KIO 1625/17 WYROK dnia 17 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1625/17 

WYROK 

z dnia 17 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:              Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  sierpnia  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  sierpnia  2017  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Z.  B.  R.  D.  Z.  Spółka 

akcyjna  we  W.,  R.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we  W.  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez

  Skarb  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad w Warszawie Oddział we W. 

przy  udziale  wykonawcy 

A.  A.A.  S.  Spółka  jawna  w  L.,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża

 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: 

Z.  B.  R.  D.  Z.  Spółka  akcyjna  we  W.,  R.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością we W. i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

Z. B. R. D. Z. Spółka akcyjna 

we  W.,  R.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we  W.  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

Z. B. R. 

D.  Z.  Spółka  akcyjna we  W.,  R.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością we 

W.  na  rzecz  Skarbu  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad w Warszawie Oddział we W. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1625/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie  Oddział  we  W.  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

na bieżące utrzymanie dróg krajowych nr A-4,3,3b, 94 na terenie Rejonu w L. z podziałem na 

zadania. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  4  sierpnia  2017  roku  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Z.  B.  R.  D.  Z.  Spółka  akcyjna  we  W.,  R.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  we  W.  (dalej:  odwołujący)  wnieśli  odwołanie,  w  zakresie  zadania  4  – 

prace  utrzymaniowe,  od  niezgodnej  –  ich  zdaniem  -  z  przepisami  ustawy  czynności 

zamawiającego,  związanych  z  badaniem,  oceną  i  wyborem  najkorzystniejszej  oferty, 

podjętych w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. 

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie: 

art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  tj.  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  poprzez  dokonanie  przez  zamawiającego  oceny  ofert 

zawierających  różne  stawki  podatku  od  towarów  i  usług  (VAT),  przez  co  nie  dających  się 

porównać („nieporównywalnych''); 

89.  ust.  1  pkt  6  ustawy  P.z.p.  poprzez  jego  niezastosowanie,  tj.  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  zawierającej  nieusuwalny  błąd  przy  obliczeniu  ceny,  a  polegający  na 

podaniu stawki podatku od towarów i usług VAT niezgodnej z przepisami ustawy  z dnia 11 

marca 2004 r. o podatku od towarów i usług 

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnieśli o: 

1)  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  A. 

A.A. S. Sp. j. w L. (przystępujący)  

nakazanie  zamawiającemu  powtórzenia  czynności  oceny  złożonych  ofert  zgodnie  z 

kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (s.i.w.z.); 

nakazanie  zamawiającemu  odrzucenia  oferty  przystępującego,  jako  oferty 

zawierającej  błąd  w  wyliczeniu  ceny,  którego  nie  można  poprawić  biorąc  pod  uwagę 

obowiązujące w tym zakresie przepisy ustawy P.z.p. 

Odwołujący oświadczyli, że posiadają interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ 

oferta  odwołujących  jest  ofertą  drugą  w  rankingu  złożonych  w  tym  postępowaniu  ofert,  nie 

podlega  odrzuceniu  i  spełnia  wszystkie  wymogi  zawarte  w  s.i.w.z.  W  świetle  kryteriów 

określonych  w  s.i.w.z.,  oferta  odwołujących  powinna  być  wybrana  jako  najkorzystniejsza. 

Pozbawienie  uzyskania  zamówienia  przez  odwołujących  poprzez 

wybór  oferty 

przystępującego naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia oraz 

utratę wynikającego stąd przychodu. 

Odwołujący zastosowali do wyliczenia wartości pozycji 46 kosztorysu stawkę podatku 

VAT  23%  i  zaznaczyli,  że  jest  to  prawidłowe  wyliczenie  ceny.  Przystępujący  zastosował 

natomiast stawkę preferencyjną – 8%. 

W ocenie odwołujących, wybrana oferta przystępującego powinna zostać odrzucona, 

jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny. Błąd w określeniu prawidłowej stawki podatku VAT 

stanowi  bowiem  błąd  w  obliczeniu  ceny  i  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  P.z.p. 

skutkować  powinien  odrzuceniem  oferty  tego  wykonawcy,  który  zastosował  nieprawidłową 

stawkę podatku VAT. 

Odwołujący zwrócili uwagę, że omawiana pozycja „46” obejmuje w sobie konieczność 

wykonania dwóch rodzajów czynności: 

przeglądy, 

oczyszczanie, 

które zamawiający połączył w jedna pozycję. 

Odwołujący zaznaczyli, że gdyby występowały każda oddzielnie, to wtedy do pozycji 

obejmującej oczyszczanie ma zastosowanie preferencyjna stawka VAT. 

Odwołujący podkreślili, że zgodnie z obowiązującymi przepisami w zakresie podatku 

od  towarów  i  usług,  wykonywanie  przeglądów  technicznych  w  tym  np.  separatorów  mieści 

się  w  grupie  PKWiU  71.20.19.0  "Pozostałe  usługi  w  zakresie  badań  i  analiz  technicznych", 

które winny być opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 23%. Przyjęcie dla poz. 46 

stawki  preferencyjnej  jest  błędem,  ponieważ  prace  nią  objęte  to  nie  tylko  czynność 

utrzymania  w  czystości/czyszczenia  urządzeń  (a  na  pewno  nie  przesądza  o  jej  ocenie  dla 

celów  podatkowych),  ale  przede  wszystkim  obowiązkowe,  systematyczne  przeglądy, 

konieczność  wykonania  których  wynika  z  dokumentacji  urządzenia.  Dopiero  od  analizy  i 

oceny  dokonanych  w  czasie  przeglądu  parametrów  i  stanu  urządzenia  zależy  czy  będzie 

wykonywane jego czyszczenie czy nie. Nie zawsze przegląd kończy się czyszczeniem - to w 

trakcie przeglądu ustala się czy czyszczenie jest konieczne czy nie. 

Odwołujący  stwierdzili,  że  ich  podwykonawcy  wykonujący  analogiczne  roboty  -

„przegląd  i  oczyszczanie  separatorów  na  zlecenia  w  ramach  umów  realizowanych  u 

zamawiającego stosują stawkę VAT 23%. 

O  wątpliwościach  co  do  prawidłowego  wyliczenia  ceny  w  ofercie  złożonej  przez 

przystępującego  odwołujący  poinformowali  zamawiającego,  kierując  do  niego  w  dniu 

23.06.2017r.  pismo  znak  ZBWR/HO/ER/17/731  z  dnia  22.06.2017r.  -  licząc  na  wnikliwe 

przeanalizowanie  i  wyjaśnienie  rozbieżności  i  wątpliwości.  Jednak  pismo  to  pozostało  bez 

odpowiedzi. 

Odwołujący  zaznaczyli,  że  w  innych  postępowaniach  prowadzonych  w  tym  samym 

czasie  przez  tego  samego  zamawiającego,  na  roboty  i  usługi  bieżącego  utrzymania  dróg, 

zamawiający samodzielnie w kosztorysach określił stawki podatku VAT dla poszczególnych 

robót.  

Odwołujący  stwierdzili,  że  błędne  wyliczenie  ceny  w  związku  z  zaniżenie  stawki 

podatku VAT, w tym przypadku doprowadziło do zaniżenia ceny i wartości końcowej oferty, 

zaś  brak  reakcji  i  wyjaśnienia  tej  sprawy  przez  zamawiającego  zawiera  znamiona 

nierównego traktowania wykonawców. Gdyby przystępujący zastosował do wyliczenia ceny, 

prawidłową,  podstawową  stawkę  podatku  VAT  23%  -  zgodnie  z  przepisami  dla  poz.  46  z 

grupy robót 1 - to cena jego oferty brutto wyniosłaby 7 010 421,30 zł. 

Odwołujący powołali się na uchwały Sądu Najwyższego sygn. akt III CZP 52/11 oraz 

III  CZP  53/11,  zgodnie  z  którymi,  zamawiający  jest  zobowiązany  badać,  czy  wykonawca 

prawidłowo  przyjął  w  ofercie  stawki  podatku  VAT,  ponieważ  podatek  ten  jest  elementem 

cenotwórczym,  mającym  niewątpliwie  bezpośredni  wpływ  na  ukształtowanie  wysokości 

przedstawionej  w  ofercie  ceny.  Działanie  takie  ma  zapewnić  stan  porównywalności  ofert,  z 

uwzględnieniem  uczciwej  konkurencji,  tak  aby  nie  zostało  zaburzone  dokonywanie  oceny 

ofert, w których ceny byłby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. 

Zamawiający  w  oświadczeniu  złożonym  na  posiedzeniu  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że opis czynności, jakie należy wykonać w ramach 

pozycji 46 zawarty jest w pkt 5.3.1 i 5.3.2.STWiOR i chodzi tu o generalne czyszczenie przy 

użyciu  pompy  ssącej  i  o  kontrolę  stanu  technicznego,  czyli  sprawdzenie,  czy  nie  ma 

widocznych  uszkodzeń,  nie  jest  to  przegląd  urządzeń.  Do  czynności  tych  stosuje  się 

preferencyjną stawkę podatku VAT. 

Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  opisem  zawartym  w  s.i.w.z.  /  ID  w  pkt.  15.  C,  w  tym  postępowaniu 

Wykonawcy  składający  oferty  mieli  obowiązek  wyliczyć  cenę  oferty  w  oparciu  o  kosztorys 

ofertowy  zawierający  ceny  jednostkowe  netto  wraz  z  oddzielnym  doliczeniem  do  każdej 

pozycji  odpowiednio  wartości  odpowiadającej  należnego  dla  danej  roboty  stawki  podatku 

VAT. Suma tych wszystkich elementów składa się na wartość oferty do porównania i oceny 

w  kryterium  cena.  Zamawiający  sporządził  i  przekazał  wykonawcom  wzór kosztorysu, który 

jako formularz 2.2. stanowił integralną część s.i.w.z. 

Zamawiający  nie  podał  w  treści  s.i.w.z.  stawki  podatku  VAT,  która  powinna  być 

doliczona do cen jednostkowych poszczególnych usług. 

Zakwestionowana pozycja 46 jest opisana jako „Przeglądy i utrzymanie separatorów. 

Zgodnie  z  pkt  1.3.  Szczegółowej  specyfikacji  technicznej,  ustalenia  zawarte  w  specyfikacji 

dotyczą zasad prowadzenia robót związanych z oczyszczeniem (odbiór i utylizacja odpadów) 

oraz  przeglądem  urządzeń  podczyszczających  wody  opadowe  (separatory  wraz  z 

osadnikami).  Punkty  5.3.1  i  5.3.2.  zawierają  wykaz  poszczególnych  czynności,  jaki  należy 

wykonać w ramach tego zadania. I tak: 

5.3. Czyszczenie oraz przegląd separatora wraz z osadnikiem 

Przewidywane rodzaje odpadów: 

13 05 02 – szlamy z odwadniania olejów w separatorach 

13 05 08 – mieszanina odpadów z piaskowników i z odwadniania olejów w separatorach 

5.3.1. Generalne czyszczenie (przy użyciu pompy ssącej i wozu asenizacyjnego): 

- odessać wierzchnią pływającą warstwę cieczy lekkich, 

- wypompować warstwę wody, 

- wypompować osiadłą na dnie zawiesinę opadającą, 

- usunąć piasek i szlam z osadnika, 

- dokładnie umyć wnętrze urządzenia, 

-  oczyścić  wkład  koalescencyjny  (sekcję  lamelową  lub  żaluzję  –  w  zależności  od  typu 

zbiornika), 

-  sprawdzić  urządzenia  oraz  usunąć  ewentualne  nieszczelności  (np.  za  pomocą  pianki 

uszczelniającej), 

- urządzenie napełnić wodą aż do przelewu na wylocie. 

5.3.2 Kontrola stanu technicznego 

Opróżniony  z  produktów  separacji,  wody,  piasku  i  szlamu  separator  wraz  z  osadnikiem 

należy  skontrolować  pod  kątem  uszkodzeń  mechanicznych,  jakości  powłoki  epoksydowej, 

ewentualnej korozji elementów stalowych, betonowych i kompletacji. Kontrolą należy również 

objąć pływak (jego wytarowanie) oraz urządzenia alarmowe. 

W  przypadku  stwierdzenia  uszkodzeń  pozostawić  separator  nienapełniony  wodą, 

powiadomić Inżyniera celem komisyjnego spisania protokołu oględzin. 

Z  zawiadomienia  dotyczącego  wyniku  postępowania,  doręczonego  odwołującemu  w 

dniu 27.07.2017 r., wynika, iż jako najkorzystniejszą w postępowaniu na: Bieżące utrzymanie 

dróg krajowych nr A-4, 3, 3b, 94 na terenie Rejonu w L. z podziałem na zadania, w zakresie 

Zadania 4 – prace utrzymaniowe, wybrano ofertę złożoną przez przystępującego. W piśmie z 

dnia 25 lipca 2017 r. zamawiający stwierdził, że oferta przystępującego z ceną 6 973 371,30 

zł brutto jest ofertą najkorzystniejszą. Oferta ta otrzymała 100 pkt. (w tym: 60 pkt. w kryterium 

„cena”,  10  pkt.  w  kryterium  okres gwarancji,  10 pkt.  w  kryterium  doświadczenie  Kierownika 

robót i 20 pkt. w kryterium aspekt społeczny ”). 

Oferta  odwołujących  otrzymała  99,82  pkt.  (w  tym:  59,82  pkt.  w  kryterium  „cena”,  10 

pkt.  w  kryterium  okres  gwarancji,  10  pkt.  w  kryterium  doświadczenie  Kierownika  robót  i  20 

pkt. w kryterium aspekt społeczny ”). 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Odnosząc się do zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co następuje: 

Odwołujący  podniósł,  że  w  ramach  wykonywania  zadań  wskazanych  w  poz.  46 

należy wykonać dwa rodzaje czynności: 

- czyszczenie 

- przegląd, 

które, gdyby zostały ujęte w oddzielnych pozycjach, byłyby opodatkowane różnymi stawkami 

podatku VAT, tj. 8% (czyszczenie) i 23% (przegląd). 

Jednocześnie  odwołujący  podnieśli,  że  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  w 

zakresie  podatku  od  towarów  i  usług,  wykonywanie  przeglądów  technicznych  w  tym  np. 

separatorów  mieści  się  w  grupie  PKWiU  71.20.19.0  "Pozostałe  usługi  w  zakresie  badań  i 

analiz technicznych", które winny być opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 23%. 

Wskazali,  że  –  oprócz  czynności  czyszczenia  –  w  ramach  zadania  należy  wykonywać 

obowiązkowe,  systematyczne  przeglądy,  konieczność  wykonania  których  wynika  z 

dokumentacji  urządzenia.  Dopiero  od  analizy  i  oceny  dokonanych  w  czasie  przeglądu 

parametrów i stanu urządzenia zależy czy będzie wykonywane jego czyszczenie czy nie. Nie 

zawsze  przegląd  kończy  się  czyszczeniem  -  to  w  trakcie  przeglądu  ustala  się  czy 

czyszczenie jest konieczne czy nie. 

Z argumentacją odwołujących nie sposób się zgodzić. 

W  pierwszej  kolejności  podkreślenia  wymaga,  że  o  klasyfikacji  danej  czynności  do 

określonego  rodzaju  usług  nie  może  przesądzać  użyta  przez  zamawiającego  nazwa 

czynności,  czyli  „przegląd”.  O  tym,  z  jakim  rodzajem  usługi  mamy  do  czynienia,  w 

rozpoznawanym  przypadku  stanowią  poszczególne  czynności,  jakie  należy  wykonać  w 

ramach  danej  usługi.  Odwołujący  wskazali,  że  w  ramach  zadania  należy  wykonać 

obowiązkowe,  systematyczne  przeglądy  i  po  ich  dokonaniu  należy  podjąć  decyzję  co  do 

czyszczenia  urządzenia.  Stanowisku  odwołujących  przeczy  zakres  czynności  wskazany  w 

pkt.  5.3.1.  i  5.3.2  specyfikacji  technicznej. Wynika  z  niego  bowiem,  iż  wykonawca  najpierw 

będzie  zobowiązany  wykonać  czyszczenie  urządzenia,  a  dopiero  potem  skontrolować,  czy 

nie ma ono fizycznych uszkodzeń. Nie chodzi tu zatem o obowiązkowe, cykliczne przeglądy, 

których  wykonanie  wynika  z  dokumentacji  urządzenia,  warunków  gwarancji  czy  przepisów 

prawa, ale o szereg jednorazowych, wskazanych szczegółowo czynności, mających na celu 

zbadanie, czy separator nie ma uszkodzeń mechanicznych.  

Odwołujący nie udowodnili, że tego rodzaju czynności zaliczają się do grupy PKWiU 

71.20.19.0, objętej stawką 23%. W szczególności nie wykazują tego dowody złożone przez 

odwołujących na rozprawie oraz jako załączniki do odwołania. Odwołujący złożyli dokumenty 

w  postaci  faktur  podwykonawców  oraz  dokumentacji  z  innych  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  z  których  wynika,  ze  usługa  przeglądu  objęta  jest  stawką  23%, 

niemniej jednak nie wykazali, na wykonaniu jakich konkretnie czynności te przeglądy miałyby 

polegać. Jak już wyżej wskazano, zaklasyfikowanie określonej czynności do danego rodzaju 

usług nie może opierać się wyłącznie na nazwie tej czynności. 

Odwołujący  podnosili,  że  zamawiający  i  przystępujący  winni  wykazać  zasadność 

swojego  stanowiska,  w  szczególności  poprzez  złożenie  dowodu  w  postaci  interpretacji 

indywidualnej właściwego organu skarbowego. Z taką argumentacją nie sposób się zgodzić. 

To na odwołujących, jako na stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne spoczywał 

ciężar wykazania tego faktu. Stanowi o tym art. 192 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Niezależnie  od  powyższego,  Izba  stwierdziła,  że  nawet  w  sytuacji,  gdyby  przeglądy 

przewidziane  w  pozycji  46  objęte  były  stawką  23%,  odwołujący  nie  wykazali,  że  stanowiły 

one przeważającą część składową wszystkich czynności, które należy wykonać w ramach tej 

pozycji.  

Jak  wskazał  Naczelny  Sąd  Administracyjny  w  wyrokach  z  dnia  25  stycznia  2007  r., 

sygn.  akt  I  FSK  499/06  oraz  z  dnia  2  grudnia  2008  r.  sygn.  akt  I  FSK  1946/07,  jeśli 

ś

wiadczenia  tworzą  usługę  o  charakterze  kompleksowym,  wówczas  również  dla  celów  jej 

opodatkowania na gruncie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług powinny tworzyć 

całość.  W  przypadku  świadczenia  o  kompleksowym  charakterze,  na  które  składa  się 

czynność  podstawowa,  której  wykonanie  było  celem  umowy  zawartej  przez  podatnika  z 

klientem,  a  także  czynności  pomocnicze  niezbędne  do  wykonania  czynności  podstawowej, 

ustalając właściwą stawkę podatku VAT powinno się przyjmować jednolitą stawkę dla całego 

kompleksu czynności, biorąc pod uwagę charakter czynności podstawowej. Odwołujący zaś 

w ogóle nie odnosili się do kwestii kompleksowości danej pozycji oraz do tego, która z usług 

w  niej  wymienionych  jest  usługą  podstawową  (dominującą)  i  przesądza  o  zastosowaniu 

podstawowej  stawki  podatku  VAT.  Tym  samym  nie  sposób  określić,  dlaczego  –  w  ocenie 

odwołujących  –  wszystkie  czynności  wskazane  w  poz.  46  winny  być  objęte  stawką 

podstawową,  skoro  sami  odwołujący  przyznali,  iż  czyszczenie  objęte  jest  stawką 

preferencyjną. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………