KIO 155/17 WYROK dnia 3 lutego 2017 r.

Sygn. akt KIO 155/17 

WYROK 

z dnia 3 lutego 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Agata Dziuban   

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu

 3  lutego 2017 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  stycznia  2017  r.  przez  wykonawcę

Beckman  Coulter  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Al.  Jerozolimskie  181B, 

02-222  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  Samodzielny  Publiczny  Zespół  Opieki 

Zdrowotnej w Myszkowie, ul. Wolności 29, 42-300 Myszków  

przy  udziale  wykonawcy 

Roche  Diagnostics  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Warszawie, 

ul.  Wybrzeże  Gdyńskie  6B,  01-531  Warszawa,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.   Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego 

Beckman  Coulter  Polska  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 181B, 02-222 Warszawa   

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Beckman  Coulter 

Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Al.  Jerozolimskie  181B,  02-222 

Warszawa tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i 1579) na 

niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośred-

nictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Częstochowie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 155/17 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  SPZOZ  w  Myszkowie,  ul.  Wolności  29,  42-300  Myszków  wszczął 

postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  »Zakup  i  dostawa 

odczynników laboratoryjnych do badań biochemicznych wraz z dzierżawą analizatora przez 

okres 36 miesięcy od daty obowiązywania umowy«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 8.11.2016 r. pod nrem 2016/S 215-391318.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 

1250 i 1579) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający zawiadomił 19.01.2017 r. o:  

1)  unieważnieniu postępowania;  

2)  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  Beckman  Coulter  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie,  Al.  Jerozolimskie  181B,  02-222  Warszawa,  gdyż  treść  oferty  nie 

odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Wykonawca  Beckman  Coulter  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Al. 

Jerozolimskie  181B,  02-222  Warszawa,  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp,  wniósł 

23.01.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego;  
2)   art. 92 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez niedokładne i niejednoznaczne uzasadnienie podstaw 

faktycznych i prawnych odrzucenia oferty odwołującego;  

3)   art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp  przez  bezpodstawne  unieważnienie  postępowania,  w 

sytuacji,  gdy  brak  było  przesłanek  do  dokonania  tej  czynności,  gdyż  w  przypadku 

prawidłowego  działania  zamawiającego  za  ofertę  najkorzystniejszą  uznana 

zostałaby oferta odwołującego, której cena nie przewyższa kwoty, jaką zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.  

Odwołujący wniósł o:  

1)   unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;  

2)   dokonania  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego;  

3)   dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.  

Argumentacja odwołującego  

I.  Ad  odrzucenia  oferty  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  z  uwagi  na 

niezgodność jej treści z treścią SIWZ 

1. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia zamawiający wskazał, że w celu wyjaśnienia 

pkt  9  warunków  granicznych  dla  odczynników  określonych  w  załączniku  nr  8  do  SIWZ 

zmawiający  zwrócił  się  do  wykonawcy  o  przedstawienie  dokumentu  od  producenta 

odczynnika  do  Prokalcytoniny  (nr  kat.  DZ558A-K)  oraz  odczynnika  dla  Ethanolu  (nr  kat. 

E0750341,  nr  kat.  Diasys  108819910930)  świadczącego  o  trwałości  odczynników  po 

wstawieniu  na  pokład  zaoferowanego  analizatora,  W  dokumentach  zawartych  w  ofercie 

zamawiający  stwierdził  rozbieżności  w  zakresie  wymaganej  temperatury  przechowywania 

odczynnika  do  Prokalcytoniny  (ulotka  producenta)  oraz  odczynnika  do  Ethanolu  (ulotka 

producenta),  a  temperaturą  zagwarantowaną  przez  zaoferowany  analizator  (specyfikacja 

układu podawania odczynników). Zamawiający nie otrzymał dokumentu, który stwierdzałby, 

ż

e  odczynniki  te  mogą  być  przechowywane  w  innym  zakresie  temperatury  niż  podana  w 

ulotce.  

2. Zamawiający wskazał również, że na podstawie przedstawionych przez odwołującego 

dokumentów  nie  może  stwierdzić  czy  zaoferowana  ilość  odczynnika  jest  wystarczająca, 

zgodnie  z  pkt  9  i  pkt  10  warunków  granicznych  dla  odczynników,  w  związku  z  czym  treść 

oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. 

II. Ad zarzutu odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego 

1. Odrzucenie oferty odwołującego jest nieuzasadnione, gdyż jej treść odpowiada treści 

SIWZ. Brak było, zatem podstaw do zastosowania w stosunku do odwołującego art. 89 ust. 1 

pkt 2 Pzp. 

Zaoferowane  odczynniki  do  oznaczenia  Prokalcytoniny  i  Ethanolu  nie  są  produkowane 

przez  odwołującego.  W  obu  przypadkach  producenci  odczynników  w  ulotkach 

odczynnikowych podają informację, że „Odczynniki zachowują stabilność do daty ważności, 

jeśli przechowywane są w temperaturze 2-8° C”. 

Producenci  nie  podają  stabilności  odczynników  przechowywanych  na  pokładzie 

oferowanego analizatora ani żadnego innego konkretnego analizatora, a jedynie ograniczają 

tę stabilność do rzeczywistej temperatury przechowywania odczynnika.  

W  postępowaniu  przetargowym  został  zaoferowany  analizator  AU480  należący  do 

rodziny  analizatorów  AU.  Oferowane  odczynniki  posiadają  zwalidowane  aplikacje 

producentów  odczynników  pozwalające  na  użycie  ich  na  oferowanym  analizatorze. 

Analizatory rodziny AU: AU480 i AU680 wyposażone są w chłodzone do temperatury lodówki 

przedziały  odczynnikowe.  Zapewnia  to  możliwość  przechowywania  odczynników  w 

temperaturze  lodówki  przez  cały  okres  ich  przechowywania  w  analizatorze.  Zgodnie  z 

informacją  zawartą  w  „Podręczniku  Użytkowania  Analizatora  AU480”  gwarantowana 

temperatura  chłodzenia  odczynników  wynosi  4-12°  C.  Temperatura  ta  jest  monitorowana  i 

informacja  o  aktualnej  temperaturze  przechowywania  odczynników  wyświetlana  jest  na 

monitorze  analizatora  w  zakładce  „Stan  Analizatora”.  Zgodnie  z  najlepszą  wiedzą 

odwołującego  i  dotychczasowym  stosowaniem  analizatorów  AU  rzeczywista  temperatura 

przechowywania  odczynników  nie  przekracza  8°  C.  Na  potwierdzenie  tego  faktu 

zamawiający,  w  toku  postępowania,  otrzymał  zrzuty  ekranów  z  6  różnych  analizatorów  AU 

potwierdzające,  że  rzeczywista  temperatura  przechowywania  odczynników  w  analizatorach 

nie  przekracza  8°  C,  a  tym  samym  jest  zgodna  z  rekomendacjami  producentów 

odczynników.  

W  związku  z  powyższym  odczynniki  do  oznaczania  Prokalcytoniny  i  Ethanolu 

przechowywane  są  na  pokładzie  aparatu  zgodnie  z  rekomendacjami  zawartymi  w  ulotkach 

odczynnikowych producentów odczynników i są stabilne do daty ważności.  

Zaoferowane ilości odczynników pozwalają na obliczenie, że będą one przechowywane 

na pokładzie analizatora odpowiednio dla Ethanolu – średnio 15 dni dla odczynnika R1 i 29 

dni  dla  R2,  a  dla  Prokalcytoniny  średnio  53  dni.  W  konsekwencji  zaoferowana  ilość 

odczynników  jest  ilością  wystarczającą  do  wykonania  wyspecyfikowanej  w  SIWZ  ilości 

oznaczeń w okresie trwania umowy. 

2.  Zamawiający  trzykrotnie  wzywał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  treści  złożonej 

oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. 

W pierwszym wezwaniu z 15.12.2016 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia 

wyjaśnień  poprzez  podanie  dla  każdego  parametru  od  poz.  1  do  30,  zawartego  w  tabeli 

asortymentowo-cenowej, częstości wymaganych kalibracji w trakcie trwania umowy, podania 

liczby  oznaczeń  wykonanych  w  ramach  jednej  kalibracji  z  uwzględnieniem  liczebności 

powtórzeń, zgodnie z wymaganiami zawartymi w formularzu asortymentowo-cenowym pkt 7 

warunki graniczne – odczynniki. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie,  odwołujący  przedstawił  wymagane  przez 

zamawiającego informacje (wyjaśnienia z 16.12.2016 r.). 

Kolejne  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień,  zostało  skierowane  do  odwołującego 

23.12.2016  r.  W  pkt  6  wezwania,  zamawiający  zwrócił  się  o  podanie  czasu  trwałości 

odczynnika  na  pokładzie  oferowanego  analizatora  zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w 

punkcie  9  Warunki  graniczne  –  odczynniki,  dla  odczynnika  do  wykonywania  oznaczeń 

Prokalcytoniny,  numer  katalogowy  DZ558A-K  ponieważ  załączona  do  oferty  ulotka  nie 

posiada takich informacji.  

Odpowiadając  na  przedmiotowe  wezwanie,  odwołujący  w  piśmie  z  28.12.2016  r. 

wskazał,  że  zgodnie  z  informacją  zamieszczoną  w  ulotce  do  odczynnika  Prokalcytonina 

(DZ558A-K),  odczynnik  przechowywany  w  lodówce  jest  stabilny  do  daty  podanej  na 

opakowaniu.  Producent  nie  ogranicza  tej  stabilności,  jeśli  odczynnik  umieszczony  jest  w 

lodówce analizatora. Zaoferowany analizator zaopatrzony jest w lodówkę odczynnikową i  w 

związku  z  powyższym  odczynniki  zaoferowano  zgodnie  z  zaleceniami  producenta,  przy 

założeniu, że ich stabilność jest zgodna z datą podaną na opakowaniu. 

2.01.2017  r.  zamawiający  skierował  do  odwołującego  kolejne  wezwanie,  w  którym 

wskazał, że w przedstawionych dokumentach od producenta odczynnika dla Prokalcytoniny i 

Ethanolu wskazano, że zgodnie z zaleceniami producenta muszą być one przechowywane w 

temperaturze  2-  8°  C.  Podczas  gdy,  zgodnie  z  informacjami  podanymi w  ofercie  na stronie 

40 w specyfikacji układu podawania odczynników, chłodzone stoły obrotowe dedykowane dla 

odczynników  oferowanego  analizatora  gwarantują  zachowanie  temperatury  w  przedziale 

4-12° C, W związku z powyższym, zamawiający nie może stwierdzić czy zaoferowana ilość 

odczynnika jest właściwa. Różnica w zakresach temperatur wynosi 50%. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie,  odwołujący  wskazał,  że  dokumentami 

potwierdzającymi  trwałość  odczynnika  są  ulotki  odczynnikowe  producenta.  Następnie 

odwołujący wskazał, że oferowane przez niego analizatory są wyposażone w chłodzone do 

temperatury  lodówki  przedziały  odczynnikowe.  Zapewnia  to  możliwość  przechowywania 

odczynników w temperaturze lodówki przez cały okres ich przechowywania w analizatorze, a 

gwarantowana  wartość  chłodzenia  wynosi  4-12°  C.  Temperatura  ta  jest  monitorowana  i 

informacja  o  aktualnej  temperaturze  przechowywania  odczynników  wyświetlana  jest  na 

monitorze  analizatora.  Zgodnie  z  wiedzą  odwołującego  i  dotychczasowym  stosowaniem 

analizatorów  AU  rzeczywista  temperatura  przechowywania  odczynników  nie  przekracza  8° 

C. Do wyjaśnień dołączono zrzuty ekranów z 6 różnych analizatorów AU potwierdzające, że 

temperatura przechowywania odczynników w analizatorach nie przekracza 8° C. W związku 

z  powyższym  odczynniki  do  oznaczania  Prokalcytoniny  i  Ethanolu  przechowywane  są  na 

pokładzie  aparatu  zgodnie  z  rekomendacjami  zawartymi  w  ulotkach  odczynnikowych 

producentów odczynników i są stabilne do daty ważności.  

Pomimo  trzykrotnego  udzielenia  przez  odwołującego  wyczerpujących  wyjaśnień  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  i  przedstawienia  dokumentów  potwierdzających 

informacje  podane  w  wyjaśnieniach,  zamawiający  odrzucił  złożoną  przez  odwołującego 

ofertę  wskazując,  że  na  podstawie  przedstawionych  przez  odwołującego  dokumentów  nie 

może stwierdzić czy  zaoferowana ilość odczynnika jest wystarczająca, zgodnie z pkt 9 i 10 

warunków  granicznych  dla  odczynników,  w  związku  z  tym  treść  oferty  odwołującego  nie 

odpowiada  treści  SIWZ.  Powodem  odrzucenia  oferty  odwołującego  jest  według 

zamawiającego fakt, że zamawiający nie może stwierdzić czy zaoferowana ilość odczynnika 

jest zgodna z trwałością odczynnika na pokładzie analizatora. Zamawiający nie stwierdza, że 

powodem  odrzucenia  jest  za  mała  ilość  odczynnika,  a  jedynie  zamawiający  nie  może 

stwierdzić  czy  zaoferowana  ilość  odczynnika  jest  wystarczająca,  pomimo,  że  odwołujący  w 

swoich wyjaśnieniach w trakcie postępowania podał informacje, że zgodnie z jego najlepszą 

wiedzą  ilość  ta  jest  wystarczająca  do  wykonania  wyspecyfikowanej  ilości  badań  w  trakcie 

trwania umowy. 

W ocenie odwołującego, jego oferta jest w pełni zgodna z SIWZ, a zamawiający, w toku 

realizacji  umowy  będzie  dysponował  narzędziami  umożliwiającymi  zweryfikowanie  tego 

faktu.  Zgodnie  z  przewidzianą  w  SIWZ  informacją  zamawiający  będzie  sprawdzał,  jakość 

wykonywanych  analiz  wykonując  procedury  kontroli  jakości  codziennie  dla  każdego  z 

badanych parametrów na dwóch poziomach (pkt 11 SIWZ). Daje to możliwość sprawdzenia 

jakości  zarówno  każdego  odczynnika  jak  i  całego  układu  analitycznego  codziennie  przed 

wykonaniem  badań  pacjentów.  W  razie  wystąpienia  jakichkolwiek  nieprawidłowości,  w  tym 

także  dotyczących  jakości  odczynnika  zostaną  one  zidentyfikowane  natychmiast  na 

podstawie  wyników  kontroli  jakości.  Zamawiający  w  trosce  o  jakość  wydawanych  badań 

nałożył w pkt 18 SIWZ na wykonawców zobowiązanie „wyrównania udokumentowanych strat 

odczynnikowych  w  sytuacji  awarii  analizatora  w  trakcie  trwania  procesu  analitycznego  i  nie 

uzyskania  wiarygodnych  wyników”.  Dlatego  też  w  sytuacji  gdyby  z  jakichkolwiek  powodów 

doszło  do  uzyskania  niewiarygodnych  wyników  np.  w  skutek  uszkodzenia  odczynnika  czy 

układu  analitycznego  nie  narazi  to  zamawiającego  na  jakiekolwiek  starty,  gdyż  zgodnie  z 

postanowieniami SIWZ zostaną one wyrównane przez wykonawcę. 

Zamawiający  nie  może,  opierając  się  na  subiektywnej  ocenie,  domniemywać 

niezgodności  oferty  odwołującego  z  treścią  SIWZ  i  odrzucić  jej  niejako  „zapobiegawczo”. 

Takie zapobiegawcze odrzucenie oferty, jeżeli zamawiający nie stwierdził  w sposób pewny, 

ż

e oferta nie spełnia jego  wymagań jest nieuzasadnione i narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Tylko, bowiem jednoznaczne wykazanie braku zgodności treści oferty z treścią SIWZ wraz z 

jednoczesnym brakiem możliwości dokonania poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 

3  Pzp  uprawnia  i  zobowiązuje  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty.  Ciężar  udowodnienia 

wystąpienia 

przesłanek 

wskazanych 

w 

uzasadnieniu 

odrzucenia 

spoczywa 

na 

zamawiającym. 

Szczególnego  podkreślenia  wymaga  to,  że  w  pkt  14  SIWZ  zamawiający  zawarł 

zastrzeżenie,  że  »nie  ujęcie  jakiegokolwiek  elementu  niezbędnego  do  wykonania  badania 

lub ujęcie niedostatecznej ilości skutkować będzie dostarczeniem brakujących składników na 

koszt  wykonawcy  w  ciągu  całego  okresu  trwania  umowy”,  (Analogiczne  postanowienie 

znajduje  się  w  §  6  ust.  6  Wzoru  umowy).  Zamawiający  nie  określił  zatem  w  SIWZ,  że 

ewentualne ujęcie niedostatecznej ilości odczynników skutkować będzie odrzucaniem oferty. 

Przeciwnie  z  cytowanego  fragmentu  jednoznacznie  wynika,  że  jedynym  skutkiem 

ewentualnego  „niedoszacowania”  przez  wykonawcę  jakiegokolwiek  elementu  będzie 

konieczność  jego  dostarczenia  na  koszt  wykonawcy  przez  cały  okres  trwania  umowy.  W 

konsekwencji, nawet ewentualne niedoszacowanie nie może spowodować odrzucenia oferty 

jako niezgodnej z treścią SIWZ. 

Również  zarzut  braku  potwierdzenia  w  dostarczonych  materiałach,  temperatury 

przechowywania odczynników w analizatorach oraz prawidłowości oszacowania ilości ofero-

wanych odczynników, nie znajduje oparcia w wymaganiach SIWZ. Zamawiający w rozdziale 

III  pkt  15  SIWZ  wymagał  dostarczenia  katalogów  producenta,  opisu  techniczno-eksplo-

atacyjnego  lub  innego  wiarygodnego  dokumentu  (w  języku  polskim)  potwierdzającego 

spełnianie przez oferowany  w dzierżawę sprzęt parametrów granicznych określonych przez 

zamawiającego w SIWZ, a dla odczynników zamawiający wymagał ulotek informacyjnych w 

języku  polskim, który  to wymóg  został  przez  odwołującego  spełniony.  Informacja  podana  w 

ulotkach  odczynnikowych  dotyczy  ogólnych  zasad  przechowywania  danego  odczynnika. 

Odwołujący nie ma wpływu na treść ulotki ani na zamieszczone w niej informacje. 

Ponadto, należy zauważyć, że zamawiający formułując w SIWZ wymogi do dokumentów 

składanych na potwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę dostawy spełniają wymagania 

zamawiającego,  zamawiający  nie  określił,  że  z  przedstawionych  przez  odwołującego 

dokumentów  ma  jednoznacznie  wynikać,  że  prawidłowo  oszacował  on  liczbę  oferowanych 

opakowań  odczynników.  Na  etapie  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  nie  może  z  kolei 

żą

dać  od  wykonawcy  dokumentów,  których  nie  wymagał  w  SIWZ  i  z  uwagi  na  ich  brak 

odrzucić ofertę.  

Takie  uzasadnienie  nie  spełnia  również  wymagań  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  odnośnie 

przesłanek, które spowodowały, że oferta złożona przez odwołującego została uznana przez 

zamawiającego  za  niezgodną  z  treścią  SIWZ.  Za  niewystarczające  należy  uznać  bowiem 

uzasadnienie  niezgodności  treści  oferty  odwołującego  z  treścią  SIWZ  przez  wskazanie,  że 

na  podstawie  przedstawionych  przez  odwołującego  dokumentów  zamawiający  nie  może 

stwierdzić  czy  zaoferowana  ilość  odczynnika  jest  wystarczająca,  zgodnie  z  pkt  9  i  pkt  10 

warunki  graniczne  dla  odczynników.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  musi  być 

jednoznaczna  i  musi  wynikać  z  porównania  tej  treści  z  konkretnymi  wymaganiami 

zamawiającego wynikającymi z SIWZ. 

III. Ad zarzutu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, ponieważ 

cena  najkorzystniejszej  oferty  przewyższa  kwotę, którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć 

na sfinansowanie zamówienia.  

Na  gruncie  rozpoznawanej  sprawy  brak  było  przesłanek  do  dokonania  tej  czynności, 

gdyż  w  przypadku  prawidłowego  działania  zamawiającego  za  ofertę  najkorzystniejszą 

uznana zostałaby oferta odwołującego, której cena nie przewyższa kwoty, jaką zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.  

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 23.01.2017 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.01.2017 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

27.01.2017 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

ul.  Wybrzeże  Gdyńskie  6B,  01-531  Warszawa  złożył  (1)  Prezesowi  KIO,  z  kopiami  dla  (2) 

zamawiającego  i  (3)  odwołującego,  pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  po  stronie 

zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 

2 Pzp).  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie  Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  w 

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  z 

oryginałem.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony: 

1)   dowód  nr  1  złożony  przez  odwołującego  plik  dokumentów  na  wykazanie,  że  oferta 

odwołującego  spełnia  wymagania  zamawiającego  oraz  że  analizator  pracuje  w 

temperaturach nie wyższych niż 8° C;  

2)   dowód  nr  4  złożony  przez  odwołującego  materiały  reklamowe  Prokalcytoniny  na 

wykazanie stabilności tego odczynnika przez 4 tygodnie (28 dni);  

3)   dowód  nr  2  złożony  przez  przystępującego  wyciąg  z  podręcznika  użytkownika 

analizatora  odnośnie  sygnalizowania  błędów  krytycznych  w  zakresie  temperatury 

pracy analizatora;  

4)   dowód  nr  3  złożony  przez  przystępującego  ulotkę  Prokalcytoniny  ze  wskazaniem 

trwałości tego odczynnika na pokładzie analizatora.  

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez odrzucenie 

oferty odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to 

przepis  brzmi  »Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  […]  jej  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3«. 

Zamawiający  mimo  żądania  wyjaśnień  oferty,  nie  otrzymał  informacji  o  możliwości 

stosowania  odczynników  Ethanol  i  Prokalcytoniny,  które  zgodnie  z  ulotkami  producenta 

zachowują  stabilność  w  zakresie  temperatur  2-8°  C,  gdy  na  pokładzie  analizatora  jest 

zagwarantowana temperatura 4-12° C. Ponadto odwołujący przewidywał trwałość preparatu 

Prokalcytoniny  przez  53  dni,  podczas  gdy  trwałość  ta  jest  wynosi  28  dni  (4  tygodnie),  co 

wynika  z  dowodu  4,  który  został  złożony  przez  odwołującego  dopiero  podczas  rozprawy. 

Izba podkreśla, że zamawiający nie otrzymał wcześniej żadnych informacji dotyczących tego 

zagadnienia, mimo że żądał takich danych.  

Odwołujący  stwierdził,  że  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ  (§  6  ust.  6  wzoru  umowy) 

zaniżenie  ilości  koniecznych  elementów  skutkować  będzie  cyt.  „obowiązkiem  dostarczenia 

brakujących elementów na koszt wykonawcy w ciągu całego okresu trwania umowy”.  

W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż wykonawcy muszą dowieść, że zaproponowane preparaty będą 

miały  zagwarantowaną  stabilność  w  warunkach  występujących  na  pokładzie  aparatu  4-12° 

C, a tego odwołujący nie wykazał nawet podczas rozprawy. Odwołujący wykazał jedynie, że 

w  badanych  momentach  temperatura  na  pokładzie  zaoferowanego  analizatora  nie 

przekraczała 8° C, ale odwołujący nie wykazał, że ta temperatura nie będzie mogła osiągnąć 

wyższych,  czy  innych  wartości  w  pozostałym  czasie,  w  którym  nie  było  przeprowadzanych 

zrzutów z ekranu, zdjęć ekranu.  

Ponadto  Izba  stwierdza,  że  wnioskowanie  odwołujący,  że  konsekwencją  podania 

zaniżonych  ilości  odczynników  do  wykonania  zamówienia  może  być  tylko  nakazanie 

wykonawcy darmowego uzupełnienia tych odczynników przez okres spełniania świadczenia 

jest niezasadne. Wypaczałoby to w ogóle sens składania wycen ofertowych na poszczególne 

składniki  przedmiotu  zamówienia.  A  przecież  cena  jest  najistotniejszym  elementem  wyboru 

ofert.  Również  istotnym  musi  być  stwierdzenie  Izby,  że  zastrzeżenie  o  darmowym 

dostarczeniu  odczynników  nie  dotyczy  etapu  wyboru  oferty,  ale  etapu  wykonywania  usługi, 

kiedy  mogą  wystąpić  nieprzewidziane  okoliczności,  za  które  będzie  ponosić  ryzyko 

wykonawca.  Także  nie  może  być  argumentem  przemawiającym  za  uwzględnieniem 

odwołania,  że  aparat  działa  w  systemie  otwartym,  czyli  można  do  analizatora  aplikować 

odczynniki  różnych  producentów,  jednak  odczynniki  te  muszą  zachowywać  swoje 

gwarantowane właściwości w określonym zakresie temperatur oraz w określonych ilościach 

w zakresach terminów używania preparatów, a te zachowują swoją stabilność przez 28 dni, 

a nie przez zakładane w ofercie 53 dni – ust. 9 »Warunków granicznych – odczynniki« na str. 

4  »FORMULARZA  ASORTYMENTOWO-CENOWEGO«  stanowił  cyt.  »Zaoferowana  ilość 

odczynnika zgodna z trwałością odczynnika na pokładzie analizatora«.  

Również Izba musi stwierdzić, że postanowienie ust. 18 »Warunków granicznych« brzmi 

cyt. »Wyrównanie udokumentowanych strat odczynnikowych w sytuacji awarii analizatora w 

trakcie trwania procesu analitycznego i nie uzyskania wiarygodnych wyników« ze względu na 

zastosowanie koniunkcji (łącznik »i«) nie może być wykorzystywane w dowolnych sytuacjach 

przerzucając ryzyko wystąpienia niedoboru preparatów, ale wprost przeciwnie postanowienie 

to ogranicza możliwość  żądania dostawy dodatkowych  ilości preparatów do jednoczesnego 

wystąpienia  jednocześnie  obu  wskazanych  przesłanek  »awarii  analizatora  i  nie  uzyskania 

wiarygodnych wyników«.  

Izba stwierdza, że na podstawie wyżej przytoczonych argumentów Izba musiała oddalić 

odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego.  

W  ocenie  Izby,  zarzut  drugi  naruszenia  art.  92  ust.  2  pkt  3  Pzp  –  przez  niedokładne  i 

niejednoznaczne  uzasadnienie  podstaw  faktycznych  i  prawnych  odrzucenia  oferty 

odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba stwierdza, że wskazanie przez zamawiającego, że wymieniony w »Zawiadomieniu 

o  wyniku  postępowania«  brak  w  ofercie  i  wyjaśnieniach  odwołującego  wykazania  trwałości 

odczynników na okładzie analizatora, brak wyjaśnienia możliwości stosowania odczynników 

w  analizatorze  mimo  różnica  temperatur  pracy  urządzenia  i  temperatur  gwarantujących 

utrzymanie  odpowiednich  właściwości  odczynników  oraz  brak  informacji  dotyczących 

zapewnienia  »czy  zaoferowana  ilość  odczynnika  jest  wystarczająca«  są  dostatecznymi 

uzasadnieniami  odrzucenia  oferty.  Ponadto  ewentualne  zbyt  lakoniczne  uzasadnienie 

odrzucenia  oferty  odwołującego  przez  zamawiającego  nie  miało  wpływu  na  wynik 

postępowania.  

A  więc,  zgodnie  z  art.  192  ust.  2  Pzp  Izba  nie  może  uwzględnić  odwołania  w  zakresie 

zarzutu  drugiego.  Art.  192  ust.  2  Pzp  brzmi  »Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia«.  

W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp – przez bezpodstawne 

unieważnienie  postępowania,  w  sytuacji,  gdy  brak  było  przesłanek  do  dokonania  tej 

czynności,  gdyż  w  przypadku  prawidłowego  działania  zamawiającego  za  ofertę 

najkorzystniejszą uznana zostałaby oferta odwołującego, której cena nie przewyższa kwoty, 

jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  –  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Izba  nie  może  przychylić  się  do  zarzutu  trzeciego,  gdyż  zamawiający  musiał  odrzucić 

ofertę  odwołującego,  co  zostało  wykazane  wyżej  w  uzasadnieniu  braku  możliwości 

uwzględnienia  zarzutu  pierwszego,  a  cena  pozostałej  w  postępowaniu  oferty  opiewała  na 

kwotę wyższą niż zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co jest 

przesłanką unieważnienia postępowania określoną w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, który to przepis 

brzmi  »Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  […]  cena 

najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może 

zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty«.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: 

………………………………