KIO 161/17 WYROK dnia 3 lutego 2017 r.

KIO 161/17 

Sygn. akt: KIO 161/17 

WYROK 

z dnia 3 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:          

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 3  lutego 2017 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  stycznia  2017  r.  przez  wykonawcę 

Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. k., ul. Partyzantów 3, 10-522 Olsztyn w postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Miasto Mrągowo, ul. Królewiecka 60A, 11-700 Mrągowo 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża 

Remondis  Olsztyn  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  

ul.  Partyzantów  3,  10-522  Olsztyn  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę 

7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero 

groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Remondis  Olsztyn  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  

ul. Partyzantów 3, 10-522 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania. 

KIO 161/17 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

KIO 161/17 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  przez  Gminę 

Miasto  Mrągowo  (dalej  „zamawiający”)  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Odbiór                       

i  transport  odpadów  komunalnych  z  terenu  odbieranych  od  właścicieli  nieruchomości 

zamieszkałych  oraz  niezamieszkałych"  (Nr  ref:  OPZ.271.2.2017)  wykonawca  Remondis 

Olsztyn  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  Olsztyna  (dalej  „odwołujący”)  wniósł  odwołanie  od  opisu 

przedmiotu  zamówienia  zawartego  w  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(dalej  „SIWZ”),  zarzucając  zamawiającemu  naruszenie  art.  36  ust.  1  pkt  3  ustawy  z  dnia                

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) 

w  zw.  z  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nieprawidłowy oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. określenie maksymalnej 

dopuszczalnej ilości odpadów jaką Wykonawca może dostarczyć do Stacji Przeładunkowej w 

miejscowości  Polska  Wieś  w  ciągu  obowiązywania  umowy  na  koszt  Zamawiającego,  i  tym 

samym  przeniesienie  kosztów  zagospodarowania  zmieszanych  odpadów  odebranych  

w  ilościach  powyżej  przyjętych  w  Umowie  na  wykonawcę  oraz  obciążenie  ryzykiem 

finansowym  zwiększenia  ilości  odpadów  powstających  na  ternie  nieruchomości 

zamieszkałych i niezamieszkałych wykonawcy, 

Zarzucił  także  zamawiającemu  naruszenie  art.  58  Kodeksu  cywilnego  (dalej  „KC”)                     

w  zw.  z  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  podjęcie  czynności  niezgodnej  z  ustawą  lub 

zmierzającą  do  obejścia  prawa,  tj.  art.  6r  ust.  2  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  

o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  (t.j.  Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  250  z  późn.  zm.) 

(dalej  „UCPG”),  poprzez  przeniesienie  kosztów  zagospodarowania  zmieszanych  odpadów 

komunalnych 

na 

wykonawcę, 

w 

sytuacji 

gdy 

koszty 

odbierania, 

transportu  

i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  powinny  być  pokrywane  z  pobranych  opłat  za 

gospodarowanie odpadami komunalnymi, 

Nadto  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  22  ustawy  z  dnia  14  grudnia  2012  r.                 

o odpadach (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1987 z późn. zm.) (dalej „UO”), poprzez przeniesienie 

kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych na wykonawcę, w sytuacji 

gdy  zgodnie  z  zasadą  „zanieczyszczający  płaci”,  koszty  gospodarowania  odpadami  są 

ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów, 

•  art  9  ust.  2  pkt  4  w  zw.  z  art.  4  pkt  1  lit.  a)  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie 

konkurencji i konsumenta (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 184 z późn. zm.) (dalej jako: „UOKIK”), 

poprzez  uzależnienie  zawarcia  umowy  w  ramach  zamówienia  publicznego  od  spełnienia 

przez  Wykonawcę  świadczenia  polegającego  na  poniesieniu  kosztów  zagospodarowania 

zmieszanych  odpadów  komunalnych,  za  których  zagospodarowanie  zobowiązany  jest 

ponieść koszty Zamawiający z opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, 

a) 

naruszenie art. 353

 i art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 14 ust. 1 PZP, 

KIO 161/17 

poprzez  wskazanie  w  projekcie  umowy  stanowiącej  Załącznik  nr  1  do  SIWZ,  obowiązku 

ponoszenia  przez  Wykonawcę  kosztów  zagospodarowania  zmieszanych  odpadów 

komunalnych stanowiących nadwyżkę w 

stosunku  do  maksymalnie  dopuszczalnej  przez 

Zamawiającego  ilości,  co  stanowi  przekroczenie  granicy  zasady  swobody  umów  i  jest 

sprzeczne  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  prawa  Zamawiającego  w  postaci 

kształtowania warunków umownych, 

b) 

naruszenie art. 353

 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie 

postępowania  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji,  polegającym  na  takim 

kształtowaniu  warunków  umowy  o  zamówienie  publiczne,  które  powodują  przysporzenie  

w  majątku  Zamawiającego  kosztem  Wykonawcy,  tj.  nieuzasadnione  uprawnienie 

Zamawiającego  do  potrącenia  z  wynagrodzenia  wykonawcy  kosztów  zagospodarowania 

odpadów, stanowiących nadwyżkę w stosunku do dopuszczonej przez Zamawiającego ilości 

odpadów. 

Odwołujący  zażądał  wykreślenia  z  SIWZ  oraz  z  Załącznika  nr  1  do  SIWZ,                            

tj. projektu umowy postanowień: 

• 

„Wykonawca  ma  obowiązek  dostarczyć  odpady  zmieszane  do  Stacji  Przeładunkowej  

w  miejscowości  Polska  Wieś,  gm.  Mrągowo,  w  ilości  nie  większej  niż  1350  Mg  w  ciągu 

trwania  umowy.  W  przypadku  przekazania  większej  ilości  tych  odpadów,  Wykonawca 

zobowiązany  będzie  do  pokrycia  kosztów  zagospodarowania  odpadów  stanowiących 

nadwyżkę w stosunku do dopuszczalnej wielkości odpadów zagospodarowanych.”, 

• 

„Dostarczenia  odpadów  zmieszanych  do  Stacji  Przeładunkowej  w  miejscowości  Polska 

Wieś, gm. Mrągowo, w ilości nie większej niż 1350 Mg w ciągu trwania umowy. W przypadku 

przekazania  większej  ilości  tych  odpadów,  Wykonawca  zobowiązany  będzie  do  pokrycia 

kosztów zagospodarowania odpadów stanowiących nadwyżkę w stosunku do dopuszczalnej 

wielkości  odpadów  zagospodarowanych  na  Stacji  Przeładunkowej  w  miejscowości  Polska 

Wieś gm. Mrągowo.”, 

• 

„Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  potrącenia  z  wynagrodzenia  Wykonawcy  kosztów 

zagospodarowania przekazanych odpadów na Stację Przeładunkową w miejscowości Polska 

Wieś  gm.  Mrągowo,  stanowiących  nadwyżkę  w  stosunku  do  dopuszczalnej  wielkości                  

tj. 1350 Mg odpadów zagospodarowanych na Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska 

Wieś  gm.  Mrągowo.  Potrącenie  dotyczyło  będzie  najbliższej  faktury  wystawionej  przez 

Wykonawcę za miesiąc, w którym została przekroczona dopuszczalna norma.", 

• 

„Odpady komunalne zmieszane będą odbierane w każdej ilości zebranej do pojemnika przez 

właściciela  nieruchomości  znajdującej  się  na  terenie  miasta  Mrągowo,  wypełniającego 

obowiązki związane z wnoszeniem opłaty za odbiór odpadów.“, 

KIO 161/17 

• 

„W  przypadku  gdy  incydentalnie  odpady  zmieszane  nie  pomieszczą  się  w  pojemniku                  

i  zostaną  dodatkowo  wystawione  w  zamkniętych  workach,  wykonawca  ma  obowiązek 

zabrania również tych odpadów, bez względu na ich rodzaj. W przypadku systematycznego 

co  najmniej  3  krotnego  udokumentowanego  przepełniania  pojemników,  Wykonawca  o  tym 

fakcie powiadamia Zamawiającego, w celu sprawdzenia czy ilość pojemników na tej posesji 

nie jest zbyt mała”. 

Odwołujący  wniósł  dodatkowo  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  jego  rzecz 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  według  norm 

przepisanych  i  zgodnie  z  fakturą/rachunkiem  przedstawioną  przez  odwołującego  na 

rozprawie. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  przekroczył  swoje  kompetencje  wynikające                          

z  ustaw  ustrojowych  oraz  ustaw  szczególnych  w  szczególności  tak  skonstruował  zapisy 

postanowień  SIWZ  oraz  projektu  umowy,  aby  przenieść  ciężar  kosztów  zagospodarowania 

zmieszania  odpadów  komunalnych  na  wykonawcę  wyłonionego  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia. 

Wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się                

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty oraz nie można opisywać go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą 

konkurencję.  

Stanął na stanowisku, że wprowadzenie w treści SIWZ oraz wzoru umowy zapisów: 

• 

SIWZ Rozdział IV pkt 9.10) - „Wykonawca ma obowiązek dostarczyć odpady zmieszane do 

Stacji Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś, gm. Mrągowo, w ilości nie większej niż 

1350  Mg  w  ciągu  trwania  umowy. W  przypadku  przekazania  większej  ilości  tych  odpadów, 

Wykonawca  zobowiązany  będzie  do  pokrycia  kosztów  zagospodarowania  odpadów 

stanowiących 

nadwyżkę 

w 

stosunku 

do 

dopuszczalnej 

wielkości 

odpadów 

zagospodarowanych.“, 

• 

Załącznik  nr  1  do  SIWZ  -  projekt  umowy  -  §  5  ust.  2  pkt  4  -  „Dostarczenia  odpadów 

zmieszanych  do  Stacji  Przeładunkowej  w  miejscowości  Polska  Wieś,  gm.  Mrągowo,                

w  ilości  nie  większej  niż  1350  Mg  w  ciągu  trwania  umowy.  W  przypadku  przekazania 

większej  ilości  tych  odpadów,  Wykonawca  zobowiązany  będzie  do  pokrycia  kosztów 

zagospodarowania  odpadów  stanowiących  nadwyżkę  w  stosunku  do  dopuszczalnej 

wielkości  odpadów  zagospodarowanych  na  Stacji  Przeładunkowej  w  miejscowości  Polska 

Wieś gm. Mrągowo.”, 

KIO 161/17 

• 

Załącznik nr 1 do SIWZ - projekt umowy - § 8 ust. 16 - „Zamawiający zastrzega sobie prawo 

do  potrącenia  z  wynagrodzenia  Wykonawcy  kosztów  zagospodarowania  przekazanych 

odpadów  na  Stację  Przeładunkową  w  miejscowości  Polska  Wieś  gm.  Mrągowo, 

stanowiących  nadwyżkę  w  stosunku  do  dopuszczalnej  wielkości  tj.  1350  Mg  odpadów 

zagospodarowanych  na  Stacji  Przeładunkowej  w  miejscowości  Polska Wieś  gm.  Mrągowo. 

Potrącenie  dotyczyło  będzie  najbliższej  faktury  wystawionej  przez  Wykonawcę  za  miesiąc,    

w którym została przekroczona dopuszczalna norma.”, 

• 

„Odpady komunalne zmieszane będą odbierane w każdej ilości zebranej do pojemnika przez 

właściciela  nieruchomości  znajdującej  się  na  terenie  miasta  Mrągowo,  wypełniającego 

obowiązki związane z wnoszeniem opłaty za odbiór odpadów.” 

• 

„W  przypadku  gdy  incydentalnie  odpady  zmieszane  nie  pomieszczą  się  w  pojemniku                   

i  zostaną  dodatkowo  wystawione  w  zamkniętych  workach,  wykonawca  ma  obowiązek 

zabrania również tych odpadów, bez względu na ich rodzaj. W przypadku systematycznego 

co  najmniej  3  krotnego  udokumentowanego  przepełniania  pojemników,  Wykonawca  o  tym 

fakcie powiadamia Zamawiającego, w celu sprawdzenia czy ilość pojemników na tej posesji 

nie jest zbyt mała.”, które przenoszą ryzyko prawne i gospodarcze (ekonomiczne) wykonania 

zobowiązania  na  wykonawcę,  przy  jednoczesnym  wskazaniu  w  §  8  ust.  2  projektu  umowy, 

ż

e: „Strony zgodnie oświadczają, iż świadome są tego, iż rzeczywiste ilości odebranych na 

podstawie  niniejszej  Umowy  odpadów  mogą  różnić  się  od  szacunkowej  ilości  odpadów 

komunalnych. W związku z powyższym Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy 

wynagrodzenie  za  faktycznie  odebrane  w  ramach  realizacji  postanowień  Umowy  ilości 

odpadów stanowiących przedmiot niniejszej Umowy w kwocie: 

a) 

[...]  zł  (słownie:  [...]/100)  złotych  brutto  za  odbiór  1  Mg  zmieszanych 

niesegregowanych odpadów komunalnych, 

b) 

[...]  zł  (słownie:  [...]/100)  złotych  brutto  za  odbiór  1  Mg  gromadzonych  na 

nieruchomości  w  sposób  selektywny  odpadów  komunalnych  w  tym  również  odpadów 

zielonych,” 

uznać należy za nieprecyzyjne (wewnętrznie sprzeczne) i naruszające uczciwą konkurencję,   

a tym samym sformułowane w sposób naruszający art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.  

Podniósł,  że  z  jednej  strony  zamawiający  w  tak  sformułowanych  warunkach 

umownych  zamawiający  zobowiązuje  się  do  pokrycia  wszelkich  kosztów  związanych                              

z  rzeczywistą  ilością  odebranych  odpadów  komunalnych,  z  drugiej  w  ukryty  sposób 

przerzuca  ciężar  na  wykonawcę,  przy  uregulowaniu  maksymalnej  dopuszczalnej  ilości 

odpadów,  która  może  zostać  dostarczona  do  instalacji  narzuconej  z  góry  przez 

zamawiającego. 

KIO 161/17 

Podniósł, iż badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, pamiętać należy   

o  podstawowym  założeniu  prawa  cywilnego  –  umowy  służą  realizacji  woli  stron  je 

zawierających.  

W ocenie odwołującego o naruszeniu tych zasad w postaci wymogu sprawiedliwości 

umowy można mówić w sytuacji, gdy zawarta przez strony umowa nie jest wyrazem w pełni 

swobodnie  i  rozważnie  podjętej  decyzji,  ponieważ  na  jej  treść  wpłynęła  np.  presja 

ekonomiczna wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej.  

Uznał,  że  w przedmiotowej sytuacji ma się do czynienia z lepszym ukształtowaniem 

pozycji  zamawiającego  w  stosunku  do  wykonawcy,  co  wynika  także  z  natury  stosunków 

zobowiązaniowych w ramach systemu zamówień publicznych.  

Dodał, że kształtowanie warunków umownych w sposób pozwalający na osiągnięcie 

przez  zamawiającego  dodatkowego  przychodu,  z  tytułu  nadprodukcji  odpadów,  za  które 

wykonawca  odpowiedzialności  nie  ponosi,  uznać  należy  za  przekraczające  kompetencje 

zamawiającego  w  swobodzie  kształtowania  warunków  umownych  oraz  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  

Za  istotne  uznał  to,  że  wykonawcy  wobec  kwestionowanego  ukształtowania  SIWZ                     

i  postanowień  umowy  w  praktyce  nie  mogą  oszacować  zakresu  ryzyk  gospodarczych,  co 

może utrudniać lub uniemożliwić skalkulowanie oferty. 

Ocenił,  że  wskazane  powyżej  zapisy  projektu  umowy,  dopuszczające  możliwość 

potrącenia  przez  zamawiającego  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  mają  charakter 

sankcyjny  wobec  wykonawcy  i  to  –  paradoksalnie  –  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  realizuje 

umowę  w  sposób  rzetelny,  a  zamawiający  uzyskuje  dodatkowe  przysporzenie  kosztem 

wynagrodzenia należnego wykonawcy. 

W  ocenie  zamawiającego  takie  regulacje  zbliżają  się  swoim  charakterem  do  kar 

umownych  –  kary  umowne  z  tytułu  przekroczenia  limitów  z  góry  określonych  przez 

zamawiającego  są  nieuzasadnione  bowiem  kara  umowna  nie  powinna  być  nakładana  jako 

konsekwencja prawidłowej realizacji umowy. 

Uzupełnił,  że  uregulowanie  w  treści  wzoru  umowy  zapisu  zbliżającego  się  swoim 

charakterem do kary umownej i nie uwzględnienie go w miejscu przeznaczonym  w umowie 

dla  regulacji  kar  umownych  stanowi  nieprecyzyjny  opis  przedmiotu  zamówienia,  przy  czym 

powstaje  również  zagadnienie  potencjalnego  bezpodstawnego  wzbogacenia  po  stronie 

zamawiającego.  

Stanął  na  stanowisku,  że  wskazanie  górnego  limitu  odpadów,  które  mogą  zostać 

przewiezione  przez  wykonawcę  na  koszt  zamawiającego  do  Stacji  Przeładunkowej                              

w  miejscowości  Polska  Wieś  gm.  Mrągowo  świadczy  o  zakresie  niniejszego  postępowania                 

o  udzielenie  zamówienia  –  od  momentu  przekroczenia  dopuszczalnej  ilości  zmieszanych 

odpadów  komunalnych,  przedmiotem  zamówienia  publicznego  staję  się  również 

KIO 161/17 

automatycznie zagospodarowanie odpadów zmieszanych, co wykracza poza zakres odbioru                

i transportu odpadów komunalnych zmieszanych i narusza dyspozycję art. 29 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

W  odniesieniu  do  przekroczenia  kompetencji  zamawiającego  stwierdził,  że 

uregulowania  zawarte  w  treści  SIWZ  oraz  załącznika  nr  1  do  SIWZ  stanowiącego  wzór 

umowy  z  wykonawcą  są  niezgodne  z  podstawowymi  zasadami  krajowego  porządku 

prawnego z zakresu gospodarki odpadami.  

Podał,  że  zgodnie  z  art.  6r  ust.  2  UCPG  „Z  pobranych  opłat  za  gospodarowanie 

odpadami  komunalnymi  gmina  pokrywa  koszty  funkcjonowania  systemu  gospodarowania 

odpadami komunalnymi, które obejmują koszty: 

odbierania, transportu, zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych: 

tworzenia i utrzymania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych; 

obsługi administracyjnej tego systemu; 

edukacji  ekologicznej  w  zakresie  prawidłowego  postępowania  z  odpadami 

komunalnymi.” 

zaś  zgodnie  z  art.  22  UO  „Koszty  gospodarowania  odpadami  są  ponoszone  przez 

pierwotnego wytwórcę odpadów lub przez obecnego lub poprzedniego posiadacza odpadów.                                  

W  przypadkach  określonych  w  przepisach  odrębnych  koszty  gospodarowania  odpadami 

ponosi  producent  produktu  lub  podmiot  wprowadzający  produkt  na  terytorium  kraju, 

określony w tych przepisach."  

Odwołujący  stwierdził,  że  przepis  wskazuje  w  klarowny  sposób,  iż  zgodnie                                 

z zasadą „zanieczyszczający płaci" ponoszenie kosztów odbioru i gospodarowania odpadami 

leży  po  stronie  jego  wytwórców  i  w  tym  celu  powstał  specjalny  system  opłat,  uregulowany                    

w  UCPG,  zgodnie  z  którym  gmina,  jako  jednostka  samorządu  terytorialnego,  skupiająca                      

w sobie społeczność zamieszkującą na określonym obszarze i wykonująca w ramach zadań 

własnych  usługi  użyteczności  publicznej  w  celu  zaspokojenia  zbiorowych  potrzeb  ludności, 

nie jest uprawniona do omijania przytoczonych przepisów, poprzez częściowe przeniesienie 

kosztów  usługi  na  wykonawcę,  w  przypadku  przekroczenia  przez  niego  dopuszczalnych 

limitów.  Uzupełnił,  że  społeczność  zamieszkującą  daną  gminę  traktować  należy  jako 

wytwórcę  odpadów,  gminę  natomiast  jako  podmiot  uprawniony  i  zobowiązany  zarazem  do 

realizacji  zasady  „zanieczyszczający  płaci”,  w  ramach  środków  pozyskanych  od  jej 

mieszkańców. 

Przywołał  fragment  komentarza  do  art.  22  ustawy  o  odpadach  (Rakoczy  Bartosz 

(red.), „Ustawa o odpadach. Komentarz”, LexisNexis 2013): 

„Celem  zasady  „zanieczyszczający  płaci”  jest  doprowadzenie  do  internalizacji  tzw.  kosztów 

ś

rodowiskowych w rachunku ekonomicznym podmiotu oddziałującego na środowisko. Koszty 

ś

rodowiskowe  mogą  mieć  charakter  kosztów  ponoszonych  w  związku  z  dostosowaniem 

KIO 161/17 

prowadzonej 

aktywności 

do 

wymagań 

ochrony 

ś

rodowiska 

(m.in. 

standardów 

ś

rodowiskowych,  najlepszych  dostępnych  technik),  w  tym  przede  wszystkim  wdrożenia 

wymaganych prawem środków zapobiegawczych. Do drugiej grupy kosztów środowiskowych 

zaliczyć  należy  daniny  publiczne,  ponoszone  w  związku  z  oddziaływaniem  na  środowisko 

oraz  koszty  związane  z  ponoszeniem  odpowiedzialności  prawnej  z  tego  tytułu,  w  tym 

również koszty działań naprawczych w razie doprowadzenia do uszczerbku w środowisku.” 

Podsumował, że czynność podjęta przez zamawiającego uznana powinna zostać za 

przekraczającą  uprawnienia  (sprzeczną  z  ustawą)  przysługujące  zamawiającemu,                                 

w szczególności za  wykraczające poza dopuszczalne ramy prawne przepisów UCPG i UO, 

jak również art. 9 ust. 2 pkt 4 UOKIK, które stanowią, że „Nadużywanie pozycji dominującej 

polega  w  szczególności  na  uzależnianiu  zawarcia  umowy  od  przyjęcia  lub  spełnienia  przez 

drugą  stronę  innego  świadczenia,  niemającego  rzeczowego  ani  zwyczajowego  związku                       

z przedmiotem umowy”.  

Stwierdził,  że  zgodnie  z  art.  4  pkt  1  lit  a)  UOKIK  zamawiającego  postrzegać  należy 

jako przedsiębiorcę.  

W  ocenie  odwołującego  przekroczenia  uprawnień  zamawiającego  polega  na  próbie 

przeniesienia z własnych barków obowiązkowych opłat i przeniesieniu ich na wykonawcę.  

Na  potwierdzenie  niedopuszczalności  takich  uregulowań  przytoczył  wyrok  KIO                  

z dnia 21 lutego 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 97/08), zgodnie z którym: „Jakkolwiek pozycja 

Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza, powinien on brać pod uwagę 

nie tylko swoje interesy, ale także interesy swojego kontrahenta i starać się ułożyć stosunek 

prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej zrównoważone. Na etapie zawierania umowy 

stronom nieznany jest jeszcze  zakres prac, które rzeczywiście  zostaną wykonane w trakcie 

tej umowy, jak też koszt i zakres obciążeń, które przypadną każdej ze stron, więc obie strony 

uważają, iż ponoszą większe ryzyko kontraktowe."  

Stanął  także  na  stanowisku,  że  automatyczne  przyjęcie  dopuszczalnego,  z  góry 

ustalonego przez zamawiającego limitu odpadów, które wykonawca może dostarczyć, nawet 

przy  zdawać  by  się  mogło,  oszacowaniu  opartym  na  względnie  wiarygodnych  prognozach, 

uznać  należy  za  wychodzące  poza  sferę  kompetencji  zamawiającego  i  naruszające 

powyższe przepisy. 

Podniósł, że powyższe znajduje oparcie również w błędnych szacunkach zamawiającego za 

rok  poprzedni,  tj.  2016,  w  którym  odwołujący  był  wykonawcą  usługi  odbioru  i  transportu 

odpadów 

w 

ramach 

konsorcjum. 

Wyjaśnił, 

ż

e 

potrącenie, 

które 

wynikało                                 

z analogicznego zapisu umowy w stosunku do § 8 ust. 16 projektu umowy, dokonane zostało 

w formie noty księgowej nr 22/2016 z dnia 23 grudnia 2016 r. i opiewało na kwotę 42 650,07 

zł. 

KIO 161/17 

Na  potwierdzenie  załączył  do  odwołania  notę  księgową  nr  22/2016  z  dnia                     

23 grudnia 2016 r. 

Wyjaśnił,  że  w  zamówieniu  realizowanym  w  roku  2016  przez  odwołującego,  górny 

dopuszczalny  limit  odpadów  zmieszanych,  po  przekroczeniu  którego  zamawiający  mógł 

rozpocząć  procedurę  potrącania  wynagrodzenia  należnego  odwołującemu,  ustalony  został 

na  poziomie  6100  Mg  i  limit  ten  był  bliski  osiągnięcia  jeszcze  w  październiku  2016  r.                     

w  związku  z  czym  odwołujący  wystosował  pismo  do  zamawiającego,  mające  na  celu 

zwiększenie górnego dopuszczalnego limitu odpadów komunalnych zmieszanych. 

Na  potwierdzenie  załączył  do  odwołania  pismo  z  dnia  20  października  2016  r. 

skierowane przez odwołującego do zamawiającego. 

Zdaniem odwołującego określenie limitu w ramach przedmiotowego postępowania na 

poziomie  1350  Mg  odpadów  komunalnych  zmieszanych  zagospodarowanych  na  Stacji 

Przeładunkowej w miejscowości Polska Wieś gm. Mrągowo, uznać należy za niemożliwy do 

osiągnięcia,  a  jego  przekroczenie  jest  pewne.  Świadczą  o  tym  –  według  zamawiającego  – 

ilości  odpadów  przekazanych  do 

zagospodarowania  na  Stacji  Przeładunkowej                               

w  miejscowości  Polska  Wieś  gm.  Mrągowo,  w  analogicznym  okresie  2016  r.  –  w  okresie 

analogicznym do okresu objętego przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia, 

odebranych zostało łącznie 1508,54 Mg odpadów komunalnych zmieszanych, co przekracza 

dopuszczalną  ilość  odpadów  zmieszanych,  które  mogą  zostać  przekazane  do  Stacji 

Przeładunkowej  w  miejscowości  Polska  Wieś  gm.  Mrągowo,  na  koszt  zamawiającego,                    

w ilości 1350 Mg. 

Na potwierdzenie załączył do odwołania: 

• 

miesięczne  raporty  wykonawcy  za  okres  luty  -  kwiecień  2016  r.  mające  wykazać,  że  ilość 

przekazanych odpadów zmieszanych w tym okresie wyniosła 1508,54 Mg, 

• 

miesięczne  protokoły  zamawiającego  z  wykonania  usługi  za  okres  luty  -  kwiecień 

potwierdzające, że usługi były świadczone w sposób należyty. 

W  odniesieniu  do  przekroczenia  zasady  swobody  umów  i  nadużycia  prawa  przez 

zamawiającego  odwołujący  stwierdził,  że  uregulowanie  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ,  który 

stanowi  wzór  umowy  pomiędzy  wykonawcą  a  zamawiający,  zapisów  które  przenoszą 

obciążenia finansowe na wykonawcę, w drodze jednostronnej decyzji zamawiającego, uznać 

należy za naruszająca art. 353

 i art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp.  

Dodał,  że  jednostronne  kształtowanie  warunków  umownych  przez  zamawiającego                    

w  sposób  naruszający  przepisy  innych  ustaw,  uznać  należy  za  sprzeczne  ze  społeczno-

gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego,                      

KIO 161/17 

a  także,  że  regulacja  treści  wzoru  umowy  w  sposób  jednoznaczny  przesądza  o  tym,  że 

zamawiający  przekroczył  przysługujące  mu  uprawnienia  i  prowadzi  postępowanie                  

o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający uczciwą konkurencję. 

Skład orzekający Izby ustali i zważył, co następuje. 

Przystępując do rozpoznania odwołania, w pierwszej kolejności skład orzekający Izby 

zobowiązany jest ocenić wypełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po 

stronie  wnoszącego  odwołanie  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  kwalifikowanego 

możliwością  poniesienia  szkody,  co  stanowi  matetrialnoprawną  przesłankę  rozpoznania 

odwołania.  Ocena  ta  prowadzona  jest  z  uwzględnieniem  zakresu  zarzutów  oraz  skutków, 

jakie dla odwołującego niosła zaskarżona czynności (zaniechanie) zamawiającego. 

Skład  orzekający  Izby  stwierdził,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu,  ponieważ 

odwołujący nie jest uprawniony do jego odwołania. 

Odwołujący  to  Remondis  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  Olsztyna  –  wykonawca  w  rozumieniu  

art. 2 pkt 11) ustawy Pzp. 

Odwołującym  nie  jest  więc  organizacja  wpisana  na  listę,  o  której  mowa  

w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp (lista organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony 

prawnej  prowadzona  i  ogłaszana  na  stronie  internetowej  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych). Zastosowanie nie  znajduje zatem przepis art. 179 ust. 2 ustawy Pzp („Środki 

ochrony  prawnej  wobec  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia przysługują  również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 

pkt 5.”). 

Skład 

orzekający 

Izby, 

a 

to 

wobec 

wskazania 

przez 

odwołującego  

w  odwołaniu  (część  „A.  Interes  prawny”  –  str.  4),  iż  „Obecne  postanowienia  SIWZ  

i  załączników  stanowiących  jego  integralną  część,  w  zakresie  określenia  przedmiotu 

zamówienia  są  sformułowane  w  sposób  zmierzający  do  naruszenia  uprawnień  rynkowych 

podmiotów  działających  na  rynku  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów.”,  podkreśla,  że 

interes  we  wniesieniu  odwołania,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  to  interes  

w  uzyskaniu  zamówienia  przez  wnoszącego  odwołanie  wykonawcę,  a  nie  interes  innych 

niesprecyzowanych podmiotów, choćby były potencjalnymi wykonawcami.  

Uzupełniająco, skład orzekający Izby zauważa, że w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. 

sygn. akt V Ca 1973/11 Sąd Okręgowy  w Warszawie, orzekając w przedmiocie stosowania 

KIO 161/17 

art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  wskazał,  że  postępowanie  odwoławcze  ma  jedynie  na  celu 

ochronę interesu osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o której mowa w tym artykule.  

Odwołanie zostało wniesione wobec czynności zamawiającego, polegającej na opisie 

przedmiotu  zamówienia  zawartym  w  treści  SIWZ  (odwołanie  wobec  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia). 

Przypomnienia  wymaga,  że  w  przypadku  odwołań  składanych  wobec  treści  SIWZ 

wykonawca  nie  tyle  wskazuje  na  brak  bezpośredniej  możliwości  uzyskania  zamówienia  (ta 

wiąże  się  ze  złożeniem  oferty),  co  wadliwe  i  niekonkurencyjne  postanowienia  SIWZ,  które 

uniemożliwiają,  czy  choćby  utrudniają  mu  złożenie  prawidłowej  i  zgodnej  z  przepisami 

ustawy Pzp oferty. 

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp: „Środki ochrony prawnej określone  

w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” 

Odwołanie  podlega  oddaleniu  z  tego  względu,  iż  odwołujący  nie  legitymuje  się 

uprawnieniem  do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  o  którym  stanowi  przepis  

art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  ponieważ  możliwość  uzyskania  przez  odwołującego 

przedmiotowego  zamówienia  nie  została  zagrożona,  poprzez  kwestionowany  przez 

odwołującego opis przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  nie  wykazał,  ani  nawet  nie  twierdził,  że  opis  przedmiotu  zamówienia 

uniemożliwia  mu,  czy  choćby  utrudnia  złożenia  poprawnej,  zgodnej  z  treścią  SIWZ  oferty,  

w tym rzetelne skalkulowanie ceny ofertowej z uwzględnieniem kosztów możliwych ryzyk. 

Nie  wykazał  też,  ani  nawet  nie  twierdził,  iżby  kwestionowany  opis  przedmiotu 

zamówienia  stawiał  go  w  mniej  korzystnej  sytuacji  niż  jakiegokolwiek  innego  potencjalnego 

wykonawcę. Żaden inny wykonawcy nie złożył nadto odwołania wobec treści SIWZ. 

Potwierdzeniem  powyższego  jest  złożenie  przez  odwołującego  (już  po  wniesieniu 

odwołania) oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak 

tez złożenie dwóch innych ofert. 

Dodatkowo  skład  orzekający  Izby  stwierdza,  że  kwestionując  opis  przedmiotu 

zamówienia, odwołujący – wskazując naruszenie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 29 

ust. 1 i 2 ustawy Pzp – zarzucił temu opisowi nieproporcjonalność, co pozostaje irrelewantne 

dla  oceny  poprawności  opisu,  który  ma  być  jednoznaczny,  wyczerpujący,  dokonany  za 

KIO 161/17 

pomocą  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniający  wszystkie  wymagania  

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Dostrzeżenia także wymaga, że nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ – 

czego  domagał  się  od  Izby  odwołujący  w  odwołaniu  i  co  podtrzymał  na  rozprawie  –  

w sytuacji, gdy upłynął już termin składania ofert, jest niedopuszczalne.  

Rozstrzygnięcie odwołanie, uwzględniając uzasadnienie odwołującego co do interesu 

w jego wniesieniu, miałoby przywrócić uprawnienia rynkowe  w szczególności odwołującego 

na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby,  ochrona  ww.  uprawnień  rynkowych 

odwołującego, wykracza poza ramy postępowania odwoławczego przed Izbą. 

Niezależnie  od  powyższego  stwierdzić  należy  brak  wpływu  wskazanych  przez 

odwołującego  naruszeń  ustawy  Pzp  (zakładając nawet,  że  naruszenia  te  miały  miejsce)  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ponieważ  –  jak  wskazano 

powyżej – brak było jakichkolwiek przeszkód w złożeniu przez odwołującego konkurencyjnej, 

odpowiadającej treści SIWZ oferty. 

Odwołujący  taką  ofertę  złożył,  tj.  mógł  i  ubiega  się  o  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia. 

Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

KIO 161/17 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie  

art.  192  ust.  9  i  10  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ………………………………………