KIO 163/17 WYROK dnia 9 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 163/17 

WYROK 

z dnia 9 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Członkowie:   

Magdalena Grabarczyk 

Emil Kawa 

Protokolant:             Aneta Górniak 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 8  lutego 2017 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  stycznia  2017  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

D.G.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą

  p.  D.G.  w  N.,  T.O.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą

  U.L.,  T.O.  w  N.,  M.K.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  F.U.M., 

M.K. w K. oraz M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z.U.L., M.S. w K. 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Skarb  Państwa,  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne 

Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Borne Sulinowo z siedzibą w Bornem Sulinowie 

przy  udziale  wykonawcy

  M.M.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

U.W.M.M.  w  R.,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

przy  udziale  wykonawcy 

W.G.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Z.U.L., 

W.G.  w  C.,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  dotyczącym  czynności  badania  i 

oceny ofert w częściach 6, 8, i 11 zamówienia, 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej w części 9 zamówienia, unieważnienie czynności 

wykluczenia  odwołującego  z  udziału  w  postepowaniu  w  części  9  zamówienia, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  złożonej 

przez odwołującego w części 9 zamówienia, 

3.  kosztami  postępowania  obciąża

  Skarb  Państwa,  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne 

Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Borne Sulinowo z siedzibą w Bornem Sulinowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

D.G.,  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

p.  D.G.  w  N.,  T.O.,  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

U.L.,  T.O.  w  N.,  M.K.,  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod nazwą 

F.U.M., M.K. w K. oraz M.S., prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Z.U.L.,  M.S.  w  K.  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od 

Skarbu  Państwa,  Państwowego  Gospodarstwa  Leśnego  Lasy 

Państwowe, Nadleśnictwo Borne Sulinowo z siedzibą w Bornem Sulinowie 

na rzecz

 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.G., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

p.  D.G.  w  N.,  T.O., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

U.L.,  T.O.  w  N.,  M.K., 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą 

F.U.M., M.K. w K. oraz M.S. 

kwotę

  18.600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnastu  tysięcy  sześciuset  złotych  zero 

groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Koszalinie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

…………………….. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 163/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa,  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe, 

Nadleśnictwo Borne Sulinowo z siedzibą w Bornem Sulinowie – prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze 

zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „wykonywanie  usług  z  zakresu 

gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w 2017 roku”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 10 listopada 2016 r., nr 2016/S 217-395083. 

12  stycznia  2017  r.  zamawiający  przesłał  wykonawcom  wspólnie  ubiegającym  się  o 

udzielenie zamówienia D.G., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą p. D.G. w 

N.,  T.O.,  prowadzącemu  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  U.L.,  T.O.  w  N.,  M.K., 

prowadzącemu  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  F.U.M.,  M.K.  w  K.  oraz  M.S., 

prowadzącemu  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Z.U.L.,  M.S.  w  K.,  zwanym  dalej 

„odwołującym”, zawiadomienie o m.in.: 

1)  wyborze,  w  zakresie  części  6  i  11  zamówienia,  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej 

przez wykonawcę M.M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą U.W.M.M. w 

R., zwanego dalej „przystępującym M.”, 

2)  wyborze,  w  zakresie  części  8  zamówienia,  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  M.J.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  F.H.U.  M.J.,  w 

Ostrorogu, zwanego dalej „wykonawcą J.”, 

3)  wyborze,  w  zakresie  części  9  zamówienia,  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę W.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z.U.L., W.G. w C., 

zwanego  dalej  „przystępującym  G.”  oraz  o  wykluczeniu  odwołującego  z  udziału  w 

postępowaniu w tej części. 

Wobec: 

1)  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  części  9 

zamówienia, 

2)  zaniechania  czynności  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  czynności 

wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części 9 zamówienia,  

3)  zaniechania  czynności  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  przystępującego  M.  w 

zakresie części 6 i 11, 

4)  zaniechania  czynności  wezwania  przystępującego  M.  do  uzupełnienia  wykazu  osób  i 

narzędzi,  

5)  zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy J. w zakresie części 8 zamówienia, 

6)  zaniechania czynności wezwania wykonawcy J. do złożenia wyjaśnień co do elementów 

oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie części 8 zamówienia,  

7)  czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w zakresie części 6,8, 9, 11 zamówienia 

odwołujący wniósł 25 stycznia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  24  ust.  5  pkt  2  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  Pzp  przez  wykluczenie  odwołującego  z 

postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconej, pomimo, że odwołujący nie naruszył 

w  sposób  zawiniony  poważnie  obowiązków  zawodowych,  co  podważałoby  jego 

uczciwość; 

2)  art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, względnie art. 26 ust. 3 Pzp przez brak umożliwienia skorzystania z 

procedury  tzw.  samooczyszczenia  lub  uzupełnienia  Jednolitego  Europejskiego 

Dokumentu Zamówienia (JEDZ) z wypełnioną częścią w zakresie „samooczyszczenia”, 

3)  art.  92  ust.  1  pkt  2  i  ust.  1a  Pzp  przez  brak  podania  uzasadnienia  faktycznego  i 

prawnego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania; 

4)  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22d  ust.  2  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia 

przystępującego  M.  w  części  6  i  11  zamówienia,  podczas  gdy  wykonawca  nie  wykazał 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

5)  ewentualnie  -  art.  26  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  przystępującego  M.  do 

uzupełnienia wykazu narzędzi i osób, 

6)  art.  24  ust.  1  pkt  16/17  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  przystępującego  M.,  w 

sytuacji  gdy  wykonawca  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przekazywaniu 

informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  wykazując  dysponowanie 

sprzętem  i  osobami,  którymi  w  momencie  składania  ofert  w  rzeczywistości  nie 

dysponował, 

7)  art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. w pakiecie nr 

8, która zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie - 

naruszenia  art.  90  ust.  1  i  1a  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  M.  J.  do 

złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, 

8)  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  polegające  na  tym,  że  oferta  przystępującego  M.,  który  podlegał 

wykluczeniu z postępowania, została uznana za najkorzystniejszą w pakietach nr 6 i 11, 

a oferta odwołującego, który nie podlegał wykluczeniu  z postępowania, została uznana 

za odrzuconą, 

9)  art.  7  ust.  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  udzielenia  zamówienia 

wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy, tj. odwołującemu, 

10)  ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, 

2)  powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, 

3)  wykluczenie przystępującego M. w części 6 i 11 zamówienia, 

4)  odrzucenie  oferty  wykonawcy  J.  w  części  8,  względnie  wezwanie  go  do  wyjaśnień  na 

podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, 

5)  dokonanie  wyboru  oferty  odwołującego  w  wyniku  ponownego  badania  i  oceny  ofert  w 

części 6, 8, 9 i 11. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z rozstrzygnięciem 

zamawiającego, który  wykluczył go z udziału  w  postępowaniu powołując się na przepis art. 

24  ust.  5  pkt  2  Pzp.  Argumentował,  że  charakterystyka  usług  objętych  przedmiotem 

zamówienia polega na pracach z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, 

pozyskania  i  zrywki  drewna  oraz  gospodarki  łowieckiej  i  łąkowo-rolnej,  zagospodarowania 

turystycznego, nasiennictwa, szkółkarstwa i selekcji. Dodatkowo w przypadku wykonywania 

usługi  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  dochodzi  do 

podziału  obowiązków  umownych  nie  tylko  pod  względem  rzeczowym,  ale  również 

terytorialnym.  W  przypadku  wykonywania  usługi  w  konsorcjum  -  każdy  z  członków 

konsorcjum  ma  więc  osobne  zadania.  Aby  ustalić  przesłankę  zawinienia  obowiązków 

zawodowych  -  zamawiający  powinien  ustalić  indywidualne  elementy  ewentualnego 

niewykonania zamówienia. W przypadku wykonywania umowy przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia wina powinna być indywidualizowana. Odwołujący 

wskazał, że w przypadku umów z 2016 r. wyłączną winę za naliczenie kar umownych przez 

zamawiającego  ponoszą  wykonawcy  P.P.H.U.  Z.  sp.  z  o.o.  oraz  P.P.H.U.  Z.  S.B.,  którzy 

zgodnie  z  podziałem  prac  ustalonym  pomiędzy  konsorcjantami  mieli  realizować  umowę  w 

leśnictwach:  Wielboki,  Nowa  Wieś,  Starowice,  Dudylany,  Piława,  Brzeźno.  Na  początku 

zawarcia umów tj. od miesiąca stycznia 2016 realizował należycie swoje prace. W miesiącu 

maju  2016  zaczął  opóźniać  się  z  realizacją  swoich  prac  po  czym  zabrał  sprzęt  i  zostawił 

pracę.  Zamawiający  zaczął  z  tego  tytułu  naliczać  kary  umowne,  które  były  potrącane  z 

wynagrodzenia  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Argumentował,  że  wykonawca  p.  D.G.,  pełniący  ówcześnie  funkcję  lidera  konsorcjum, 

niezwłocznie  reagował  na  przedmiotowe  zaniechania. W  dniu  03.05.2016  r.  wystosował  do 

firm  Z.  wezwania  do  natychmiastowego  podjęcia  działań  zmierzających  do  realizacji  umów 

zawartych z zamawiającym. Natomiast aby wyeliminować ryzyko powtórzenia się podobnych 

zdarzeń w przyszłości lider konsorcjum odwołującego zaniechał współpracy z wykonawcami 

Z.  i  w  przedmiotowym  postępowaniu  złożył  ofertę  z  zupełnie  innymi  wykonawcami  tj.  U.L. 

T.O., F.U.M. M.K. oraz Z.U.L. M.S., którzy wykonali należycie dotychczasowe zamówienia i 

co  do  których  brak  jest  jakichkolwiek  podejrzeń  co  do  ich  uczciwości  zawodowej.  Należy 

więc uznać, że wykonawca p. D.G. nie naruszył własnych obowiązków zawodowych, ani też 

nie  ponosi  winy  w  niewykonaniu  obowiązków  wynikających  z  umowy  konsorcjum  przez 

wykonawców Z..  

Odnosząc  się  do  przesłanki  „poważnego  wykroczenia  zawodowego”  odwołujący 

podniósł,  że  w  piśmiennictwie  stwierdzono,  że  chodzi  tu  o  istotne  wykroczenie  zawodowe, 

przykładowo  np.  niezrealizowanie  umowy  na  poziomie  powyżej  5%  wartości  przedmiotu 

umowy,  które  wskazuje  na  brak  uczciwości  wykonawcy  z  punktu  widzenia  doświadczenia 

ż

yciowego.  W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  z  referencji  wystawionych  przez  samego 

zamawiającego,  dotyczących  wykonania  usług  w  2016  r.  wynika,  że  konsorcjum  p.  D.G., 

PPHU  Z.  Sp.  z  o.o.,  PPHU  Z.  S.B.,  ZUL  B.B.,  w  ramach  trzech  umów  zawartych  z 

zamawiającym  wykonało  w  2016  r.  usługi  o  łącznej  wartości  3.448.063,29  zł.  Natomiast 

zapłacone  kary  umowne  opiewały  na  kwotę  140.000,00  zł,  co  stanowiło  jedynie  4,06  % 

wartości zawartych umów. Dodatkowo wskazywał, że jest to pierwszy przypadek naliczenia 

kar  umownych  wykonawcy  p.  D.G.,  wynikający  jedynie  z  niewykonania  obowiązków  przez 

byłego konsorcjanta wykonawcy. Firma p. D.G. wykonywała m.in. w latach 2014 – 2015 r. - 

co  zostanie  rozwinięte  w  dalszej  części  odwołania  -  usługi  na  rzecz  zamawiającego  na 

łączną  kwotę  ponad  2.400.000,00  zł  -  za  każdym  razem  uzyskując  poświadczenie 

należytego wykonania usług. 

Odwołujący  wywiódł,  że  zamawiający  uwzględnił  jedynie  przypadki  niewypełniania 

swoich obowiązków przez jednego z byłych konsorcjantów lidera konsorcjum odwołującego 

w  2016  r.  Natomiast  nie  można  uznać,  że  przedmiotowe  zdarzenia  „podważają  uczciwość 

wykonawcy” p. D.G. w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Po pierwsze, wykonawca, którego 

działania spowodowały naliczenie kar umownych przez zamawiającego, nie wchodzi w skład 

konsorcjum odwołującego ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Zachowanie jednego z 

byłych  konsorcjantów  nie  może  powodować  podważenia  uczciwości  lidera  konsorcjum  -  p. 

D.G.. 

Niezależnie od powyższego - zamawiający nie uwzględnił, że w toku dotychczasowej 

współpracy  z  wykonawcą  p.  wykonawca  wypełniał  należycie  obowiązki  wynikające  z 

zawartych przez wykonawcę umów. Przykładowo: 

z  referencji  wystawionych  przez  zamawiającego  z  dnia  16.11.2016  r.  wynika,  że 

wykonawca p. D.G. samodzielnie bądź w ramach konsorcjum w okresie od 01.01.2015 r. do 

31.12.2015 r. wykonał prace z zakresu gospodarki leśnej w ośmiu umowach na łączną kwotę 

1.647.160,71  zł.  Zamawiający  potwierdził,  że  prace  te  zostały  wykonane  z  pełną 

starannością,  

z  referencji  wystawionych  przez  zamawiającego  z  dnia  21.05.2015  r.  wynika,  że 

wykonawca ADZ D.G. wykonał w 2014 r. prace z zakresu gospodarki leśnej na łączną kwotę 

817.792  zł.  Zamawiający  potwierdził,  że  prace  te  zostały  wykonane  z  pełną  starannością, 

rzetelnie i terminowo, 

z  referencji  wystawionych  przez  zamawiającego  z  dnia  24.11.2015  r.  wynika,  że 

wykonawca p. D.G. samodzielnie bądź w ramach konsorcjum w okresie od 01.01.2014 r. do 

31.10.2015  r.  wykonał  prace  z  zakresu  gospodarki  leśnej  w  czterech  umowach  w  2014  r. 

oraz siedmiu umowach w 2015 r. na łączną kwotę 1.920.138,63 zł. Zamawiający potwierdził, 

ż

e prace te zostały wykonane z pełną starannością. 

Odwołujący  wywiódł,  że  lider  konsorcjum  odwołującego  należycie  realizuje  usługi 

również  na  rzecz  innych  zamawiających.  Firma  p.  D.G.  prowadzi  swoją  działalność 

gospodarczą  od  01.9.2010  r.  Posiada  kilka  maszyn  wielooperacyjnych  leśnych  typu 

harwester  oraz  forwarder  do  ścinki  i  zrywki  drewna.  Zatrudnia  ok  60  osób  specjalizujących 

się  w  pozyskaniu  i  zrywce  drewna.  Specjalizuje  się  w  pozyskaniu  i  zrywce  drewna  oraz 

zagospodarowaniu  lasu.  Od  2012  r.  corocznie  bierze  udział  w  realizowaniu  zamówień 

publicznych  z  zakresu  wykonywania  usług  leśnych  na  terenach  nadleśnictw  z  województw 

zachodniopomorskiego, wielkopolskiego, lubuskiego. p. wykonywała swoje usługi rzetelnie i 

terminowo  co  potwierdzają  referencje  wystawione  przez  Nadleśnictwa.  W  2016  r.  firma  p. 

wykonała  na  rzecz  zamawiającego  U.L.  na  kwotę  4.651.959,83  zł  brutto  (wartość 

wystawionych  faktur  dla  zamawiającego).  W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający 

dysponował  więc  wiedzą,  że  wykonawca  p.  D.G.  jest  rzetelnym  wykonawcą.  Powinien  był 

więc  uznać,  że  przypadki  niewypełniania  swoich  obowiązków  przez  byłego  konsorcjanta 

wykonawcy nie podważa uczciwości samego wykonawcy. 

Niezależnie  od  naliczenia  kar  umownych  z  tytułu  niewykonania  obowiązków 

umownych przez firmy Z. w 2016 r. zamawiający powierzył część prac innym wykonawcom w 

ramach wykonania zastępczego, pomimo że nie zaistniały przesłanki określone w umowach 

z 2016 r. ani w art. 480 k.c. uprawniające do zastosowania przedmiotowej instytucji. Zgodnie 

z art. 480 § 3 k.c. wierzyciel może wykonać czynność na koszt dłużnika w ramach wykonania 

zastępczego  bez  upoważnienia  sądu  jedynie  w  wypadkach  nagłych.  Zamawiający 

uzasadniał  skorzystanie  z  wykonania  zastępczego  wskazując,  że  „prace  zostają  zlecone  w 

ramach zastępczego wykonania ze względu na daleko idące opóźnienia wykonawcy”. Jest to 

niezgodne  z  prawdą,  ponieważ  termin  wykonania  zlecenia,  którego  dotyczyło  wykonanie 

zastępcze,  upływał  w  dniu  28.11.2016  r.  W  dniu  29.11.2016  r.  wykonawca  poinformował 

zamawiającego,  że  rozpocznie  realizację  zlecenia  dnia  30.11.2016.  Nie  zaistniały  więc 

„daleko idące opóźnienia” na które powoływał się zamawiający. 

Pomimo  to  wykonawca  otrzymał  informację  ustną  od  leśniczego,  że  nie  może  już 

wykonywać tego zlecenia. W dniu 29.11.2016r. wykonawca wysłał informację, że posiada już 

sprzęt  gotowy  do  realizacji  zamówienia.  Po  tej  informacji  w  tym  samym  dniu  wykonawca 

otrzymał pismo od zamawiającego w sprawie powierzenia  wykonania zastępczego z dniem 

29.11.2016.  Jednakże  dopiero  dnia  30.11.2016  r.  zamawiający  wszczął  procedurę 

powierzenia  wykonania  zastępczego,  podpisał  umowę  na  wykonanie  zastępcze  znacznie 

później  -  w  dniu  05.12.2016  r.  Należy  wskazać,  że  przez  okres  od  29.11.2016  r.  do 

05.12.2016  r.  prace  z  tego  zlecenia  zostałyby  z  pewnością  wykonane  przez  wykonawcę  - 

stronę  pierwotnej  umowy  z  zamawiającym.  Ponadto  zawierając  umowę  na  wykonanie 

zastępcze  zamawiający  nie  zweryfikował  wykonawcy  zastępczego  analogicznie  jak  w 

przypadku  wykonawcy,  który  realizował  zamówienie  publiczne.  W  umowie  na  wykonanie 

zastępcze  brak  było  m.in.  zapisów  dotyczących  zatrudniania  pracowników  na  umowę  o 

pracę  przy  realizacji  wykonania  zastępczego.  Ponadto  zamawiający  wybrał  wykonawcę 

wykonania  zastępczego  w  taki  sposób,  że  powierzył  wykonanie  zastępcze  podmiotowi 

U.W.M.  M.  po  wyższych  stawkach  wynagrodzenia  niż  wykonawcy  który  realizował 

zamówienie publiczne.

Załącznik nr 1 do umowy na wykonanie zastępcze przedstawia opis 

przedmiotu zamówienia ze stawkami. I tak np. 

grupa czynności: Ib - CWDN-D stawka netto - 29,00 zł 

stawka z kosztorysu wykonawcy realizującego zamówienie publiczne - Ib- CWDN-D - 13,00 

zł  

grupa czynności: ZM - stawka netto: 20,00 zł 

stawka z kosztorysu wykonawcy realizującego zamówienie publiczne - ZM -17,00 zł. 

Zamawiający poprzez bezpodstawne zastosowanie instytucji wykonania zastępczego 

spowodował dodatkowe koszty po stronie wykonawcy. 

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, względnie art. 26 ust. 3 Pzp 

odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  wezwał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących złożonych dokumentów - na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp - w dniu 28.12.2016r. i 

brzmiały one: „Dlaczego mimo powyższych zastrzeżeń, w Części III lit. C wiersz trzeci JEDZ 

dla p. zaznaczył Pan, że nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, a tym samym 

nie podlega Pan wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.”. Nie wynikało z 

tego,  że  zamawiający  jednoznacznie  uznał,  że  wykonawca  podlega  wykluczeniu,  nie 

wynikało  z  tego  również,  że  zamawiający  umożliwia  wykonawcy  złożenie  dowodów,  że 

podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Zamawiający - w 

sytuacji  gdyby  stwierdził  jednoznacznie,  że  w  jego  ocenie  zaistniała  wobec  wykonawcy 

przesłanka określona w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp - powinien był wezwać wykonawcę : 

do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do 

wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody  wyrządzonej 

przestępstwem  lub  przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną 

krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz 

współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych, 

organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym 

przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu 

wykonawcy, 

względnie 

do  uzupełnienia  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia  w  zakresie 

przedsięwzięcia środków w celu samooczyszczenia. 

Zgodnie  z  jednolitym  europejskim  dokumentem  zamówienia  -  wykonawca  ma 

możliwość  opisać,  czy  przedsięwziął  środki  w  celu  samooczyszczenia.  Tymczasem  -  w 

niniejszym  przypadku  zamawiający  przez  takie  wezwanie  do  wyjaśnień,  jakie  zastosował  - 

poprosił  o  wyjaśnienie  dlaczego  w  JEDZ  wykonawca  zaznaczył  element  „nie  jest  winien”. 

Wykonawca  p.  -  w  odpowiedzi  na  takie  wezwanie  -  opisał  jedynie,  że  w  jego  ocenie  -  nie 

doszło do wypełnienia tej przesłanki. 

Odwołujący  nie  miał  okazji  wykazać  zamawiającemu,  że  podjął  konkretne  środki  w 

celu samooczyszczenia. Tymczasem odwołujący podjął konkretne środki, aby unikać sytuacji 

naliczania  mu  kar  umownych  z  powodu  nieterminowego  wykonywania  oraz  aby  unikać 

sytuacji.  W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  za  podjęcie  konkretne  środki  technicznych, 

organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  nieprawidłowemu 

postępowaniu  wykonawcy  w  rozumieniu  art.  24  ust.  8  Pzp  należy  uznać  zaprzestanie 

współpracy  z  P.P.H.U.  Z.  Sp.  z  o.o.  oraz  P.P.H.U.  Z.  S.B.  oraz  zabezpieczenie  przed 

powstawaniem  takiej  sytuacji  przez  nowe  zasady  współpracy  z  zupełnie  nowymi 

konsorcjantami.  Ponadto  wprowadzono  zasady  kontrolowania  i  monitorowania  wykonania 

zamówień  własnych  oraz  konsorcjantów.  Wykonawca  nie  miał  jednak  możliwości 

zaprezentowania tej sytuacji zamawiającemu.  

W  uzasadnieniu  zarzutu  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  2  Pzp  oraz  ust.  1a  Pzp 

odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  nieprawdziwie  stwierdził  jakoby  jednoznacznie 

stwierdził  rażące  niedbalstwo  w  wykonaniu  umów.  Wezwanie  nie  wskazywało  na 

jednoznaczne  stwierdzenie  rażącego  niedbalstwa.  Wskazywano  na  „nieterminowe 

wykonanie  prac,  wykonywanie  prac  przez  osoby  z  personelu  wykonawcy,  które  nie  zostały 

zgłoszone  zgodnie  z  procedurami  oraz  uszkodzenia  w  drzewostanie”.  W  uzasadnieniu 

odrzucenia  oferty  i  wykluczenia  wykonawcy  zamawiający  nie  podał  żadnych  szczegółów 

dotyczących złożonych przez odwołującego wyjaśnień, ani też - co najistotniejsze - nie podał 

ż

adnego  uzasadnienia  odmowy  uwzględnienia  wyjaśnień  odwołującego.  Nie  wskazał 

dlaczego  uznał  p.  D.G.  za  winnego  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych.  Nie 

wskazał co podważa uczciwość p. D.G.. Nie wskazał na czym polega umyślne działanie lub 

rażące  niedbalstwo  p.  D.G..  Zamawiający  odniósł  się  do  wyjaśnień  odwołującego  jednym 

zdaniem niezawierającym uzasadnienia faktycznego i prawnego decyli o wykluczeniu tj.: „W 

ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawcy złożone 09 stycznia 2017 r. nie zasługują na 

uwzględnienie”.  W  rezultacie  odwołujący  nie  uzyskał  wyczerpującej  wiedzy  o  przyczynach 

wyeliminowania  go  z  przedmiotowego  postępowania,  a  także  o  powodach  zagrożenia  jego 

udziału w innych prowadzonych postępowaniach. Konsekwencją braku uzasadnienia decyzji 

o  wykluczeniu  jest  również  utrudnienie  odwołującemu  korzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej. 

W  uzasadnieniu  zarzutów  dotyczących  zaniechania  wykluczenia  z  części  6  i  11 

postępowania  przystępującego  M.  odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  pkt.  3.2.VI  a)  oraz 

3.2.XI.  a)  SIWZ  dla  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  zakresie  potencjału 

technicznego w pakiecie nr VI i XI należało wykazać, że wykonawca dysponuje: 

co  najmniej  1  szt.  -  specjalistyczny  ciągnik  przegubowy  do  zrywki  drewna  dłużycowego 

metodą  półpodwieszoną  lub  nasiębierną  albo  ciągnik  rolniczy  o  mocy  min.  80  KM, 

posiadający  napęd  na  dwie  osie  oraz  wyposażony  we  wciągarkę  linową  i  płytę  lub  łyżkę 

mygłującą, którym można dokonywać zrywki drewna metodą półpodwieszoną. 

Zamawiający ustanowił również warunki udziału dotyczące osób skierowanych przez 

wykonawcę do realizacji zamówienia: 

pkt. 3.3.VI a) - dla pakietu nr VI - wykonawca miał obowiązek wykazać, że dysponuje: 

co  najmniej  4  osobami,  które  ukończyły  z  wynikiem  pozytywnym  szkolenie 

dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 

24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych 

prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające 

im  uprawnienia  wydane  na  podstawie  poprzednio  obowiązujących  przepisów  albo 

odpowiadające  im  uprawnienia  wydane  w  innych  Państwach  Członkowskich  Unii 

Europejskiej  uznane  zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  22  grudnia  2015  r.  o  zasadach 

uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych  w państwach członkowskich Unii Europejskiej 

(Dz. U. z 2016 r. poz. 65); 

pkt. 3.3.XI - dla pakietu nr XI - wykonawca miał obowiązek wykazać, że dysponuje: 

co  najmniej  2  osobami,  które  ukończyły  z  wynikiem  pozytywnym  szkolenie 

dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 

24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych 

prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające 

im  uprawnienia  wydane  na  podstawie  poprzednio  obowiązujących  przepisów  albo 

odpowiadające  im  uprawnienia  wydane  w  innych  Państwach  Członkowskich  Unii 

Europejskiej  uznane  zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  22  grudnia  2015  r.  o  zasadach 

uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych  w państwach członkowskich Unii Europejskiej 

(Dz. U. z 2016 r. poz. 65); 

Ponadto  w  pkt.  6.5.  SIWZ  Zamawiający  określił,  że  jeżeli  Wykonawca  ubiega  się  o 

udzielenie  kilku  Pakietów  zamówienia  to  nie  może,  celem  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  wskazać  tego  samego  doświadczenia,  tego  samego  potencjału 

technicznego, tych samych osób skierowanych przez  wykonawcę do realizacji  zamówienia, 

ani  tych  samych  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  w  więcej  niż  jednym 

Pakiecie. 

Odwołujący  wskazywał,  że  zgodnie  z  pkt.6.6.  SIWZ  -  na  podstawie  art.  22d  ust.  2 

PZP  Zamawiający  może,  na  każdym  etapie  postępowania,  uznać,  że  wykonawca  nie 

posiada  wymaganych  zdolności,  jeżeli  zaangażowanie  zasobów  technicznych  lub 

zawodowych  wykonawcy  w  inne  przedsięwzięcia  gospodarcze  wykonawcy  może  mieć 

negatywny wpływ na realizację zamówienia. 

Przedstawienie  informacji  wprowadzających  zamawiającego  w  błąd  i  niewykazanie 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w pakiecie nr VI:  

W  przedmiotowym  postępowaniu  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  do 

złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp  przystępujący  M.  oświadczył,  że  w 

zakresie potencjału technicznego w pakiecie nr 6 będzie wykorzystywał ciągnik B. MTZ 820 

ZSZ  CH84,  tymczasem  zasób  ten  został  jednocześnie  wskazany  w  JEDZ  przystępującego 

M.  w  innym  aktualnie  toczącym  się  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czaplinek w roku 

2017 r." prowadzonym przez Nadleśnictwo Czaplinek na pakiet nr IV - leśnictwo Międzylesie 

oraz na pakiet nr VI - leśnictwo Rakowo.  

Ponadto  w  JEDZ  dotyczącym  postępowania  prowadzonego  przez  zamawiającego 

wykonawca  wskazał celem spełnienia  warunków udziału  w postępowaniu zasób techniczny 

LKT 80 nr 800114110426, podczas gdy analogiczny zasób LKT 80 nr 800114110426 został 

wskazany w JEDZ w nadleśnictwie Czaplinek - pakiet nr IV. 

W odniesieniu do potencjału ludzkiego u zamawiającego na pakiet nr 6 wskazani są 

pilarze B.H., K.K. oraz R.W., podczas gdy te same osoby wskazane są również  w JEDZ  w 

nadleśnictwie Czaplinek na pakiet nr IV. 

Przedstawienie  informacji  wprowadzających  zamawiającego  w  błąd  i  niewykazanie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  pakiecie  nr  XI:  W  JEDZ  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  na  pakiet  11,  przystępujący  M.  wskazał  celem 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  zasób  techniczny  LKT  80  nr  silnika 

840138002090, ten sam zasób LKT 80 nr silnika 840138002090 został wskazany w JEDZ w 

nadleśnictwie Czaplinek - pakiet nr VI. 

W odniesieniu do potencjału ludzkiego w Nadleśnictwie Borne Sulinowo na pakiet nr 

11  wskazani  są  pilarze  K.Z.  oraz  G.W.,  te  same  osoby  wskazane  są  również  w  JEDZ  w 

nadleśnictwie Czaplinek na pakiet nr VI.  

Powyższe  oznacza,  że  przystępujący  M.  co  najmniej  w  wyniku  lekkomyślności 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mające  istotny  wpływ  na 

decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  tj. 

dotyczące  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  potencjału 

technicznego  oraz  osób  skierowanych  do  wykonania  zamówienia  w  pakietach  nr  VI  i  XI, 

którymi  wykonawca  nie  dysponuje,  bowiem  zaoferował  przedmiotowe  zasoby  w  innym 

aktualnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Niezależnie od powyższego wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału  w 

postępowaniu  dotyczących  potencjału  technicznego  oraz  osób  skierowanych  do  wykonania 

zamówienia we wskazanych pakietach. 

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp 

odwołujący podniósł, że kwota jaką zamawiający przeznacza na pakiet nr 8 - 733 577,63 zł 

Kwota z oferty wykonawcy J. - 514 364,48 zł. Jest to kwota niższa o 219.213,15 zł od kwoty 

przeznaczonej  przez  zamawiającego,  jest  to  29,88  %  od  kwoty  odczytanej  jako 

przeznaczona  na  finansowanie  zamówienia.  Przy  założeniu,  że  wartość  szacunkowa  była 

nawet  minimalnie  niższa  niż  kwota  przeznaczona  na finansowanie  -  następował  obowiązek 

wezwania  do  wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ust.  1a  Pzp.  Odwołujący  podniósł  także,  że 

części  składowe  oferty  wykonawcy  J.  zdecydowanie  były  zaniżone  -  w  dużej  części 

przypadków - trzykrotnie. Odwołujący wskazał przykładowo na pozycje: 

CP-

SZTIL1 

CW-SZTIL 

CW-SZTM 

NIW-UG 

PRZ-

TALSA 

SADZ-1KP 

odwołujący  600,00 

M. J. 

ZUL K. O. 

B. 

ZUL B. O. 

ZUL D. G. 

ZUL W. P. 

P. 

UW M. M. 

M.I. 

D.C. 

ZUH S. K. 

Wywiódł,  że  tak  znaczne  odrębności  istotnych  części  składowych  ceny  -  same  w 

sobie  powinny  być  przedmiotem  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający 

powinien  był  wezwać  do  wyjaśnień  przy  uwzględnieniu,  że  zarówno  cena  całkowita  jest  na 

poziomie ok. 30% różnicy od wartości zamówienia, jak również, że istotne elementy tej ceny 

- są niewiarygodne. 

W  końcowej  części  odwołania  odwołujący  wywiódł,  że  zamawiający  naruszył  w 

postępowaniu  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców. 

Zapewnienie  poszanowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  Wykonawców  jest 

absolutnie  najważniejszym  obowiązkiem  zamawiającego.  Zasada  ta  znajduje  zastosowanie 

poprzez konieczność traktowania wykonawców zgodnie z zasadami przyjętymi w SIWZ oraz 

w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych.  Tymczasem  w  przedmiotowym  postępowaniu  - 

zasada  równego  traktowania  została  naruszona,  bowiem  oferta  przystępującego  M.,  który 

powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania,  została  uznana  za  najkorzystniejszą  w 

pakietach  nr  6  i  11,  ponadto    wykonawca  J.  powinien  zostać  wezwany  do  wyjaśnień  ws. 

rażąco  niskiej  ceny  a  jego  oferta  została  wybrana.  Tymczasem  oferta  odwołującego,  który 

nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, została uznana za odrzuconą. 

Odwołujący  złożył  pisma  procesowe  z  6  lutego  2017  r.  i  8  lutego  2017 r.,  w  których 

przedstawił  dalsze  uzasadnienia  faktyczne.  W  piśmie  z  dnia  8  lutego  2017  r.  odwołujący 

oświadczył,  iż  cofa  odwołanie  w  części  dotyczącej  rozstrzygnięcia  w  częściach  6,  8  i  11 

zamówienia.  

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  M.  M.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

U.W.M.M.  w  R..  Wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  zgłoszeniu  przystąpienia  przedstawił 

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  W.G.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Z.U.L.,  W.G.  w  C..  Wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  zgłoszeniu  przystąpienia  a  także  w 

trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  modyfikacje  SIWZ,  ofertę 

złożoną  przez  odwołującego,  wezwanie  zamawiającego  z  28  grudnia  2016  r. 

skierowane  do  odwołującego  w  kwestii  wypełnienia  oświadczenia  JEDZ,  wyjaśnienia 

odwołującego  z  5  stycznia  2017  r.  stanowiące  odpowiedź  na  ww.  wezwanie, 

zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  10  stycznia  2017  r.,  odwołanie, 

odpowiedź  na  odwołanie,  zgłoszenia  przystąpienia,  pisma  procesowe  odwołującego, 

odpowiedź  na  odwołanie,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  dokumenty  i 

stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  przystępującego  G.,  a  także 

przystępującego M., uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia 

przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazali  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone 

w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy.  Odwołujący  został  wykluczony  z  udziału  w  części  9 

zamawiania,  zaś  jego  oferta  była  ofertą  korzystniejszą  od  oferty  wybranej.  Odwołujący 

domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z części 9 

zamówienia.  Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  wykluczył 

odwołującego  z  udziału  w  części  9  zamówienia  skutkowałoby  koniecznością  nakazania 

zamawiającemu  unieważnienia  takiej  czynności,  czego  efektem  może  być  wybór  oferty 

odwołującego,  jako  najkorzystniejszej,  w  części  9  zamówienia.  Powyższe  wyczerpuje 

dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki 

leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2017. W pkt 3.1.5 SIWZ zamawiający 

wskazał,  że  przedmiot  zamówienia  jest  podzielony  na  13  części,  przy  czym  część  9 

dotyczyła Leśnictwa Nowa Wieś. 

W  pkt  6.1.2  SIWZ  zamawiający  wskazał,  że  w  postępowaniu  mogą  brać  udział 

Wykonawcy,  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w 

okolicznościach,  o  których  mowa  w  art..  24  ust.  5  pkt  2  PZP  -  Zamawiający  wykluczy  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawcę,  który w  sposób  zawiniony 

poważnie naruszył obowiązki  zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy 

wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub 

nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą 

stosownych środków dowodowych. 

W  pkt  7.1.a  SIWZ  zastrzeżono,  że  w  celu  potwierdzenia  braku  podstaw  do 

wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. (…) Wykonawca będzie obowiązany 

przedstawić  Zamawiającemu  następujące  oświadczenia  i  dokumenty  (w  terminach 

wskazanych  w  niniejszej  SIWZ)  oświadczenie  Wykonawcy  stanowiące  wstępne 

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIWZ i 

braku podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu 

zamówienia  (dalej:  „JEDZ”),  którego  wzór  określa  Rozporządzenie  Wykonawcze  Komisji 

(UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy jednolitego europejskiego 

dokumentu  zamówienia  (Dz.  Urz.  UE  seria  L  2016  r.  Nr  3,  s.  16).  Zamawiający  wskazał  w 

tym samym postanowieniu, że w JEDZ należy podać m.in. na potwierdzenie braku podstaw 

do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP – informacje wymagane w Części III 

lit. C wiersz trzeci JEDZ. Wskazano także, że JEDZ należy złożyć wraz z ofertą.  

W  pkt  7.9.c  SIWZ  zastrzeżono,  że  w  przypadku  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) JEDZ składa każdy z wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie.  Dokumenty  te  potwierdzają  spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  wykluczenia  w  zakresie,  w  którym  każdy  z 

wykonawców  wykazuje  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw 

wykluczenia. 

Do  upływu  terminu  składania  ofert  swą  ofertę  w  części  9  złożył  odwołujący,  to  jest 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

a)  D.G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą p. D.G. w N., 

b)  T.O., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą U.L., T.O. w N., 

c)  M.K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.U.M., M.K. w K., 

d)  M.S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z.U.L., M.S. w K.. 

Ustalono  także,  że  odwołujący  załączył  do  swej  oferty  m.in.  oświadczenie  JEDZ  dla 

D.G.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  p.  D.G.  w  N..  W  części  III  JEDZ 

(podstawy wykluczenia) w pkt C w wierszu 3 wykonawca ten na pytanie „czy wykonawca jest 

winien poważnego wykroczenia zawodowego” zaznaczył odpowiedź „NIE”. 

Ustalono również, że zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp 

wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień (pismo z 28 grudnia 2016 r.). W wezwaniu tym 

wskazano,  że  w  ramach  realizacji  umów  na  U.L.  w  2016  roku  przez  konsorcjum,  którego 

jednym  z  członków  jest  podmiot  p.  D.G.,  do  dnia  dzisiejszego  za  nieterminowe  wykonanie 

prac,  wykonywanie  prac  przez  osoby  z  personelu  wykonawcy,  które  nie  zostały  zgłoszone 

zgodnie  z  procedurami  oraz  uszkodzenia  w  drzewostanie,  naliczono  kary  w  wysokości  ok. 

117  tys.  zł  netto.  Ponadto  z  powodu  niezrealizowania  wystawianych  zleceń,  podpisano  4 

umowy na zastępcze wykonanie prac na kwotę łącznie ok. 124 tys. zł netto. Proszę wyjaśnić 

dlaczego  mimo  powyższych  zastrzeżeń,  w  części  III  lit.  C  JEDZ  wierszu  trzecim  dla  p. 

zaznaczył  Pan,  że  nie  jest  winien  poważnego  wykroczenia  zawodowego, a  tym  samym  nie 

podlega Pan wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.  

Następnie ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo z 5 

stycznia 2017 r. w którym oświadczył, że w JEDZ prawidłowo zaznaczono oświadczenie, iż 

p.  D.G.  nie  jest  winien  poważnego  wykroczenia  zawodowego.  Wskazał,  że  w  roku  2016  r. 

konsorcjum firm, którego członkiem był p. realizowało umowy na wykonywanie usług leśnych 

z  zakresu  gospodarki  leśnej  na  terenie  Nadleśnictwa  Borne  Sulinowo.  Nadmienił,  że  kary 

umowne,  które  zostały  naliczone  zostały  zapłacone  przez  niego  w  całości.  Kary  te  w 

większości były naliczane za nieterminowe wykonanie prac z związku z tym, iż konsorcjanci 

nie  podejmowali  w  ogóle  realizacji  zamówień.  W  związku  z  powyższym  p.  musiał 

samodzielnie realizować zamówienia. Przywołał  tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości 

UE  z  13  grudnia  2012  r.  w  sprawie  C-465/11  co  do  znaczenia  pojęć  „wykroczenie 

zawodowe”,  „poważne  wykroczenie  zawodowe”,  „rażące  niedbalstwo”.  Przywołał  także 

fragmenty  uzasadnienia  faktycznego  wyroku  Izby  z  9  lutego  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO 116/16. 

Ustalono  ponadto,  że  12  stycznia  2017  r.  zamawiający  przesłał  odwołującemu 

zawiadomienie o wykluczeniu go z udziału w części 9 zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 

pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia zamawiający wskazał, 

ż

e  pismem  z  dnia  28  grudnia  2016  r.  wezwał  przedstawiciela  konsorcjum  do  złożenia 

wyjaśnień,  gdyż  w  jego  ocenie  sposób  realizacji  umów  na  wykonywanie  usług  leśnych  w 

2016 r. przez konsorcjum, w skład którego wchodził podmiot p. D.G. pozwalał jednoznacznie 

stwierdzić  rażące  niedbalstwo  w  ich  wykonaniu.  W  ocenie  zamawiającego  wyjaśnienia 

wykonawcy złożone 9 stycznia 2017 r. nie zasługują na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.  

Postępowanie  odwoławcze  w  części  podlegało  umorzeniu,  zaś  w  pozostałej  części 

zasługiwało na uwzględnienie.  

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym czynności badania i 

oceny ofert w częściach 6, 8, 11, gdyż odwołujący w piśmie procesowym z 8 lutego 2017 r. 

oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 Pzp, odwołujący może 

cofnąć  odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza 

postępowanie  odwoławcze.  Skoro  odwołujący  ma  prawo  wycofać  odwołanie  w  całości,  to 

należy uznać, że przysługuje mu także prawo do częściowego cofnięcia tego środka ochrony 

prawnej. Skutkiem zaś takiego oświadczenia musi być konieczność umorzenia postępowania 

odwoławczego  w  tej  części.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu 

postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w 

uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy 

treści  uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę,  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o 

możliwości  zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na 

powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 

111/15.  Sąd  ten  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

W  dalszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  czynność  zamawiającego  polegająca  na 

wykluczeniu odwołującego z udziału w części 9 postępowania została podjęta z naruszeniem 

art.  24  ust.  5  pkt  2,  art.  24  ust.  8,  art.  24  ust.  9  Pzp,  natomiast  uzasadnienie  faktyczne  tej 

czynności nie odpowiadało wymogom określonym w art. 92 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a ustawy Pzp.  

Po pierwsze stwierdzono, że zamawiający naruszył przepisy art. 92 ust. 1 pkt 2 i ust. 

1a  Pzp  przez  brak  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  czynności  wykluczenia 

odwołującego z części 9 postępowania. 

Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  2  Pzp,  zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich 

wykonawców  o  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni,  podając  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne.  Ponieważ  zamawiający  podjął  decyzję  o  wykluczeniu  odwołującego  z  udziału  w 

części  9  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp,  powinien  zawrzeć  w 

uzasadnieniu  faktycznym  odniesienie  się  do  wszystkich  przesłanek  wynikających  z  tego 

przepisu.  Uzasadnienie  to  powinno  przedstawiać  fakty,  jakie  zdaniem  zamawiającego 

przemawiają  za  wypełnieniem  dyspozycji  wszystkich  przesłanek  tego  przepisu. 

Przypomnienia wymaga, że w świetle art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, z postępowania wyklucza się 

wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa 

jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający 

jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych.  Tymczasem  w 

uzasadnieniu  fatycznym  czynności  wykluczenia  zamawiający  wskazał  jedynie,  że  wezwał 

odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  gdyż  w  jego  ocenie  sposób  realizacji  umów  na 

wykonywanie  usług  leśnych  w  2016  r.  przez  konsorcjum  w  skład  którego  wchodził  p.  D.G. 

pozwalał  jednoznacznie  stwierdzić  rażąco  niedbalstwo  w  ich  wykonaniu.  W  ocenie 

zamawiającego  wyjaśniania  wykonawcy  złożone  9  stycznia  2017  r  nie  zasługują  na 

uwzględnienie.  

Jak wynikało z przytoczonego uzasadnienia, zamawiający nie odniósł się do żadnej z 

przesłanek  wykluczenia  wynikających  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp.  Pomimo  lektury 

uzasadnienia nie wiadomo, jakie obowiązki zawodowe miał naruszyć p. D.G. i jakie fakty za 

tym przemawiają. Po drugie, jeżeli rzeczywiście takie naruszenie obowiązków miało miejsce, 

to  nie  wiadomo,  dlaczego  zamawiający  uznał,  że  ma  ono  charakter  kwalifikowany,  który 

można  określić  mianem  „poważnego”.  Po  trzecie,  zamawiając  nie  wskazał,  jakie  fakty 

przemawiają za tym, że owo poważne naruszenie jest tego rodzaju, że podważa uczciwość 

wykonawcy.  Zamawiający  nie  odniósł  się  także  do  przesłanek  odnoszącego  się  do 

zawinienia wykonawcy. Analiza uzasadnienia nie pozwala stwierdzić, na czym miało polegać 

niedbalstwo  wykonawcy.  Nie  wiadomo  także,  jak  zamawiający  ustalił,  że  niedbalstwo  jest 

tego rodzaju, że można je pokreślić mianem „rażącego”.  

Na  doniosłość  instytucji  uzasadnienia  czynności  odrzucenia  oferty  i  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zwrócił  uwagę  Trybunał 

Sprawiedliwości  UE  w  wyroku  z  28  stycznia  2010  r.  w  sprawie  C-406/08  U.  (UK)  Ltd  

przeciwko N.B.S.A.. W orzeczeniu tym wskazano, że fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje 

się,  że  jego  kandydatura  lub  oferta  zostały  odrzucone,  nie  pozwala  mu  na  skuteczne 

wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub 

oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. 

Wyłącznie  po  poinformowaniu  zainteresowanego  kandydata  lub  oferenta  o  motywach 

wykluczenia  go  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  może  on  nabrać  wyraźnego 

przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też 

co do możliwości wniesienia odwołania. 

Zdaniem  Izby  zamawiający  naruszył  także  przepis  art.  92  ust.  1a  ustawy  Pzp,  który 

przewiduje  dodatkowe  obowiązki  informacyjne  zamawiającego,  w  sytuacji  gdy  decyduje  się 

wykluczyć  wykonawcę  z  postępowania  w  okolicznościach,  o  których  mowa  w  art.  24  ust. 8 

Pzp. W świetle tego przepisu, elementem uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia 

musi  być  przedstawienie  przez  zamawiającego  powodów  negatywnej  oceny  dowodów 

złożonych przez wykonawcę w ramach tzw. instytucji samooczyszczenia.  

Procedurę samooczyszczenia regulują przepisy art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Przepis art. 24 

ust. 8 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie m.in. art. 

24  ust.  5  Pzp,  może  przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są 

wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić  naprawienie 

szkody  wyrządzonej  przestępstwem  lub  przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie 

pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu 

faktycznego  oraz  współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków 

technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym 

przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu 

wykonawcy. Natomiast art. 24 ust. 9 Pzp stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, 

jeżeli  zamawiający,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  uzna 

za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. 

Procedura  samooczyszczenia  (z  ang.  self-cleaning)  polega  na  tym,  że  przed 

podjęciem  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy,  m.in.  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp, 

zamawiający  obowiązany  jest  umożliwić  wykonawcy  przedstawienie  dowodów  na  podjęcie 

takich  środków,  które  gwarantują  jego  rzetelność.  Pozytywna  weryfikacja  tych  dowodów 

obliguje  zaś  zamawiającego  do  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Z 

regulacji  tych  wynika  zatem  de  facto  dodatkowa  przesłanka  wykluczenia  wykonawcy,  jaką 

jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie.  

Tymczasem  w  uzasadnianiu  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  części  9 

postępowania  próżno  było  szukać  odniesienia  się  przez  zamawiającego  do  powodów,  dla 

których uznał, że dowody złożone przez wykonawcę w ramach instytucji samooczyszczenia 

są  niewystarczające.  Nie  można  się  zgodzić  ze  stanowiskiem  zamawiającego 

przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, który wywiódł, że skoro wykonawca p. D.G. w 

dokumencie  JEDZ  nie  uważał  się  za  winnego  poważnego    wykroczenia  zawodowego,  to 

niejako  sam  zrezygnował  z  możliwości  samooczyszczenia.  Zdaniem  Izby,  obowiązek 

umożliwienia  wykonawcy  przedstawiania  dowodów  na  samooczyszczenie,  jak  literalnie 

stanowi przepis, dotyczy każdego wykonawcy, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 

24  ust.  5  Pzp.  Okoliczność,  czy  wykonawca  dopuścił  się  poważnego  wykroczenia 

zawodowego  ma  charakter  obiektywny.  Charakteru  tego  nie  zmienia  ewentualna  błędna 

kwalifikacja przedstawiona przez wykonawcę w dokumencie JEDZ.  

Jeżeli  zatem  zamawiający  uważał,  że  wykonawca  p.  D.G.  jest  winien  poważnego 

wykroczenia zawodowego, powinien dać temu wyraźnie wyraz w korespondencji kierowanej 

do  odwołującego.  Zamawiający  powinien  wezwać  odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp 

do  poprawienia  oświadczenia  JEDZ,  a  także  do  uzupełnienia  rubryki  tego  oświadczenia 

dotyczącej  samooczyszczenia,  umożliwiając  wykonawcy  przedstawienie  ewentualnych 

dowodów  w  ramach  procedury  samooczyszczenia.  Za  wypełnienie  tych  obowiązków  nie 

można było uznać wezwania, jakie zamawiający skierował do odwołującego 28 grudnia 2016 

r  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp.  W  piśmie  tym  zamawiający  wezwał  jedynie  odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  dlaczego  w  części  III  JEDZ  dla  wykonawcy  p.  D.G.  zaznaczono,  iż 

wykonawca ten nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, w sytuacji gdy w roku 

2016  r.  konsorcjum  w  skład  którego  wchodził  p.  miał  nieterminowo  wykonywać  prace, 

wykonywać  prace  przez  osoby  niezgłoszone,  że  naliczono  kary  umowne  i  że  miał  miejsce 

fakt wykonania zastępczego. 

Z wezwania tego zatem nie wynikało w sposób jednoznaczny, że zamawiający wzywa 

wykonawcę  do  poprawienia  lub  uzupełnienia  oświadczenia  JEDZ  ani  że  uznaje  iż 

wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 

2  Pzp.  Zamawiający  poprosił  jedynie  odwołującego  o  ujawnienie  motywów  wypełnienia 

dokumentu JEDZ i odwołujący sprostał tak sformułowanemu wezwaniu. Postępując literalnie 

zgodnie  z  jego  treścią  podał  przyczyny  wypełnienia  oświadczenia  JEDZ.  W  tej  sytuacji  nie 

można było się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego, który w uzasadnieniu wykluczenia 

wskazał, jakoby miał „jednoznacznie stwierdzić rażące niedbalstwo w wykonaniu umów”. Jak 

wskazano  powyżej,  na  żadnym  etapie  postępowania  przed  wykluczeniem  wykonawcy 

zamawiający  nie  zakomunikował  odwołującemu  takiego  stanowiska.  W  szczególności  nie 

nastąpiło to w wezwaniu z 28 grudnia 2016 r. 

W  konsekwencji  należało  uznać,  że  zamawiający  naruszył  art.  26  ust.  3  Pzp  przez 

zaniechanie  wezwania  wykonawcy  do  poprawienia  i  uzupełnienia  oświadczenia  JEDZ,  a 

także  art.  24  ust.  8  i  9  Pzp  przez  uniemożliwienie  wykonawcy  przedstawienia  dowodów  na 

tzw. samooczyszczenie.  

Wobec powyższego potwierdzenie znalazł także zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 

Pzp. Czynność wykluczenia odwołującego z postępowania z takich powodów, jakie podano 

w  uzasadnieniu  faktycznym  z  11  stycznia  2017  r.,  nie  odnosiła  się  do  żadnej  z  przesłanek 

tego  przepisu.  Tak  uzasadniona  czynność  wykluczenia  musiała  zatem  zostać 

wyeliminowana  z  obrotu  prawego  jako  naruszająca  wszystkie  ww.  przepisy.  Podkreślenia 

przy  tym  wymaga,  że  rozstrzygnięcie  Izby  w  tej  sprawie  nie  przesądza  czy  wykonawca  p. 

D.G.  jest  winien  poważnego  wykroczenia  zawodowego.  Izba  w  analizowanej  nie  mogła  się 

wypowiedzieć  co  do  okoliczności  faktycznych,  które  nie  zostały  zakomunikowane 

odwołującemu i nie stanowiły przyczyn jego wykluczenia. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie,  z  uwagi  na  fakt,  że  odwołujący  nie  może  po 

wniesieniu odwołania rozszerzać zarzutów ponad to, co przedstawiono w odwołaniu (art. 192 

ust.  7  Pzp),  sprzeczne  z  zasadą  równouprawnienia  stron  procesu  byłoby  umożliwienie 

zamawiającemu  rozszerzenie  podstaw  faktycznych  czynności  wykluczenia  ponad  te,  które 

przedstawiono  w  uzasadnieniu  kwestionowanej  czynności.  Powyższe  oznaczałoby  również, 

ż

e  naruszone  jest  prawo  odwołującego  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  w 

terminach  ustawowych,  skoro  wykonawca  nie  mógłby  się  nigdy  odwołać  od  rzeczywistych 

przyczyn rozstrzygnięcia wykluczenia zakomunikowanych dopiero na rozprawie.  

Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego 

w  Warszawie  z  dnia  15  lipca  2011  r.,  XXIII  Wydział  Gospodarczy  Odwoławczy,  sygn.  akt 

sygn.  akt  XXIII  Ga  416/11,  iż  „(…)  Z  punktu  widzenia  Zamawiającego,  oznacza  to  że  nie 

może  on  zmienić  ani  rozszerzać  podstawy  faktycznej  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy  z 

postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu 

Okręgowego  i  Odwołującego  zarzutami  podniesionymi  w  odwołaniu,  sprzeczne  z  naczelną 

zasadą  postępowania  cywilnego,  jaką  jest  zasada  równouprawnienia  stron,  byłoby 

dopuszczenie  do  rozszerzenia  podstawy  faktycznej  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego. 

Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych 

okoliczności  przedstawionych  przez  Zamawiającego,  po  wniesieniu  odwołania.  Z  tych 

względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów 

w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  skardze,  nie  można  traktować  jedynie  jako  rozszerzenia 

argumentacji  zawartej  w  decyzji  o  wykluczeniu.  Powyższej  wykładni  nie  podważa  zasada 

ekonomiki  procesowej  ani  zasada  dyspozycyjności  formalnej  czyli  rozporządzania  przez 

stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru 

dominującego.  Z  punktu  widzenia  naczelnych  zasad  postępowania  cywilnego  z  pewnością 

ważniejszą  rolę  odgrywa  zasada  równouprawnienia  stron  a  dokładniej  zasada  równości 

ś

rodków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi 

zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną 

decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej 

decyzji  przez  Zamawiającego  uniemożliwiłoby  jednocześnie  Odwołującemu  –  wykonawcy 

przedstawienie  zarzutów,  co  do  tych  nowych  okoliczności.  Wobec  tego  dowody  zgłoszone 

przez  Zamawiającego  jako  dotyczące  okoliczności  związanych  z  rozszerzoną  podstawą 

faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.  

Z omawianych powodów Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp, odmówiła 

przeprowadzenia dowodów z dokumentów złożonych przez zamawiającego i odwołującego, 

uznając  że  zostały  powołane  jedynie  dla  zwłoki.  Wzięto  pod  uwagę,  że  dowody  te  miały 

służyć  ustaleniu  sposobu  współpracy  zamawiającego  z  konsorcjum  w  składzie  z  p. 

Dominikiem  Gruszczyńskim,  jak  również  ustaleniu  jego  rzetelności  a  zatem  okoliczności 

faktycznych, które nie stanowiły podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania. W 

konsekwencji  prowadzenie  dowodów  z  tych  dokumentów  jest  zbędne  -  jako  co  najmniej 

przedwczesne - i w analizowanej sprawie zostały one powołane jedynie dla zwłoki. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze 

wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  uwzględnienia  odwołania.  Z  kolei  orzeczenie  Izby 

zawarte  w  pkt  1  i  3  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  odpowiednio 

umorzenia  części  postępowania  odwoławczego  i  kosztów  postępowania,  a  zatem  było 

postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i 

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 -

3 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, odpowiedzialność 

za  wynik  postępowania  ponosił  w  całości  zamawiający,  dlatego  to  tę  stronę  Izba  obciążyła 

całością kosztów postępowania. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm). 

Izba  uwzględniła  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  wysokości 

3600,00  zł,  na  podstawie  rachunku  złożonego  do  akt  sprawy,  stosownie  do  brzmienia  §  5 

ust. 2 pkt 1 w zw. z  § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….