KIO 1628/17 WYROK dnia 21 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1628/17 

WYROK 

z dnia 21 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu:  16  sierpnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  w  dniu  4  sierpnia  2017  r.  przez 

wykonawcę  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa:  Główny 

Urząd Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie  

przy  udziale 

wykonawcy  EIP  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie; 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1628/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa:  Główny  Urząd  Geodezji  i  Kartografii  z  siedzibą  w 

Warszawie  prowadzi  w   trybie  przetargu  ograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.), 

(zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na:  „Zakup 

usług serwisowych urządzeń IBM”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  przekazane  Urzędowi  Oficjalnych  Publikacji 

Wspólnot  Europejskich  w  dniu  7  czerwca  2017  r.  oraz  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 czerwca 2011 r. pod numerem 2017/S 109-219615.  

Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) w 

dniu  4  sierpnia  2017  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  złożył 

odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy EIP Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  w  odwołaniu  naruszenie  następujących 

przepisów ustawy:  

art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EIP Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie z uwagi na zaoferowanie przez ww. wykonawcę ceny rażąco niskiej, 

tj. ceny nie zapewniającej pokrycia kosztów realizacji zamówienia, ewentualnie, 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wystosowania  do  ww.  wykonawcy 

uzupełniającego wezwania o wyjaśnienie elementów kalkulacyjnych ceny oferty, 

art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ww. 

wykonawcy z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ; 

art.  24  ust.  1  pkt.  17)  w  związku  z  art.  24  ust.4  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt.  6) 

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania i odrzucenia 

jego  oferty  z  uwagi  na  podanie  informacji  wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd,  które 

mogły mieć istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu; 

art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16.04.1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  i  udostępnienia 

Odwołującemu  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  ww.  wykonawcy  do  ceny  ofertowej, 

złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp; 

naruszenia  art.  26  ust.3  i  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  ww. 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  oraz  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu, 

naruszenie art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy EIP Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  która  nie  była  najkorzystniejszą  ofertą  złożoną  w 

postępowaniu  w  świetle  materializacji  obowiązku  Zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  ww. 

wykonawcy,  względnie  obowiązku  zbadania  spełniania  przez  wykonawcę  EIP  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie warunków udziału postępowania w trybie art. 26 ust.3 i 4 ustawy Pzp. 

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:  

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 

nakazanie  Zamawiającemu  odtajnienia  wyjaśnień  wykonawcy  EIP  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie dotyczących ceny ofertowej, 

nakazanie Zamawiającemu wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania, 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ww. wykonawcy, względnie 

nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  ww.  wykonawcy  w  trybie  art.  26  ust.3  i  4  do 

złożenia  wyjaśnień  względnie  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  przez 

wykonawcę  EIP  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie opisanym w Rozdziale V pkt. 1.2.3.1 SIWZ; 

nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  ww.  wykonawcy  w  trybie  art.  90  ust.  1  do 

złożenia wyjaśnień w zakresie elementu ceny w postaci ceny zakupu wsparcia dla urządzeń 

IBM  w  celu  uzyskania  potwierdzenia  realności  potencjalnego  zakupu  wsparcia  za  cenę 

określoną przez ww. wykonawcę; 

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ,  ofertę  wykonawcy  EIP  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  jak 

również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone 

w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 4 sierpnia 2017 r.  

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w 

dniu  7  sierpnia  2017  r.  zgłosił  przystąpienie  wykonawca  EIP  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  wykonawcy  EIP  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwany  dalej 

również: „Przystępującym EIP”).  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:  

Przedmiotem zamówienia jest: „Zakup usług serwisowych urządzeń IBM”.  

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/. 

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi, następujące 

postanowienia:  

- Rozdział V Warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia:  

Pkt  1.2.3.  posiadania  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  -  Zamawiający  wymaga  na 

potwierdzenie spełnienia tego warunku aby Wykonawca: 

●

  Ppkt  1.2.3.1.  Wykonawca  wykaże  się  doświadczeniem  należytego  wykonania,  w  okresie 

ostatnich  3  (trzech  lat)  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie- wykonaniem co najmniej dwóch usług, polegających 

na wsparciu serwisowym dla serwerów lub macierzy dyskowych o wartości nie mniejszej niż 

200 000,00 PLN każda. 

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 4/. 

- Załącznik nr 1 do SIWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia – Zamawiający opisał 

urządzenia objęte serwisem w części 1 i 2 (urządzenia IBM/Lenovo). 

/dokumentacja postępowania: Załącznik nr 1 do SIWZ/. 

W niniejszym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:

1)  Przystępujący EIP:

777.360,00 zł brutto, 

2)  Odwołujący: 

928.650,00 zł brutto, 

3)  S&T Services Polska Sp. z o.o. 

1.052.427,82 zł brutto, 

4)  Decsoft S. A.                                                            981.417,00 zł brutto.  

/dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, pkt 12 Zestawienie ofert, str. 8/. 

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  30  czerwca  2017  r.  wezwał 

Przystępującego EIP do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

/dokumentacja  postępowania:  Wezwanie  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  30 

czerwca 2017 r./. 

Przystępujący  EIP  pismem  z  dnia  5  lipca  2017  r.  udzielił  Zamawiającemu 

częściowych wyjaśnień.  

/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia Przystępującego EIP z dnia 5 lipca 2017 r./. 

Zamawiający w dniu 25 lipca 2017 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: oferty 

wykonawcy EIP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.  

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  25 

lipca 2017 r./. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu  w przedmiocie naruszenia art. 89 

ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  oraz  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  (rażąco  niskiej  ceny)  wobec 

przedstawionej argumentacji należy uznać za niezasadny. 

W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że Zamawiający wystąpił 

do Przystępującego o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący – wobec 

stosownego  wezwania  –  złożył  stosowne  wyjaśnienia.  W  ocenie  Izby  Przystępujący  złożył 

szczegółowe  i poparte  dowodami  wyjaśnienia,  tak  co  do  ceny  oferty  ogółem,  jak  i  w 

odniesieniu do części składowych, m. in. co do usługi wsparcia hardware i soft - u dystrybucji 

IBM/Lenovo  oraz  koszty  pracownicze  oraz  koszty  obsługi  umowy.  Przystępujący  wskazał 

sposób  kalkulacji  ceny,  obejmującej  świadczenie  usług  serwisowych  urządzeń  IBM  oraz 

Lenovo. Wykonawca  na  potwierdzenie  przeprowadzonej  kalkulacji  złożył  dowody  w  postaci 

stosownych  ofert  dystrybutorów  obejmujących  zakresem  wymagany  sprzęt.  Wykonawca 

jednocześnie zastrzegł niniejsze wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  stwierdzenia,  że  oferta 

Przystępującego podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę. 

W  ocenie  Izby  –  nie  mogąc  odnieść  się  w  sposób  szczegółowy  do  złożonych 

wyjaśnień,  ze  względu  na  zastrzeżenie  ich  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  –  złożone 

dowody/oferty dystrybutorów niewątpliwie potwierdzają przedstawioną kalkulację.  

Izba  –  na  marginesie  –  odnosząc  się  do  złożonych  przez  Odwołującego  dowodów 

uznała,  że  wykonawca  nie  znając  złożonych  wyjaśnień  –  poprzez  przyjęte  przez  siebie 

założenia  –  próbował  podważyć  złożoną  przez  Przystępującego  ofertę.  W  ocenie  Izby  – 

wobec  złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień  –  nie  istniały  podstawy,  aby 

zakwestionować  przedstawioną  przez  Przystępującego  kalkulację,  w  szczególności  wobec 

złożonych  przez  Przystępującego  dowodów.  Skoro  zatem  Przystępujący  złożył  stosowną 

kalkulację  wraz  dowodami  potwierdzającymi  realność  zaoferowanej  ceny,  zatem  trudno  nie 

zgodzić  się  z  Zamawiającym  co  do  uznania  owej  kalkulacji  oraz  złożonych  wyjaśnień. 

Odwołujący  kalkulował  ofertę  na  podstawie  własnych  doświadczeń,  nie  biorąc  pod  uwagę 

okoliczności, że Przystępujący mógł otrzymać korzystniejszą ofertę.  

Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego dowodów – w tym w szczególności 

korespondencji  prowadzonej  z  IBM  –  zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że 

przedstawiona  na  rozprawie  korespondencja  nie  jest  tak  kategoryczna  w  swej  treści  jak 

wywodzi  powyższe  Odwołujący.  W  konsekwencji  –  wobec  złożonych  wyjaśnień  oraz 

złożonych ofert – nie można zgodzić się z Odwołującym, że w tym stanie faktycznym oferta 

Przystępującego  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ.  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  uznania,  że 

oferta złożona przez Przystępującego jest ofertą częściową, nieobejmującą pełnego zakresu 

przedmiotu  zamówienia.  Wobec  niepotwierdzenia  się  niniejszych  zarzutów  również  zarzut 

złożenia  nieprawdziwych  informacji  –  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  17  ustawy  Pzp  jest 

niezasadny.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  stwierdzenia,  że 

oferta  Przystępującego  podlega  odrzuceniu  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  oraz  jako 

niezgodna z treścią SIWZ.  

Izba nie zgodziła się również z Odwołującym co do naruszenia przez Zamawiającego 

art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby  nie  zaistniały  podstawy  do  odtajnienia  wyjaśnień 

złożonych  przez  Przystępującego.  Izba  zwróciła  uwagę,  że  również  inni  wykonawcy  w 

niniejszym  postępowaniu  zastrzegli  złożone  przez  siebie  wyjaśnienia  w  trybie  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby  niewątpliwie  zawarte  w  wyjaśnieniach  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  wykonawca  wykazał  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia,  że 

informacje przez niego przedstawione (oraz złożone dowody) zasługują na ochronę. Wobec 

powyższego  Izba  zgodził  się  z  Zamawiającym,  że  nie  istniały  podstawy  do  odtajnienia 

złożonych przez Przystępującego wyjaśnień.  

Izba  nie  zgodził  się  również  z  Odwołującym  co  do  zarzutu  niespełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  t.j.  wykazania  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  –  wykonania  co 

najmniej  dwóch  usług  polegających  na  wsparciu  serwisowym  dla  serwerów  lub  macierzy 

dyskowych  o  wartości  nie  mniejszej  niż  200  tys. zł.  Izba  uznała,  że  nie  zaistniały  podstawy 

do  wyjaśniania  niniejszych  okoliczności.  Ze  złożonego  wykazu  w  ocenie  Izby  (w  dacie 

wykonania)  wskazano  zakres  czasowy  –  ogólnie  wykonanie  całej  usługi  w  określonym 

czasie,  zaś  referencje  potwierdzają  wykonanie  usługi  –  jako  całości  –  w  tym  też  wsparcie 

serwisowe  –  na  którym  zależało  Zamawiającemu  (w  postawionym  warunku  udziału). 

Przystępujący  w  wykazie  wskazał  konkretną  wartość  wsparcia  i  zakres  czasowy,  w  jakim 

okresie  usługa  ta  była  świadczona,  a  referencja  uszczegóławia  niniejsze  informacje.  Poza 

tym złożona referencja odnosi się do całości świadczonej usługi, nie tylko wsparcia – co jest 

dopuszczalne.  Po  drugie,  co  do  drugiego  zamówienia,  zakres  czasowy  wskazany  w 

referencji (od sierpnia do października 2015 r.) mieści się w zakresie czasowym wskazanym 

w  wykazie,  zatem  trudno  przyjąć  w  tym  stanie  faktycznym,  że  występują  wątpliwości,  które 

byłyby podstawą do wzywania o wyjaśnienia. Wobec powyższego również zarzut naruszenia 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w zebranym przez Izbę materiale 

dowodowym.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  na 

podstawie  przepisu  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,  z  uwzględnieniem  przepisów 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

…………………….