KIO 158/17 WYROK dnia 7 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 158/17 

WYROK 

z dnia 7 lutego 2017  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Aneta Mlącka 

Protokolant:             Aneta Górniak 

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 6 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  stycznia  2017  r.    przez

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia 

M. Sp. z o.o., (...) B. w postępowaniu 

prowadzonym przez

 Gminę Prostki, (...) Prostki 

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia 

 P.U.K. Sp. z o.o. w P., 

(...)  P.  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  postępowania 

zmierzającego  do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  usługę  pn.  „Odbiór, 

transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych 

z terenu gminy Prostki". 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Gminę  Prostki  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 

7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

  M.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  B. 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od 

Gminy Prostki na rzecz wykonawcy M. Sp. z o.o. z siedzibą w B. 

kwotę 

11  100  zł  00  gr    (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania (7 500 zł) i  wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł). 

Nakazuje  dokonanie,  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  zapłaty 

odwołującemu

  -  M.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  B.  kwoty  7 500  zł  stanowiącej 

nadpłatę należnego wpisu od odwołania.     

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  

w Suwałkach. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

                                  ……………………………… 

                                  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 158/17 

                                                             Uzasadnienie  

Zamawiający:  Gmina  Prostki  (...)  Prostki,  zamieścił  Ogłoszenie  nr  8609  -  2017  z  dnia  16 

stycznia  2017  r.  o  zamiarze  zawarcia  umowy  na  usługę  pn.  pn.  „Odbiór,  transport  i 

zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  z  terenu  gminy 

Prostki". 

Odwołujący: M. Sp. z o.o. (...) B. wniósł odwołanie od czynności wyboru trybu zamówienia z 

wolnej ręki w postępowaniu. 

I. 

Zaskarżył czynność Zamawiającego jak i zaniechanie Zamawiającego w odniesieniu 

do  czynności,  której  powinien  był  w  toku  postępowania  dokonać,  co  miało  miejsce  w 

postępowaniu, a są nimi: 

a) 

bezzasadny wybór trybu zamówienia z wolnej ręki jako trybu udzielenia zamówienia  

b) 

zaniechanie  uwzględnienia  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  informacji 

wymaganych przepisami prawa tj. szacunkowej wartości zamówienia, planowanego terminu 

realizacji zamówienia i czasu trwania umowy(zarzut cofnięto) 

c) 

wadliwe  określenie  w  treści  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  uzasadnienia 

wyboru trybu udzielenia zamówienia 

II. 

Zachowaniu Zamawiającego zarzuca naruszenie: 

art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) przez jego 

niewłaściwe zastosowanie co polegało na przyjęciu, że dopuszczalne jest zawarcie z P.U.K. 

Sp. z o.o. z siedzibą w P. umowy w sprawie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z 

wolnej  ręki  w  sytuacji,  gdy  nie  są  spełnione  lub  nie  wykazano,  że  spełnione  są  wszystkie 

wskazane  w  w/w  przepisie  przesłanki  uprawniające  zamawiającego  do  odstąpienia  od 

przeprowadzenia przewidzianej przez p.z.p. procedury konkurencyjnej i skorzystania z trybu 

zamówienia z wolnej ręki 

art.  67  ust.  11  pkt  5  p.z.p.  przez  zaniechanie  podania  wartości  przedmiotu 

zamówienia w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy 

art.  67  ust.  11  pkt  5  p.z.p.  przez  zaniechanie  prawidłowego  określenia  podstawy 

prawnej i uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki co polegało na: 

a) 

w  odniesieniu  do  podstawy  prawnej  -  wskazaniu  w  sekcji  II  pkt  2  ogłoszenia  jako 

podstawy  udzielenia  zamówienia  art.  67  ust.  1  pkt  12  p.z.p.  gdy  w  końcowym  fragmencie 

sekcji II pkt 2 ogłoszenia jako podstawa wskazany jest art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. 

b) 

w odniesieniu do uzasadnienia trybu udzielenia zamówienia - określenie go w sposób 

niewyczerpujący, w dużej mierze polegający na przytoczeniu przepisów art. 67 ust. 1 pkt 12 

p.z.p. bez odniesienia do okoliczności konkretnego przypadku i z pominięciem wyjaśnienia w 

jaki sposób spełnione są wszystkie przesłanki wymienione w tym przepisie. 

III. 

W związku z wskazanymi naruszeniami wnosi o: 

a) 

nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania 

ewentualnie 

b) 

uchylenia  czynności  zamawiającego  polegającej  na  ogłoszeniu  udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu. 

IV. 

Wnosi ponadto o: 

a) zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia pełnej dokumentacji, na podstawie której 

zamawiający  powziął  decyzję  o  zastosowaniu  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  oparciu  o 

przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p., co dotyczy w szczególności dokumentacji 

wskazującej, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania 

zadań  powierzonych  jej  przez  zamawiającego  sprawującego  kontrolę  lub  przez  inną  osobę 

prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 

lit. b p.z.p. oraz wskazania w jaki sposób zamawiający uznał, iż spełniona została przesłanka 

z art. 67 ust 1 pkt 12 lit a ustawy pzp.  

b)  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu  rachunkowości  na 

okoliczność spełniania przez P.U.K. Sp. z o.o. w P. przesłanki, zgodnie z którą ponad 90% 

jej  działalności  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez  zamawiającego 

sprawującego  kontrolę  lub  przez  inną  osobę  prawną,  nad  którą  ten  zamawiający  sprawuje 

kontrolę, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 a p.z.p. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Gmina  Prostki  w  dniu  16.01.2017r  opublikował  ogłoszenie  w 

przedmiocie  zamiaru  zawarcia  umowy  z  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  którego 

przedmiotem  ma  być  wykonanie  usługi  polegającej  na  odbiorze,  transporcie  i 

zagospodarowaniu  (odzysk  lub  unieszkodliwienie)  wskazanych  w  opisie  zamówienia 

odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  położonych  na  terenie  Gminy 

Prostki,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy,  w  sposób  zapewniający  osiągnięcie 

odpowiednich  poziomów  recyklingu,  przygotowania  do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi 

metodami  oraz  ograniczenie  masy  odpadów  komunalnych  ulegających  biodegradacji 

przekazywanych  do  składowania,  zgodnie  z  zapisami  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o 

utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2016 r., poz. 250 z późn. zm.), zapisami 

Wojewódzkiego  Planu  Gospodarki  Odpadami,  przyjętego  uchwałą  Sejmiku  Województwa 

Warmińsko-Mazurskiego,  oraz  Regulaminu  utrzymania  czystości  i  porządku  na  terenie 

Gminy  Prostki  przyjętego  Uchwałą  Nr  XXIV.140.2016  Rady  Gminy  Prostki  z  dnia  27  lipca 

2016 roku. 

Jako  wykonawcę  do  wykonania  zamówienia  po  przeprowadzonych  negocjacjach 

Zamawiający wybrał P.U.K. sp. z o.o. w P.. 

Uzasadnienie zarzutów odwołania. 

Skupienie odwołującego dotyczy głównie zarzutu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. 

Zamawiający - uzasadniając zastosowanie trybu z wolnej ręki odwołuje się do wprowadzonej 

w  2016  r.  regulacji  dotyczącej  dopuszczalności  zawierania  w  trybie  niekonkurencyjnym 

zamówień  in  house.  W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  próba  ta  jednak  jest  skazana  na 

niepowodzenie. 

Tryby konkurencyjne, co oczywiste, stanowią zasadę przy udzielaniu zamówień publicznych, 

co  wynika  wprost  z  treści  art.  10  ust.  1  i  2  p.z.p.  Zastosowanie  trybów  niekonkurencyjnych 

wymaga zawsze  wskazania szczegółowej podstawy prawnej, a przypadki, w których jest to 

możliwe  określa  się  przy  respektowaniu  zasady,  godnie  z  którą  wyjątki  nie  mogą  być 

interpretowane  w  sposób  rozszerzający.  Co  więcej,  w  pierwszej  kolejności  zamawiający 

powinien  rozważyć,  czy  możliwe  jest  w  okolicznościach  konkretnego  przypadku 

zastosowanie  trybu  konkurencyjnego.  Zgodnie  bowiem  z  wyrokiem  KIO/UZP  754/10: 

„zamówienie "z  wolnej ręki" jako tryb najmniej konkurencyjny ze  wszystkich przewidzianych 

prawem  zamówień  publicznych  trybów,  powinien  być  stosowany  wyjątkowo,  po  uprzednim 

zbadaniu możliwości zastosowania innych trybów konkurencyjnych." 

Stanowisko  o  niejako  subsydiarnym,  uzupełniającym  charakterze  procedury  zamówienia  z 

wolnej  ręki  znajduje  również  wsparcie  w  literaturze  przedmiotu,  gdzie  stwierdza  się:  „Jeśli 

zatem  JST  zdecyduje,  na  podstawie  przeprowadzonej  ocenie  zasadności,  iż  powierzenie 

określonych zadań powinno nastąpić na podstawie ZamPublU, to kolejnym etapem powinno 

być  wskazanie  dopuszczalnego  prawem  i  zasadnego  trybu  wyboru  wykonawcy,  na 

podstawie  przepisów  tej  ustawy.  Przy  czym,  co  trzeba  stanowczo  podkreślić,  fakt,  iż  np. 

literalnie  dopuszczalne  będzie  zastosowanie  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  formule  in-

house,  nie  musi,  a  wręcz  nie  może  oznaczać,  iż  JST  taki  tryb  powinna  automatycznie 

zastosować.  Jednostka  samorządu  terytorialnego  powinna  bowiem  każdorazowo  ocenić, 

poprzez  pryzmat  przesłanek,  a  w  szczególności  przesłanki  konkurencyjności,  czy  taka 

formuła  wykonywania  zadania  własnego  będzie  optymalna  z  punktu  widzenia  interesu 

gminy, jako ogółu mieszkańców."Jeśli przy ocenie danej dziedziny (obszaru zadań), zostanie 

ustalone, iż na rynku działają podmioty (przedsiębiorcy) pozwalające na wykonanie zadań z 

zakresu  użyteczności  publicznej,  to  JST  powinny  w  pierwszej  kolejności  zastosować  tryby 

konkurencyjne". 

W  konsekwencji,  co  istotne  w  kontekście  niniejszego  postępowania,  to  Zamawiający 

powinien udowodnić, że istniały przesłanki dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. 

Zgodnie z wyrokiem NSA w Warszawie z dnia 31 marca 2016 r. II GSK 2371/14:„Skoro tryby 

udzielania  zamówień  publicznych,  wymienione  w  art.  10  ust.  2  p.z.p.  (zamówienia  w  trybie 

negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia 

z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych 

w  ustawie)  mają  charakter  wyjątkowy,  to  nie  tylko  powinny  być  interpretowane  ściśle 

przesłanki  ich  zastosowania,  ale  i  na  korzystającym  z  tych  trybów  ciąży  obowiązek 

wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 

pzp., wg którego do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia stosuje się przepisy k.c., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej)." 

Także  -  odnosząc  te  rozważania  na  płaszczyznę  niniejszego  postępowania  Zamawiający 

musi wykazać ponad wszelką wątpliwość, że przesłanki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 

12 lit a - c ustawy - p.z.p. zostały spełnione. Udostępnione przez niego ogłoszenie w żadnym 

razie wymogom tym nie sprostało. 

Przepisy  ustawy  pzp  nakładają  na  Zamawiającego  szereg  obowiązków  związanych  z 

zastosowaniem trybu zamówienia z wolnej ręki. „Zakres informacji wskazanych w art. 67 ust. 

11 pkt 5 ZamPublU ma kluczowe, zasadnicze znaczenie z punktu widzenia całej procedury 

udzielania zamówienia z wolnej reki według przesłanek in-house. Zamawiający zobowiązany 

jest wskazać podstawę prawną wyboru tego trybu postępowania nie tylko przez przytoczenie 

jednego z punktów art. 67 ust. 1. Zamawiający jest zobligowany do przedstawienia prawnego 

uzasadnienia,  potwierdzającego  spełnienie,  zarówno  przesłanek  podmiotowych  jak  i 

przedmiotowych,  dla  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  reki.  Tak  więc,  podstawa 

prawna  powinna  dotyczyć  w  szczególności  charakteru  prawnego  osoby  prawnej,  której 

udzielone  ma  być  zamówienie,  w  odniesieniu  do  przepisów  regulujących  zasady 

funkcjonowania tejże osoby prawnej.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  treść  ogłoszenia  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia  z 

wolnej  ręki,  nie  spełnia  podstawowych  obowiązków  nałożonych  na  zamawiającego. 

Ogłoszenie zawiera bowiem wyłącznie wskazanie dwóch podstaw zamówienia z wolnej ręki, 

jak  również  przytoczenie,  iż  wykonawca  z  którym  zamawiający  ma  zamiar  zawrzeć  umowę 

ś

wiadczył  usługi  będące  przedmiotem  zamówienia  na  rzecz  zamawiającego  do  2013r, 

wskazano  w  nim  również,  iż  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  stanowi  realizację 

obowiązków  nałożonych  ustawą  na  gminy.  W  pozostałym  zakresie  uzasadnienie  wyboru 

trybu  zamówienia  nie  zawiera  jakichkolwiek  wyjaśnień  odnośnie  ziszczenia  się  przesłanek 

dających podstawę do udzielenia zamówienia z wolnej ręki niezależnie od tego czy intencją 

zamawiającego było uzasadnienie trybu zamówienia z  wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust 1 

pkt  12  ustawy  PZP  czy  też  art.  67  ust.  3  ustawy  PZP.  Niezależnie  od  powyższego 

zamawiający  powinien  wykazać,  iż  wykonawca,,  któremu  zamierza  powierzyć  realizację 

zamówienia  posiada  potencjał  techniczny  niezbędny  do  jego  wykonania  zgodnie  z 

postanowieniami  rozporządzenia  Ministra  Środowiska  z  dnia  11.01.2013r  w  sprawie 

szczegółowych  wymagań  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości. 

Lektura treści ogłoszenia daje podstawę do twierdzenia, iż zamawiający w ogóle nie zbadał 

czy  w  przedmiotowym  postępowaniu  może  mieć  zastosowanie  tryb  niekonkurencyjny.  Tym 

bardziej  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  iż  zamawiający  badał  przesłanki  do  udzielenia 

zamówienia  „in-house"  (art.  67  ust  1  pkt  12  ustawy  pzp),  które  wymagają  jednoczesnego 

spełnienia trzech przesłanek odnośnie wykonawcy: 

a)  zamawiający  sprawuje  nad  tą  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli 

sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele 

strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej; 

warunek  ten  jest  również  spełniony,  gdy  kontrolę  taką  sprawuje  inna  osoba  prawna 

kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,  

b) 

ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, 

nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. A, 

c) 

w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; 

Z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ZamPublU można wysnuć wniosek, iż 

zawarta  tam  regulacja  dotyczy  kontroli,  której  elementem  jest  m.in.  wydawanie  wiążących 

poleceń.  Za  taką  wykładnią  przemawia  wymóg  wywierania  dominującego  wpływu  na  cele 

strategiczne  kontrolowanej  osoby  prawnej  oraz  (koniunkcja)  na  istotne  decyzje  dotyczące 

zarządzania sprawami kontrolowanej osoby prawnej. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  np.  funkcjonowania  spółek  samorządowych,  należy 

podkreślić,  że  formy  (struktury)  prawne  takich  spółek  -  określone  bezwzględnie 

obowiązującymi  przepisami  prawa  -  wyłączają  pełną  kontrolę  wspólników  lub  rady 

nadzorczej  nad  działalnością  zarządu  spółki.  To  zarząd,  a  nie  wspólnicy,  ponosi 

odpowiedzialność  za  zobowiązania  spółki  na  zasadzie  art.  299  KSH.  Natomiast  rada 

nadzorcza - stosownie do art. 10a GospKomU - to obligatoryjny organ samorządowej spółki 

handlowej, który nie ma umocowania do wydawania zarządowi wiążących poleceń (art. 219 

KSH).  Przesłankę  „odpowiadającej  kontroli  nad  sprawowaną  nad  własnymi  jednostkami" 

należy rozumieć jako najdalej idący dopuszczalny prawem zakres kontroli sprawowanej nad 

własną  jednostką  w  aspekcie  określonym  ZamPublU.  Inne  rozumienie  prowadziłoby  do 

nieuzasadnionej  wykładni  rozszerzającej  przepisu  art.  67  ust.  1  pkt  12  ZamPublU.  Pojęcie 

kontroli nie może być również rozumiane jako równoznaczne z nadzorem.  

Szczególnie należy zwrócić uwagę na treść lit b pkt 12 ust 1 art. 67 ustawy pzp, który rodzi 

pewnego  rodzaju  wątpliwości  interpretacyjne.  Nie  jest  bowiem  w  jasny  sposób  określone  w 

jaki  sposób  należy  ustalić,  iż  ponad  90%  działalności  wykonawcy  stanowią  zadania 

powierzone  przez  zamawiającego  nawet  uwzględniając  treść  art.  67  ust.  8  pzp.  Stosownie 

do  ort.  67  ust.  8  ZamPublU  do  obliczania  tego  procentu  działalności  uwzględnia  się  średni 

przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw 

lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. W przypadku gdy ze 

względu  na  dzień  utworzenia  lub  rozpoczęcia  działalności  przez  osobę  prawną  lub 

zamawiającego lub reorganizację ich działalności, dane dotyczące średniego przychodu za 3 

lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są  niedostępne  lub  nieadekwatne,  procent 

działalności,  o  którym  mowa  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b  ZamPublU,  ustala  się  za  pomocą 

wiarygodnych  prognoz  handlowych.  Powyższa  regulacja  nie  przesądza  zasadniczych 

kwestii,  które  mogą  wyniknąć  w  procesie  stosowania  prawa.  Istotne  jest  m.in.  pytanie,  jak 

zgodnie  z  brzmieniem  ZamPublU  zakwalifikować  sytuację,  w  której  stopień  zaangażowania 

danej  osoby  prawnej  jest  zmienny,  a  zakres  świadczonych  usług  na  rzecz  instytucji 

zamawiającej  stopniowo  ograniczany.  W  wielu  przypadkach  wyliczenie  procentowego 

zaangażowania podmiotu może być niezwykle trudne lub (z uwagi na charakter działalności) 

w  ogóle  niemożliwe.  Kryterium  „ponad  90%"  ma  natomiast  znaczenie  kluczowe  z  punktu 

widzenia zachowania uczciwej konkurencji na rynku. W przywoływanej już sprawie C-340/04 

TSUE  uznał  również,  iż:  „przedsiębiorstwo  wykonuje  swoją  działalność  w  przeważającym 

zakresie  na  rzecz  kontrolującej  go  jednostki  (...),  tylko  jeżeli  działalność  tego 

przedsiębiorstwa poświęcona jest głównie tej jednostce, a ewentualna pozostała działalność 

ma  charakter  marginalny.  Dla  dokonania  oceny,  czy  tak  jest  w  niniejszym  przypadku,  sąd 

właściwy  musi  wziąć  pod  uwagę  wszystkie  okoliczności  sprawy,  mające  charakter 

jakościowy i ilościowy" (pkt 63 i 64 wyr.).  

Ponadto,  zamawiający  zobligowany  jest  uzasadnić  wybór  trybu  udzielenia  zamówienia  z 

wolnej  ręki.  Uzasadnienie  powinno  wskazywać,  zarówno  okoliczności  prawne,  jak  i 

gospodarczo-ekonomiczne. Zamawiający zobowiązany jest zatem do wykazania zasadności 

ekonomicznej  zastosowania  bezprzetargowego  trybu  udzielania  zamówienia  publicznego. 

Zamawiający  powinien  wykazać,  iż  realizacja  usług  użyteczności  publicznej,  będących 

przedmiotem  zamówienia  z  wolnej  reki,  nie  mogła  być  w  efektywny  i  skuteczny  sposób 

powierzona  w  jednym  z  trybów  konkurencyjnych  (np.  przetargowych),  przewidzianych  w 

ZamPublU. Uzasadnienie powinno również  wskazywać brak zasadności  skorzystania przez 

zamawiającego  z  innych  form  realizacji  zamówienia  publicznego,  o  których  mowa  w  art.  3 

GospKomU.  Zarówno  określenie  podstawy  prawnej,  jak  i  uzasadnienia  wyboru  trybu 

udzielenia  zamówienia  publicznego,  będą  przedmiotem  kontroli  organu  nadzoru  oraz,  w 

przypadku  wniesienia  środków  prawnych,  kontroli  prowadzonej  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą lub sąd. 

Elementem informacji przekazywanej przez zamawiającego jest planowany termin realizacji 

zamówienia.  Wskazywany  termin  powinien  bezpośrednio  korespondować  z  innymi 

elementami zamówienia, w szczególności wartością, zakresem i wielkością zamówienia.  

Odwołujący wskazuje, iż zamawiający nawet nie podjął próby uzasadnienia przyczyn wyboru 

zamówienia z wolnej ręki, jak też wykazania, iż zostały spełnione przesłanki zezwalające na 

zastosowanie  tego  trybu.  Zamawiający  zarówno  nie  wskazał  w  jaki  sposób  sprawuje 

faktyczną  kontrolę  na  wykonawcą  P.U.K.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Prostkach  jak  też  nie 

wykazał,  iż  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania 

zadań  powierzonych  jej  przez  zamawiającego  sprawującego  kontrolę.  Niezależnie  od 

powyższego  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wykazał  z  jakich  przyczyn  odstąpił  od  trybu 

konkurencyjnego. 

Odwołujący  wskazuje,  iż  zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  posiada 

interes prawny we wniesieniu odwołania. 

Odwołujący  niezależnie  od  powyższego  wskazuje,  iż  realizował  przedmiot  zamówienia  w 

okresie  od  01.07.2013r  do  31.01.2017r,  jak  również  podnosi,  iż  w  przypadku  trybu 

konkurencyjnego złożyłby ofertę, co uprawdopodabnia uzyskanie zamówienia. 

W  piśmie  złożonym  dnia  30.01.2017  r.  odwołujący  podtrzymał  zarzuty  w  zakresie 

dotyczący wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (ary. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp). 

Stwierdził,  że  zamawiający  w  treści  pisma  z  dnia  23  stycznia  2017  r.  wskazuje,  że 

dopuszczalność udzielenia zamówienia dla wykonawcy PUK sp. z o.o. w Prostkach została 

ustalona  na  podstawie  oświadczenia  wykonawcy  i  zamawiający  uznał  to  za  wystarczające 

jako przesłankę zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. 

Stanowisko to, jak stwierdził odwołujący, jest błędne i świadczy o zasadności odwołania. 

Przepisy  ustawy  –  art.  68  –  określają,  że  w  zamówieniach  z  wolnej  reki  poniżej  progów 

unijnych wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i 

nie  ma  obowiązku  składania  na  tę  okoliczność  dokumentów.  Jednak  oświadczenie  to 

dotyczyć  ma  właśnie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  więc  warunków 

wynikających z art. 22 czy też 24 pzp, a nie przesłanek dopuszczalności zastosowania trybu 

z wolnej ręki wskazanych w art. 67 pzp. 

Wykazanie istnienia przesłanek zastosowania trybu  z  wolnej ręki, w tym określonych w art. 

67 ust. 1 pkt 12 pzp spoczywa na zamawiającym, co wynika choćby z przywołanego w treści 

uzasadnienia odwołania wyroku NSA z 16 marca 2016 r. II GSK 2371/14/. Tym samym nie 

jest  dopuszczalne  wykazanie  przesłanek  za  pomocą  oświadczenia  wykonawcy  –  spółki 

gminnej.  Oświadczenie  to,  zgodnie  z  art.  68  pzp  dotyczy  zupełnie  innych  aspektów 

wskazanych  w  art.  22  i  następnych  pzp.  Natomiast  to  zamawiający  ma  wykazać 

dopuszczalność  zastosowania  samego  trybu  z  wolnej  ręki,  a  więc  przesłanek 

uzasadniających odstąpienie od zastosowania trybów konkurencyjnych. 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Stwierdził,  że  przedstawił  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  i  wcześniej  dokumenty  finansowe  spółki  przystępującego  oraz  oświadczenia 

uzasadniające  zasadność  wyboru  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki    jako  najbardziej 

adekwatnego do przeprowadzenia postępowania na wybór wykonawcy. 

Uzasadniając stanowisko zamawiający wskazał, co następuje. 

Od  dnia  1  stycznia  2017  r.  weszły  w  życie  przepisy  o  zamówieniach  in-house  (nowe 

brzmienie art. 67 ust. 1 pkt 12 i n. ustawy pzp). Zamawiający pozostający  z wykonawcą w 

relacji  „in-house”  polegającą  na  organizacyjnym  i  ekonomicznym  podporządkowaniu  może 

wybrać  tryb  z  wolnej  ręki  w  celu  zawarcia  umowy.  Na  poparcie  stanowiska  wskazał  na 

orzecznictwo  ETS  oraz  piśmiennictwo.  Przypomniał  przepisy  ustawy  art.  67  ust.  1  pkt  12 

regulujące  trzy  przesłanki  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  które  musza  być  spełnione 

łącznie.  Stwierdził,  że  niżej  wymienione  dokumenty  stanowią  potwierdzenie  spełniania 

ustawowych wymogów: 

Akt założycielski Spółki z o.o., umowa spółki, sprawozdanie z działalności P.U.K. sp. z o.o. w 

P.  za  2015  r.,  rozliczenie  finansowe  na  dzień  31.12.2015  r.,  sprawozdanie  finansowe  za 

okres  1.1.2015  –  31.12.2015  r.,  dane  za  rok  2015  do  wyliczenia  wskaźnika  sprzedaży 

niekontrolowanej przez Gminę Prostki, dane za rok 2016 do wyliczenia wskaźnika sprzedaży 

niekontrolowanej przez Gminę Prostki, uchwała Rady nadzorczej PUK w P. w sprawie oceny 

sprawozdania finansowego spółki za 2015 r., KRS wykonawcy. 

Zamawiający  stwierdził,  że  Gmina  Prostki  jest  jedynym  wspólnikiem  wykonawcy  i  w  tej 

osobie  prawnej  nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału  prywatnego.  Wskazał  na 

kompetencje  jedynego  wspólnika,  którym  jest  zamawiający,  a  także  rady  nadzorczej  i 

zarządu  ustalone  umową  spółki  co  ma  potwierdzić  fakt  sprawowania  przez  zamawiającego 

kontroli, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 a ustawy pzp. 

Podniósł,  że  sprzedaż  prowadzona  przez  wykonawcę  ogółem  za  rok  2016    wyniosła 

2 803 615,38 zł, natomiast sprzedaż niekontrolowana przez Gminę Prostki – 262 905,65 zł, 

co stanowi 9,38% działalności wykonawcy ogółem. 

Sprzedaż  za  rok  2015  wyniosła  natomiast  2 457 489,19  zł,  z  czego  sprzedaż 

niekontrolowana wyniosła 196 606,36 zł co stanowi 8% działalności wykonawcy ogółem. 

Powyższe oznacza spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 b pzp. 

Wskazał  także  na  treść  oświadczenia  wykonawcy  składanego  na  podstawie  art.  25a  ust.  1 

pzp dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia 

go  z  postępowania.  Uznał  w  oparciu  o  otrzymane  dokumenty,  że  wykonawca  potwierdził 

zdolność do realizacji zamówienia. 

W  tym  świetle  uznał,  że  w  powiązaniu  ze  sprawowaniem  pełnej  kontroli  przez 

zamawiającego  nad  wykonawcą,  oferta  tego  wykonawcy  nie  budzi  wątpliwości,  a  wybranie 

trybu zamówienia z wolnej ręki i zlecenie realizacji umowy in-house jest w pełni uzasadnione 

oraz zgodne z obowiązującymi przepisami.  

W  pozostałym  zakresie  stanowisko  zamawiającego  dotyczyło  zarzutów,  które  zostały 

cofnięte przez odwołującego.  

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  wniósł  o 

oddalenie odwołania. Stwierdził, że zamawiający – Gmina Prostki sprawuje nad nim kontrolę 

odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym 

wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby 

prawnej  –  Gmina  jest  jedynym  udziałowcem  w  PUK  sp.  z  o.o.    Ponad  90%  działalności 

kontrolowanej  spółki  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez  zamawiającego, 

sprawującego  kontrolę.  Przystępujący  wykonuje  na  rzecz  zamawiającego  następujące 

zadania  zlecone  przez  Gminę  Prostki:  dostawa  ciepła,  dostawa  wody,  odbiór  ścieków, 

administrowanie  komunalnym  zasobem  nieruchomości.  Działalność  ta  stanowi  95%  całej 

działalności  PUK  sp.  z  o.o.  Zdaniem  przystępującego  szacunkowa  wartość  zamówienia 

została  określona  przez  podanie  liczby  odbiorców  odpadów.  W  spółce  nie  ma 

bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, a zamawiający posiada 100 % udziałów.    

W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska. 

Odwołujący poparł odwołanie  w  zakresie sprecyzowanym  w  złożonym piśmie z dnia 

30.01.2017  r.  Podtrzymał  zarzut  o  braku  przesłanek  do  zastosowania  trybu  zamówienia  z 

wolnej ręki. Przytoczył treść art. 67 ust 1 pkt 12b w związku z art. 67 ust. 8 PZP i zauważył, 

ż

e  zamawiający  w  odpowiedzi  przedstawił  dokumenty  finansowe  jedynie  dotyczące  roku 

2015  oraz  kalkulację  z  roku  2016  nazwane  „Wyliczenie  wskaźnika  działalności  sprzedaży 

niekontrolowanej przez gminę”. Wskazał na strukturę przychodów w sprawozdaniu  za 2015 

rok zauważając, że pozycje od 1 do 9 stanowią zadania gminne, jakkolwiek część (pozycja 3 

mieszkania własnościowe) do takich nie należy, podobnie jak pozycje pozostałe od 10 do 12. 

Złożył  do  akt  rozliczenia  finansowe  przystępującego  na  dzień  31.12.2014  r.  wskazując,  że 

około 20% przychodów spółki nie dotyczy działalności zleconej przez gminę. Złożył bilans na 

31.12.2013 r. oraz protokół kontroli podatkowej z 13.02.2014 r. na okoliczności analogiczne 

jak  wyżej.  Stwierdził,  że  na  przestrzeni  kolejnych  lat  struktura  przychodów  w  spółce  jest 

podobna.  Kalkulacje  przedstawione  przez  zamawiającego  ocenił  jako  niewiarygodne  i 

nieodnoszące się do przedmiotu sporu oraz treści przepisu art. 67. Zauważył ponownie, że 

zamawiający  nie  zbadał  działalności  przystępującego  pod  rozpatrywanym  kątem  w  okresie 

kolejnych 3 lat zgodnie z art. 67 ust 8 ustawy pzp.  

Podtrzymał zarzuty oparte na art. 67 ust. 1 pkt 12a wskazując na charakter podmiotu, jakim 

jest  spółka  kapitałowa  (sp.  z  o.o.),  czynności  kontrolne,  nadzorcze,  a  w  szczególności 

zarządcze  w  spółce  zauważając,  iż  do  wyłącznych  prerogatyw  zarządu  należą  określone 

decyzje wynikające z przepisów prawa. W tym kontekście organy gminy nie mają uprawnień 

decyzyjnych w stosunku do spółki z o.o. i jej zarządu. Stwierdził ponownie, że przystępujący 

prowadził  w  szerokim  zakresie  działalność  komercyjną  czyli  rozumianą  jako  niepowierzoną 

przez  gminę,  w  tym  budowlaną.  Podał  przykłady  remontów  budynków  wspólnot 

mieszkaniowych  w  roku  2014  za  kwotę  92  tysiące  i  za  46  tysięcy  zł  w  kolejnym  roku. 

Wskazał  także  na  prowadzone  przez  spółkę  usługi  pogrzebowe,  odbiór  nieczystości 

płynnych w roku 2013 na kwotę 271 tysięcy i komercyjny odbiór odpadów. 

Zauważył, że obecna zmiana ogłoszenia jest dowodem na brak uprzedniego badania przez 

zamawiającego przesłanek do zastosowania trybu z wolnej ręki. Stwierdził, że ciężar dowodu 

co do tych spornych przesłanek spoczywa na zamawiającym. Stwierdził, że zamawiający nie 

przedstawił  realnego  wyliczenia  wymaganej  wartości  działalności.  Wskazał,  że  w 

sprawozdaniu  z  działalności  finansowej  za  2013  rok  (str.  909)  przedstawiono  zmniejszenie 

wartości  zleceń  udzielanych  przez  gminę.  Wskazał  na  dane  za  rok  2016  do  wyliczenia 

wskaźnika gdzie ujęto tylko konto 711, 714, 715 co oznacza, że informacje są niekompletne i 

prowadzą  do  błędnego  wyniku,  a  wnioski  takie  wywodzi  z  porównania  z  analizą  kontroli 

podatkowej za 2012 rok.  

Zamawiający  podtrzymał  stanowisko  przedstawione  w  odpowiedzi  na  odwołanie. 

Stwierdził, że spełnione zostały przesłanki określone w art. 67 ust 1 pkt 12a-c. Wskazał, że 

jest  jednoosobowym  właścicielem  spółki  przystępującego,  którą  utworzył  w  1996  roku 

powierzając  spółce  zadania  określone  w  §  6  umowy.  Wskazał  na  kompetencje  organów 

spółki  opisane  w  umowie. Wskazał  na  dopuszczalne  metody  oceny  działalności  i  obliczana 

procentu  działalności,  o  którym  mowa  w  powołanym  wyżej  przepisie,  w  tym  również  z 

użyciem wiarygodnych prognoz handlowych (art. 67 ust. 9).  Zauważył, że w sprawozdaniu z 

działalności  za  2015  rok  przedmiot  działalności  w  pkt  3  opisano  z  użyciem  nomenklatury 

PKD  w  tym  „pogrzeby  i  działalność  pokrewna”,  które  oznaczają  w  rzeczywistości 

administrowanie  cmentarzem.  Stwierdził,  że  gminny  zasób  mieszkaniowy  ma  przeważający 

udział w stosunku do pozostałych mieszkań. Odpowiadając na pytanie wyjaśnił, że pozostałe 

usługi  w  rozliczeniu  finansowym  (pozycja  10)  zawierają  działanie  z  zakresu  dokonywania 

przyłączy  wodociągowych,  wymiany  zaworów,  instalacji  związanych  z  przyłączami  do  sieci 

cieplnej.  Stwierdził,  że  dowodem  na  fakt  prowadzenia  w  przeważającej  części  działalności 

powierzonej  przez  właściciela  jest  fakt  minimalnego  zysku  spółki.  Jako  właściwe  corocznie 

analizuje  i  zatwierdza  wyniki  finansowe  spółki  i  na  tej  podstawie  podtrzymał  twierdzenie  o 

zaistnieniu spornej przesłanki. Złożył do akt sprawozdanie finansowe za 2014 rok. Stwierdził, 

ż

e  w  rzeczywistości  wójt  pełniący  funkcję  zgromadzenia  wspólników  jednocześnie  na 

bieżąco  współpracuje  z  zarządem  i  wykonuje  w  praktyce  czynności  kierownicze  przez 

wydawanie poleceń. Wskazał na ogłoszenie o zmianie ogłoszenia złożone wraz z pismem, w 

którym uzasadnił wybór trybu na przesłanki tego wyboru (str. 3 ogłoszenia). 

Zauważył,  że  przepisy  nie  narzucają  metody  badania  przesłanek  z  art.  67  ust.  1  pkt  12. 

Zawarł  w  ogłoszenia  zamiar  zawarcia  umowy  i  ponownie  zwrócił  uwagę  na  przedmiot 

działalności  spółki  jako  dotyczącej  gospodarki  komunalnej.    Potwierdził,  że  spółka  stosuje 

stałe zasady rachunkowości począwszy od dnia 01.06.2006 r.  

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza, 

rozpoznając 

złożone 

odwołanie 

na 

rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności 

stanowiska  stron  i  uczestnika  przedstawione  na  piśmie  i  ustnie  do  protokołu  posiedzenia 

oraz 

rozprawy 

wraz 

z 

przedłożonymi 

dowodami 

z 

dokumentów, 

ustaliła  

i zważyła, co następuje. 

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  zarzutów  podtrzymanych  spośród 

podniesionych w odwołaniu, Izba uznała, że podlega ono uwzględnieniu.  

Istotą  sporu  jest  ocena,    czy  zamawiający  miał  podstawy  faktyczne  i  prawne  do 

zastosowania  w  przedmiotowym  postępowaniu  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  udzielenia  

zamówienia „in-house", którego przesłanki określa art. 67 ust 1 pkt 12 ustawy pzp. 

Jak  wynika  z  przepisu,  zastosowanie  tego  trybu  dopuszczalne  jest  w  razie  jednoczesnego 

spełnienia  trzech  przesłanek  dotyczących  zamawiającego,  wykonawcy  oraz  wzajemnych 

relacji  między  tymi  podmiotami.  Przepis  stanowi  o  możliwości  udzielenia  zamówienia  z 

wolnej  ręki  przez  zamawiającego,  o którym mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-3a,  osobie  prawnej, 

jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 

a)  zamawiający  sprawuje  nad  tą  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli 

sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele 

strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej; 

warunek  ten  jest  również  spełniony,  gdy  kontrolę  taką  sprawuje  inna  osoba  prawna 

kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,  

b)  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, 

nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, 

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. 

Istnienie  przesłanki  z  lit.  c  jest  między  stronami  niesporne  zważywszy,  że  Gmina  Prostki  – 

zamawiający jest jedynym wspólnikiem spółki PUK z siedzibą w P., którą utworzył na mocy 

Aktu  założycielskiego  dnia  23  grudnia  1996  r.  obejmując  wszystkie  udziały  w  kapitale 

zakładowym spółki. 

Odnośnie przesłanki określonej  w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy należy zauważyć, 

ż

e    zawarta  tam  regulacja  literalnie  ujmując,  dotyczy  kontroli,  odpowiadającej  kontroli 

sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającej  na  dominującym  wpływie  na  cele 

strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej.  Jak 

stwierdził 

odwołujący, 

przenosząc 

powyższe 

na 

grunt 

funkcjonowania 

spółek 

samorządowych,  należy  podkreślić,  że  formy  (struktury)  prawne  takich  spółek  -  określone 

bezwzględnie  obowiązującymi  przepisami  prawa  -  wyłączają  pełną  kontrolę  wspólników  lub 

rady  nadzorczej  nad  działalnością  zarządu  spółki,  a  zarząd,  a  nie  wspólnicy,  ponosi 

odpowiedzialność za zobowiązania spółki na zasadzie art. 299 Kodeksu spółek handlowych.  

Skład orzekający Izby zauważa, że aparat pojęciowy analizowanego przepisu ustawy pzp nie 

w  pełni  odpowiada  regulacjom  prawa  handlowego.  Jak  wyżej  wskazano  ustawa  pzp 

przewiduje  kontrolę  polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  i  istotne 

decyzje  dotyczące  zarządzania.  W  tym  świetle  należy  ocenić  charakter  relacji    pomiędzy 

gminą  jako  jednostką  samorządu  terytorialnego  a  spółką,  która  przez  gminę  została 

utworzona.  Zarówno  gmina,  jak  i  spółka  są  wyposażone  w  osobowość  prawną,  a  ta  druga 

powołana  została  stosownie  do  przepisów  ustawy  o  gospodarce  komunalnej  w  celu 

wykonywania  zadań  w  zakresie  gospodarki  komunalnej  sprecyzowanych    w  umowie  spółki 

jako przedmiot przedsiębiorstwa spółki. 

Jako  spółka  kapitałowa  podlega  oczywiście  regulacjom  kodeksu  spółek  handlowych, 

jednocześnie 

jednak 

niezbędne 

jest 

rozpatrywanie 

jej 

funkcjonowania  

w  kontekście  sposobu  jej  powstania,  jej  finansowania,  kontroli  jej  działalności  przez 

jednostkę  samorządu  terytorialnego,  zasad  powierzania  spółce  poszczególnych  zadań,  a 

także odpowiedzialności prawnej za skutki jej funkcjonowania; takie okoliczności decydują o 

specyfice spółki będącej komunalną osobą prawną. W istocie rzeczy   status prawny spółki 

gminnej jest pochodną statusu prawnego jej wspólnika i założyciela zarazem, czyli jednostki 

samorządu terytorialnego. Jakkolwiek tego rodzaju relacja i zależność pomiędzy spółką i jej 

założycielem  zawsze  występuje,  to  w  przypadku  spółek  komunalnych  jest  ona  przez 

ustawodawcę  szczególnie  silnie  eksponowana,  a  wynika  to  z  ustawy  o  samorządzie 

gminnym  oraz  ustawy  o  gospodarce  komunalnej.  Wynika  to  z  faktu,  że  spółka  wykonuje 

zadania  należące  do  gminy,  w  zakresie  spółce  powierzonym,  a  jej  działanie  nie  jest 

nastawione  przede  wszystkim  na  zysk,  lecz  ma  zaspokajać  zbiorowe  potrzeby  wspólnoty 

samorządowej. Powołane przepisy wskazują,  że gospodarka komunalna jest to działalność 

jednostek  samorządu  terytorialnego  polegająca  na  wykonywaniu  nałożonych  na  nie 

ustawowo  zadań  określonego  rodzaju,  natomiast  spółka  prawa  handlowego,  podobnie  jak  i 

zakład  budżetowy,  to  tylko  formy  wykonywania  przez  jednostki  samorządu  terytorialnego 

tychże  zadań.  Z  tego  stwierdzenia  nasuwa  się  wniosek,  że  spółka  komunalna  oraz  zakład 

budżetowy  są  jedynie  swoistymi  instrumentami  w  rękach  gminy,  która  decydują  o  ich 

utworzeniu,  przedmiocie  ich  działalności,  a  także  o  ich  likwidacji.  Przenosząc  powyższe 

rozważania  na  grunt  rozpatrywanej  sprawy  skład  orzekający  stoi  na  stanowisku,  że 

zamawiający  –  Gmina  Prostki,  reprezentowany  przez  Wójta,  sprawuje  kontrolę  polegającą 

na  dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  i  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania 

sprawami  spółki  przystępującego.  W  szczególności,  niezależnie  od  wyżej  wskazanych 

uwarunkowań  wynikających  z  ustaw  samorządowych,  wskazują  na  to  sformułowane  w 

umowie spółki kompetencje organu gminy w § 24 umowy, z których wynika także możliwość 

rozstrzygania wszelkich wniosków przedkładanych przez zarząd i radę nadzorczą, ustalanie 

zadań  przez  nadanie  kształtu  aktowi  założycielskiemu,  które  to  decyzje  są  tożsame  z 

ustawowym określeniem wpływu na cele strategiczne i istotne decyzje.  

Ponadto  funkcjonowanie    spółki  komunalnej  nie  musi  oznaczać  całkowitego  pozbawienia 

rady  gminy  i  jej  organu,  jakim  jest  komisja  rewizyjna,  prawa  kontroli  nad  danym  wycinkiem 

gospodarki  komunalnej,  co  stanowi  odrębną,  nie  przewidzianą  przepisami  ksh  metodę 

kontroli „odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami”. 

W takim stanie rzeczy Izba uznaje, że w analizowanym stanie faktycznym wykazana została 

przesłanka  przewidziana  w    art.  67  ust.  1  pkt  12  a  ustawy  pzp  i  nie  jest  to,  wbrew 

twierdzeniom  odwołującego,  stanowisko  wywiedzione  z  nieuzasadnionej  wykładni 

rozszerzającej przepisu. 

Odnośnie przesłanki określonej  w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy pzp uwzględniając treść 

art. 67 ust. 8 ustawy pzp wskazujący na sposób obliczenia procentu działalności w oparciu o  

ś

redni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, 

dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia,  skład 

orzekający uznaje, że spełnienie tej przesłanki nie zostało wykazane przez zamawiającego. 

Izba zauważa, że zamawiający na poparcie stanowiska przedstawił w odpowiedzi dokumenty 

finansowe dotyczące roku 2015 oraz kalkulację z roku 2016 nazwaną „Wyliczenie wskaźnika 

działalności sprzedaży niekontrolowanej przez gminę” wskazując, że nie dysponuje obecnie 

sprawozdaniem  finansowym  za  2016  rok  (z  uwagi  na  ustawowe  terminy,  które  jeszcze  nie 

nastąpiły) oraz analogiczne wyliczenie wskaźnika dotyczące roku 2015.  

Izba oceniając zgromadzony materiał dowodowy uznała za wiarygodne sprawozdania 

finansowe  sporządzone  według  oświadczenia  zamawiającego  z  uwzględnieniem  jednolitej 

metodologii  co  do  zasad  prowadzenia  rachunkowości  w  spółce,  stosowanej  co  najmniej  od 

2012  r.,  który  był  przedmiotem  kontroli  podatkowej  przeprowadzonej  przez  właściwy  urząd 

skarbowy,  zakończonej  dnia  13  lutego  2014  r.  Obowiązujące  w  spółce  zasady 

rachunkowości  określone  w  art.  10  ustawy  o  rachunkowości  zostały  wprowadzone  decyzją 

Prezesa  Zarządu  Spółki  w  dniu  1  stycznia  2006  r.  W  tych  przepisach  wskazano  m.  In. 

zasady księgowania zdarzeń gospodarczych sposób umożliwiający identyfikację przychodów 

z rozróżnieniem źródeł przychodów na pochodzące od zamawiającego oraz od pozostałych 

podmiotów,  co  umożliwia  ocenę  wielkości  średniego  przychodu  i  procentu  działalności,  o 

którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 b ustawy pzp. 

W  szczególności  wzięto  pod  uwagę,  że  przychody  z  działalności  –  usług  świadczonych  na 

rzecz  innych  niż  gmina  podmiotów  księgowano  na  koncie  711  jako  „przychody  z 

pozostałych” usług, a ich stosunek do wielkości przychodów ze świadczenia usług na rzecz 

gminy stanowi wiarygodny wskaźnik – procent działalności, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 

12  b  ustawy  pzp.    Zasadność  przyjęcia  takiej  metody  tj.  oparcia  wyliczenia  głównie  na 

przychodach ujawnionych  na koncie 711  potwierdził także zamawiający  w sporządzonych 

dokumentach pod nazwą „Dane do wyliczenia wskaźnika sprzedaży niekontrolowanej przez 

gminę Prostki”, gdzie wskazano sprzedaż ujawnianą na koncie 711, a nawet 715 i 714, które 

to ostatnie dodatkowo pogarszają, z punktu widzenia zamawiającego, proporcje przychodów.  

Struktura przychodów uwidoczniona w sprawozdaniu finansowym  za 2015 rok wskazuje, że 

pozycja „pozostałe usługi” księgowana na koncie 711 wynosi 430 669,54 zł, a łączna wartość 

przychodów stanowi kwotę 2 457 489,19 zł.  

Wskazana wyżej wielkość zaksięgowana na koncie 711 znacząco przekracza dopuszczalny 

maksymalny dopuszczalny udział w wysokości 10%.    

Zakładając  nawet,  że jak  stwierdził  zamawiający  dopuszczalne  są  różne  metody  wyliczenia 

przedmiotowego wskaźnika, a przedstawione dane wyjściowe dla roku 2016 r. są poprawne, 

ś

rednioroczny przychód z realizacji zadań powierzonych przez zamawiającego, niewątpliwie 

nie  osiąga  wymaganego  ustawowego  poziomu  ponad  90%.  Złożone  do  akt  rozliczenia 

finansowe  przystępującego  na  dzień  31.12.2014  r.    podobnie  wskazuje,  że  około  20% 

przychodów  spółki  nie  dotyczy  działalności  zleconej  przez  gminę.  Tym  samym  skład 

orzekający  wobec  odmiennych  wartości  ze  sprawozdania  finansowego  za  2015  r.  w 

stosunku  do  kalkulacji  danych  do  wyliczenia  wskaźnika,  uznał  za  wiarygodne  informacje 

ujęte w sprawozdaniach finansowych.  

W świetle powyższego Izba uznaje, że wobec niespełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 

litera  b  ustawy  pzp,  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  prowadzenia  postępowania  o 

udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp.  

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono 

jak w sentencji.

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  2  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) uwzględniając konieczność 

dokonania  odwołującemu  zwrotu  kwoty  7 500  zł  stanowiącej  nadpłatę  należnego  wpisu  od 

odwołania.     

                                                Przewodniczący:     ……………………………………. 

   …………………………………… 

  …………………………………….