KIO 151/17 WYROK dnia 6 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 151/17 

WYROK 

z dnia 6 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Izabela Kuciak 

Protokolant:             Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  lutego  2017  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  stycznia  2017  r.  przez  wykonawcę: 

E.K-

S., prowadząca działalność pod firmą E-B. E.K-S., (...) K. w postępowaniu prowadzonym 

przez

  zamawiającego: Gmina  K-J.,  (...)  K-J.  w przedmiocie  „świadczenia usług w  zakresie 

konserwacji oświetlenia drogowego na terenie gminy Konstancin - Jeziorna” 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: E.K-S.,  prowadząca  działalność  pod 

firmą E-B. E.K-S., (...) K., i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

  wykonawcę: 

E.K-S., prowadząca działalność pod firmą E-B. E.K-S., (...) K., tytułem wpisu od 

odwołania; 

2.2.  zasądza od wykonawcy: 

E.K-S.,  prowadząca  działalność  pod firmą  E-B.  E.K-S., 

(...)  K.  na  rzecz  zamawiającego:  Gmina  K-J.,  (...)  K-J.  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie.  

Przewodniczący: ……………………… 

Sygn. akt: KIO 151/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  prowadzi,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług w zakresie 

konserwacji  oświetlenia  drogowego  na  terenie  gminy  Konstancin  -  Jeziorna”.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  25  listopada 

2016 r. pod numerem 351821. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na naruszenie 

przez Zamawiającego następujących przepisów prawa:  

1)  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy:  Z.U.E.  E.  M.P.,  pomimo,  iż  to  oferta 

Odwołującego jest najkorzystniejszą,  

2)  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  7a  w  zw.  z  art.  85  ust.  2  i  4  ustawy  Pzp 

poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  pomimo,  iż  przedłużył  on  termin  związania 

ofertą  oraz  wniósł  wadium  na  przedłużony  okres  w  sposób  ważny  w  świetle 

obowiązujących przepisów. 

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:  

1)  unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,  

2)  unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,  

3)  powtórzenia czynności wyboru i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,  

4)  dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej  

Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodu: 

1)  z  zeznań  świadka  M.K.  na  okoliczność,  iż  był  obecny  podczas  składania 

oświadczenia  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  wraz  z  przedłużeniem 

ważności wadium przez E.K.S. w dniu 30 grudnia 2016 r. w okolicach godz. 10:00 w 

siedzibie Zamawiającego, jak również na okoliczność, iż w okolicach godziny 12:00 - 

13:00  przebywał  wraz  z  E.K.S.  w  Urzędzie  w  Górze  Kalwarii,  gdzie  E.K.S. 

podpisywała  umowę  w  zakresie  konserwacji  oświetlenia  na  terenie  Gminy  Góra 

Kalwaria  i  dokonywała  szczegółowego  omówienia  warunków  realizacji  umowy  i 

ś

wiadczenia usługi,  

2)  z  zeznań  strony  E.K.S.  na  okoliczność  składania  oświadczenia  o  przedłużeniu 

terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium w dniu 30 grudnia 

2016  r.  w  okolicach  godz.  10:00  w  siedzibie  Zamawiającego,  jak  również  na 

okoliczność,  iż  w  okolicach  godziny  12:00  -  13:00  przebywała  w  Urzędzie  w  Górze 

Kalwarii,  gdzie  podpisywała  umowę  w  zakresie  konserwacji  oświetlenia  na  terenie 

Gminy  Góra  Kalwaria  i  dokonywała  szczegółowego  omówienia  warunków  realizacji 

umowy i świadczenia usługi oraz na okoliczność daty sporządzenia oświadczenia o 

przedłużeniu terminu związania ofertą z dnia 30 grudnia 2016 r. 

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że w dniu 19 grudnia 2016 r. 

Zamawiający  dokonał  po  raz  pierwszy  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  uznając 

za  najkorzystniejszą  ofertę  Odwołującego.  Jednakże  już  w  dniu  29  grudnia  2016  r. 

Zamawiający  podjął  decyzję  o  unieważnieniu  przedmiotowej  czynności,  ze  względu  na 

powzięcie  wątpliwości,  co  do  braku  występowania  wobec  Odwołującego  przesłanek  do 

wykluczenia. Termin związania ofertą miał upłynąć 4 stycznia 2017 r.  

W związku z przedłużającym się postępowaniem Zamawiający, na podstawie art. 85 

ust. 2 ustawy Pzp, może wezwać wykonawcę w celu przedłużenia terminu związania ofertą 

co  najmniej  na  3  dni  przed  upływem  tego  terminu,  jednakże  Odwołujący  postanowił 

samodzielnie  dokonać  przedłużenia  terminu  związania  ofertą.  Odwołujący  chciał  zachować 

pełną ostrożność i należytą staranność, zwłaszcza, że w kontekście art. 85 ust. 2 ustawy Pzp 

mowa  jest  jedynie  o  uprawnieniu  Zamawiającego  do  wzywania  wykonawcy,  a  ponadto, 

upływ  terminu  związania  ofertą  następował  w  okresie  świątecznym,  kiedy  funkcjonowanie 

urzędów jest ograniczone.  

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności,  Odwołujący  w  dniu  30  grudnia  2016  r. 

dokonał  samodzielnego  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  wraz  z  jednoczesnym 

przedłużeniem  okresu  ważności  wadium  o  okres  30  dni.  Powyższej  czynności  dokonała 

E.K.S.,  składając  stosowne  oświadczenie  w  Kancelarii  Zamawiającego  około  godz.  10.00. 

Pewność Odwołującego co do godziny przedłożenia oświadczenia Zamawiającemu wynika z 

faktu, iż w dniu 30 grudnia 2016 r. E.K.S. dokonywała szczegółowych badań morfologii krwi 

w  zakresie  testu  obciążenia  glukozą  (pobranie  krwi  na  czczo,  po  godzinie  i  po  dwóch 

godzinach) w L.L. na (...) w godz. 9.00 - 11.30, gdzie między godz. 9.00 a 10.30 (kolejnym 

pobraniem  krwi)  zdołała  złożyć  pismo  w  siedzibie  Zamawiającego.  Świadkiem  dokonania 

czynności  składania  oświadczenia  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  był  mąż  E.K.S., 

M.K.. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył oświadczenie E.K.S. z dnia 20 stycznia 

2017 r. oraz oświadczenie M.K. z dnia 20 stycznia 2017 r.  

Dalej  Odwołujący  podał,  że  niestety  żaden  z  pracowników  Zamawiającego  nie 

potwierdził  na  dokumencie  godziny  odebrania  przedmiotowego  pisma  w  momencie  jego 

złożenia.  Z  informacji  uzyskanych  od  Zamawiającego  wynika,  iż  w  praktyce  dokładną 

godzinę złożenia pisma podaje się tylko w przypadku pism, dla których przewidziano termin 

składania  w  formie  daty  i  godziny.  Ponieważ  dla  oświadczenia  o  przedłużeniu  terminu 

związania  ofertą  nie  przewidziano  godzinowej  cezury  czasowej,  na  oświadczeniu 

Odwołującego nie zamieszczono daty na moment jego złożenia, lecz godzinę późniejszą, tj. 

Tymczasem, jak wskazano, Odwołujący nie mógł złożyć oświadczenia o przedłużeniu 

terminu  związania  ofertą  około  godziny  12:55,  ponieważ  w  tamtym  czasie,  tj.  w  godzinach 

12:00  -  13:00,  E.K.S.  podpisywała  umowę  w  Urzędzie  w  Górze  Kalwarii,  w  zakresie 

konserwacji  oświetlenia  na  terenie  Gminy  Góra  Kalwaria  i  dokonywała  szczegółowego 

omówienia  warunków  realizacji  umowy  i  świadczenia  usługi.  Świadkiem  tych  czynności  był 

mąż E.K.S., M.K.. Na dowód powyższego przedłożono ww. oświadczenia. 

Powyższe  okoliczności  są  istotne,  w  ocenie  Odwołującego,  ze  względu  na fakt,  iż  o 

godz.  10:28  Odwołujący  otrzymał  pismo  od  Zamawiającego,  zawierające  wezwanie  na 

podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp do przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni wraz z 

jednoczesnym  przedłużeniem  ważności  wadium  lub  wniesieniem  nowego  wadium  na 

przedłużony  okres  związania  ofertą.  Ponieważ  Odwołujący  dokonał  ważnego  przedłużenia 

terminu  związania  ofertą,  składając  stosowne  oświadczenie  jeszcze  przed  wezwaniem,  jak 

podał, nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego.  

Najwyraźniej  jednak,  zdaniem  Odwołującego,  ze  względu  na  brak  potwierdzenia 

dokładnej  godziny  złożenia  oświadczenia  Odwołującego  o  przedłużeniu  terminu  związania 

ofertą, Zamawiający potraktował oświadczenie złożone przez E.K.S. w dniu 30 grudnia 2016 

r.  jako  odpowiedź  na  swoje  wezwanie.  Zamawiający  widząc,  iż  na  żądanie  przedłużenia 

terminu  związania  ofertą  o  60  dni,  Odwołujący  przedłuża  ten  termin  o  30,  uznał  takie 

oświadczenie jako brak zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i z tego względu 

dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Taki 

wniosek,  zdaniem  Odwołującego,  można  wyciągnąć  z  treści  lakonicznego  uzasadnienia 

czynności o odrzuceniu oferty Odwołującego.  

W  świetle  okoliczności  sprawy,  w  ocenie  Odwołującego,  nie  można  się  zgodzić  z 

czynnością  Zamawiającego,  tj.  z  odrzuceniem  oferty  Odwołującego.  Nie  sposób  bowiem 

uznać,  że  Odwołujący  nie  wyraził  zgody,  o  której  mowa  w  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp,  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  a  zatem  nie  można  stwierdzić,  iż  w  przedmiotowej 

sprawie  występuje  przesłanka  odrzucenia  oferty,  wynikająca  z  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy 

Pzp.  

Ze względu na pomyłkę, Zamawiający potraktował oświadczenie Odwołującego jako 

odpowiedź  na  swoje  wezwanie.  Tymczasem,  Odwołujący  skorzystał  z  uprawnienia 

wynikającego  z  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp.  Wskazany  przepis  przewiduje  dwa  sposoby 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą:  w  formie  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego, 

jak  również  samodzielnie  przez  wykonawcę,  przy  czym  obie  formy  stanowią  jedynie 

uprawnienie  stron  postępowania.  Odwołujący  miał  zatem  prawo  do  samodzielnego 

przedłużenia terminu związania ofertą, co też uczynił.  

Odwołujący wskazał, że powyższe uprawnienie wykonawcy potwierdziła Krajowa Izba 

Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  12  grudnia  2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  2514/14:  „Przepis  art.  85 

ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. 

poz. 907 ze zm.) daje wykonawcy prawo do samodzielnego, dowolną ilość razy przedłużenia 

terminu  związania  ofertą.  To  zatem  wykonawca,  wyrażając  zgodę  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą  bądź  samodzielnie  przedłużając  niniejszy  termin  podejmuje  decyzję  o 

dalszym  udziale  w  postępowaniu.  Na  wykonawcy,  jako  podmiocie  profesjonalnym 

zobowiązanym  do  działania  z  należytą  starannością  ciąży  podejmowanie  działań 

zmierzających  do  utrzymania  uczestnictwa  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego”.  

Dalej Odwołujący podniósł, że działanie Odwołującego jest o tyle skuteczne i ważne, 

iż  jednocześnie  dokonał  on  przedłużenia  ważności  złożonego  wadium,  a  ponadto 

oświadczenie  to  stanowi  formę  samodzielnego  przedłużenia  terminu  związania  ofertą,  o 

czym  świadczy  fakt  sporządzenia  tego  oświadczenia  już  w  dniu  29  grudnia  2016  r.,  co 

potwierdza  wewnętrzna  korespondencja  Odwołującego.  Na  dowód  powyższego  przedłożył 

korespondencję e-mail E.K.S. z dnia 29 grudnia 2016 r. wraz z załącznikiem.  

Odwołujący zauważył, że powyższa korespondencja potwierdza fakt, iż oświadczenie 

złożone  w  dniu  30  grudnia  2016  r.  w  siedzibie  Zamawiającego  zostało  sporządzone  już  w 

dniu 29 grudnia 2016 r., a zatem na dzień przed wezwaniem Odwołującego do przedłużenia 

terminu związania ofertą. Odwołujący podkreślił, iż projekt oświadczenia jest tej samej treści, 

co  złożone  oświadczenie  w  dniu  30  grudnia  2016  r.,  a  zatem  należy  wykluczyć  hipotezę 

Zamawiającego,  iż  pismo  z  dnia  30  grudnia  2016  r.  stanowi  odpowiedź  na  wezwanie 

Zamawiającego.  

Tym  samym,  zdaniem  Odwołującego,  należy  przyjąć  wersję,  iż  Odwołujący  dokonał 

samodzielnie  przedłużenia  terminu  związania  ofertą,  do  czego  był  uprawniony.  Czynność 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  jest  o  tyle  nieprawidłowa,  że  Zamawiający  dokonał  jej, 

pomimo, iż okoliczności sprawy nie są jednoznaczne.  

Dziwi,  w  opinii  Odwołującego,  że  Zamawiający  nie  powziął  wątpliwości  co  do 

działania  Odwołującego  i  uznał,  iż  Odwołujący  nie  ma  woli  dalej  uczestniczyć  w 

postępowaniu,  pomimo,  że  złożył  on  stosowne  dokumenty  na  wezwanie  wystosowane  w 

dniu  30  grudnia  2016  r.  Zamawiający  powinien  zatem  zastanowić  się,  w  jakim  celu 

Odwołujący  składa  wyjaśnienia  i  dokumenty  na  wezwanie  z  dnia  30  grudnia  2016  r.,  a 

jednocześnie  nie  przedłuża  terminu  związania  ofertą  o  żądane  60  dni.  Zdaniem 

Odwołującego,  Zamawiający  powinien  się  również  zastanowić  nad  tym,  dlaczego 

Odwołujący  zgadza  się  na  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  o  30  dni,  a  nie  o  60,  jak 

wynikało z wezwania. 

W  ocenie  Odwołującego,  powyższe  wątpliwości  nie  zostały  rozwiane,  zaś  sam 

Zamawiający  arbitralnie  dokonał  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  pomimo,  iż  wszelkie 

okoliczności przemawiały za tym, iż wyrażał on wolę dalszego uczestnictwa w postępowaniu. 

W  tym  miejscu  Odwołujący  wskazał  na  liczne  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

dotyczące terminu związania ofertą. 

Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 21 maja 2013r., sygn. akt: KIO 1007/13, 

KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13, w którym Izba stwierdziła, że: „(...) upływ terminu 

związania  ofertą  bez  jego  przedłużenia  na  dalszy  czas  trwania  postępowania,  może  być 

rozpatrywany  jako  nieskutkujący  dyskwalifikacją  wykonawcy  z  postępowania,  jeśli 

okoliczności  sprawy  pozwalają  na  uznanie,  że  wykonawca  jest  zainteresowany  udziałem  w 

postępowaniu,  w  tym  wyraża  intencję  uzyskania  zamówienia  podtrzymując  zabezpieczenie 

oferty  wadium,  czy  też  realizując  wolę  swojego  udziału  w  postępowaniu  poprzez  składanie 

ś

rodków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania”.  

Z  kolei, jak  zauważył  Odwołujący,  Sąd  Okręgowy  w Warszawie  w  wyroku  z  dnia  16 

lipca  2014  r.,  sygn.  akt:  XXIII  Ga  924/14  stwierdził,  iż:  „Zdaniem  Sądu  Okręgowego,  w 

okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie można przyjąć, iż wykonawca nie zgodził się na 

przedłużenie  okresu  związania  ofertą.  Wykonawca  wielokrotnie  składał  oświadczenia  o 

przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  i  nawet  w  przypadku  wystąpienia  ewentualnych 

kilkudniowych  przerw  w  związaniu  ofertą  nie  można  przyjąć,  że  wykonawca  nie  zgodził  się 

na  przedłużenie  okresu  związania  ofertą.  W  takim  stanie  rzeczy  nie  można  mówić  o 

naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców 

(art 7 ust.l p.z.p.). Zdaniem Sądu Okręgowego wola wykonawcy co do przedłużenia okresu 

związania  ofertą  oraz  chęci  zawarcia  umowy,  nie  budziła  w  realiach  przedmiotowej  sprawy 

ż

adnych  wątpliwości.  Kilkakrotne  pisemne  oświadczenia,  powiązane  z  faktycznym 

zabezpieczeniem oferty wadium, jednoznacznie wskazują wolę wykonawcy zawarcia umowy 

i  nie  ma  tu  miejsca  na  interpretację  tego  stanu  faktycznego  w  kierunku  uznania  braku 

wyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą”.  

Odwołujący  dostrzegł,  że  wyżej  zacytowane  orzeczenia,  co  prawda  dotyczą  stanu 

prawnego  sprzed  ostatniej  nowelizacji,  jednakże  nie  tracą  na  aktualności.  Ze  stanowiska 

KIO,  jak  podał  Odwołujący,  można  wywnioskować,  że  wola  wykonawcy  w  udziale  w 

postępowaniu  w  przedłużonym  okresie  związania  ofertą  może  być  wyrażona  w  różny 

sposób, a każdy przejaw takiej woli nie powinien być ignorowany przez  Zamawiającego. W 

tym  kontekście,  Izba  wskazuje  na  konieczność  analizy  wszystkich  okoliczności  mających 

miejsce w danej sprawie.  

Odwołujący podniósł, iż Zamawiający miał wiedzę co do stanu faktycznego niniejszej 

sprawy,  ponieważ  w  celu  wyjaśnienia  przedmiotowej  pomyłki  w  zakresie  oświadczeń  o 

przedłużeniu  terminu  związania  ofertą,  Odwołujący  przedłożył  stosowne  pismo.  Pomimo 

wyjaśnienia  sprawy,  Zamawiający  podtrzymał  swoją  czynność  odrzucenia  oferty 

Odwołującego.  

W  celu  wykazania,  że  Odwołujący  nadal  ma  wolę  uczestnictwa  w  postępowaniu, 

przedłożył on oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą o dalsze 30 dni wraz z 

jednoczesnym  przedłużeniem  ważności  wadium.  Odwołujący  miał  prawo  dokonać  tej 

czynności,  ponieważ  ze  względu  na  skorzystanie  z  uprawnienia  do  samodzielnego 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą, jest  on  nią  nadal  związany  (do końca  stycznia  2017 

r.).  Ponieważ  jednak  Zamawiający  żądał  przedłużenia  terminu  o  60  dni,  w  związku  z 

powyższym, Odwołujący złożył stosowne oświadczenie, na dowód przedłożył przedmiotowe 

oświadczenie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z rozdziałem XV pkt 1 SIWZ „wykonawca związany jest ofertą przez okres 30 

dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert”. 

Termin  składania  ofert  został  wyznaczony  na  dzień  5  grudnia  2016  r.  (rozdział  XVII  pkt  1 

SIWZ).  

W Formularzu ofertowym zawarte jest oświadczenie Odwołującego, iż jest „związany 

ofertą w terminie wskazanym w SIWZ” (pkt 8).  

Zamawiający  drogą  elektroniczną  przesłał  w  dniu  30  grudnia  2016  r.  o  godz.  10.29 

m.in.  pismo  z  dnia  30  grudnia  2016  r.  o  następującej  treści:  „W  związku  z  prowadzonym 

postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający zgodnie z art. 85 ust. 2 

oraz  art.  85  ust.  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2014  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (...), 

zwraca  się  do  Państwa  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  o  60 

dni. (...) Termin związania ofertą upływa w dniu 04 stycznia 2017 r.” 

Potwierdzenie  otrzymania  przedmiotowej  wiadomości  Odwołujący  przesłał  drogą 

elektroniczną w dniu 30 grudnia 2016 r. o godz. 11:49. 

W  aktach  sprawy  (k-249)  znajduje  się  oświadczenie  Odwołującego  datowane  na 

dzień  30  grudnia  2016  r.  następującej  treści:  „Na  podstawie  art.  85  ust.  2  oraz  zgodnie  z 

SIWZ przedłużam termin  związania ofertą  z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności 

wniesionego w niniejszym postępowaniu wadium o okres 30 dni”. Na przedmiotowym piśmie 

widnieje  data  jego  przyjęcie  w  dniu  30  grudnia  2016  r.  Natomiast  wskazana  tam  godzina 

12:55, nie oznacza, jak wyjaśnił Zamawiający w toku rozprawy, że jest to godzina przyjęcia 

przedmiotowego  pisma,  ale  jest  to  godzina  rejestracji  w  systemie  elektronicznego  obiegu 

dokumentów.  

Przebieg  rozprawy  pozwolił  na  ustalenie,  że  Zamawiający  nie  kwestionuje,  iż 

Odwołujący  złożył  pismo  w  przedmiocie  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  w  dniu  30 

grudnia  2016  r.  około  godziny  10:00.  Zamawiający  przyznał  również,  że  nie  potraktował 

przedmiotowego  pisma  jako  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  do  przedłużenia 

terminu związania ofertą.  

Pismem  z  dnia  16  stycznia  2017  r.  Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  na  podstawie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu 

Zamawiający podał: „W dniu 06.12.2016 roku została złożona przez Wykonawcę E.B. E.K.S. 

oferta w postępowaniu przetargowym (...). Pismem z dnia 30.12.2016 roku Zamawiający na 

podstawie art. 85 ust. 2 oraz art. 85 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do przedłużenia 

terminu związania ofertą o 60 dni. Pismem z dnia 30.12.2016 roku Wykonawca poinformował 

Zamawiającego, iż przedłuża termin związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu 

ważności  wniesionego  w  niniejszym  postępowaniu  wadium  o  okres  30  dni.  W  związku  z 

zaistniałą sytuacją należy uznać, iż w istocie Wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w 

art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, tj. na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z wnioskiem 

Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający jest zobligowany do wypełnienia 

obowiązku  odrzucenia  takiej  oferty  w  trybie  i  na  zasadzie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  7a 

ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający informuje, iż na podstawie art. 85 ust. 3 ustawy Pzp nie 

zachodzą przesłanki do zatrzymania wadium”.  

Odwołujący  przedłożył  wraz  z  odwołaniem  oświadczenie  skierowane  do 

Zamawiającego  o  następującej  treści:  „W  nawiązaniu  do  pisma  Zamawiającego  z  dnia 

30.12.2016 r. dotyczącego wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z 

jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, niniejszym ponownie na podstawie 

art.  85  ust.  2  Pzp  samodzielnie  przedłużam  termin  związania  ofertą  po  przedłużeniu  na 

podstawie  pisma  Wykonawcy  z  dnia  30.12.2016  r.  z  jednoczesnym  przedłużeniem  okresu 

ważności  wpłaconego  wadium”.  Przedmiotowe  oświadczenie,  na  co  wskazał  Zamawiający, 

nie zostało złożone w siedzibie Zamawiającego, a brak dowodu na okoliczność przeciwną.  

Izba  odmówiła  przeprowadzenia  dowodu  z  oświadczenia  E.K.S.  z  dnia  20  stycznia 

2017  r.  oraz  oświadczenia  M.K.  z  dnia  20  stycznia  2017  r.,  gdyż  okoliczności  objęte  ww. 

oświadczeniami  nie  pozostają  pomiędzy  stronami  sporne.  Zamawiający  w  toku  rozprawy 

potwierdził,  że  nie  przeczy,  iż  oświadczenie  z  dnia  30  grudnia  2016  r.  w  przedmiocie 

przedłużenia terminu związania ofertą zostało złożone przez E.K.S. w dniu 30 grudnia 2016 

r.  w  siedzibie  Zamawiającego  około  godz.  10:00.  Tożsame  powody  legły  u  podstaw 

oddalenia wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z korespondencji e-mail z dnia 

29  grudnia  2016  r.,  gdyż  fakt  samodzielnego  przedłużenia  przez  Odwołującego  terminu 

związania ofertą pozostaje pomiędzy stronami bezsporny. 

Izba oddaliła wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci 

Protokołu 

z  posiedzenia  komisji  przetargowej  w  sprawie  ponownego  wyboru 

najkorzystniejszej oferty z dnia 16 stycznia 2017 r. stwierdzając, że przedmiotowy dowód nie 

ma  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy.  Po  pierwsze,  powoływana  przez 

Zamawiającego okoliczność, że zaktualizowały się przesłanki do wykluczenia Odwołującego 

z  postępowania  nie  podlega  ocenie  Izby,  jako  że  czynność  ta  nie  została  przez 

Zamawiającego dokonana i w konsekwencji nie była przedmiotem odwołania. Po drugie, z tej 

właśnie  przyczyny,  iż  czynność  nie  może  być  przedmiotem  oceny  przez  Izbę,  ewentualne 

wzięcie  jej  pod  uwagę  przy  ocenie  wpływu  na  wynik  postępowania  nie  jest  uzasadnione, 

bowiem  co  najwyżej,  jest  to  zapowiedź  dokonania  jakiejś  czynności  przez  Zamawiającego, 

która pozostaje poza kontrolą Izby. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Z mocy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

wykonawca  nie  wyraził  zgody,  o  której  mowa  w  art.  85  ust.  2,  na  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą.  Natomiast  zgodnie  z  przepisem  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp  wykonawca 

samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym 

ż

e  zamawiający  może  tylko  raz,  co  najmniej  na  3  dni  przed  upływem  terminu  związania 

ofertą,  zwrócić  się  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  tego  terminu  o 

oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. 

Analiza  powołanych  przepisów,  zdaniem  Izby,  prowadzi  do  wniosku,  że  obowiązek 

zamawiającego  odrzucenia  oferty  wykonawcy  aktualizuje  się  w  sytuacji,  w  której  na  jego 

wezwanie  do  przedłużenia  terminu  związania  ofertą,  wykonawca  takiej  zgody  nie  wyrazi. 

Przy  czym,  w  ocenie  Izby,  nie  chodzi  o  wyrażenie  zgody  co  do  zasady,  ale  na  warunkach 

określonych  przez  zmawiającego.  Nie można  bowiem  pomijać,  że  przepis  art.  89  ust.  1  pkt 

7a  ustawy  Pzp  referuje  do  przepisu  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp,  który  daje  zamawiającemu 

uprawnienie  do  określenia  okresu,  o  jaki  wykonawca  winien  przedłużyć  termin  związania 

ofertą.  Pogląd  ten  znalazł  aprobatę  w  orzecznictwie,  wystarczy  chociażby  wskazać  na 

orzeczenie  KIO  z  dnia  15.04.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  592/15, KIO  598/15, KIO  602/15,  w 

którym  stwierdzono,  że  „brak  zgody  wykonawcy  na  przedłużenie  okresu  związania  ofertą 

odnosi  się  nie  tylko  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  zgody  takiej  nie  wyraża,  ale  również  i 

takiej, gdzie wykonawca, co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, 

ale na okres krótszy niż ten zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2 

ustawy Pzp”. 

Dalej  należy  wskazać,  że  wezwanie  wykonawcy  przez  zamawiającego  do 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  nie  może  być  przez  wykonawcę  ignorowane  ze 

względu  na  skutki,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp,  nawet  w 

okolicznościach,  jeśli  zostało  skierowane  do  wykonawcy  pomimo,  że  ten  samodzielnie,  z 

własnej inicjatywy, przedłużył termin związania ofertą.  

Uzasadnieniem  dla  takiego  twierdzenia  jest  po  pierwsze  fakt,  że  co  do  zasady 

czynności zamawiającego determinują przebieg postępowania i zamawiający jako gospodarz 

postępowania  je  kreuje,  oczywiście  w  granicach  prawa.  Nie  jest  więc  rolą  wykonawcy  ich 

negowanie, chyba że na drodze środków ochrony prawnej.  

Po  drugie,  niezastosowanie  się  do  czynności  zamawiającego,  w  reżimie  prawa 

zamówień  publicznych,  wywołuje  określone  konsekwencje  dla  wykonawcy.  Brak  wyrażenia 

zgody,  na  wezwanie  zamawiającego,  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  przez 

wykonawcę  stanowi  powód  odrzucenia  jego  oferty.  Oznacza  to,  że  ustawodawca  podkreślił 

wagę i znaczenie tej czynności dla postępowania.  

Po  trzecie,  gdyby  ustawodawca  chciał  zrównać  sytuację,  w  której  wykonawca  nie 

przedłuża  terminu  związania  ofertą  czy  to  samodzielnie  czy  też  na  wezwanie 

zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca 

jednak  nie  zdecydował  się  na  takie  rozwiązanie,  szczególne  znaczenie,  biorąc  pod  uwagę 

sankcję,  przypisując  czynności  dokonywanej  na  wezwanie  zamawiającego  przedmiocie 

przedłużenia terminu związania ofertą.  

Po  czwarte,  zaaprobowanie  poglądu,  że  czynności  wykonawcy  w  przedmiocie 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  znoszą  następcze  czynności  zamawiającego  w  tym 

zakresie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 

ustawy  Pzp).  Wykonawca,  który  samodzielnie  przedłuża  termin  związania  ofertą 

samodzielnie mógłby ustalić warunki, na jakich to czyni, podczas, gdy inni wykonawcy byliby 

związani tymi, które określił zamawiający.  

W  ocenie  Izby,  nie  ulega  wątpliwości,  że  zgoda  na  przedłużenie  terminu  związania 

ofertą  nie  może  być  dorozumiana,  chociażby  ze  względu  na  zasadę  pisemności 

postępowania  (art.  9  ust.  1  ustawy  Pzp),  dlatego  też  inne  czynności  wskazujące  na  wolę 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  nie  mogą  zastąpić  oświadczenia  woli,  które 

przynajmniej powinno być utrwalone na piśmie.  

Powstaje  jednak  pytanie,  czy  zamawiający,  nie  określając  terminu,  w  którym  będzie 

oczekiwał  na  wyrażenie  zgody,  przy  milczeniu  wykonawcy,  ma  obowiązek  oczekiwać  na  tę 

zgodę  w  nieskończoność.  Udzielenie  odpowiedzi  twierdzącej  byłoby  zaakceptowaniem 

zachowań  nieracjonalnych  i  obstrukcyjnych,  co  nie  może  mieć  miejsca.  W  ocenie  Izby, 

granicznym  terminem,  do  którego  zamawiający  zobowiązany  jest  oczekiwać,  jest  upływ 

pierwotnego terminu związania ofertą. Jeśli do tego terminu wykonawca nie podjął czynności 

na wezwanie zamawiającego, to należy przyjąć, wobec braku zgody (czynności pozytywnej), 

ż

e wykonawca zgody tej nie udziela. Wnioskowanie a contrario pozwala na stwierdzenie, że 

skoro  wykonawca  nie  przedłużył  na  wezwanie  zamawiającego  terminu  związania  ofertą  na 

warunkach wskazanych przez zamawiającego, to oznacza to, że nie wyraził takiej zgody.  

Odnosząc  powyższe  do  niniejszego  stanu  faktycznego  stwierdzić  należy,  że  choć 

przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp daje zarówno wykonawcy uprawnienie do samodzielnego 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą,  jak  i  zamawiającemu  przyznaje  uprawnienie  do 

wystąpienia do wykonawcy w tym przedmiocie, to jednak skorzystanie przez Odwołującego z 

rzeczonego  uprawnienia  nie  zwalnia  go  z  wykonania  obowiązku  nałożonego  przez 

Zamawiającego,  tym  bardziej  w  sytuacji,  w  której  Wykonawca  przedłużył  termin  związania 

ofertą na warunkach (okres) innych niż wymaga tego zamawiający.  

Skoro  Zamawiającemu  przysługuje  uprawnienie  do  wezwania  wykonawcy  do 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  i  z  tego  uprawnienia  skorzysta,  tak  jak  miało  to 

miejsce  w  niniejszej  sprawie,  to  Odwołujący  winien  postąpić  zgodnie  z  żądaniem 

Zamawiającego, a tego nie czyniąc naraża się na sankcję określoną w przepisie art. 89 ust. 

1 pkt 7a ustawy Pzp.  

Podkreślenia  wymaga,  że  ustawodawca  skutku  w  postaci  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  nie  wiąże  z  brakiem  związania  ofertą,  ale  z  niewyrażeniem  zgody  na 

przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy 

Pzp.  

W  niniejszej  sprawie,  w  ocenie  Izby,  Odwołujący  nie  wyraził  zgody  na  przedłużenie 

terminu związania ofertą na okres 60 dni. Wniosek ten jest uprawniony wobec braku zgody 

(czynności  pozytywnej)  ze  strony  Odwołującego.  Odwołujący  zgody  tej  nie  wyraził  z  tego 

powodu,  że  pozostał  w  bezczynności  wobec  wezwania  Zamawiającego  i  co  więcej,  ta 

bezczynność trwa nadal.  

W  tych  okolicznościach  nie  sposób  sobie  wyobrazić,  żeby  Zamawiający  miał 

bezustannie  oczekiwać  na  oświadczenie  się  przez  Odwołującego.  Zdaniem  Izby, 

Zamawiający  był  uprawniony  do  oczekiwania  do  dnia  upływu  terminu  związania  ofertą 

określonego pierwotnie (w ofercie).  

Nawet  gdyby  przyjąć,  mając  na  uwadze,  że  Odwołujący  przedłużył  samodzielnie 

termin  związania  ofertą  i  okoliczność  tę  uwzględnić,  bowiem  cel  został  osiągnięty 

(przedłużenie  terminu  związania  ofertą),  to  nie  sposób  nie  dostrzec,  że  Odwołujący  nie 

postąpił  zgodnie  z  żądaniem  Zamawiającego,  a  mianowicie  przedłużył  termin  związania 

ofertą na okres krótszy (30 dni) niż wymagał tego Zamawiający (60 dni), co należy uznać za 

brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach, określonych w przepisie 

art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i co również winno skutkować odrzuceniem oferty.  

Zaakceptowanie  działań  Odwołującego  jest  niedopuszczalne  i  z  tej  przyczyny,  że 

Odwołujący, który  udzielił  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  na  okres krótszy 

niż  wymagany  pozostaje  w  korzystniejszej  sytuacji  niż  inni  wykonawcy,  biorąc  pod  uwagę 

chociażby  aspekt  ekonomiczny  związany  z  koniecznością  przedłużenia  wadium  na  ten 

okres, co generuje koszty, oczywiście mniejsze w przypadku 30 dni niż 60 dni. Oznacza to, 

ż

e zaakceptowanie czynności Odwołującego doprowadziłoby do naruszenia zasady równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).  

Wreszcie  Odwołujący  ignorując  czynności  Zamawiającego  i  postępując  wbrew 

żą

daniom  Zamawiającego,  czyni  Zamawiającego  zależnym  od  swojej  woli,  co  do  okresu 

przedłużenia terminu związania ofertą, choć Zamawiającemu przysługuje również prawo do 

określenia tego terminu. Trudno zatem zaakceptować sytuację, w której to Odwołujący w tym 

przedmiocie narzuca reguły postępowania, mimo, że Zamawiający je określił. Mając zaś na 

uwadze,  że  Zamawiający  może  wezwać  wykonawcę  jedynie  jednokrotnie  do  przedłużenia 

terminu  związania  ofertą  (art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp),  Zamawiający  pozostawałby  wobec 

niewykonania  jego  żądania  przez  Odwołującego  i  przedłużenia  terminu związania  ofertą  na 

inny  okres  w  sytuacji,  która  zmusza  go  do  złamania  zasady  równego  traktowania 

wykonawców i uczciwej konkurencji, co oczywiście nie zasługuje na ochronę. 

Analizując  stan  niniejszej  sprawy  wydaje  się,  że  Odwołujący  nie  dochował  należytej 

staranności  w  tym  przedmiocie.  Budzi  zdziwienie  postępowanie  Odwołującego,  który 

wezwany do określonych czynności postaje w bezczynności, choć inne czynności wykonuje. 

W  ocenie  Izby,  wystarczyłoby  na  wezwanie  Zamawiającego  złożyć  oświadczenie,  nawet 

mając  na  względzie  to  złożone  samodzielnie,  które  gwarantowałoby  związanie  ofertą  przez 

60  dni.  Zdaje  się,  że  Odwołujący  dostrzegł  swój  błąd,  przedkładając  wraz  z  odwołaniem 

oświadczenie z dnia 20 stycznia 2017 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 30 

dni  i  odwołując  się  do  wezwania  Zamawiającego  w  tym  przedmiocie.  Powyższe  pozwala 

stwierdzić,  że  Odwołujący  zrozumiał,  iż  pozostaje  w  kolizji  z  żądaniem  Zamawiającego, 

jednakże to oświadczenie jako niedoręczone Zamawiającemu (brak w aktach postępowania i 

brak  wykazania  przez  Odwołującego  okoliczności  przeciwnej)  powoduje,  że  zostało  ono 

złożone  tylko  na  użytek  postępowania  odwoławczego,  aby  stworzyć  wrażenie,  że 

Wykonawca  pozostawał  i  pozostaje  związany  ofertą  na  warunkach  określonych  przez 

Zamawiającego.  

W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 

1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp należało uznać za chybiony. 

Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy 

Pzp pozostaje nieuzasadniony z tej przyczyny, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej 

nie  jest  obarczona  błędem,  ale  również  z  tego  powodu,  że  Zamawiający  dokonując  oceny 

kryteriów oceny ofert kierował się kryteriami określonymi w SIWZ, a przynajmniej Odwołujący 

okoliczności przeciwnej nie wykazał.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 ze zm.), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania  w 

wysokości  7.500,00  zł  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  Zamawiającego  w  kwocie 

3.600,00 zł. 

Przewodniczący: ………………………