KIO 160/17 POSTANOWIENIE dnia 30 stycznia 2017 roku

Sygn. akt KIO 160/17 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 30 stycznia 2017 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Ewa Sikorska 

Członkowie: 

Katarzyna Prowadzisz  

Robert Skrzeszewski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 stycznia 2017 roku,  

w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

24  stycznia  2017  roku  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjne  „IMB  – 

Podbeskidzie” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Skoczowie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Gminę  Dąbrowa  Górnicza  w 

Dąbrowie Górniczej 

przy  udziale  wykonawcy

  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  BANIMEX  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Będzinie,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie

 zamawiającego 

postanawia: 

1.  Odrzuca odwołanie. 

2.  Kosztami postępowania obciąża wykonawcę 

Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB – 

Podbeskidzie” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Skoczowie i: 

2.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjne  „IMB  –  Podbeskidzie”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Skoczowie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zmianami),  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w 

Katowicach.  

Przewodniczący: 

……………………. 

Członkowie:   

……………………. 

……………………. 

Sygn. akt KIO 160/17 

UZASADNIENIE  

Zamawiający  —  Gmina  Dąbrowa  Górnicza  w  Dąbrowie  Górniczej  –  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę wiaduktu drogowego w 

ciągu ulicy Piłsudskiego nad torami PKP wraz z przebudową kładki dla pieszych. 

Wartość 

szacunkowa 

zamówienia 

nie 

przekracza 

kwot 

określonych  

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych 

Do  prowadzonego  przez  zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  postępowania  odwoławczego  stosuje  się  przepis  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  z  uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  

o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw, 

opublikowanej  w  dniu  13  lipca  2016  r.  w  Dzienniku  Ustaw  Rzeczypospolitej  Polskiej  pod 

pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”). 

W  dniu  24  stycznia  2017  roku  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjne  „IMB  – 

Podbeskidzie”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Skoczowie  (dalej:  odwołujący) 

wniósł  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  zarzucając 

zamawiającemu naruszenie:  

art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez bezprawne  utrudnianie dostępu do dokumentami 

postępowania, w szczególności załączników do protokołu postępowania; 

art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

BANIMEX, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawcy  BANIMEX,  mimo  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia; 

art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  BANIMEX  sp.  z  o.o.,  mimo,  iż  wykonawca 

BANIMEX nie udowodnił, że cena złożonej przez ww. wykonawcę oferty nie jest rażąco niska 

w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

udostępnienia  Odwołującemu  wszystkich  dokumentów  stanowiących  załączniki  do 

protokołu  postępowania,  które  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  świetle 

obowiązujących przepisów prawa; 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  BANIMEX  na  podstawie  art.  89  ust.  1 

pkt 2 i 3 oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; 

powtórzenia czynności oceny złożonych ofert; 

dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  przedmiotowym 

postępowaniu; 

Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę 

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  ustawy  Pzp.  Zaskarżona 

czynność  Zamawiającego  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców, pozbawiając Odwołującego szansy na uzyskanie tego zamówienia. Mając na 

względzie,  iż  oferta  Odwołującego  plasuje  się  na  drugiej  pozycji  w  ramach  bilansu  ceny  i 

innych  kryteriów  oceny  ofert  ma  szansę  zostać  wybrana  przez  Zamawiającego  jako  oferta 

najkorzystniejsza.  Bezpodstawne  działanie  Zamawiającego  polegające  na  zaniechaniu 

wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawcy  BANIMEX  prowadzi  tym  samym  do 

bezprawnego  pozbawienia  Odwołującego  możliwości  uzyskania  i  realizacji  zamówienia. 

Oferta  Odwołującego  jest  bowiem  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu  w  niniejszym  postępowaniu.  Oznacza  to,  że  Odwołujący  w  wyniku  naruszenia 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  może  ponieść  szkodę  w  postaci  utraconych 

korzyści,  które  uzyskałby  w  związku  z  realizacją  zamówienia,  gdyby  złożona  przez  niego 

oferta  została  -  zgodnie  z  przepisami  prawa  wybrana  jako  najkorzystniejsza  w 

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

W zakresie zarzutu bezpodstawnego ograniczenia dostępu do informacji, Odwołujący 

podniósł,  że  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  dniu  19  stycznia  2017  r.  za  pośrednictwem  faksu.  W  tym  samym  dniu 

Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  udostępnienie  protokołu 

postępowania  wraz  z  załącznikami,  uzyskując  odpowiedź,  zgodnie  z  którą  wgląd  do 

protokołu  postępowania  możliwy  będzie  w  dniu  23  stycznia  2017  r.  o  godz.  12:00.  Mimo 

stawienia  się  w  dniu  19  stycznia  2017  r.  pracownika  Odwołującego  w  siedzibie 

Zamawiającego  -  odmówiono  mu  dostępu  do  dokumentacji,  tłumacząc  m.in.  koniecznością 

analizy  poczynionych  zastrzeżeń  w  zakresie  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Mając  na  uwadze 

fakt, iż 5-dniowy termin na wniesienie odwołania  upływa w  dniu  24  stycznia  2017  r.  - 

umożliwienie wglądu do załączników do protokołu postępowania dopiero w dniu 23 stycznia 

2017 r. stanowi świadome naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności postępowania, 

a  także  przepisów  dotyczących  protokołu  postępowania  w  celu  ograniczenia  dostępu  do 

ś

rodków ochrony prawnej. Zgodnie z §4 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 

lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. 

z 2016 r., poz. 1128)  -  Zamawiający  udostępnia  wnioskodawcy  protokół  lub  załączniki 

niezwłocznie.  W  wyjątkowych  przypadkach,  w  szczególności  związanych  z  zapewnieniem 

sprawnego  toku  prac  dotyczących  badania  i  oceny  ofert,  zamawiający  udostępnia 

odpowiednio oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w terminie przez 

siebie  wyznaczonym,  nie  później  jednak  niż  odpowiednio  w  dniu  przekazania  informacji  o 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty  lub  w  dniu  przekazania  informacji  o  wynikach  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  otrzymanych  ocenach  spełniania  tych 

warunków albo w dniu przekazania  informacji  o  unieważnieniu  postępowania.  Zamawiający 

nie miał zatem podstaw by odmówić niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu protokołu 

postępowania  celem  uzyskania  wglądu  do  dokumentów,  które  stanowiły  podstawę  oceny 

ofert i dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Odwołujący  stwierdził,  że  w  dniu  23  stycznia  2017  r.  Zamawiający  udostępnił 

Odwołującemu protokół postępowania jednakże nie udostępniając załączników w zakresie, w 

jakim  winny  zostać  one  uznane  za  jawne.  Nawet  jeśli  część  złożonych  przez  wykonawcę 

BANIMEX  dokumentów  została  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa  -  Odwołującemu  nie 

udostępniono  informacji  na  temat  tego  które  dokumenty  zostały  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa ani uzasadnienia zastrzeżenia zawartych w nich informacji. 

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty,  której  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  odwołujący  stwierdził,  że  wykonawca  BANIMEX  w  złożonej  ofercie 

dokonał  wyceny  poszczególnych  wartości  pozycji  kosztorysowych  w  sposób,  który 

jednoznacznie wskazuje na zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do rzeczywistej 

ceny  oferty,  a  w  konsekwencji  niekorzystnego  rozporządzenia  mieniem  przez 

Zamawiającego.  Wynagrodzenie  wykonawcy  z  tytułu  realizacji  niniejszego  zamówienia  ma 

charakter kosztorysowy, przy czym sposób wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych 

jednoznacznie wskazuje, iż faktyczne całkowite wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji 

zamówienia będzie znacznie wyższe niż cena złożonej przez niego oferty. 

W  kosztorysie  ofertowym  złożonym  przez  Banimex  w  poz.  17  i  48  dział  „Kanalizacja 

deszczowa" wyceniono studnie o śr. 800, które nie występują w dokumentacji projektowej, a 

jedynie w wymienionych pozycjach przedmiarowych. 

Ponieważ  opisane  w  poz.  17  i  poz.48  studnie  o  śr.  800  nie  występują  w  dokumentacji 

projektowej  a  jedynie  w  wymienionych  pozycjach  przedmiarowych,  na  etapie  realizacji 

zamówienia zostaną wykonane studnie wynikające z dokumentacji projektowej o śr. 600 mm, 

zaś pominięte te, które zostały wskazane w przedmiarze. 

W  konsekwencji  Wykonawca  BANIMEX  otrzyma  wynagrodzenie  stanowiące  iloczyn  ilości 

wykonanych studni oraz odpowiadającej im - zawyżonej - wartości kosztorysowej zgodnie z 

przedstawionym poniżej schematem działania: 

Odwodnienie kładki: 

Poz. 16 obejmuje studnie d 31.12 oraz d 31.14 - studnie o śr. 600. 

Studnie te mają rzeczywistą wysokość kolejno 0,9m i 0,8m. 

Ponieważ pozycja kosztorysowa nr 16 dotyczy studni o głębokości 3m i są 2szt studni o śr. 

600 to poz. 17 powinna „minusować" za każde 0.5 m różnicy głęb. studnie o śr. 600 o: 2,lm 

oraz 2,2m, tj.: 3m - 0,9m = 2,lm = *4 x 0,5m 3m - 0,8m - 2,2m = -4 x 0,5m 

Czyli  poz.  17  dla  2  szt.  studni  =  -8x  0,5m  ale  dla  studni  o  śr.  600  a  nie  jak  to  jest  w 

przedmiarze o śr. 800 - co Odwołujący uznał za oczywistą omyłkę Zamawiającego i wycenił 

obie te pozycje dla studni o śr. 600. Podobnie zresztą zrobił Oferent Nowak Mosty. 

Wykonawca  Banimex  przyjmując  cenę  jednostkową  studni  o  śr.  600  (poz.  16)  994  320zł  i 

wiedząc że w projekcie nie ma studni o śr. 800 spowodował że jeśli poz. 17 nie będzie miała 

zastosowania to zamiast: Poz. 16: 2x 994 320zł = 1 988 640zł Poz. 17: -8x 248 245zł = -1 

985 960zł Co daje wartość 2 studni 2 680zł 

Jeśli poz. 17 nie będzie miała zastosowania i będzie równa O zł to wartość robót wzrośnie o 

1 985 960zł 

Ten sam mechanizm został zastosowany w odniesieniu do odwodnienia wiaduktu: 

Poz.  47  obejmuje  studnie  d  3.6.  i  d  2.7  -  studnie  o  śr.  600  Studnie  te  mają  rzeczywistą 

wysokość kolejno l,lm i l,12m. 

Ponieważ pozycja kosztorysowa nr 47 dotyczy studni o głębokości 3m i są 2szt studni o śr. 

600 to poz. 48 powinna „minusować" studnie o śr. 600 za każde 0.5 m różnicy głęb. o: l,9m 

oraz l,88m, tj.: 3m - l,lm = l,9m = -3 x 0,5m 3m - l,12m - l,88m = -3 x 0,5m 

Czyli  poz.  48  dla  2  szt.  studni  =  -6x  0,5m  ale  dla  studni  o  śr.  600  a  nie  jak  to  jest  w 

przedmiarze o śr. 800 - co IMB uznało za oczywistą omyłkę Zamawiającego i wyceniło obie 

te pozycje dla studni o śr. 600. Podobnie zresztą zrobił Oferent Nowak Mosty. 

Oferent Banimex przyjmując cenę jednostkową studni o śr. 600 (poz. 47) 994 320zł i wiedząc 

ż

e  w  projekcie  nie  ma  studni  o  śr.  800  spowodował  że  jeśli  poz.  48  nie  będzie  miała 

zastosowania to zamiast: Poz.47: 2x 994 320zł = 1 988 640zł Poz.48: -6x 330 953,33zł = -1 

985 719,98zł Co daje nam wartość 2 studni 2 920.02zł 

Jeśli poz. 48 nie będzie miała zastosowania i będzie równa  0 zł to wartość robót wzrośnie o 

1 985 719.98zł 

Ponieważ rozliczenie kontraktu jest na podstawie kosztorysu a dokumentacja projektowa nie 

zawiera studni o śr. 800 to poz. 17 oraz poz. 48. mówiące o studniach o śr. 800 może być 

przez  Wykonawcę  robót  wykorzystana  jako  niemająca  zastosowania  co  spowoduje  łącznie 

wzrost wartości kontraktu o netto : 1 985 960zł + 1 985 719,98zł = 3 971 679,98zł 

W ocenie  Odwołującego,  powyższe  dowodzi,  że  wykonawca  BANIMEX  świadomie  zawyżył 

wskazane  pozycje  kosztorysowe  celem  uzyskania  faktycznie  wynagrodzenia  znacznie 

wyższego  niż  cena  złożonej  przez  niego  oferty,  co  ma  na  celu  nie  tylko  wprowadzenie 

Zamawiającego  w  błąd,  lecz  również  doprowadzenie  do  wyboru  oferty  niebędącej 

najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert. 

W  konsekwencji  cena  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  BANIMEX  opiewa  na  kwotę 

powiększoną o wartość robót z poz. 17 i 48: 

Netto: 4 529 890,82zł + 3 971 679,98zł = 8 501 570,80zł 

Brutto: 8 501 570,80zł x 1,23 = 10 456 932,08 zł 

Tego rodzaju manipulacje cenowe są w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznawane 

za czyn nieuczciwej konkurencji, co wynika m.in. z    wyroku z 22 października 2014 r. (KIO 

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty,  której  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  odwołujący  podniósł,  że  pismem  z  dnia  2 

stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę BANIMEX o poprawieniu w złożonej 

przez niego ofercie oczywistej omyłki rachunkowej w kosztorysie ofertowym na str. 8 w poz. 

54  poprzez  uzupełnienie  brakującej  ceny  jednostkowej,  którą  na  podstawie  ceny  za  całość 

Zamawiający  ocenił  na  0  zł.  W  ocenie  Odwołującego  działanie  takie  było  całkowicie 

nieuprawnione.  W  przypadku  wynagrodzenia  kosztorysowego  na  ocenę  zgodności  treści 

oferty z treścią SIWZ ma wpływ każda wyceniana pozycja kosztorysowa. W sytuacji, w której 

wykonawca  pomija  pozycję  kosztorysową  przy  wycenie  -  Zamawiający  nie  ma  podstaw  by 

tego  rodzaju  uchybienie  poprawić  poprzez  wpisanie  samodzielnie  ustalonej  przez 

Zamawiającego  wartości.  O  oczywistym  charakterze  omyłki  przesądza  bowiem  w  każdym 

przypadku  możliwość  jej  samodzielnego  poprawienia  przez  Zamawiającego  bez  udziału 

wykonawcy  tj.  bez  prowadzenia  pomiędzy  Zamawiającym,  a  wykonawcą  jakichkolwiek 

negocjacji czy ustaleń. W okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego możliwość taka nie 

istniała. Zamawiający arbitralnie przyjął cenę danej pozycji jako 0 zł, co jednak oznacza, że 

pozycja  ta  nie  została  w  ogóle  wyceniona.  Nie  jest  bowiem  możliwe  wykonanie  żadnej 

składowej  zamówienia  za  cenę  0  zł.  Nie  sposób  zatem  przyjąć,  że  wykonawca  BANIMEX 

zaoferował  realizację  zamówienia  w  pełnym  zakresie,  obejmującym  również  zakres 

wskazany  w  poz.  54  na  stronie  8.  W  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  zaoferował  realizacji 

zamówienia  w  pełnym  zakresie  -  obowiązkiem  Zamawiającego  było  odrzucenie  złożonej 

przez  niego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  ze  względu  na  jej 

niezgodność  z  treścią  SIWZ.  Co  więcej,  Zamawiający  odrzucił  w  niniejszym  postępowaniu 

ofertę  złożoną  przez  wykonawcę  Mosty  N.  właśnie  ze  względu  na  pominięcie  pozycji 

kosztorysowych,  co  prowadzi  do  wniosku,  iż  Zamawiający  w  toku  oceny  złożonych  ofert 

stosował inne zasady w stosunku do poszczególnych wykonawców, naruszając przez to art. 

7  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  to  przepis  nakazuje  zamawiającemu  prowadzenie  postępowania 

zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i przejrzystości. 

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę, 

Odwołujący  podniósł,  że  poszczególne  pozycje  kosztorysowe  stanowiące  istotne  części 

składowe  oferty  złożonej  przez  Banimex  są  znacząco  zaniżone  w  stosunku  do  realiów 

rynkowych,  co  w  konsekwencji  skutkować  będzie  brakiem  możliwości  wykonania 

zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Ma to istotne znaczenie ponieważ wynagrodzenie 

wykonawcy  z  tytułu  realizacji  niniejszego  zamówienia  ma  charakter  kosztorysowy.  W 

konsekwencji całościowa ocena ceny oferty na etapie składania ofert wskazywać będzie na 

wartość odmienną niż realny koszt wykonania robót przy uwzględnieniu stawek wynikających 

z oferty Banimex. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zważyła,  

co następuje: 

Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie  

art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy  

Przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  dotyczy 

zamówienia  publicznego  na  usługi,  o  wartości  szacunkowej  zamówienia  niższej  

od  kwot  wskazanych  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy.  

Izba  z  urzędu  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  na  posiedzeniu  niejawnym  

bez obecności stron postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, 

w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie 

podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy. 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 

roku,  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy,  odwołanie 

dotyczy  innych  czynności  niż  wymienione  w  art.  180  ust.  2  ustawy. W  powołanym  art.  180 

ust.  2  ustawy  wskazano  wyraźnie,  że  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Choć  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  „podprogowych”  w  wyniku 

wspomnianej  nowelizacji  przysługuje  wniesienie  odwoływania  uległ  rozszerzeniu,  między 

innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to  zdaniem  składu  orzekającego  Izby  

w  przedmiotowej  sprawie  odwołanie  dotyczy  czynności,  wobec  których  ustawodawca  nadal 

wyłączył prawo zaskarżenia decyzji zamawiającego.  

Odwołanie  dotyczy  utrudniania  dostępu  do  dokumentacji  postępowania  oraz  

zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  BANIMEX  uznanej  za  najkorzystniejszą  przez 

zamawiającego. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 

ustawy, stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2, ustawa 

nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.  

Analiza  znowelizowanego  przepis  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  i  użycia  w  nim  przez 

ustawodawcę sformułowania  „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem 

Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności odrzucenia oferty 

(również  zaniechanie  czynności  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania),  a  jedynie 

niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z kryteriami  oceny  ofert  określonymi 

w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ). Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 

ustawy, dopuszczone jest zakwestionowanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie 

jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie 

jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy). Definicja wyboru najkorzystniejszej 

oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy, który stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia.  Wybór  oferty  najkorzystniejszej  należy  więc  rozumieć  jako 

czynności  Zamawiającego  polegające  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ 

kryteriów  i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty. W ocenie  Izby, 

tylko  tak  rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być  przedmiotem  odwołania 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  tzw.  progi 

unijne.  Za  powyższym  stanowiskiem  przemawia  dodatkowo  fakt,  że  w  wyniku  nowelizacji 

o wiele  większego  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje 

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne), których  stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe. 

Znacznie  większego  znaczenia  nabrał  więc  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1 ustawy  przez 

wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w SIWZ. 

Można  zatem  stwierdzić,  że  właśnie  dlatego  w art.  180  ust.  2  ustawy  dodano  możliwość 

zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest  obecnie 

obarczona  większym  niż  dotychczas  ryzykiem  naruszenia  przepisów  ustawy,  zatem 

poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  

na  tle  innych  przepisów  określających  możliwość  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  oraz  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności  ustawodawcy.  Ustawodawca  zdecydował  się  wprowadzić  nową  przesłankę, 

zgodnie z którą w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec 

czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty. 

Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z 

którymi  odwołanie  ma  przysługiwać  wobec  czynności  odrzucenia  wyłącznie  oferty 

Odwołującego  i  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  Powyższe 

przesądza,  że  pod  pojęciem  „czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej”  nie  może  się  kryć 

czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  ani  czynność  wykluczenia  Odwołującego 

z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż 

artykułu  ustawy  byłyby  zbędne.  Nie  sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca, 

działający  zgodnie z  zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość  wnoszenia 

odwołań  tak  wobec  odrzucenia  własnej  oferty,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego 

wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę 

czynność  wskazując  (pkt  4),  a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance 

dotyczącej  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (pkt  6).  Nie  należy  zatem  domniemywać,  że 

„czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  obejmuje  zaniechanie  czynności  wykluczenia  z 

postępowania  innych  wykonawców  lub  odrzucenia  ich  ofert.  Nie  jest  to  konieczne  dla 

interpretacji  przesłanki  z  pkt  6,  która  ma  określony  zakres  zastosowania,  służy  mianowicie 

zakwestionowaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza, 

gdyż  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub  kosztu  i innych  kryteriów 

odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  publicznego  lub  która  najlepiej  spełnia kryteria 

inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub 

kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w 

rozumieniu  definicji  z  art.  2  pkt  5  ustawy.  Zaznaczyć  należy  również,  że  gdyby  zamiarem 

ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto,  zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego 

katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu  w postępowaniach  poniżej  progów.  Jeśli 

bowiem  przyjąć,  że  zaskarżeniu  w  ramach  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda 

czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten  wybór,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu 

podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały 

miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem  oferty  najkorzystniejszej  (wszystko,  co  robi  w 

postępowaniu zamawiający, oprócz unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty 

najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od 

strony  pozytywnej,  a jedynie  wskazałby  od  strony  negatywnej,  kiedy  odwołanie  nie 

przysługuje  (czynność  lub  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  –  tylko  to  bowiem 

pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

Ponadto  dostrzeżenia  wymaga,  że  przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  ma  charakter 

wyjątku  od  zasady.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  powyżej  progów,  w  przypadku 

postępowań  „podprogowych”  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach 

ustawodawcy  świadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  ustawy  słowo  „wyłącznie”. 

Ustawodawca  w  wyniku nowelizacji  nie  zdecydował  o  zniesieniu  różnic  przy  korzystaniu  ze 

ś

rodków  ochrony  prawnej  w  postępowaniach  „nadprogowych”  i  postępowaniach  poniżej 

progów.  Zdecydowano  jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek 

umożliwiających  wniesienie  odwołania  w  postępowaniach  „podprogowych”.  Skoro  zatem 

katalog  czynności,  wobec  których  odwołanie  przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od 

zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.  

Warto  także  podkreślić,  że  w  postępowaniach  powyżej  progów,  odwołanie  służy 

wobec  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany 

na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy była i jest mowa wyłącznie o tym, 

ż

e  odwołanie  w  postępowaniach  „podprogowych”  służy  wyłącznie  wobec  czynności,  zaś 

ustawodawca  nie  wspomina  o  „zaniechaniach”  zamawiającego.  Skoro  sama  zasada 

konstytuująca  wyjątek  nie  uległa  zmianie,  nie  ma  podstaw,  aby  wywodzić,  że  wyłącznie 

w przypadku  przesłanki  z  pkt  6  obejmuje  ona  teraz  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania 

czynności (w dodatku innych niż czynność  wprost wymieniona  w przesłance). Przewidziany 

w  przepisie  art.  180  ust.  2  ustawy  katalog  przesłanek  zawsze  miał  charakter  pozytywny, 

odnosił  się  do  czynnego  zachowania  Zamawiającego,  nie  wspominał  o  możliwych 

zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie  w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal 

ustawodawca  koncentruje  się  na  zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze  czynnym, 

które  doprowadziły  do  danego  wyniku  postępowania,  nie  wspomina  o  zaniechaniach.  

W  ocenie  Izby  nie  można  pominąć  w  trakcie  rozważań  art.  181  ust.  1  ustawy,  zgodnie  z 

którym wykonawca może w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania poinformować 

zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego 

jak również o zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie 

ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Tym samym 

ustawodawca  nie  zamknął  wykonawcy  drogi  do  skutecznego  kwestionowania  zaniechań 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  na  które  

nie przysługuje odwołanie.  

W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 

ustawy  wynikało,  że  zamawiający  miał  jednocześnie  informować  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  

z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano, 

uzasadnienie  jej  wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną 

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  

i prawne; 

3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 

4)  terminie,  określonym  zgodnie  z  art.  94  ust.  1  lub  2,  po  którego  upływie  umowa  

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności 

wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo 

miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  

 łączną punktację, 

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

4)  wykonawcach,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu,  ale  nie  zostali 

zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7) unieważnieniu postępowania 

 – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  w  świetle 

nowelizacji  zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych 

czynnościach.  Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał 

wykonawców  zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Trudno  uznawać,  że  pod  pojęciem 

„wybór  oferty  najkorzystniejszej”  mieści  się  „zaniechanie  czynności  odrzucenia”  

i  „zaniechanie  czynności  wykluczenia”  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokona  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja  funkcjonalna  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  w  sposób  dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  nie  daje  się  obronić  również 

z powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  (wybór  oferty 

najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania 

takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo – 

została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego). 

Z  jednej  strony  nie  sposób  znaleźć  argumentów  przemawiających  za  dopuszczeniem 

zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  –  trudno  byłoby  uzasadnić  takie  różnicowanie 

możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 

180 ust. 2 pkt 6 ustawy byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których 

następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia 

wykonawcy  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap  postępowania. 

W takich  postępowaniach  z  jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby  uznać  odwołanie 

wobec  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie  z art.  182  ust.  1 

ustaw  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu 

postępowania)  z  powołaniem  się  na  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  –  nie  nastąpił  bowiem  wybór 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony  dopuszczenie  do  wnoszenia  odwołania 

dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od 

określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić 

do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap 

prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy. 

Tym  samym,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko

  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 ustawy zostałby sformułowany inaczej. 

Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy 

nad  nowelizacją,  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

ustawy.  Autor  nowelizacji  (Ministerstwo  Rozwoju)  zaznaczyło  w  toku  prac  legislacyjnych,  

ż

e zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu 

ś

rodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem 

będą  „zaniechania”  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica”.

  Poza  tym  uznano,  

ż

e  do  rozważenia  jest  rezygnacja  z  pkt  7  -  unieważnienia  postępowania,  w  tym  przypadku 

bowiem  nikt  nie  uzyskuje  zamówienia.  Ostatecznie,  zgodnie  z  takimi  założeniami  właśnie 

ukształtowała  się  treść  art.  180  ustawy.  Odmiennych  zamiarów  nie  sposób  natomiast 

wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu 

ustawy,  a  należałoby  zakładać,  że  jeśli  ustawodawca  chciał  tak  dalece  znieść  dotychczas 

obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to  zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się 

odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy  więc stwierdzić, że intencja 

autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych 

została  wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze  wskazaniem  na  zamiar 

utrzymania  wyłączeń  dotyczących  zaniechań  zamawiającego  i  nie może  być  pomijana  przy 

interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać 

oczekiwań  wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  w 

postępowaniach  podprogowych,  w sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie  tylko  nie  znajdują 

potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi  regułami  wykładni 

prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora 

projektu celów. 

Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową 

Izbę  Odwoławczą  w  jednym  z  postanowień  (sygn.  akt  KIO  1810/16)  a  mianowicie,  że:  „nie 

bez  znaczenia  dla  osądu  rzeczonej  sprawy  pozostają  przepisy  unijne.  Dyrektywy 

odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r. 

zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności 

procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają  zastosowanie 

wyłącznie  do  naruszeń  przepisów  dyrektyw  regulujących  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych  dyrektyw,  tj.  w 

aktualnym  stanie  prawnym  -  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  w 

sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE    w  sprawie  udzielania  zamówień  przez 

podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej 

progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem  Prezesa Rady Ministrów z dnia 

28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które 

ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają  postanowieniom  dotyczącym  procedur 

udzielania zamówień publicznych.  

W  kwestii  dopuszczalności  i  zakresu  stosowania  środków  odwoławczych  

w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie 

jednak  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla 

najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich 

z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie 

wyjaśniającym  KE  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego  w  dziedzinie 

udzielania  zamówień,  które  nie  są  lub  są  jedynie  częściowo  objęte  dyrektywami  w  sprawie 

zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. 

Realizując  powyższe  postulaty  ustawodawca  krajowy  zmienił  treść  art.  184  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  brzmieniu  z  dnia  13  kwietnia  2007  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  82,  poz.  560)  -  mówiącego,  

ż

e od rozstrzygnięcia  protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa 

lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek 

przekazywania  UOPWE  ogłoszeń  o  zamówieniach  -  i  w  kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4 

września  2008  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz.  1058)  wprowadził  przepis  art.  184  ust.  1a  w  brzmieniu:  

W  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  

na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  rozstrzygnięcia    protestu 

dotyczącego: 

1)  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  zapytania  

o cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty. 

Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.     

„Niezbędne 

jest 

zatem 

wprowadzenie 

systemu 

gwarantującego 

ochronę 

podstawowych  interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  

do  postępowań,  których  wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając 

to  na  względzie,  proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  

dla  zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca 

powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej 

dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną 

pozytywnie  na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w 

przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  zostanie  wprowadzona  ochrona  prawna  dla 

zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia 

ś

rodków  ochrony  prawnej  na  czynności  nie  godzące  bezpośrednio  w  interes  wykonawcy, 

który  z  nich  korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy). 

Wykonawcy  będą  mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich 

postępowaniach  poniżej  progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe 

interesy  (obecnie  wykonawcy  nie  mają  prawa  do  wniesienia  odwołania  poniżej  progów 

właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności 

zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony 

prawnej.”  

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. -  o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

-  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art. 

180  ust.  2,  że  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego 

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w  życie 

ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od 

zasady  generalnej.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  dotyczących  zamówień,  których 

wartość  jest  równa  lub  wyższa  od  tzw.  progów  unijnych,  w  przypadku  postępowań 

podprogowych  zasadą  tą  jest,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  wyłącznie.  Ustawodawca 

w wyniku  nowelizacji  nie  zniósł  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej 

w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie 

o nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających  wniesienie  odwołania 

w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie 

przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może  być  on  interpretowany 

rozszerzająco.”  

Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, 

z powodu  braku  tego  typu  zachowań  zamawiającego  w  katalogu  przesłanek  wszczęcia 

postępowania  odwoławczego  ujętych  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Izba  uznała,  że  wobec 

zastrzeżenia  sformułowanego  w  art.  180  ust.  2  ustawy,  ustawa  nie  przyznaje  ochrony 

prawnej  w  przedstawionych  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych.  Tym  samym  w  pełni 

zasadne jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy. 

Podkreślenia  wymaga  również,  że  powyższe  stanowisko  Izby  znajduje  pełne 

odzwierciedlenie  w  wydanych  już  orzeczeniach,  w  tym  między  innymi  w  postanowieniu  z 

dnia  5  września  2016  roku  sygn.  akt  KIO  1599/16  jak  również  w  postanowieniu  z  dnia  15 

września  2016  roku  sygn.  akt      KIO  1674/16  oraz:  postanowieniu  z  dnia  21  września  2016 

roku  sygn.  akt  KIO  1696/16;  postanowieniu  z  dnia  29  września  2016  roku  sygn.  akt  KIO 

1750/16;    postanowieniu  z  dnia  21  września  2016  roku  sygn.  akt  KIO  1696/16;  w 

postanowieniu z dnia 13 października 2016 roku sygn. akt KIO 1862/16; w postanowieniu z 

dnia 2 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2015/16; postanowieniu  z dnia  16 listopada 2016 

roku  sygn.  akt  KIO  2084/16;  w  postanowieniu  z  dnia  7  listopada  2016  roku  sygn.  akt  KIO 

2059/16; postanowieniu z dnia 17 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2128/16; postanowieniu 

z dnia 30 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2232/16; w postanowieniu z dnia 1 grudnia 2016 

roku sygn. akt KIO 2211/16 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 

pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  

w  zw.  z  §  3  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238),  tj. 

stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………. 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….