwierdziła, że był on bezpodstawny. 

Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych przez Wykonawcę E. podstaw odrzucenia 

skład orzekający wyjaśnia, że clou problemu zawiera się w stwierdzeniu o przedwczesności 

przedmiotowego zarzutu na etapie postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. 

akt KIO 1087/17. Z zapadłego w tamtej sprawie wyroku wynika, że rozstrzygnięcie o nim 

wymaga ustalenia przez Zamawiającego dodatkowej, istotnej okoliczności, co faktycznie 

miało miejsce w wykonaniu orzeczenia Izby.  

Należy również zauważyć, że przyjęcie koncepcji zarzutu spóźnionego prowadziłoby 

ad casum do absurdalnych wręcz wniosków. Skoro bowiem Izba we wcześniejszym wyroku 

stwierdziła,  że  zarzut  postawiony  został  przed  terminem,  to  –  biorąc  pod  uwagę  związanie 

stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego  tym  orzeczeniem  i jednocześnie 

przyjmując,  że  w  przedmiotowej  sprawie  zarzut  miałyby  być  postawiony  po  terminie  – 

należałoby zadać pytanie w jakim, zdaniem Przystępującego, terminie Odwołujący powinien 

był wnieść odwołanie zawierające zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, aby uznać 

go  za  wniesiony  w  terminie?  Co  więcej,  konsekwencją  zaaprobowania  stanowiska 

Wykonawcy  E  byłoby  de  facto  wyłączenie  w  tej  sprawie  spod  kognicji  Izby  oceny  kwestii 

wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego. 

W  zakresie  drugiej  z  przesłanek  odrzucenia  odwołania  skład  orzekający  stwierdza, 

ż

e okoliczności,  na  które  powołuje  się  Odwołujący  nie  były  przedmiotem  rozstrzygnięcia 

przez  Izbę  w  postępowaniu  odwoławczym  o  sygn.  akt  KIO  1087/17.  Trzeba  mieć  na 

względzie,  że rozpoznanie  związanego  z  nimi  zarzutu  ograniczone  zostało  w  istocie  do 

stwierdzenia o jego przedwczesności, czemu towarzyszyło przedstawienie poglądów składu 

orzekającego  na  procedurę  samooczyszczenia.  Nie  można  zatem  uznać,  że  zarzut  ten 

został  rozstrzygnięty  co  do  ich  istoty,  tj.  że  poprzednim  wyrokiem  przesądzono  kwestię 

wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  przez  przedstawienie  mu  informacji  nieprawdziwych. 

Okoliczność,  że  Izba  zarzut  oddaliła  wynika  z  faktu,  że  przepisy  o  postępowaniu 

odwoławczym  przewidują,  zgodnie  z  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  Pzp, 

dychotomię rozstrzygnięć o odwołaniu (odpowiednio – zarzutach odwołania). 

Przechodząc  do  meritum  skład  orzekający  uznał  za  zasadne  odniesienie  się  do 

poprzedniego wyroku zapadłego na gruncie Postępowania, którego treść była przedmiotem 

interpretacji stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Zdaniem Izby skład orzekający 

w sprawie o sygn. akt KIO 1087/17, omawiając instytucję samooczyszczenia, nie wykluczył 

możliwości  poprawienia  zawartego  w  JEDZ  oświadczenia  przez  wskazanie,  że  wykonawca 

podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z jednoczesnym 

umożliwieniem takiemu wykonawcy przedstawienie dowodów na przeprowadzenie procedury 

samooczyszczenia.  Istotne  jest  jednak,  że  w  przedmiotowej  sprawie  na  przeszkodzie 

zastosowaniu  przepisu  art.  26  ust.  3  Pzp,  a  w  konsekwencji  –  art.  24  ust.  8  Pzp, 

stało wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  uzasadniające  wykluczenie  Wykonawcy  E 

z Postępowania, 

co 

zostanie 

omówione 

w 

dalszej 

części 

uzasadnienia. 

Powyższa konstatacja  znajduje  oparcie  w  ugruntowanych  poglądach  doktryny  prawa 

zamówień  publicznych  oraz  w  orzecznictwie  Izby  i  należy  ją  odnosić  również  do  instytucji 

samooczyszczenia, jeżeli jej przeprowadzenie poprzedzone było posłużeniem się nieprawdą 

(zatajeniem prawdy). 

Ergo,  nie  zasługuje  na  aprobatę  pogląd,  zgodnie  z  którym  zamawiający  w  każdym 

przypadku  ma  obowiązek  umożliwienia  wykonawcy  złożenia  wyjaśnień  i  przedstawienia 

dowodów  na  potwierdzenie  jego  rzetelności.  Przywoływany  przez  Zamawiającego 

i Przystępującego  na  poparcie  tego  stanowiska  wyrok  Izby  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO 2199/16  okazał  się  nieadekwatny  do  przedmiotowej  sprawy.  Uważna  lektura  tego 

orzeczenia prowadzi do wniosku, że odwołujący się wykonawca został przez zamawiającego 

wykluczony  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  nie  złożywszy  w  JEDZ  żadnego 

oświadczenia  w  przedmiocie  tej  przesłanki  wykluczenia  i  nie  będąc  wezwany  do 

uzupełnienia  JEDZ  w  tym  zakresie.  Ad casum Wykonawca  E.  złożył  w  JEDZ  oświadczenie 

o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, a nadto umożliwiono mu 

zmianę tego oświadczenia w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia JEDZ. 

Nie  jest również  tak, jak  usiłował  przekonywać  Przystępujący,  że  przesłanki  do  jego 

wykluczenia  z  Postępowania  (w  szczególności  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  7  Pzp) 

przestały istnieć z uwagi na unieważnienie poprzedniego wyboru złożonej przez niego oferty 

jako  najkorzystniejszej  i  wezwanie  do  uzupełnienia  JEDZ.  Skład  orzekający  stwierdza, 

ż

e niedopuszczalna  jest  sytuacja,  w  której  ze  względu  na  czynności  zamawiającego 

względem danego wykonawcy dochodzi w rzeczywistości do zdezaktualizowania się kwestii 

oceny  podstaw  do  jego  wykluczenia  z  uwagi  na  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd. 

Stanowiłoby  to  bowiem  nieuzasadnione  uprzywilejowanie  wykonawcy,  który  –  co  istotne  – 

zachowuje się wobec zamawiającego nierzetelnie. 

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  czynność  wezwania  Wykonawcy  E  do  złożenia 

poprawionego JEDZ i przedstawienia dowodów na samooczyszczenie oraz towarzysząca jej 

ocena  przedstawionych  dowodów,  a  w  konsekwencji  –  wybór  oferty  Przystępującego 

dokonane zostały z naruszeniem przepisów art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 5 pkt 7 

Pzp  i  jako  takie  nie  mogą  wywierać  skutków  prawnych  w  płaszczyźnie  oceny  zasadności 

zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp.  Stąd, 

argumentacja  Wykonawcy  E,  że  Odwołujący  nie  odniósł  się  do  skuteczności 

samooczyszczenia i nie podważył przedstawionych na tą okoliczność dowodów była prawnie 

obojętna. 

Na  marginesie,  odnosząc  się  do  stanowiska  Zamawiającego  uzasadniającego 

wezwanie  Wykonawcy  E  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  należy  zauważyć,  że  –  po  pierwsze  – 

nie stanowi  o  jego  zasadności  okoliczność,  że  wzywany  wykonawca  złożył  ofertę 

z najkorzystniejszą  ceną,  po  drugie  zaś,  że  z  treści  wezwania  wynika,  iż  Zamawiający 

przesądził  kwestię  pozytywnej  oceny  samooczyszczenia  jeszcze  przed  otrzymaniem 

dowodów mających je potwierdzać. 

Przechodząc do omówienia wzmiankowanych przesłanek wykluczenia 

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podkreślenia wymaga, 

ż

e bezsprzecznie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu 

przez Wykonawcę E. informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp. Zawarte w załączonym do oferty JEDZ oświadczenie było, 

wobec ostatecznej decyzji GIOŚ utrzymującej w mocy decyzję WIOŚ nakładającą na 

Przystępującego karę 10.000 zł za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa 

ochrony środowiska, obiektywne niezgodne z rzeczywistością. Wywołało ono 

u Zamawiającego mylne przekonanie, że Wykonawca E. nie podlega wykluczeniu 

z Postępowania, co z kolei doprowadziło do wyboru złożonej przez niego oferty. 

W  następstwie  przedstawionych  powyżej  zapatrywań  konieczne  stało  się  ustalenie 

stopnia  naganności  działania  Przystępującego.  Rozstrzygając  to  zagadnienie  Izba  przyjęła, 

ż

e działał on w warunkach rażącego niedbalstwa z następujących przyczyn. 

Mianem  rażącego  niedbalstwa  określa  się  w  doktrynie  prawa  cywilnego  postać 

winy nieumyślnej, 

która  przejawia  się  w  tym,  że  sprawca  nie  chce  postępować  bezprawnie 

i chociaż  przewiduje  taką  możliwość,  nie  godzi  się  na  ten  skutek,  bezpodstawnie  sądząc, 

ż

e go uniknie (zob. A. Olejniczak: Komentarz do art. 415 K.c. [w:] A. Kidyba (red.): Kodeks 

Cywilny.  Komentarz.  Tom  III.  Zobowiązania  –  część  ogólna,  LEX/el.).  W  konsekwencji 

przyjąć  należy,  że  niedbalstwo  to  nic  innego,  jak  niezachowanie  należytej  staranności, 

czyli działanie  nieodpowiadające  obiektywnemu  wzorcowi  postępowania  właściwemu 

danemu  dłużnikowi.  Natomiast  o  rażącym  stopniu  niedbalstwa  decyduje  jak  znaczna  jest 

różnica  pomiędzy  sposobem  postępowania  dłużnika  a  wspomnianym  wzorcem.  Co  istotne, 

w przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej 

musi  ona  uwzględniać,  zgodnie  z  art.  355  §  2  K.c.,  zawodowy  charakter  tej  działalności. 

Oznacza  to,  że  od  przedsiębiorcy  wymagana  jest  szczególna  staranność  wyrażająca  się 

większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd.  

Wykonawca E, biorąc wyłącznie pod uwagę datę wpisu do rejestru przedsiębiorców, 

jest  podmiotem  doświadczonym,  funkcjonującym  na  rynku  od  2008  r.,  a  powstałym 

z przekształcenia  istniejącej  wcześniej  spółki  cywilnej.  Decyzja  WIOŚ,  na  podstawie  której 

wymierzona  została  mu  kara  pieniężna  dotyczyła  prowadzenia  działalności  w  zakresie 

zbierania  odpadów  bez  wymaganego  zezwolenia,  a  zatem  kwestii  rudymentarnych, 

biorąc pod  uwagę  profil  działalności  wykonawcy.  Przystępujący  nie  kwestionował, 

ż

e wiedział  zarówno  o  fakcie  wszczęcia  i  prowadzenia  postępowania  administracyjnego 

w przedmiocie  tego  deliktu,  wydania  decyzji  przez  organ  pierwszej  instancji,  wniesienia 

odwołania od tej decyzji przez ówczesnego pełnomocnika, a nawet – o treści rozstrzygnięcia 

zapadłego  w  instancji  odwoławczej.  Jedyną  okolicznością,  o  której Wykonawca  E.  nie  miał 

pojęcia  była  data,  w której  decyzja  GIOŚ  stała  się  ostateczna.  Izba  uznała,  że  właśnie 

wspomniana  niewiedza  świadczy  o  rażącym  niedbalstwie  Przystępującego.  Nie  sposób 

uznać  za  zachowanie  choćby  przeciętnie  staranne  złożenie  w  JEDZ  oświadczenia 

o niepodleganiu  wykluczeniu  w warunkach  postępowania  administracyjnego,  w  którym 

zapadły  dwie  niekorzystne  dla  Wykonawcy  E.  decyzje,  mogące  stanowić  przeszkodę 

w ubieganiu  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia.  Bezdyskusyjnym  obowiązkiem 

Przystępującego 

było 

czuwanie 

nad 

przebiegiem 

toczącego  się 

postępowania 

administracyjnego,  zwłaszcza  przed  GIOŚ,  skoro  jego  wynik  miał  być  przesądzający 

o ostateczności  decyzji  stanowiącej  podstawę  wykluczenia  z  Postępowania.  Co  więcej, 

nawet  jeśli  Wykonawca  E.  nie  dochował  wspomnianego  obowiązku,  to  mógł  chociażby 

ustalić datę, w której decyzja stała się ostateczna, zwłaszcza mając w perspektywie zamiar 

ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  w  postępowaniu,  w  którym  przewidziana  została 

związana z tą kwestią podstawa wykluczenia.  

Jak  wynika  z  przytoczonych  powyżej  ustaleń  faktycznych  ogłoszenie  o zamówieniu 

zostało opublikowane 21 marca 2017 r., zaś termin składania ofert upływał 26 kwietnia 2017 

r.  Zestawiając  te  daty  z  datą  wydania  decyzji  przez  GIOŚ  należało  dojść  do  wniosku, 

ż

e Przystępujący 

miał 

sporo 

czasu 

na 

poczynienie 

odpowiednich 

ustaleń. 

Hipotetycznie możliwa była nawet sytuacja, że przedmiotowego ustalenia Wykonawca E. nie 

dokonałby  przed  wszczęciem  Postępowania,  czy  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

a chociażby  w  okresie  poprzedzającym  odpowiedź  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  1  Pzp, 

które wystosowane  zostało  do  niego  5  maja  2017  r.,  albo  nawet  tuż  przed  udzieleniem 

odpowiedzi  na  nie  (ad  casum  –  przed  12  maja  2017  r.).  Żadna  z  powyższych  okoliczności 

nie miała jednak miejsca – Wykonawca E. dwukrotnie (w JEDZ i w odpowiedzi na wezwanie 

z art. 26 ust. 1 Pzp) złożył nieprawdziwe oświadczenie.  

Dopiero po ujawnieniu w poprzednim postępowaniu odwoławczym istnienia podstawy 

ewentualnego  wykluczenia  z  Postępowania  Przystępujący  podjął  niezbędne  kroki  w  celu 

ustalenia  relewantnych  okoliczności  (vide  pismo  Wykonawcy  E  z  16  czerwca  2017  r.). 

Działanie takie ocenić należało jako oczywiście spóźnione i podjęte wyłącznie ze względu na 

ingerencję podmiotu trzeciego, tj. Odwołującego.  

Nie  stanowił  usprawiedliwienia  naganności  zachowania  Wykonawcy  E  żaden 

z argumentów  podniesionych  przez  niego  na  rozprawie,  czy  w  piśmie  procesowym. 

Przede wszystkim  nie może  on  zasłaniać  się  okolicznością,  że  nawet  Izba  w  postępowaniu 

odwoławczym  prowadzonym  pod  sygn.  akt  KIO  1087/17  nie  była  w  stanie  ustalić  daty 

ostateczności  decyzji  organu  drugiej  instancji.  Dokonywanie  takich  ustaleń  nie  leży 

w kompetencji  Izby.  Kwestia  ta  powinna  zostać  wyjaśniona,  we  własnym  interesie, 

przez samego  Przystępującego  jako  strony  postępowania  administracyjnego,  względnie  – 

w interesie 

prawidłowości 

czynności 

podejmowanych 

w 

Postępowaniu 

– 

przez Zamawiającego. Nie zwalnia Przystępującego z odpowiedzialności twierdzenie, że nie 

jest  on  specjalistą  z  zakresu  prawa  administracyjnego.  Nawet  jeśli  przyjąć,  że  wykonawca 

nie  powinien  posiadać  choćby  elementarnej  wiedzy  w  tej  dziedzinie,  to  niewątpliwie  jego 

obowiązkiem  jest  zapewnienie  sobie  fachowej  pomocy,  co  jednak  w  żaden  sposób  nie 

zwalnia  go  z  powinności  trzymania  pieczy  nad  przebiegiem  powierzonej  profesjonalnemu 

pełnomocnikowi sprawy. Stąd argumentacja, że Wykonawca E. korzysta aktualnie z innego 

pełnomocnika, 

który 

nie 

miał 

wiedzy 

o 

przebiegu 

omawianego 

postępowania administracyjnego,  czy  obarczanie  odpowiedzialnością  za  nieustalenie  daty, 

w której decyzja instancji odwoławczej stała się ostateczna pracownika Przystępującego nie 

mogły się ostać. 

Reasumując,  w  świetle  przytoczonych  okoliczności  nie  sposób  uznać,  że  składając 

oświadczenie  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  Wykonawca  E.  nie  przewidywał,  

ż

e w rzeczywistości może być inaczej, wobec czego działanie jego było niedbałe w stopniu 

rażącym,  a  skoro  wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd,  to  doszło  do  zaktualizowania  się 

przesłanki do wykluczenia Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

16 Pzp. 

Nie  sposób  twierdzić  przy  tym,  że  Odwołujący  nie  udowodnił  podstaw  wykluczenia, 

w szczególności  działania  w  warunkach  rażącego  niedbalstwa.  Trudno  bowiem  – 

odnosząc się  do  przytoczonej  wcześniej  definicji  tego  pojęcia  –  wyobrazić  sobie  dowód  na 

okoliczność,  że,  przykładowo,  Wykonawca  E.  nie  godził  się  na  bezprawny  skutek  swojego 

działania.  Ustalenie  czy,  a  jeśli  tak,  to  w  jakim  stopniu  zachowanie  Przystępującego  było 

naganne wymagało, w tej sprawie, wyłącznie interpretacji faktów. 

Skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  zachowanie  Wykonawcy  E.  można 

również zakwalifikować na gruncie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie ulega wątpliwości, 

ż

e gdyby Przystępujący nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, to jego oferta 

nie  zostałaby  wybrana  jako  najkorzystniejsza  (późniejsze  czynności  Zamawiającego  Izba  – 

jak  wspomniano  –  pominęła).  Bezsprzecznie  wybór  oferty  Wykonawcy  E.  zrealizował 

wynikającą z ww. przepisu przesłankę istotnego wpływu, a skoro skład orzekający przypisał 

Przystępującemu  rażące  niedbalstwo,  to  działał  on  również  w  warunkach  „zwykłego” 

niedbalstwa  (argumentum  a  maiori  ad  minus),  uzasadniającego  wykluczenie  go 

z Postępowania także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono  stosownie  do  jego 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r. 

w sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….