KIO 1518/17 WYROK dnia 16 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1518/17 

WYROK 

z dnia 16 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:         Sylwia Muniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

16  sierpnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  lipca  2017  r.  przez

wykonawcę 

M.  1  A.  S.,  (…)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Stołeczne  W. w 

imieniu którego działa Zarząd Zieleni m. st. W., ul.(…), 

przy  udziale  wykonawcy 

V.  O.  N.  Sp.  j.,  ul.(…),  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

1. oddala odwołanie. 

2. kosztami postępowania obciąża

 M. 1 A. S., (…) i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną 

M.  1  A.  S.,  (…)  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………..………. 

Uzasadnienie 

Zamawiający- Miasto Stołeczne W., w imieniu którego działa Zarząd Zieleni m. st. W. 

- prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego 

przedmiotem  jest  wykonanie  projektu,  dostawa  i  montaż  ławek  miejskich  na  terenie  Miasta 

st. W. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane  w dniu 29 kwietnia 2017 r. pod poz. 

… 

W  dniu  14  lipca  2017r.  Odwołujący  –  M.  1A.S.  –  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  na  czynność  Zamawiającego  z  dnia  14  lipca  2017r.  polegającą  na 

ocenie warunków udziału w postępowaniu i wyboru wykonawców zaproszonych do dialogu. 

Zaskarżonym  czynnościom  Odwołujący  zarzucił  niezasadne  wykluczenie  Odwołującego  na 

podstawie art. 60 ust. 3 zdanie ostatnie ustawy w wyniku błędnej oceny spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  dokonanej  w  sposób  sprzeczny  z 

kryterium selekcji wykonawców w ogłoszeniu o zamówieniu.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia czynności wyboru wykonawców zaproszonych do dialogu,

2.  ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

3.  ponownego dokonania wyboru wykonawców zaproszonych do dialogu.

W  uzasadnieniu  odwołania,  Odwołujący  wskazał,  że  czynność  Zamawiającego  w  postaci 

zaproszenia do dialogu wykonawców wskazanych w informacji o wynikach oceny spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  jest  wadliwa  z  uwagi  na  to,  że  zgodnie  z  literalnym 

brzmieniem sekcji II.2.9 ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający winien był przyznać danemu 

wykonawcy  wyłącznie  jeden  dodatkowy  punkt  za  przedstawienia  dodatkowego  projektu. 

Tymczasem Zamawiający za każdy jeden dodatkowy projekt przyznał dodatkowo po jednym 

punkcie.  W  związku  z  tym  wykonawca,  który  przedłożył  jeden  dodatkowy  projekt  otrzymał 

jeden  dodatkowy  punkt,  natomiast  wykonawca,  który  przedłożył  dwa  dodatkowe  projekty 

otrzymał  dwa  dodatkowe  punkty.  Postanowienie  sekcji  II.2.9  stanowi  wprowadzenie  tzw. 

kryteriów selekcji wymaganych przez ustawodawcę w art. 60d ust. 3 Pzp. W tym kontekście, 

zdaniem  Odwołującego  zapis  o  metodach  punktacji  jest  wieloznaczny,  błędnie 

sformułowany,  wprowadzający  w  błąd.  Odwołujący  zrozumiał  jego  treść  w  ten  sposób, 

zgodnie  z  jego  literalnym  brzmieniem,  że  można  przedłożyć  wyłącznie  jeden  dodatkowy 

projekt i za przedłożenie tego dodatkowego projektu można otrzymać wyłącznie jeden punkt. 

Dlatego  też  Odwołujący,  mimo  tego,  że  miał  możliwość  przedłożenia  więcej  dodatkowych 

projektów przedłożył tylko jeden, co de facto wpłynęło na jego wykluczenie z postępowania.  

Odwołujący  wskazał  także,  iż  zgodnie  z  kryteriami  selekcji  podanymi  w  ogłoszeniu,  w 

przypadku,  gdy  w  wyniku  zastosowania  kryterium  selekcji  pierwszego,  dwa  bądź  większa 

liczba wykonawców uzyska tę samą ilość punktów o zakwalifikowaniu do dialogu decydować 

miała  wyższa  łączna  wartość  brutto  zrealizowanych  zamówień.  Oznacza  to,  że  każdy 

wykonawca,  który  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  jednak  nie  przedłoży  jednego 

dodatkowego  projektu,  otrzyma  0pkt,  natomiast  każdy  wykonawca,  który  przedłoży 

dodatkowy  projekt  otrzyma  dodatkowo  jeden  punkt.  Dopiero  w  sytuacji  przedłożenia  przez 

kilku  wykonawców  dodatkowego  projektu  i  uzyskania  przez  każdego  z  nich  po  jednym 

dodatkowym  punkcie,  mającym  decydować  o  wyborze  i  dopuszczeniu  do  dalszego  etapu 

decydować miała wyższa łączna wartość brutto zrealizowanych zamówień.  

Zdaniem  Odwołującego,  ocena  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  doprowadziła  do 

sytuacji,  w  której  o  dopuszczeniu  nie  decydowały  obiektywne  kryteria  wskazane  w  tym 

ogłoszeniu, lecz wyłącznie wielość zrealizowanych projektów dodatkowych, co dyskryminuje 

wykonawców, którzy zgodnie z brzmieniem ogłoszenia zrealizowali jeden dodatkowy projekt 

ławki.  Z  tych  względów,  Odwołujący  stwierdził,  że  zarzuty  odwołania  winny  zostać 

uwzględnione a czynności zamawiającego powtórzone.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i 

uczestnika  postępowania  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  Izba  ustaliła  co 

następuje:  

W sekcji II.2.9 ogłoszenia o  zamówieniu „Informacje o ograniczeniu  liczby  zaproszonych 

kandydatów”, podano: 

Przewidywana liczba kandydatów: 5, 

Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów: 

Zamawiający  zaprosi  do  dialogu  konkurencyjnego  5  wykonawców,  którzy  spełniają  warunki 

udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy spełniają warunki w 

postępowaniu  będzie  mniejsza  lub  równa  5,  Zamawiający  zaprosi  do  dialogu  wszystkich 

wykonawców  spełniających  te  warunki.  W  przypadku,  gdy  liczba  wykonawców,  którzy 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  będzie  większa  niż  5,  Zamawiający  zaprosi  do 

dialogu  wykonawców  wyłonionych  na  podstawie  kryteriów  selekcji,  którzy  otrzymali 

najwyższą liczbę punktów, obliczonych w sposób określony poniżej” 

Zamawiający  przyzna  1  punkt  za  zrealizowanie  przez  wykonawcę  jednego  dodatkowego 

projektu ławki spełniającego wymagania określone w pkt III.1.3.W przypadku, gdy w wyniku 

zastosowania  wskazanego  wyżej  kryterium  selekcji  dwa  bądź  większa  liczba  wykonawców 

uzyska  tę  samą  ilość  punktów  o  zakwalifikowaniu  do  dialogu  decydować  będzie  wyższa 

łączna wartość brutto zrealizowanych zamówień. 

Zamawiający  informuje,  iż  w  przypadku,  gdy  wykonawca  w  celu  potwierdzenie  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  polega  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych 

podmiotów,  o  których  mowa  w  art.  22a  ustawy  Pzp,  Zamawiający  nie  będzie  uwzględniał 

potencjału tych podmiotów w ramach kryteriów selekcji (nie będzie przyznawał dodatkowych 

punktów). 

W  postępowaniu  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  wnioski  o  dopuszczenie  do 

udziału złożyło 9 wykonawców, z czego jeden nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i 

jeden  wykonawca  nie  przedstawił  żadnych  dodatkowych  projektów  ławek  w  kryterium 

selekcji.  Odwołujący  przedstawił  jedno  dodatkowe  zamówienie  projektu  ławki  i  otrzymał  w 

kryterium  selekcji  jeden  punkt,  pozostali  wykonawcy  przedstawili  większą  liczbę  projektów 

otrzymując  odpowiednio  większą  liczbę  punktów  adekwatną  do  ilości  przedstawionych 

realizacji spełniających wymagania zamawiającego. 

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis. 

Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp 

skutkujących odrzuceniem odwołania. 

W ocenie Izby wypełnione zostały także przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art. 

179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danej części 

zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów ustawy.  

Postępowanie  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  prowadzone  jest  w  trybie  dialogu 

konkurencyjnego.  Zgodnie  z  art.  60d  ust.  2  ustawy  Pzp  Zamawiający  zaprasza  do  dialogu 

konkurencyjnego  wykonawców,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  liczbie 

określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3. Art. 

60d ust. 3 ustawy Pzp przewiduje sposób wyłaniania wykonawców, którzy najlepiej spełniają 

wymagania  Zamawiającego,  wskazując,  że  jeżeli  liczba  wykonawców,  którzy  spełniają 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  jest  większa  niż  określona  w  ogłoszeniu,  zamawiający 

zaprasza do dialogu wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji. Wykonawcę 

niezaproszonego  do  dialogu  ustawodawca  nakazuje  traktować  jako  wykonawcę 

wykluczonego z postępowania. 

W  analizowanym  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  Zamawiający  określił,  że 

przewidywana  liczba  kandydatów  zaproszonych  do  dialogu,  będzie  wynosić  5.  W  celu 

wyboru  wykonawców,  którzy  w  sposób  najlepszy  spełniają  wymagania,  Zamawiający 

przewidział  w  tym  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  kryteria  selekcji,  wskazując,  że 

zaprosi  do  dialogu  wykonawców  wyłonionych  na  podstawie  kryteriów  selekcji,  którzy 

otrzymali  najwyższą  liczbę  punktów.  Zamawiający  ustalił  dwa  kryteria  selekcji:  pierwsze  - 

przewidujące przyznanie 1 punku za zrealizowanie przez wykonawcę jednego dodatkowego 

projektu  ławki  spełniającego  wymagania  Zamawiającego,  drugie  -  łączna  wartość  brutto 

zrealizowanych zamówień. Przy czym drugie kryterium znajdowało zastosowanie w sytuacji, 

gdy  w  wyniku  zastosowania  pierwszego  kryterium  dwa  bądź  większa  liczba  wykonawców 

uzyskała tę samą liczbę punktów.  

Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że ustalone przez Zamawiającego kryterium 

selekcji  należy  interpretować  w  ten  sposób,  iż  dopuszczało  ono  przyznanie  wyłącznie 

jednego  punktu  za  przedstawienie  dodatkowego  projektu  ławki,  niezależnie  od  ilości 

przedstawionych  projektów.  Przyjęcie  takiego  stanowiska  za  prawidłowe  byłoby  niezgodne             

z  istotą  kryteriów  selekcji,  jakim  jest  ustalenie  rankingu  wykonawców  i  wyłonienie 

wykonawców  w  sposób  najlepszy  spełniających  wymagania  Zamawiającego  w  ilości 

wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu. 

Interpretacji  takiej  przeczy  także  czytana  łącznie  treść  samego  postanowienia  zawartego  w 

sekcji II.2.9 ogłoszenia o zamówieniu. Logicznym jest, że skoro Zamawiający postanowił, że 

przyzna  1  punkt  za  jeden  projekt  ławki  to  za  2  projekty  przyzna  2  pkt  a  ostateczna  ilość 

punktów  jest  zależna  od  ilości  przedstawionych  projektów.  Ponadto  z  treści  postanowienia, 

iż:  „Zamawiający  zaprosi  do  dialogu  wykonawców  wyłonionych  na  podstawie  kryteriów 

selekcji,  którzy  otrzymali  najwyższą  liczbę  punktów”  wynika  wprost,  że  Zamawiający 

przewidywał  gradację  punktacji  w  zależności  od  ilości  przedstawionych  przez  danego 

wykonawcę  projektów  ławki.  Za  każdy  jeden  dodatkowy  projekt  ławki  wykonawca  mógł 

uzyskać  dodatkowy  jeden  punktów,  a  ilość  przyznanych  punktów  była  zależna  od  ilości 

przedstawionych  projektów.  Stanowisko  to  potwierdza  także  sformułowanie  użyte  w  opisie 

kryterium, iż w przypadku, gdy dwa bądź większa liczba wykonawców uzyska tę samą ilość 

punktów  o  zakwalifikowaniu  do  dialogu  decydować  będzie  wyższa  łączna  wartość  brutto 

zrealizowanych  zamówień.  Z  użytej  w  tym  sformułowaniu  liczby  mnogiej  „łączna  wartość 

brutto  zrealizowanych  zamówień”  wynika,  że  Zamawiający  przewidywał  przedstawienie 

większej niż jedna ilości zamówień a każde z tych zamówień było dodatkowo punktowane. 

Przyjęcie  interpretacji  Odwołującego  za  słuszną  powodowałoby,  że  w  oparciu  o  pierwsze 

kryterium selekcji możliwe byłoby wyłonienie jedynie dwóch grup wykonawców - tych, którzy 

otrzymali  1  punkt  (bez  względu  na  ilość  przedstawionych  projektów)  oraz  tych,  którzy 

otrzymali  0  pkt  (z  uwagi  na  brak  przedstawienia  dodatkowego  projektu),  co  w  efekcie  nie 

doprowadziłoby  do  wyłonienia  wykonawców  najlepiej  spełniających  wymagania  w  ilości 

wskazanej w ogłoszeniu. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący   

………………..….