KIO 1553/17 KIO 1555/17 WYROK dnia 10 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1553/17 
 

       KIO 1555/17 

WYROK 

z dnia 10 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Członkowie:   

Agata Mikołajczyk 

Andrzej Niwicki 

Protokolant:   

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  sierpnia  2017  r.  odwołań  wniesionych  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej: 

A)  w dniu 27 lipca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie 

Zakład  Usług  Budowlanych  „BUDMEL”  Z.,  K.  Spółka  Jawna  z  siedzibą  w 

Strykowie,  Tymianka  64,  95-010  Stryków, 

M.W.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Instalacji  Sanitarnych  i  Robót  Drogowych 

„KAN-WO-BUD”  M.W.  w  Pabianicach  przy  ul.  20  Stycznia  82a,  95-200  Pabianice 

(sygn. akt KIO 1553/17); 

B)  w dniu 27 lipca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie 

E.Z.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „ZINSBUD”  Inżynieria 

Bezwykopowa E.Z. w Pabianicach przy ul. Gruntowej 21, 95-200 Pabianice, A.HAK 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjne  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Łodzi  przy  ul.  Franciszka  Plocka  7,  94-106  Łódź, 

Przedsiębiorstwo 

Inżynierii  Środowiska  i  Melioracji  „EKOMEL”  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Poddębicach przy ul. Targowej 16/18, 99-200 Poddębice (sygn. akt KIO 1555/17); 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

Łódzką  Spółkę  Infrastrukturalną 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  w Łodzi przy ul. Piotrkowskiej 190, 

90-368 Łódź 

orzeka: 

A.  Uwzględnia  odwołanie  wniesione  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się o zamówienie: Zakład Usług Budowlanych „BUDMEL” Z., K. Spółka Jawna z 

siedzibą  w  Strykowie,  M.W.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Zakład  Instalacji  Sanitarnych  i  Robót  Drogowych  „KAN-WO-BUD”  M.W.  w 

Pabianicach i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność odrzucenia oferty 

tych wykonawców z dnia 17.07.2017 r. (sygn. akt KIO 1553/17); 

B.  Uwzględnia  odwołanie  wniesione  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  zamówienie:  E.Z.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

„ZINSBUD” 

Inżynieria 

Bezwykopowa 

E.Z. 

w 

Pabianicach, 

A.HAK 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjne  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi,  Przedsiębiorstwo 

Inżynierii  Środowiska  i  Melioracji  „EKOMEL”  S.A.  z  siedzibą  w  Poddębicach  i 

nakazuje  Zamawiającemu  unieważnić  czynność  odrzucenia  oferty  tych 

wykonawców z dnia 17.07.2017 r. (sygn. akt KIO 1555/17); 

2.  Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Zamawiającego  w  sprawach 

połączonych o sygn. akt KIO 1553/17 oraz sygn. akt KIO 1555/17 i:

2.1 zalicza  w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

40.000 zł 00 gr. (słownie: 

czterdzieści  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie:  Zakład  Usług  Budowlanych  „BUDMEL”  Z.,  K.  Spółka 

Jawna  z  siedzibą  w  Strykowie,  M.W.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Zakład  Instalacji  Sanitarnych  i  Robót  Drogowych  „KAN-WO-BUD”  M.W.  w  Pabianicach 

(sygn.  akt  KIO  1553/17),  E.Z.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

„ZINSBUD”  Inżynieria  Bezwykopowa  E.Z.  w  Pabianicach,  A.HAK  Przedsiębiorstwo 

Inżynieryjne  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi,  Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Środowiska  i 

Melioracji  „EKOMEL”  S.A.  z  siedzibą  w  Poddębicach  (sygn.  akt  KIO  1555/17),  tytułem 

wpisów od odwołań;

2.2 zasądza  od  Zamawiającego  –  Łódzkiej  Spółki  Infrastrukturalnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Łodzi  na  rzecz  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Zakład  Usług 

Budowlanych „BUDMEL” Z., K. Spółka Jawna z siedzibą w Strykowie, M.W. prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Instalacji  Sanitarnych  i  Robót  Drogowych 

„KAN-WO-BUD”  M.W.  w  Pabianicach  (sygn.  akt  KIO  1553/17),  E.Z.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  „ZINSBUD”  Inżynieria  Bezwykopowa  E.Z.  w 

Pabianicach,  A.HAK  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjne  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi, 

Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Środowiska  i  Melioracji  „EKOMEL”  S.A.  z  siedzibą  w 

Poddębicach  (sygn.  akt  KIO  1555/17)  kwotę 

47.200  zł  00  gr.  (słownie:  czterdzieści 

siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów stron poniesionych 

w związku z wpisami od odwołań oraz wynagrodzeniem pełnomocników, w tym:

2.2.1  na  rzecz  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Zakład  Usług 

Budowlanych  „BUDMEL”  Z.,  K.  Spółka  Jawna  z  siedzibą  w  Strykowie,  M.W. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Instalacji  Sanitarnych  i 

Robót Drogowych „KAN-WO-BUD” M.W. w Pabianicach (sygn. akt KIO 1553/17) 

kwotę 

23.600  zł  00  gr.  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy); 

2.2.2  na  rzecz  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  E.Z. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „ZINSBUD”  Inżynieria 

Bezwykopowa  E.Z.  w  Pabianicach,  A.HAK  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjne  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi,  Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Środowiska  i  Melioracji 

„EKOMEL”  S.A.  z  siedzibą  w  Poddębicach  i  nakazuje  Zamawiającemu 

unieważnić  czynność  odrzucenia  oferty  tych  wykonawców  z  dnia  17.07.2017  r. 

(sygn. akt KIO 1555/17) kwotę 

23.600 zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące 

sześćset złotych zero groszy);

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1553/17 
 

       KIO 1555/17 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Łódzką Spółkę Infrastrukturalną Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  budowę  kanału 

sanitarnego  w  zlewni  kolektora  V  –  etap  I  (nr  postępowania:  BZU.AW.2291-8/17), 

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2017/S 089-175145 w dniu 10 

maja 2017 r., wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zostały wniesione w dniu 27 

lipca  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołania:  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  -  Zakład  Usług  Budowlanych  „BUDMEL”  Z.,  K.  Sp.  j.  z/s  w 

Strykowie, Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Drogowych „KAN-WO-BUD” M.W. (sygn. akt 

KIO  1553/17),  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  -    „ZINSBUD” 

Inżynieria Bezwykopowa E.Z., „A.HAK” Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Sp. z o.o. z/s w Łodzi, 

Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska i Melioracji „EKOMEL” S.A. z/s w Poddębicach (sygn. 

akt KIO 1555/17). 

O czynnościach Zamawiającego Wykonawcy zostali poinformowani w dniu 17 lipca 2017 r. w 

informacji o odrzuceniu ofert, jako stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji. 

I. 

Sygn. akt KIO 1553/17 

W  odwołaniu  oznaczonym  sygnaturą  akt  KIO  1553/17  Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający się o zamówienie: Zakład Usług Budowlanych „BUDMEL” Z., K. Sp. j. z siedzibą 

w  Strykowie,  Zakład  Instalacji  Sanitarnych  i  Robót  Drogowych  „KAN-WO-BUD”  M.W. (dalej 

jako Odwołujący/Konsorcjum) zarzucił Zamawiającemu dokonanie z naruszeniem przepisów 

Ustawy czynności: 

1)   odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp,  jako 

stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji 

2)  uniemożliwienia udziału w kolejnym etapie postępowania – aukcji elektronicznej.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp poprzez uznanie, że złożona przez Konsorcjum oferta stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownego 

badania  i  oceny  ofert,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego, 

dopuszczenie jego oferty do drugiego etapu postępowania – aukcji elektronicznej.   

Odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp Zamawiający 

uznał, iż doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2017 r. o ochronie 

konkurencji i konsumentów w oparciu o domniemania, jakie oparł na dwóch przesłankach: 

- oferty nr 1 i 2 opiewają na tę samą kwotę całkowitą, jak również zawierają identyczne ceny 

za poszczególne zadania 

-  formularze  cenowe  w  ofertach  (sporządzone  według  wzoru  przygotowanego  przez 

Zamawiającego) wydają się być wydrukowane na tym samym urządzeniu, na co wskazywać 

mogą pogrubienia tekstu znajdujące się w tych samych miejscach”.  

Ponieważ  uzasadnienie  prawne  nie  zawiera  żadnych  konkretnych  zarzutów  i  argumentów, 

odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Co  prawda,  z  powołanych  przez  Zamawiającego 

wyroków  KIO  wynika  możliwość  powzięcia  podejrzenia  popełnienia  czynu  nieuczciwej 

konkurencji,  jednak  nie  dotyczą  one  postępowań  wieloetapowych.  Podkreślić  należy,  że 

powyższe postępowanie nie kończy się złożeniem ostatecznych ofert lecz przewiduje aukcję 

elektroniczną,  która  kształtuje  ostatecznie  cenę  oferty.  Nawet,  jeśli  przygotowane  oferty  są 

cenowo  tożsame,  co  może  wynikać  ze  znajomości  przedmiotu  zamówienia,  zbliżonych 

kosztów  realizacji  czy  wreszcie  znajomości  taktyki  składania  ofert  w  takim  postępowaniu 

przez  konkurentów,  to  i  tak  nie  prowadzi  to  do  zachwiania  konkurencji,  gdyż  mamy  do 

czynienia  z  dogrywką  w  postaci  aukcji  elektronicznej,  w  której  wygra  oferta  najniższa 

cenowo.  Firmy  składające  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  wielokrotnie  składały 

oferty  dla  Zamawiającego  samodzielnie  lub  jako  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

zamówienie  w  różnych  składach  w  konsorcjów.  Zamawiający  nie  może  wyciągać 

negatywnych  konsekwencji  dla  Wykonawcy  tylko  dlatego,  że  zmienił  się  skład  konsorcjum 

firm  składających  ofertę  w  innym  postępowaniu  i  jest  on  niezgodny  z  przewidywaniami 

Zamawiającego.  Często  kontynuowanie  współpracy  jest  niemożliwe  i  niepożądane  przez 

strony. 

Wyciąganie  tak  daleko  idących  wniosków  prowadzących  do  odrzucenia  ofert Wykonawców 

przed aukcją elektroniczną narusza te zasady.   

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  podtrzymał  stanowisko  wyrażone  w 

uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy. 

II. 

Sygn. akt KIO 1555/17 

W  odwołaniu  oznaczonym  sygnaturą  akt  KIO  1553/17  Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  zamówienie:  „ZINSBUD”  Inżynieria  Bezwykopowa  E.Z.,  „A.HAK” 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjne  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi,  Przedsiębiorstwo  Inżynierii 

Ś

rodowiska 

i 

Melioracji 

„EKOMEL” 

S.A. 

z/s 

w 

Poddębicach 

(dalej 

jako 

Odwołujący/Konsorcjum  A.HAK)  zarzucił  Zamawiającemu  dokonanie  wadliwej  czynności 

badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  które  doprowadziły  do  nieprawidłowego 

uznania,  że  oferta  złożona  przez  Konsorcjum  A.HAK  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art. 

89 ust. 1 pkt 3 Ustawy.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp  poprzez  uznanie,  że  złożona  przez  Odwołującego  oferta  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty Konsorcjum A.HAK. 

W  uzasadnieniu  zarzutów  stawianych  Zamawiającemu  Odwołujący  wskazał  na  podstawę 

decyzji Zamawiającego, w której ten odnosił się do przypuszczenia wynikającego z tego, że 

formularze  cenowe  w  ofertach  (sporządzone  według  wzoru  przygotowanego  przez 

Zamawiającego)  wydają  się  być  wydrukowane  na  tym  samym  urządzeniu,  a  także  z 

ustalenia, że we wcześniejszym postępowaniu członkowie dwóch konsorcjów, których oferty 

zostały  odrzucone  złożyli  wspólną  ofertę.  Według  Zamawiającego  taki  kształt  konsorcjów 

mógł mieć na celu manipulowanie ceną, by nie doszło w przypadku przekroczenia środków 

jakimi  dysponuje  do  unieważnienia  kolejnego  postępowania.  Powyższe  stanowi  jedynie 

przypuszczenia  Zamawiającego,  nie  poparte  żadnymi  dowodami  i  nie  może  być 

wystarczającym  argumentem  do  postawienia  wykonawcy  zarzutu  o  tak  daleko  idących 

skutkach.  Zamawiający  powinien  dokładnie  przeanalizować  i  ustalić,  na  czym  polega 

działanie  wykonawcy,  a  także  sprawdzić,  czy  można  jej  przypisać,  do  któregoś  z  deliktów 

zawartych  w  ustawie  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Przystępując  do  przetargu 

wykonawca  nie  wie  le  ofert  zostanie  złożonych  ponieważ  nie  jest  monopolistą  na  rynku. 

Zamawiający  nie  może  stawiać  zarzutu  zmowy  przetargowej  w  przypadku,  gdy  w  danym 

postępowaniu ofertę złoży tylko jeden lub dwóch wykonawców.  

Dodatkowo,  odrzucenie  ofert  konkurencyjnych  bez  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej 

umożliwił  wybór  oferty  bez  przeprowadzenia  tego  etapu  postępowania  i  doprowadził  do 

zachwiania  zasady  konkurencyjności  pomiędzy  znanymi  Zamawiającemu  firmami,  które 

wcześniej samodzielnie lub w innych składach konsorcjum składały oferty.   

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  podtrzymał  stanowisko  wyrażone  w 

uzasadnieniu  decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołań  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164),  tj.  po  zmianie  dokonanej  ustawą  z  dnia  29  sierpnia 

2014  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U  poz.  1232),  zwanej  dalej 

„Ustawą”.    

Rozpoznając  odwołanie  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  w  oparciu  o 

dokumentację  postępowania  złożoną  do  akt  sprawy  w  kopii  poświadczonej  za  zgodność 

przez  Zamawiającego,  w  tym  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (siwz),  protokół 

wraz z załącznikami, w tym oferty obu Odwołujących.  

Izba ustaliła i zważyła. 

Zamawiający  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  sektorowe  o 

wartości  powyżej  kwot  wynikających  z  przepisów  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

Ustawy,  w  którym  przewidział  zastosowanie  aukcji  elektronicznej  (rozdział  2  pkt  6  siwz). 

Postępowanie prowadzone jest pod nazwą Budowa kanału sanitarnego w zlewni kolektora V 

–  etap  I  i  obejmuje  dziewięć  zadań,  na  które  należało  złożyć  ofertę  (Zamawiający  nie 

dopuściła złożenia ofert częściowych). W formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1a 

do siwz Zamawiający  wymagał podania ceny brutto na poszczególne zadania oraz wartość 

całkowitą brutto, którą należało przenieść do pkt 4 formularza oferty. 

W obu odrzuconych ofertach złożone formularze cenowe miały identyczną treść, tj. wycenę 

prac oraz wygląd graficzny (wydruk), opatrzone zostały datą złożenia ofert, tj. 19.06.2017 r. i 

podpisane przez umocowanych pełnomocników.  

Zamawiający w pismach z dnia 17.07.2017 r. poinformował Odwołujących o odrzuceniu ofert 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Ustawy,  których  złożenie  stanowić  ma  czyn  nieuczciwej 

konkurencji.  Zamawiający  w  uzasadnieniu  wskazał  na  podobieństwo  obu  ofert,  które 

opiewają na taką samą kwotę całkowitą i zawierają identyczne wyceny wszystkich dziewięciu 

zadań.  Ponadto,  formularze  cenowe  w  ofertach  (sporządzone  według  wzoru 

przygotowanego  przez  Zamawiającego)  wydają  się  być  wydrukowane  na  tym  samym 

urządzeniu,  na  co  wskazywać  mogą  pogrubienia  tekstu  znajdujące  się  dokładnie  w  tych 

samych  miejscach.  Zdaniem  Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  doszło  do 

zmowy przetargowej pomiędzy Wykonawcami, którzy  złożyli oferty nr 1 i 2 w zakresie ceny 

oferty, a tym samym naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie 

konkurencji  i  konsumentów.  Zamawiający  oparł  się  na  domniemaniu  faktycznym  (art.  231 

k.p.c.)  i  stwierdził  naruszenie  zakazu  praktyk  ograniczających  konkurencję  –  zakazu 

porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w 

inny  sposób  konkurencji  na  rynku  właściwym,  polegających  na  uzgadnianiu  przez 

przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców  i 

przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków  składanych  ofert,  w 

szczególności  zakresu  pracy  i  ceny,  określanych  mianem  „zmowy  przetargowej”.  W 

przedmiotowej  sprawie  złożenie  identycznych  co  do  ceny  w  9  zadaniach  ofert  przez 

wykonawców,  którzy  występują  jako  konsorcjum,  jest  mało  prawdopodobne  i  stanowi  w 

ocenie  Zamawiającego  podstawę  domniemania,  iż  doszło  do  porozumienia  co  do  kwot. 

Zamawiający  odwołał  się  również  do  przebiegu  innych  postępowań,  w  których Wykonawcy 

startowali  w  niemal  identycznym  składzie  jako  jedno  konsorcjum,  gdzie  złożona  była  tylko 

jedna  oferta  znacząco  przekraczająca  środki,  co  doprowadziło  do  unieważnienia  dwóch 

postępowań. Podział 5-podmiotowego konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu na dwa 

konsorcja  mógł  mieć  na  celu  umożliwienie  manipulowania  ceną  tak,  by  nie  doszło  do 

unieważnienia  postępowania  z  powodu  przekroczenia  kwoty  jaką  dysponuje  Zamawiający. 

Możliwość taka wynika z faktu stosowania przez  Zamawiającego aukcji elektronicznej (jako 

swoistej  dogrywki)  w  sytuacji,  gdy  w  postępowaniu  są  dwie  ważne,  niepodlegające 

odrzuceniu  oferty.  Firma  Dextrol,  która  wzięła  udział  w  przetargu  od  dłuższego  czasu  nie 

składała  ofert,  wobec  czego  startujący  w  tym  postępowaniu,  połączeni  w  konsorcja 

Wykonawcy mogli liczyć na brak jakiejkolwiek konkurencji podczas aukcji.  

W świetle tych okoliczności Zamawiający powziął decyzję o odrzuceniu obu ofert.  

W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, Zamawiający odrzucił dwie oferty i nie prowadził 

aukcji elektronicznej i powstrzymał od dalszych czynności w związku z odwołaniami. 

Uwzględniając powyższe Izba zważyła. 

Oba odwołania zasługują na uwzględnienie. 

Z  uwagi  na  zbieżność  stanu  faktycznego  oraz  kwalifikacji  prawnej  działania  obu 

Odwołujących,  jako  „zmowy  przetargowej”  określonej  w  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy 

OchrKonKU, które doprowadziły do odrzucenia ofert Odwołujących, stanowisko Izby odnosi 

się wspólnie do obu uwzględnionych odwołań.   

Zarzuty  Odwołujących  sprowadzają  się  do  podważenia  prawidłowości  oceny  stanu 

faktycznego,  który  zasadniczo  nie  budził  sporu  oraz  jego  kwalifikacji,  jako  zmowy 

przetargowej. Niesporną była treść formularzy cenowych, które były identyczne. Odwołujący 

złożyli  w  trakcie  rozprawy  wyjaśnienia,  w  których  odnosili  się  do  przyczyn  złożenia  ofert  z 

identyczną  wyceną  prac,  co  było  wynikiem  pierwotnego  założenia  złożenia  oferty  wspólnej, 

co  najmniej  w  składzie  dwóch  podmiotów,  które  ostatecznie  założyły  odrębne  konsorcja,  w 

których  pełnią  rolę  liderów.  Wykonawcy  przyznali  zatem,  iż  przed  złożeniem  ofert  w 

postępowaniu  odbyli  spotkanie,  w  trakcie  którego  przedstawiona  została  wycena  prac 

przygotowana  przez  Budmel,  którą  następnie  przyjęto  w  złożonych  ofertach.  Ponieważ 

przedsiębiorcy nie porozumieli się co do roli, jaką mieli pełnić w ramach konsorcjum (lidera) 

ostatecznie w postępowaniu złożyli odrębne oferty.  

Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze przesłanki ustawowe konieczne do uznania, 

iż w postępowaniu miało dojść do porozumienia zabronionego przepisami ustawy o ochronie 

konkurencji  i  konsumentów  –  art.  6  ust.  1  pkt  7  OchkonKU.  Do  stwierdzenia  dopuszczenia 

się zabronionego porozumienia koniecznym było dokonanie oceny działania przedsiębiorców 

z  punktu  widzenia  możliwości  wywołania  negatywnych  skutków  dla  mechanizmów 

konkurencyjnych,  które  mogą  wpływać  na  zachwianie  konkurencji  na  rynku  usług 

stanowiących  przedmiot  zamówienia.  Interes  publiczny,  którego  ochronie  służyć  ma  zakaz 

zawierania porozumień, o których mowa w ustawie, polegać ma na zapewnieniu właściwych 

warunków  funkcjonowania  rynku  zamówień  publicznych  (wyrok  SN.  Z  26.4.2004  r.,  III  SK 

1/04).  W  postępowaniach  przetargowych  porozumienia  mogą  dotyczyć  przede  wszystkim 

tych elementów, które decydować mają o wskazaniu oferty najkorzystniejszej, co najczęściej 

będzie dotyczyć ceny ofertowej i braku jej ustalenia w warunkach normalnej konkurencji. 

Istotą  porozumień  cenowych  jest  koordynacja  zachowań  przedsiębiorców  nie  w  drodze 

nałożenia  prawnie  wiążącego  obowiązku,  lecz  przez  świadome  wskazanie  sposobu 

współdziałania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Takie zachowanie 

przedsiębiorców  pozwala  na  wyeliminowanie  ich  niepewności,  co  do  przebiegów  procesów 

rynkowych  i  warunków  działania  konkurencji.  Do  wykazania  istnienia  porozumienia 

ograniczającego  konkurencję  nie  jest  konieczne  istnienie  sformalizowanej  umowy, 

wystarczające jest ustalenie, że nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców 

i  przyjęcie  sposobu  współdziałania,  którego  skutkiem  jest  ograniczenie  konkurencji  (wyrok 

SA  w  Warszawie  z  5.10.2005  r.,  VI  ACa  1146/04).  Antykonkurencyjność  danego 

porozumienia 

nie 

wynika 

z 

samego 

jego 

zawarcia, 

lecz 

z 

udowodnienia 

antykonkurencyjnego celu lub skutku.  

Przenosząc powyższe na stan faktyczny, w jakim Zamawiający dokonywał oceny zachowań 

przedsiębiorców  składających  oferty  w  postępowaniu,  Izba  uznała,  iż  samo  ustalenie 

możliwości  działania  w  porozumieniu  pomiędzy  podmiotami,  na  które  wskazywać  ma 

identyczna  wycena  ofert,  nie  było  jeszcze  wystarczające  do  stwierdzenia  zawiązania 

niedozwolonego  porozumienia,  którego  skutkiem  miło  być  naruszenie  konkurencji  na  rynku 

robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. 

Zamawiający wiązał skutek porozumienia z dążeniem podmiotów do tego, aby postępowanie 

nie  zostało  unieważnione  na  tej  podstawie,  że  wysokość  ceny  przekroczyłaby  środki  jakimi 

dysponuje  Zamawiający,  co  miałoby  nastąpić  poprzez  składanie  postąpień  w  aukcji 

elektronicznej. 

W  ocenie  Izby,  już  samo  stwierdzenie,  że  podmioty  działały  w  porozumieniu  składając 

identyczne  cenowo  oferty  może  budzić  wątpliwości,  nie  tylko  w  kontekście  wyjaśnień 

złożonych  na  rozprawie,  ale  także  celowości  takiego  działania,  jako  skutecznej  metody 

wpływania na wynik postępowania. Przede wszystkim, możliwość złożenia ofert z taką samą 

ceną została w Ustawie  przewidziana i na ten wypadek, ustawodawca stworzył mechanizm 

mający doprowadzić do  ustalenia nowej ceny  w  drodze złożenia ofert dodatkowych (art. 91 

ust. 5 Ustawy). Tym samym złożenie ofert z taką samą ceną nie stanowi żadnej skutecznej 

metody  wpływania  na  decyzje  Zamawiającego.  Przeciwnie,  nie  znajduje  racjonalnego 

uzasadnienia, gdyż w sposób naturalny może uzasadniać podejrzenie co do braku autonomii 

wyceny  prac  przez  podmioty  składające  oferty  w  przetargu  publicznym.  Bardziej 

przekonującym  jest  to,  iż  działając  w  zmowie  przetargowej  przedsiębiorcy  będą  stwarzali 

wrażenie  konkurowania  o  zamówienie,  co  wymagałoby  złożenia  niższych  cen  lub 

zaoferowania  korzystniejszych 

warunków  Zamawiającemu.  W  mniejszej  sprawie 

Zamawiający  zakwalifikował  działania  wykonawców  do  porozumień  przetargowych,  tzw. 

zmowy  przetargowej,  co  wymagało  wykazania,  iż  działania  podmiotów  polegające  na 

uzgodnieniu  ceny  mogły  wpływać  na  mechanizm  konkurencyjny,  który  wymaga  ochrony  z 

punktu widzenia ochrony interesu publicznego.

W  ocenie  Izby,  do  takie  wniosku  nie  prowadziły  okoliczności  dotyczące  przedmiotowego 

postępowania.

  Przede  wszystkim  samo  przyjęcie,  iż  ceny  ofert  wstępnych  składanych  w 

postępowaniu,  w  którym  przewidziano  aukcję  elektroniczną  miały  na  celu  zakłócenie 

konkurencji  pomiędzy  wykonawcami,  stanowiło  daleko  idący  wniosek.  Przyjmując,  iż 

przedsiębiorcy przygotowując oferty w ramach odrębnych konsorcjów mogli przygotować ze  

ś

wiadomością  podobieństwa  wyceny  (pierwotnie  mieli  zamiar  złożyć  ofertę  wspólną  i 

odbywali  spotkania  mające  na  celu  przygotowanie  oferty  dla  Zamawiającego),  to  samo  to 

ustalenie,  nie  jest  wystarczającym  do  stwierdzenia,  iż  takie  działanie  miało  na  celu 

naruszenie  konkurencyjności  złożonych  ofert.  Nie  można  bowiem  pomijać  tego,  że  w 

przypadku  co  najmniej  dwóch  ważnych  ofert,  Zamawiający  zobowiązany  byłby  do 

przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej,  w  trakcie  której  dopiero  miałoby  dojść  do  ustalenia 

ceny.  Przypuszczenie  Zamawiającego,  iż  podmioty  te  mogły  zakładać  brak  konkurencji  w 

postępowaniu  weryfikuje  negatywnie  stan  faktyczny,  gdyż  w  postępowaniu  ofertę  złożył 

jeszcze  jedne  podmiot.  Również  prezentowane  zestawienia  postępowań,  jakie  prowadził 

Zamawiający w tym roku wskazują na zainteresowanie wielu innych podmiotów. Tym samym 

nieprawidłowym  był  wniosek  Zamawiającego,  iż  podmioty  mogłyby  manipulować  wynikami 

aukcji  elektronicznej,  skoro  udział  w  niej  brałby  jeszcze  jeden  podmiot,  który  nie  działał  w 

porozumieniu.  Ponadto,  nie  można  zapominać,  że  wnioski  Zamawiającego  dotyczyły 

hipotetycznego wpływania na wynik aukcji, która faktycznie się nie odbyła, a zatem nie jest 

możliwym  zweryfikowania  podejrzenia  Zamawiającego.  Skoro  Zamawiający  nie  wykazał,  iż 

złożenie  ofert  „wstępnych”  (w  postępowaniu  w  którym  przewidziano  aukcję  elektroniczną) 

mogło  wpływać  na  wynik  aukcji  (która  się  faktycznie  nie  odbyła),  to  wnioskowanie  oparte 

wyłącznie na ustaleniu, iż mogło dojść do porozumienia pomiędzy podmiotami składającymi 

oferty  w  postępowaniu,  nie  było  wystarczające  do  uznania,  iż  działania  tych  podmiotów 

mogły wpływać na konkurencję w postępowaniu.  

Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  24.7.2003  r.  (I  CKN  496/01)  uznał,  że  pojęcia  „dotknięcie 

skutkami  działań  sprzecznych  z  ustawą  antymonopolową,  nie  można  rozumieć  w  sposób 

wąski i mechaniczny jako tylko bezpośredniego pokrzywdzenia kontrahenta lub konkurentów 

przedsiębiorcy  dopuszczającego  się  praktyki  ograniczającej  konkurencję  lub  innych 

uczestników  rynku. Trzeba  tu  oceniać  całość  negatywnych  skutków  działań  monopolisty  na 

określonym rynku (rynek relewantny), kierują się ogólnymi celami ustawy antymonopolowej”.  

W ocenie  Izby,  na  podstawie  ofert  wstępnych  nie  było  możliwe  ustalenie,  że  działania  tych 

podmiotów,  gdyby  doszło  do  aukcji  elektronicznej  byłyby  sztuczne  dyktowane 

porozumieniem  mającym  na  celu  naruszenie  konkurencji  na  rynku  usług  objętych 

przedmiotem  zamówienia.  Brak  jest  jakiegokolwiek  związku  pomiędzy  złożeniem  ofert 

wstępnych, a możliwością złożenia ofert przez innych uczestników rynku, a zatem nie można 

stwierdzić,  aby  działania  Odwołujących  zmierzały  do  wpływania  na  wynik  postępowania. W 

ocenie  Izby  Zamawiający  w  sposób  pochopny  dokonał  oceny  okoliczności  faktycznej, 

wywodząc  daleko  idące  wnioski  o  zmowie  przetargowej  mającej  skutek  antykonkurencyjny. 

Podejmując decyzję o odrzuceniu ofert Zamawiający musiał liczyć się z ciężarem wykazania 

spełnienia przesłanek „zmowy przetargowej”, a rezygnując z możliwości uzyskania wcześniej 

wyjaśnień  od  wykonawców,  pozbawił  się  możliwości  poznania  szerszego  obrazu  sytuacji, 

która doprowadziła do złożenia identycznych wycen.  

Izba  uznała,  iż  wyjaśnienia  wykonawców  zasługują  na  uwzględnienie  i  na  ich  podstawie 

możliwe było przyjęcie, iż złożenie ofert nie było podyktowane porozumieniem naruszającym 

zasady  uczciwej  konkurencji.  W  momencie  podjęcia  decyzji  o  odrzuceniu  ofert,  nie  było 

możliwym  ustalenie,  czy  Odwołujący  uczestniczyliby  w  aukcji  elektronicznej,  realnie 

konkurując o zamówienie. Sam cel aukcji, jakim ma być obniżenie wyceny prezentowanej w 

ofertach  wstępnych,  wynika  wprost  z  istoty  aukcji  i  nie  może  być  w  sposób  automatyczny 

utożsamiany,  z  działaniem  mającym  wpływać  na  wynik  postępowania.  Jak  wskazano 

powyżej  w  postępowaniu  ofertę  złożył  również  trzeci  podmiot,  z  udziałem  którego  miałaby 

odbyć  się  aukcja.  Co  istotne,  złożenie  ofert  przez  Odwołujących  w  kształcie  budzącym 

zastrzeżenia  Zamawiającego,  w  żaden  sposób  nie  można  odnieść  do  decyzji  o  złożeniu 

oferty przez inny podmiot, czy też wyników ewentualnej aukcji. Decyzja Zamawiającego, aby 

odrzucić obie oferty doprowadziła natomiast do tego, że oferta wstępna podmiotu trzeciego 

(której  wysokość  mogła  ulec  zmianie  w  trakcie  aukcji)  pozostała  na  tym  samym  poziomie  i 

paradoksalnie  w  postępowaniu  doszło  do  ograniczenia  mechanizmów  sprzyjających 

ukształtowaniu korzystnej dla Zamawiającego ceny  w ramach realnej konkurencji pomiędzy 

podmiotami ubiegającymi się o zamówienie.   

Jakkolwiek,  stwierdzenie  identyczności  ceny  mogło  uzasadniać  podejrzenie  działania  w 

porozumieniu, to w okolicznościach towarzyszących składaniu ofert w tym postępowaniu (w 

tym  zastrzeżenia  aukcji  elektronicznej),  stwierdzenie  zmowy  przetargowej  nie  było  możliwe 

bez  wykazania  celu  antykonkurencyjnego.  Nie  można  wykluczyć,  iż  podmioty  dopuszczone 

do  aukcji  elektronicznej  będą  rzeczywiście  ze  sobą  konkurowały  składając  postąpienia 

prowadzące do obniżenia wstępnych wycen i ustalenia ostatecznej ceny.    

W świetle powyższego oba odwołania zasługiwały na uwzględnienie. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu 

o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze 

zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do 

wspólnego rozpoznania, a także koszty wynagrodzenia pełnomocników Odwołujących w obu 

sprawach  w  wysokości  ustalonej  na  podstawie  rachunków  złożonych  przez  zamknięciem 

rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.  

Przewodniczący: ………………………. 

Członkowie:         ……………………….. 

       ………………………...