Sygn. akt: KIO 1471/17
WYROK
z dnia 8 sierpnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca br. przez wykonawcę A. P. spółka
akcyjna w R. w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów Informacyjnych
Ochrony Zdrowia w W.
przy udziale wykonawcy K. spółka akcyjna w K. i wykonawcy P. S. I. spółka akcyjna w W.,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę A. P. spółka akcyjna w R. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę A. P. spółka
akcyjna w R. tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy A. P. spółka akcyjna w R. na rzecz zamawiającego - Centrum
Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w W. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1471/17
U z a s a d n i e n i e
I. Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w W. (zwane dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Elektroniczna Platforma
Gromadzenia,
Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach M. (Projekt P1),
jego utrzymanie i rozwój.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
5 lipca 2017 roku, poz. 2017/S126-256810. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych albo Ustawa).
W dniu 17 lipca 2017 r. wykonawca A. P. spółka akcyjna w R. dalej: (Odwołujący)
wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3
Ustawy, art. 9a ust. 2 Ustawy, art. 29 ust. 1 Ustawy, art. 91 ust. 1 i ust. 2c i ust. 2d Ustawy,
art. 139 ust. 2 Ustawy, art. 140 Ustawy, art. 144 Ustawy. Naruszenie powyższych przepisów
może zdaniem Odwołującego doprowadzić w konsekwencji do naruszenia przepisu art. 93
ust. 1 pkt. 7 Ustawy.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
1. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia: pkt. III Opis przedmiotu zamówienia, ppkt 1,
ppkt 2, ppkt 5 „Informacja o opcjach" - brak wskazania przedmiotu zamówienia bez opcji,
nadmierne wymagania dotyczące wyłączności personelu
W pkt. III Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zamieścił ppkt 1 i 2 o brzmieniu:
„1. Przedmiotem zamówienia jest Dokończenie budowy Projektu pn. Elektroniczna Platforma
Gromadzenia, Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych (Projekt
P1), jego utrzymanie i rozwój.
Część I zamówienia pn.: Dokończenie budowy Projektu pn. Elektroniczna Platforma
Gromadzenia, Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych (Projekt
P1 ), jego utrzymanie i rozwój.
Część II zamówienia pn.: Dokończenie budowy Projektu pn. Elektroniczna Platforma
Gromadzenia, Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych (Projekt
P1) oraz jego rozwój.
2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się dla:
Części I: w Załączniku nr lado SIWZ Opis przedmiotu zamówienia.
Części II: w Załączniku nr lb do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia”.
Odwołujący podnosił, że wskazane powyżej postanowienia w ogóle nie zawierają Opisu
przedmiotu zamówienia. Sformułowania w pkt. 1 są bardzo ogólne, właściwie ograniczają się
do nazwy zamówienia, w żadnym przypadku nie można stwierdzić, że zawierają one chociażby
minimalny opis przedmiotu zamówienia.
Ten sam zarzut można postawić ppkt. 2 w związku z treścią Załączników la i lb do SIWZ:
1. Załącznik nr 1a do SIWZ obejmuje 1,5 (słownie: półtorej) strony i zawiera:
✓
pkt. I, w którym wskazano 3 usługi (4 linijki tekstu);
✓
pkt. II, w którym zawarto zobowiązanie do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez
cały okres realizacji zamówienia osób pełniących rolę Kierownika Projektu oraz Zastępcy
Kierownika Projektu.
2. Załącznik nr 1a do SIWZ obejmuje 1 i 1/4 (słownie: jeden i jedną czwartą) strony i zawiera:
✓
pkt. 1, w którym wskazano 1 usługę (2 linijki tekstu);
✓
pkt. II, w którym zawarto zobowiązanie do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez
cały okres realizacji zamówienia osób pełniących rolę Kierownika Projektu oraz Zastępcy
Kierownika Projektu.
Co więcej - załączniki te nie zawierają nawet żadnych odwołań do innych elementów SIWZ,
w tym np. nie zawierają odwołań do Załączników, które opisują usługi. Oczywiście można się
domyślać, że to Umowa i Załączniki do niej zawierają opis przedmiotu zamówienia. Przy czym
wykonawcy na etapie sporządzania oferty nie powinni domyślać się treści SIWZ, czy też
zakresu przedmiotu zamówienia, ale kwestie te powinny być wprost w SIWZ uregulowane.
Obecnie można przyjąć, że z naruszeniem art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
Zamawiający w ogóle nie zawarł w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia. Brak ten powinien
zostać naprawiony poprzez prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia w samym
dokumencie SIWZ, w tym w załącznikach nazwanych przez Zamawiającego „Opis przedmiotu
zamówienia".
Powyższy zarzut jest bardzo istotny zwłaszcza w kontekście brzmienia pkt. 5 „Informacja
o opcjach". W pierwotnym brzmieniu pkt. ten miał brzmienie:
„5. informacja o opcjach:
W ramach przedmiotowego zamówienia są przewidziane opcje, zgodnie z poniższym
zakresem:
Część I: Zamawiający gwarantuje 12% z Usług Tworzenia Oprogramowania i dwóch Usług
Gwarancyjnych oraz 90% z pozostałych Usług Gwarancyjnych i Usług Autoryzacji
Część II: Zamawiający gwarantuje 10% całości przedmiotu zamówienia"
W dniu 13 Iipca 2017 roku Zamawiający opublikował modyfikacją SIWZ, między innymi
w zakresie w/w pkt. 5 i nadał mu brzmienie:
„5. informacja o opcjach:
W ramach przedmiotowego zamówienia są przewidziane opcje, zgodnie z poniższym
zakresem:
Część I: 90% Usług Tworzenia Oprogramowania, 100% Usług Autoryzacji, 100% Szkoleń oraz
50% Usług Gwarancyjnych.
Część lI: 90% Usług Tworzenia Oprogramowania oraz 100% Szkoleń"
Pierwotnie przedmiotowe postanowienie nie odnosiło się nie do opcji, ale wręcz przeciwnie-do
przedmiotu zamówienia NIE objętego opcjami. W treści pkt. 5 Zamawiający wskazywał, jakie
części zamówienia będą wykonane na pewno. Natomiast w informacji o opcjach - zgodnie
z logiką - Zamawiający powinien wskazać, te części zamówienia, które są opcją i być może
zostaną zamówione. Błąd ten został poprawiony ww. modyfikacją SIWZ.
Z brzmienia w/w pkt 5 po modyfikacji wynika, że przedmiotem zamówienia w zakresie części
I jest wyłącznie 10% Usług Tworzenia Oprogramowania i 50 % Usług gwarancyjnych, zaś
w zakresie części II wyłącznie 10% Usług Tworzenia Oprogramowania. Istotne jest też, że
Zamawiający nie określił, które Usługi gwarancyjne są opcją.
Z kolei Zamawiający wymaga dedykowania zespołu 84 osób do realizacji części I i 66 osób do
realizacji części II zamówienia. W Załączniku nr 71 i 7b do SIWZ Zamawiający wymaga
wskazana w ofercie listy 84 osób dla części I i 66 osób do części II, którymi dysponuje
wykonawca do realizacji zamówienia. W treści załącznika zamieszczono oświadczenie:
„Wykonawca oświadcza, że do realizacji zamówienia dysponuje osobami, które posiadają
następujące kwalifikacje i doświadczenie zawodowe wymienione poniżej w tabeli:"
Z powyższej treści można wnioskować, że Zamawiający oczekuje, aby Wykonawca dedykował
do realizacji Umowy w zakresie części I zespół 84 osób i w zakresie części II zespół 66 osób.
Jednocześnie w Umowie brak jest zobowiązań Wykonawcy odnośnie w/w zespołu. Brak ten
narusza art. 29 ust. 1 Ustawy, gdyż na etapie składania ofert nie jest jasne, czy przedmiotowy
wymóg został przez Zamawiającego sformułowany jedynie jako podmiotowy warunek udziału
w postępowaniu, czy też wolą Zamawiającego było, aby Wykonawca rzeczywiście dedykował
zespół liczący aż 84 osoby (lub 66 w przypadku części II) na potrzeby realizacji Umowy.
Z jednej strony - mając na uwadze istotność Projektu P1 - można uważać, że wolą
Zamawiającego było, aby Wykonawca, który będzie realizować Umowę, zapewnił do realizacji
tej Umowy duży, stabilny, dedykowany zespół. Znajduje to tez oparcie w szacunkowej wartości
zamówienia podanej w SIWZ. Z drugiej zaś strony Umowa nie zawiera żadnych obowiązków
Wykonawcy w tym zakresie, w szczególności treść Załącznika nr 13 do Umowy w żadnym
stopniu nie odwołuje się do Załączników 7a i 7b do oferty.
Powyższe braki naruszają z całą pewnością art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
i powinny zostać usunięte. Obecne brzmienie SIWZ powoduje, że każdy Wykonawca może
inaczej zrozumieć brzmienie SIWZ w zakresie obowiązku zatrudnienia zespołu w okresie
realizacji Umowy i inaczej w związku z tym oszacuje cenę oferty. Doprowadzi to do sytuacji, że
złożone oferty będą nieporównywalne, gdyż ich cena będzie opierać się na innych założeniach
w zakresie kosztów osobowych.
Inną kwestią powiązaną z powyższym jest relacja pomiędzy liczebnością dedykowanego
zespołu a zakresem zamówienia. Jak wskazano powyżej właściwie całość przedmiotu
zamówienia to opcje, Zamawiający gwarantuje jedynie 10% Usług Tworzenia Oprogramowania
i 50% Usług Gwarancyjnych. Przy takim szerokie zakresie opcji i wąskim zakresie
gwarantowanego przedmiotu zamówienia byłoby wymaganiem nadmiernym, aby Wykonawca
miał obowiązek dedykować zespół aż 84 osób, skoro Wykonawca ma gwarancję realizacji
przedmiotu umowy w bardzo małym zakresie. Liczebność zespołu powinna być powiązana
zrealną wartością przedmiotu zamówienia. O ile zatem bardzo istotne jest, aby Zamawiający
określił wprost w SIWZ obowiązki Wykonawcy odnośnie personelu, w tym w szczególności
liczebność dedykowanego zespołu - to z całą pewnością wymaganie aż 84 osób przez cały
okres realizacji umowy jest nadmierny.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia w samym dokumencie SIWZ, w tym
w załącznikach nazwanych przez Zamawiającego „Opis przedmiotu zamówienia".
2. wskazanie w treści pkt. 5 „Informacją o opcjach", które Usługi Gwarancyjne objęte są opcją.
3. wskazanie w SIWZ zakresu obowiązków Wykonawcy odnośnie zapewnienia
dedykowanego zespołu przez cały okres realizacji Umowy, w szczególności poprzez
wskazanie, liczebności zespołu, kompetencji członków, przy czym liczebność zespołu powinna
uwzględniać wielkość opcji: w szczególności z uwzględnieniem, że gwarantowany przedmiot
zamówienia stanowi wyłącznie w części I: 10% Usług Tworzenia Oprogramowania i 50% Usług
Gwarancyjnych, a w części II: 10% przedmiotu zamówienia.
2. Specyfikacja istotnych Warunków Zamówienia: Pkt III Opis przedmiotu zamówienia, ppkt 14
dotyczący wizji lokalnej
Zamawiający zawarł w SIWZ postanowienia dotyczącej wizji lokalnej:
„14. Zamawiający na podstawie art. 9a ust 2 Prawa zamówień publicznych oraz w związku
z wymogiem zawartym w Umowie wykorzystania produktów będących w posiadaniu
Zamawiającego zapewni możliwość dostępu do posiadanych materiałów powstałych podczas
realizacji I Fazy Projektu P1 oraz do materiałów, które dotyczą realizacji II Fazy Projektu P1
(w zakresie e-Recepty) podczas wizji lokalnej, która odbędzie się w siedzibie Zamawiającego.
Dostęp zostanie zapewniony potencjalnym Wykonawcom, najpóźniej na 10 dni przed terminem
składania ofert. Każdy Wykonawca otrzyma dostęp do materiałów przez maksymalnie 3 dni
w godz. 8:00 -16:00 przy jednym stanowisku."
Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych dokumentów dotyczących opisu funkcjonalnego
Projektu P1 w części już wykonanej. Sama nazwa postępowania - Dokończenie budowy
Projektu pn. Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych
o Zdarzeniach Medycznych (Projekt P1) - wskazuje, że Zamawiający jest już w posiadaniu
Projektu P1 w jakiejś części, a tym samym - jest w posiadaniu dokumentacji opisującej ten
Projekt.
Powyższe wynika także z treści w/w pkt 14. Zamawiający potwierdza w nim, że posiada
materiały powstałe podczas realizacji I Fazy Projektu P1 oraz materiały, które dotyczą realizacji
II Fazy Projektu P1 (w zakresie e-Recepty). Zdaniem Odwołującego materiały te - wobec faktu,
ze opisują Projekt P1 - powinny stanowić część SIWZ jako element opisu przedmiotu
zamówienia. Brak dołączenia tych materiałów do SIWZ stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2
Prawa zamówień publicznych. Po pierwsze - Wykonawcy nie znają obecnie zawartości tych
materiałów i nie mogą sporządzić oferty, po drugie - nie można wykluczyć sytuacji, że niektórzy
wykonawcy (którzy tworzyli te materiały uprzednio na zlecenie Zamawiającego) będą mieli
większą wiedzę na etapie tworzenia oferty, co z pewnością utrudnia zachowanie uczciwej
konkurencji w postępowaniu.
Zastosowanie przez Zamawiającego instytucji wizji lokalnej wskazanej w art. 9a ust. 2 Prawa
zamówień publicznych stanowi nadużycie. Z całą pewnością wizja lokalna dotyczy innej
sytuacji, niż zapoznanie się z materiałami. Instytucja ta może być stosowana przykładowo przy
zapoznaniu się z placem budowy. Jednakże materiały wskazywane przez Zamawiającego
mogą być z całą pewnością udostępnianie jako załączniki do SIWZ.
Z kolei odnośnie dokumentów przepis art. 9a ust. 2 Prawa zamówień publicznych statuuje
instytucję „sprawdzenia dokumentów". Tymczasem w celu złożenia oferty niezbędne jest
zapoznanie się przez Wykonawców z materiałami, a nie ich „sprawdzenie". Tym samym
Zamawiający w ogóle nie był uprawniony do zastosowania regulacji przepisu art. 9a ust. 2
Prawa zamówień publicznych.
Zastosowana przez Zamawiającego instytucja wizji lokalnej uniemożliwia Wykonawcom
sporządzenie oferty. Wykonawca może zapoznać się z tymi materiałami wyłącznie przez 3 dni,
gdyż takie ograniczenie wprowadził Zamawiający. Co więcej - dostęp ten będzie możliwy
najpóźniej 10 dni przed dniem złożenia ofert. Jeśli zaś po upływie tego terminu lub po
wyczerpaniu limitu 3 dni dany Wykonawca poweźmie wątpliwości co do treści czy zawartości
materiałów, nie będzie on uprawniony do żądania ponownego dostępu. Z całą pewnością
uniemożliwia to sporządzenie oferty, gdyż Wykonawcy nie będą mieli w okresie ostatnich 10 dni
przed dniem złożenia oferty dostępu do w/w materiałów i możliwości weryfikowania treści oferty
w oparciu o te materiały.
W ocenie Odwołującego, obecnie mamy do czynienia z sytuacją, że - jak wykazano w zarzucie
1 - Zamawiający w ogóle nie zamieścił w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia, a jednocześnie -
bezpodstawnie i bez uzasadnienia ogranicza Wykonawcom możliwość zapoznania się
z posiadanymi materiałami.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. wykreślenie pkt III ppkt 14 SIWZ;
2. dołączenia do SIWZ materiałów powstałych podczas realizacji I Fazy Projektu P1 oraz
materiałów, które dotyczą realizacji II Fazy Projektu P1 (w zakresie e-Recepty).
3. Specyfikacja istotnych Warunków Zamówienia: Pkt XIII Opis kryteriów, którymi Zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny
ofert - Kryterium oceny oferty „Cena brutto za Punkt Funkcyjny rozwijanego oprogramowania"
w związku z treścią Załącznika nr 6 dla Części I oraz treścią Załącznika nr 4 dla Części II
przedmiotu zamówienia przy braku w SIWZ określenia Strategii Wymiarowania.
Zamawiający jako jedno z kryteriów cenowych w obu częściach przedmiotu zamówienia
wskazał cenę Punktu Funkcyjnego, doprecyzowanego w SIWZ oraz w załączniku „Zasady
szacowania PF", jako Punkt Funkcyjny w rozumieniu metodyki COSMIC. Specyfikacja metody
COSMIC opisana jest w „Podręczniku Wymiarowania" metody COSMIC (oryginał:
„Measurement Manual") oraz w specyfikacji normy ISO/IEC 19761, którą to normę metoda
COSMIC spełnia.
Zgodnie ze specyfikacją metody COSMIC wymiar liczbowy pomiaru w CFP musi być zawsze
podawany wraz z jednoczesnym wskazaniem Strategii Wymiarowania, która była podstawą
tego pomiaru.
„W rozdziale tym [przyp. Strategia Pomiaru] omówione są cztery parametry pomiaru
funkcjonalnego rozmiaru oprogramowania, które należy wziąć pod uwagę przed podjęciem
pomiaru, a mianowicie cel i zakres pomiaru oraz identyfikacje użytkowników funkcjonalnych
i poziom granulacji. Określenie tych parametrów pomoże nam odpowiedzieć na pytanie, „który
rozmiar powinniśmy mierzyć?" lub, jeśli chodzi nam o pomiaru już wykonany, „jak powinniśmy
go interpretować?"
[źródło: Podręcznik Wymiarowania metody COSMIC 3.0.1 PL - rozdział 2, 1 akapit, pogrubienie
własne Odwołującego]
Wskazać należy, że miara rozmiaru oprogramowania w metodzie COSMIC (podobnie jak
w innych analogicznych metodach, np. IFPUG) nie jest miarą metryczną. Oznacza to, iż nie
istnieje jeden wzorzec ilości wyprodukowanego oprogramowania o rozmiarze 1 CFP (Cosmic
Function Point). Zatem jednostka miary, jaką jest 1 CFP, nie jest taką samą, obiektywną
i zawsze taką samą jednostką miary, jak np. wzorzec długości 1 m czy też wzorzec wagi 1 kg.
Zgodnie z metodą COSMIC taki wzorzec jest ustalany dla danego procesu pomiaru
w dokumencie nazwanym Strategią Wymiarowania poprzez podanie wymaganych przez
metodą COSMIC informacji. Metoda COSMIC to zbiór reguł i zasad pozwalających dla danego
oprogramowania policzyć, ile jednostek wzorca „ilości", tj. ile CFP jest w tym oprogramowaniu.
Przy czym takie wyliczenie jest możliwe wyłącznie w przypadku, jeśli jedną z danych
istniejących dla tego pomiaru jest ustalona wcześniej Strategia Wymiarowania. Tym samym bez
określenia specyficznej dla danego oprogramowania Strategii Wymiarowania dla danego CFP
sama określona liczba CFP jest wartością nieokreśloną, nieweryfikowalną oraz - co
najważniejsze - wartością, która może być zupełnie inaczej rozumiana i używana przez
każdego z wykonawców, a jeszcze inaczej - przez Zamawiającego. Bez określenia Strategii
Wymiarowania nie jest możliwie stwierdzenie, jakiej „ilości" oprogramowania odpowiada 1 CFP.
W konsekwencji brak Strategii Wymiarowania powoduje, że nie jest możliwe obiektywne
podanie rozmiaru oprogramowania w konkretnej liczbie CFP - obiektywne, czyli takie, które
będzie porównywalne u kilku wykonawców. Zgodnie z zapisami podręcznika COSMIC wartości
liczbowe Punktu Funkcyjnego bez określenia Strategii Wymiarowania nie mogą być
wykorzystywane do porównywania.
,,Podczas rejestrowania wyników jakiegokolwiek pomiaru, należy zarejestrować dane
w powstałe w fazie Strategii Pomiaru {jak wymieniono w części 5.2). Niepowodzenie
w zdefiniowaniu i zarejestrowaniu tych danych, może prowadzić do uzyskania pomiarów, które
nie mogą być interpretowane jako wiarygodne> porównywalne czy też wykorzystane jako dane
wejściowe w procesach takich jak szacowanie projektów."
[źródło: Podręcznik Wymiarowania metody COSMIC 3.0.1 PL - rozdział 2,3 akapit]
Część 5.2, do której zamieszczono odwołanie w powyższym cytacie, zawiera regułę metody
COSMIC - Reguła: Raportowanie pomiarów COSMIC wskazujące, jakie dane powinny być
dodatkowo przedstawione wraz z wynikiem wymiarowania COSMIC. Dopiero znając te dane
jest możliwe zinterpretowanie liczby Punktów Funkcyjnych i wykorzystanie jej np. do
porównania.
Jak wynika z powyższego bez określenia Strategii Wymiarowania w SIWZ każdy
z wykonawców oferuje za 1 Punkt Funkcyjny inną ilość oprogramowania, a zatem ceny za
1 Punkt Funkcyjny różnych wykonawców są nieporównywalne. Jeśli zaś cena 1 PF nie jest
mierzalna i porównywalna według tych samych zasad, nie może być podstawą oceny ofert -
gdyż nie jest kryterium obiektywnym. Oznacza to w dalszej kolejności, iż wartości liczbowe
w kryterium „Cena brutto za Punkt Funkcyjny rozwijanego oprogramowania" również nie mogą
być porównywane, gdyż dla każdego wykonawcy dotyczą innej - nieznanej Zamawiającemu -
ilości oprogramowania, jaką dostarczy w tej cenie dany wykonawca. Zatem nie jest spełniona
zasada prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Przedmiotowy brak SIWZ narusza także kolejne zasady określone
w art. 7 Prawa zamówień publicznych - tj. zasadę proporcjonalności i przejrzystości. Nie można
bowiem mówić o zachowaniu zasady przejrzystości w sytuacji, gdy - wobec braku w SIWZ
Strategii Wymiarowania - kryterium ceny przestaje być kryterium obiektywnym
i porównywalnym.
Odwołujący podkreślał, że przedmiotowy brak powoduje także negatywne skutki dla
Zamawiającego. Przy obecnym brzmieniu SIWZ Zamawiający nie będzie mógł w żaden sposób
kontrolować „ilości" oprogramowania wytworzonego w ramach 1 PF przez wykonawcę,
z którym Zamawiający zawrze umowę. Przy braku Strategii Wymiarowania każda ilość
oprogramowania wytworzona w ramach 1 PF będzie musiała zostać przez Zamawiającego
uznana za prawidłową, nawet, jeśli będzie to minimalna ilość oprogramowania.
W celu zlikwidowania powyżej wskazanych braków i zapewnienia porównywalności ofert
w kryterium „Cena brutto za Punkt Funkcyjny rozwijanego oprogramowania" poprzez
jednoznaczne wskazanie wymaganej przez siebie „ilości" oprogramowania w 1 PF niezbędne
jest uzupełnienie SIWZ o Strategię Wymiarowania Oprogramowania P1, zawierającą wskazane
w rozdziale 5 Podręcznika Wymiarowania metody COSMIC informacje specyficzne dla
Oprogramowania P1.
Aktualnie SIWZ nie zawiera Strategii Wymiarowania w rozumieniu metody COSMIC. SIWZ
zawiera co prawda dla Części I - Załącznik 6 do Umowy „Zasady szacowania PF" oraz dla
Części II - Załącznik 4 do Umowy „Zasady szacowania PF", jednakże treść tych załączników
nie może być uznana w żaden sposób za równoważną Strategii Wymiarowania (obligatoryjnej
zgodnie z zasadami metody COSMIC).
Być może przedmiotowy brak SIWZ wynika z faktu, że niniejsze postępowanie jest pierwszym
postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego, w którym Zamawiający jako kryterium
ceny ofert używa ceny 1 PF, co powoduje, że Zamawiający nie ma ani odpowiedniego
doświadczenia w tym zakresie, ani też świadomości, w jaki sposób osiągnąć zarówno
konkurencyjność, jak i porównywalność ofert. Odwołujący wskazuje, że we wszystkich znanych
mu postępowaniach, w których cena oferty określana była przez cenę 1 Punktu Funkcyjnego,
Zamawiający zawsze zamieszczali w SIWZ odpowiednie Strategie Wymiarowania. Wskazać
tutaj należy:
1) Postępowanie prowadzone przez K. na „Usługi rozwoju systemu W. oraz jego utrzymanie, a
także związane z nim usługi integracyjne", gdzie zastosowano metodę COSMIC, a Załącznik nr
6 do SIWZ „Wymiarowanie Modyfikacji metodą COSMIC" zawiera Strategię Wymiarowania
zgodną z normą ISO/IEC19761,
2) Postępowanie prowadzone przez KRUS na „Kompleksową obsługę i rozwój systemów
informatycznych wspomagających obsługę ubezpieczeń i świadczeń krótkoterminowych", gdzie
zastosowano metodę COSMIC, a Załącznik nr 11 „Standardy analizy i projektowania" zawiera
Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761,
3) Postępowanie prowadzone przez KRUS na „Kompleksową obsługę systemu
informatycznego wspomagającego obsługę świadczeń emerytalno-rentowych rolników", gdzie
zastosowano metodę COSMIC, a Załącznik nr 11 „Standardy analizy i projektowania" zawiera
Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761,
4) Postępowanie prowadzone przez Z. na „Rozwój Platformy Usług Elektronicznych" gdzie
zastosowano metodę COSMIC, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania dla Systemów
Informatycznych ZUS, obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761,
5) Postępowanie prowadzone przez Z. na „Rozbudowa i wdrożenie nowych funkcjonalności
oraz utrzymanie i rozwój systemu Elektronicznej Platformy Wymiany Danych (EPWD) oraz
budowa Centralnego Rejestru Klientów Zakładu (CRKZ)", gdzie zastosowano metodę
COSMIC, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania dla Systemów Informatycznych ZUS,
obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761,
6) Postępowanie prowadzone przez Urząd M. S. W. (…) na „Budowa, wdrożenie i serwis
zintegrowanego systemu informatycznego do obsługi zasobu geodezyjnego i kartograficznego
rn.st. Warszawy", gdzie zastosowano metodę COSMIC, a SIWZ zawiera Podręcznik
Wymiarowania, obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761,
7) Postępowanie prowadzone przez A. na „Utrzymanie, modyfikacje i ulepszanie systemów
aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG-PROW", gdzie zastosowano
metodę IFPUG, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania, obejmujący Strategię
Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761,
8} Postępowanie prowadzone przez A. na „Utrzymanie i rozwój systemów aplikacyjnych OFSA,
OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG.PROW", gdzie zastosowano IFPUG, a SIWZ zawiera
Podręcznik Wymiarowania, obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC
19761,
9) Postępowanie prowadzone przez A. na: „UTRZYMANIE I ROZWÓJ APLIKACJI SIA, PA,
PZSIP, FOTO SIP NA LATA 2013-2015", gdzie zastosowano IFPUG, a SIWZ zawiera
Podręcznik Wymiarowania, obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC
19761,
10) Postępowanie prowadzone przez A. na „Utrzymanie i rozwój aplikacji EBS" , gdzie
zastosowano IFPUG, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania, obejmujący Strategię
Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761,
11) Postępowanie prowadzone przez A. na „Utrzymanie, Rozwój i Modyfikacje Aplikacji EBS
oraz zmiana wersji Aplikacji EBS z wersji nr 11 na wersję nr 12", gdzie zastosowano IFPUG, a
SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania, obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z
normą ISO/IEC 19761,
12) Postępowanie prowadzone przez A. na „Utrzymanie i Rozwój Systemu Informatycznego
Agencji - SIA (ZSZiK, lACSplus, GIS, SIZ, PZSIPplus, PA)" , gdzie zastosowano IFPUG, a
SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania, obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z
normą ISO/IEC 19761.
Odwołującemu nie jest znane żadne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
porównywalnej wielkości, w którym z jednej strony cena oferty czy też element ceny oferty
określana byłyby jako cena 1 Punktu Funkcyjnego, a jednocześnie Zamawiający nie określiłby
w SIWZ dla takiego postępowania Strategii Wymiarowania w rozumieniu normy ISO/IEC 19761.
Wskazane powyżej braki SIWZ, które skutkują brakiem porównywalności i niemożliwością
weryfikacji ofert w zakresie kryterium cena naruszają przepis art. 91 ust. 2c i 2d Ustawy.
Zamawiający ma obowiązek tak określić kryteria oceny ofert w SIWZ, aby kryteria te były
jednoznaczne i zrozumiałe oraz - co według Odwołującego najważniejsze - umożliwiały
sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. W przypadku braku uzupełnienie
SIWZ o wskazane treści z zakresu Strategii Wymiarowania kryterium ceny 1 Punktu
Funkcyjnego staje się kryterium niejednoznacznym i niemożliwym do weryfikacji.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o:
1) Uzupełnienie Załącznika 6 do Umowy dla Części I oraz Załącznika 4 do Umowy dla Części II
lub innej części SIWZ) o Strategię Wymiarowania Oprogramowania P1, spełniającą wymogi
metody COSMIC, a uwzględniające w szczególności:
a) Wskazanie dokładnych definicji przypadków użycia jako procesów funkcjonalnych dla
poszczególnych składowych dokumentacji Oprogramowania P1 oraz wskazanie przykładowych
przypadków użycia jako procesów funkcjonalnych
b) Określenie zasad postępowania w przypadku gdy dany przypadek użycia w dokumentacji
Oprogramowania P1 nie spełnia definicji procesu funkcjonalnego w Strategii Wymiarowania
fiest np. technicznym przypadkiem użycia)
c) Określenie zasad postępowania w przypadku powiązanych ze sobą przypadków użycia za
pomocą relacji notacji UML: włączania, rozszerzania i specjalizacji
d) Wskazanie dokładnych definicji elementów modelu dziedziny jako grup danych dla
poszczególnych składowych dokumentacji Oprogramowania P1 oraz wskazanie przykładowych
elementów modelu dziedziny jako grup danych
e) Określenie zasad postępowania w przypadku gdy dany element modelu dziedziny
w dokumentacji Oprogramowania P1 nie spełnia definicji grupy danych w Strategii
Wymiarowania (jest np. techniczna grupą danych, np. daną słownikową, np. parametrem)
f) Określenie zasad postępowania w przypadku powiązanych ze sobą elementów modelu
dziedziny za pomocą relacji notacji UML: agregacji, kompozycji i specjalizacji
g) Wskazanie dokładnych definicji aktorów jako użytkowników funkcjonalnych dla
poszczególnych składowych dokumentacji Oprogramowania P1 oraz wskazanie przykładowych
aktorów jako użytkowników funkcjonalnych
h) Określenie zasad postępowania w przypadku powiązanych ze sobą aktorów za pomocą
relacji notacji UML: specjalizacja
i) Określenia zasad identyfikacji podprocesów przesuwania grup danych pomiędzy
powiązanymi przypadkami użycia (notacja UML: relacja włączania i rozszerzania)
j) Określenie zasady identyfikacji podprocesów manipulacji na grupach danych oraz
powiązania ich z podprocesami manipulacji na grupach danych
k) Określenie warstw Oprogramowania P1 na których należy identyfikować procesy
funkcjonalne
l) Określenie granic poszczególnych składowych Oprogramowania P1
m) Określenie przeliczników CFP pomiędzy składowymi Oprogramowania P1 jeśli
dokumentacja poszczególnych składowych jest opracowana na różnym poziomie granulacji
metody COSMiC.
4. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia: Pkt. XIII Opis kryteriów, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty; wraz z podaniem wag tych kryteriów
i sposobu oceny ofert - kryteria pozacenowe oceny ofert „Doświadczenie personelu wykonawcy
w zakresie metodyk Agile"
Zamawiający dla obu części zamówienia określił takie samo kryterium pozacenowe oceny ofert
- Doświadczenie personelu wykonawcy w zakresie metodyk Agile, w części I z wagą 20%
i w części II z wagą 40%.
Punkty przyznawane są za wykazanie w ofercie, że dysponuje się dwoma lub jednym Scrum
Masterami, przy czym posiadanie certyfikatu wymagane jest tylko dla jednego Scrum Mastera.
• Wykonawca otrzyma 20 lub 40 punktów (zależnie od części) za wykazanie, że dysponuje
2 Scrum Masterami, z których co najmniej 1 posiada certyfikat ze znajomości metodyk Agile
(Professional Scrum Master lub równoważny, potwierdzający znajomość metodyk Agile);
• Wykonawca otrzyma 10 lub 20 punktów (zależnie od części) za wykazanie, że dysponuje
1 Scrum Masterem posiadającym certyfikat ze znajomości metodyk Agile (Professional Scrum
Master lub równoważny, potwierdzający znajomość metodyk Agile);
• Wykonawca otrzyma 0 punktów, jeżeli nie wykaże, że dysponuje Scrum Masterem
posiadającym certyfikat ze znajomości metodyk Agile (Professional Scrum Master lub
równoważny, potwierdzający znajomość metodyk Agile).
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał, że przedmiotowe kryterium nie ma związku
z przedmiotem zamówienia. Zamawiający określił bardzo lakonicznie wymagania dla osób,
które mają być w dyspozycji Zamawiającego. Zamawiający nie postawił żadnych wymagań dla
tego Scrum Mastera, który nie musi posiadać certyfikatu ze znajomości metodyk Agile.
Sformułowanie o posiadaniu Scrum Mastera jest tak lakoniczne, że może je spełnić dowolna
osoba. Skutkiem powyższego jest okoliczność, że w przypadku wskazania 2 Srcum Masterów
można uzyskać aż 20 lub 40 punktów można uzyskać za to kryterium w sytuacji, gdy jeden
wskazany Scrum Master posiada certyfikat, a drugi wskazany Scrum Master nie musi być
informatykiem, może mieć dowolne wykształcenie, dowolną wiedzę i doświadczenie - w SIWZ
nie wskazano bowiem żadnych wymagań dla tego „drugiego" Scrum Mastera. Czyli
w przypadku części I można uzyskać aż 10 punktów (połowa z maksymalnej liczby
20 punktów), a w części lI aż 20 punktów (połowa z maksymalnej liczby 20 punktów) za
wskazanie w SIWZ dowolnej osoby, bez wiedzy, doświadczenia i certyfikatów. Powoduje to, że
przedmiotowe kryterium pozacenowe nie jest współmierne do kryterium ceny. Mając na uwadze
wartość zamówienia należy stwierdzić, że dla Zamawiającego wskazanie takiej 1 dowolnej
osoby, bez wiedzy, doświadczenia i certyfikatów zespołu jest warte tyle samo, co wykonanie
2/5zamówienia w części II i 1/5 zamówienia w części I - tj. kilka czy kilkanaście milionów
złotych.
Wobec faktu, że nie postawiono takiemu Scrum Masterowi żadnych wymagań związanych
z doświadczeniem czy wiedzą w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia, należy uznać, że
przedmiotowe kryterium nie jest kryterium związanym z przedmiotem zamówienia. Przy czym
takie powiązanie z przedmiotem zamówienia musi - zgodnie ze stanowiskiem Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości prowadzić do wyboru najlepszej oferty - por. wyrok ETS
z 17 września 2002 roku, C- 513/99: „Po pierwsze, kryterium musi być związane z przedmiotem
zamówienia. Celem stosowania kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej,
zatem wszystkie kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest
najlepsza."
Po drugie - jest to kryterium nieweryfikowalne. W SIWZ określono, że można wskazać
maksymalnie po 2 Scrum Masterów. Natomiast Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób będzie
dokonywał oceny ofert w tym aspekcie. Należy zatem wnioskować, że wystarczy wpisać
dowolne imię i nazwisko, i wskazać, że posiada certyfikat ze znajomości metodyk Agile. SIWZ
nie narzuca żadnych wymagań w tym zakresie, jedynie w rozdziale X, pkt. 1 Opis sposobu
przygotowania ofert w ppkt 1.3) wskazano, że oferta ma zawierać:
„3} wykaz dysponowania Scrum Masterami, z których co najmniej 1 posiada certyfikat ze
znajomości metodyk Agile (Professional Scrum Master lub równoważny, potwierdzający
znajomość metodyk Agile} - dokument ma umożliwić dokonanie oceny oferty w kryterium
„Doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie metodyk Agile" opisanym w rozdziale XIII
SIWZ."
Zdaniem Odwołującego w oparciu o w/w aktualne zapisy SIWZ kryterium pozacenowe
„Doświadczenie personelu wykonawcy w zakresie metodyk Agile" jest nieweryfikowalne przez
Zamawiającego, choć ma bardzo istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Nie jest
zatem zachowana zasada prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Co więcej - nieweryfikowalność tego kryterium
narusza przepis art. 91 ust. 2d Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający
zobowiązany jest określić kryteria oceny ofert nie tylko w sposób jednoznaczny i zrozumiały, ale
także (a może przede wszystkim) umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez
wykonawców. Tymczasem SIWZ dopuszcza sytuację, w której wszyscy wykonawcy wskażą po
2 Scrum Masterów i otrzymają w przedmiotowym kryterium odpowiednio 20 lub 40 pkt.
Następnie zaś na etapie realizacji Umowy wybrany wykonawca nie przedstawi odpowiedniego
zespołu lub też zespół nie będzie miał wiedzy w zakresie metodyki Agile lub nie będzie w stanie
realizować zadań, dla realizacji których został dedykowany. Jedynym uprawnieniem
Zamawiającego mogłoby być odstąpienie od Umowy. Zatem weryfikacja ofert w tym kryterium
dokonywana byłaby dopiero na etapie wykonywania Umowy (zamiast na etapie oceny ofert).
Oczywistym jest, że Zamawiający zobowiązany jest zastosować kryterium pozacenowe,
zgodnie z brzmieniem art. 91 Prawa zamówień publicznych. Jednakże Zamawiający powinien
tak skonstruować SIWZ, aby takie kryterium pozacenowe to było zarówno obiektywne
i weryfikowalne na etapie oceny ofert, jak i związane z przedmiotem zamówienia. Jeśli
Zamawiający przyznaje takiemu kryterium aż 40% czy też 20%, to zobowiązany jest już na
etapie oceny ofert weryfikować oferty w tym zakresie, zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2d
Prawa zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego jedyny możliwy sposób weryfikacji
kryterium pozacenowego, to żądanie od wykonawców, aby w ofercie zamieszczano informacje
obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazywał, jakie kryteria pozacenowe są stosowane przez innych zamawiających
przy podobnych zamówieniach - co do skali i wartości. Przykładowo wskazać można na
następujące postępowania z obiektywnymi i weryfikowalnymi kryteriami oceny:
MINISTERSTWO SPRAWIEDLIWOŚCI:
Ś
wiadczenie kompleksowych usług z zakresu IT
dla Ministerstwa Sprawiedliwości, Znak sprawy: (…). Pozacenowe kryterium oceny ofert: 40% -
Doświadczenie Personelu Będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanych przez
Wykonawcę w Formularzu „Potencjał kadrowy - wykaz osób". Zamawiający przyzna
Wykonawcy punkty za dodatkowe doświadczenie osób pełniących kluczowe funkcje
w projekcie.
GŁÓWNY INSPEKTORAT TRANSPORTU DROGOWEGO : Budowa, wdrożenie, utrzymanie
i rozwój Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców Transportu Drogowego Numer
sprawy: (…). Pozacenowe kryterium oceny ofert: 10% - Dodatkowe kwalifikacje osób zdolnych
do wykonania zamówienia. Zamawiający będzie oceniał, posiadane przez osoby zdolne do
wykonania zamówienia, dodatkowe kwalifikacje (wykraczające poza projekty wskazane na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) na podstawie Wykazu
doświadczenia członków zespołu Wykonawcy, którzy będą oddelegowani do realizacji
zamówienia.
GŁÓWNY URZĄD GEODEZJI I KARTOGRAFII:
Budowa oraz rozwój e-usług i narzędzi
w ramach projektów (…) wraz ze szkoleniami. Numer sprawy: (…). Pozacenowe kryterium
oceny ofert: 20% - Wydajność procesu produkcji. W ramach kryterium „Wydajność procesu
produkcji" Wykonawca może uzyskać 0, 5,10,15 lub 20 punktów, w zależności od
zaproponowanej przez Wykonawcę wydajności procesu produkcji, rozumianej jako liczby
Punktów Funkcyjnych możliwych do realizacji w ramach Zleceń w ciągu miesiąca
kalendarzowego. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że realizował usługi przez łączny
okres min. 6 miesięcy ze średniomiesięczną wydajnością nie gorszą, niż oferowana w
kryterium.
PROKURATURA KRAJOWA: Zaprojektowanie, przygotowanie, wdrożenie rozbudowy Systemu
Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych (iSDA). Pozacenowe kryterium oceny ofert:
15% - sposób wykonania zamówienia, 25% - Doświadczenie personelu kluczowego
Wykonawcy.
GŁÓWNY INSPEKTORAT RUCHU DROGOWEGO: Budowa, wdrożenie, utrzymanie i rozwój
krajowego rejestru elektronicznego przedsiębiorców transportu drogowego. Pozacenowe
kryterium oceny ofert: 10% - dodatkowe kwalifikacje osób zdolnych do wykonania zamówienia,
25% - ocena funkcjonalno- techniczna zaproponowanego rozwiązania, 15% - skrócenie terminu
budowy wersji podstawowej systemu KREPTD.
Jak wynika z powyższego, możliwe jest takie określenie w SIWZ kryterium
pozacenowego, które z jednej strony będzie związane z przedmiotem zamówienia, a z drugiej -
umożliwi sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.
Odwołujący zwracał uwagę, że kryteria pozacenowe nie muszą odnosić się w głównej mierze
tylko do zespołu, który ma realizować umowę, ale możliwe jest także ustanowienie jako takie
kryterium kwestii związanych z procesem produkcji (jak wskazuje art, 91 ust. 2c Prawa
zamówień publicznych), jak chociażby wydajność czy próbka.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o zmianę SIWZ poprzez wykreślenie kryterium
„Doświadczenie personelu wykonawcy w zakresie metodyk Agile" i wprowadzenie w to miejsce
kryterium związanego z przedmiotem zamówienia, zgodnego z przepisem art. 91 ust. 2c i 2d
Prawa zamówień publicznych, według wyboru Zamawiającego. Odwołujący nie wskazywał
brzmienia takiego kryterium, gdyż określenie kryterium jest uprawnieniem Zamawiającego,
jednocześnie Odwołujący wskazał przykładowe, prawidłowe kryteria pozacenowe stosowane
w analogicznych postępowaniach.
5. Wzór umowy; Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Art. 1 Definicje: „Ogólne
Kryteria Jakościowe"
Zamawiający wprowadził następującą definicję pojęcia „Ogólne Kryteria Jakościowe":
dokument powstały w trakcie Okresu Przygotowawczego, zawierający wymagania dotyczące
Oprogramowania i Dokumentacji stworzonych na podstawie odrębnej, innej umowy lub
Dyspozycji Operacyjnej, których spełnienie pozwala na dokonanie jego Autoryzacji.
Z definicji tej wynika, że dokument „Ogólne Kryteria Jakościowe" ma powstać w trakcie Okresu
Przygotowawczego, przy czym nie wskazano w definicji, kto przygotowuje, na jakich
podstawach, itp.
Jednym z załączników do Umowy jest Załącznik nr 8 Okres przygotowawczy. Przy czym w tym
załączniku, z dnia ogłoszenia zamówienia nie było żadnych postanowień dotyczących
Ogólnych Kryteriów Jakościowych. Zamawiający w aktualizacji z 13 lipca 2017 uzupełnił pkt. 20
w treści Załącznika nr 8:
„20) uzgodnienie dokumentu Ogólne Kryteria Jakościowe;
Weryfikacja: otrzymanie dokumentu opisującego wymagania dla Kodu Źródłowego
i Dokumentacji wymagane do świadczenia Usług Gwarancyjnych."
Z kolei w samej Umowie pojęcie „Ogólne Kryteria Jakościowe" pojawia się w definicjach innych
pojęć: Autoryzacja, Oprogramowanie, Tworzenie Oprogramowania; a następnie w art. 5 Usługi
Autoryzacji oraz w pkt 22.1.19, gdzie ukonstytuowana jest kara umowna.
Z żadnego w/w postanowienia Umowy nie wynika, jaki jest zakres tego dokumentu, kto go
tworzy, na jakiej podstawie, itp. Jedynie z postanowień art. 5 wynika, że ma być on podstawą
szeregu zobowiązań Wykonawcy. W art.5 pkt. 5.13 i 5.14 Zamawiający definiuje jak ogromne
znaczenie ma dokument dla prawidłowej współpracy Stron Umowy, a co za tym idzie
oczekiwania co do najważniejszych jego zapisów powinny być identyczne dla wszystkich
Oferentów.
Nie jest jednak zgodne z art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, aby jakiś bliżej
nieokreślony dokument był podstawą zobowiązań Wykonawcy. Każdy taki dokument musi
zostać dołączony do SIWZ, gdyż SIWZ musi zawierać całość informacji, które stanowią
podstawą przygotowania oferty.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o: 1. wykreślenie z SIWZ wszystkich
postanowień dotyczących dokumentu Ogólne Kryteria Kwalifikacji lub 2. jeśli Zamawiający
uważa, że dokument ten zawiera treści niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia –
o dołączenie tego dokumentu do SIWZ oraz o zmianę w art. 1 Definicje treści punktu „Ogólne
Kryteria Jakościowe" w sposób następujący: ,,Ogólne Kryteria Jakościowe: Załącznik nr 18,
zawierający wymagania dotyczące Oprogramowania i Dokumentacji stworzonych na podstawie
odrębnej, innej umowy lub Dyspozycji Operacyjnej, których spełnienie pozwala na dokonanie
jego Autoryzacji.
6. Wzór umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Art. 2 Przedmiot
Umowy, pkt 2.4,2.7,2.8.
Zamawiający w następujący sposób uregulował w art. 2 cel umowy
„2.1. Przedmiotem Umowy, realizowanym w celu dokończenia budowy Projektu P1. rozumianej
jako dokończenie budowy projektu „Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy
i Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych (PI) - faza 2" jest.
2.4. Celem Umowy jest realizacja Projektu P1, w szczególności zbudowanie Systemu P1 –
w zakresie wynikającym z Umowy i składanych przez Zamawiającego Dyspozycji.
Brak osiągnięcia celu Projektu P1 w ramach realizacji Umowy z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy uznaje się za nienależyte wykonanie Umowy w części, w której
niedotrzymanie celu Projektu P1 nastąpiło.
Wykonawca oświadcza, że jest świadom, że wszelkie realizowane przez niego Usługi
mają doprowadzić do skutków, jakimi są budowa, utrzymanie oraz rozwój Systemu P1"
Zamawiający wyraźnie określił, że celem umowy jest realizacja Projektu P1, w szczególności
zbudowanie Systemu P1, zaś Wykonawca odpowiada za brak osiągnięcia celu Projektu P1.
Z kolei Projekt P1 zgodnie z definicją z art. 1 to „przedsięwzięcie, w ramach którego są
realizowane budowa i uruchomienie Systemu P1".
Pierwotnie w samym dokumencie SIWZ nie było żadnych informacji, które by się do tego celu
odnosiły. Jak już wskazywano powyżej - załączniku zawierające Opis przedmiotu zamówienia
dla każdej z części to dokumenty zawierające mniej niż 2 strony treści, przy czym treść
odnosząca się rzeczywiście do przedmiotu zamówienia to odpowiednio 2 i 4 linijki.
Dopiero Modyfikacją SIWZ z dnia 13 lipca 2017 roku Zamawiający wskazał w SIWZ cel
Projektu P1, wskazując je w Załączniku nr 1 do Umowy „Opis aktualny i docelowy Projektu P1".
Jednakże ta zmiana nie likwiduje stanu wadliwości SIWZ w zakresie powiązania celu Projektu
P1 z celem umowy i zakresem zobowiązań Wykonawcy w kontekście użytych przez
Zamawiającego konstrukcji i metodyk realizacji.
W przedmiocie umowy określonym w art. 2 Umowy Zamawiający wyraźnie wskazał, że
przedmiotem tym w zakresie Tworzenia Oprogramowania jest „Tworzenie Oprogramowania, na
podstawie i w zakresie wynikającym z poszczególnych Dyspozycji składanych przez
Zamawiającego". Jeśli zatem Zamawiający nie złoży Dyspozycji, to nie będzie miało miejsce
stworzenie oprogramowania. A jeśli nie będzie miało miejsce stworzenie oprogramowania, to
nie będzie też miało miejsce dokończenie budowy Projektu P1. Jest to o tyle istotne, że
Zamawiający sam wskazał, że w zakresie tworzenia oprogramowania poziom gwarantowanej
realizacji przedmiotu zamówienia to zaledwie 10%.
Analiza w/w postanowień Umowy wyraźnie wskazuje, że Wykonawca nie może ponosić żadnej
odpowiedzialności za osiągnięcie celu umowy wskazanego w pkt 2.4., gdyż Zamawiający nie
gwarantuje, że dokona Dyspozycji, które doprowadzą do Tworzenia Oprogramowania.
Co więcej - nawet cel umowy jest przy takich postanowienia nadużyciem i postanowieniem
nadmiernym. O celu umowy można bowiem mówić tylko w takiej sytuacji, w której Zamawiający
określiłby w SIWZ zakres oprogramowania, jakie ma być stworzone, zaś Wykonawca składając
ofertę zobowiązałby się do wykonania takiego oprogramowania. Tymczasem obecnie
Wykonawca zobowiązuje się jedynie do tworzenia oprogramowania w przypadku złożenia
Dyspozycji przez Zamawiającego oraz do świadczenia Usług Gwarancyjnych, przy czym te
usługi nie służą ze swej istoty realizacji celu, tj. dokończenia budowy Projektu P1.
Zamawiający zatem stara się stworzyć pojęcie celu umowy jako rodzące zobowiązania
Wykonawcy, podczas gdy osiągnięcie tego celu leży całkowicie poza zakresem działań
Wykonawcy. Narusza to art. 29 ust. 1 Ustawy, gdyż pojęcie celu umowy zawsze wpływać
będzie na kształtowanie się obowiązków Wykonawcy, podczas gdy postanowienia celu są
niejasne i uniemożliwiają sporządzenie oferty.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o 1. wykreślenie
z
umowy
wszystkich
postanowień dotyczących celu umowy, ze względu na okoliczność, że obecna konstrukcja
umowy i gwarantowany przez Zamawiającego zakres Tworzenia Oprogramowania
uniemożliwiają wpływ Wykonawcy na realizację celu umowy lub 2. zmianę
postanowień
dotyczących celu umowy w taki sposób, aby wynikało z nich jednoznacznie, że za osiągniecie
celu umowy odpowiedzialny jest jedynie Zamawiający - a to wobec obecnej konstrukcji umowy
i gwarantowanego przez Zamawiającego zakresu Tworzenia Oprogramowania wyłącznie
w zakresie 10%.
7. Wzór umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Art. 3 Okres
Przygotowawczy, Infrastruktura Projektu.
Zamawiający określił w warunkach Umowy, iż współpraca z wyłonionym w postępowaniu
Wykonawcą, rozpocznie się Okresem Przygotowawczym. Definicja Okresu Przygotowawczego
w art. 1 brzmi: „początkowy okres realizacji Umowy mający umożliwić Wykonawcy świadczenie
Usług, w czasie którego Wykonawca wykonuje czynności opisane Umową, przygotowujące do
ś
wiadczenia Usług - za co Zamawiający nie ponosi kosztów" i doprecyzowana jest
postanowieniami art. 3 Umowy oraz Załącznika nr 8. Z postanowień tych jasno wynika, iż
wszystkie wskazane zadania są już wyspecyfikowane przez Zamawiającego albo można je
uznać za typowe zadania z katalogu Usług gwarancyjnych opisanych w Umowie wraz
Załącznikami.
Odpowiednio długi Okres Przygotowawczy stanowi ważny element obniżenia ryzyka
Wykonawcy, który musi zapoznać się ze skomplikowaną strukturą przejmowanych systemów,
które dodatkowo funkcjonują w krytycznych reżimach SLA. Jako przykłady można wskazać
płynność przejęcia utrzymania dla systemów ARiMR, czy ZUS z wielomiesięcznymi okresami
przygotowawczymi. Przy czym okresy przygotowawcze są w takich umowach konieczne, gdyż
umowy dotycząc przejęcia utrzymania funkcjonującego systemu informatycznego.
Natomiast Okres Przygotowawczy opisany w Załączniku nr 8 dla Części I jest spisem prac,
które mieszczą się w katalogu przewidzianym w Usłudze gwarancyjnej:
• Usługa Zarządzania Kodem
• Usługa Zarządzania Konfiguracją Oprogramowania
• Usługa Utrzymania Dokumentacji
• Usługa Administracji Środowiskami
• Usługa Monitorowania Dostępności i Wydajności
• Usługa Administracji Systemem
• Usługa Usuwania Wad
• Usługa Instalacji
• Usługa Utrzymania infrastruktury Projektu
• Usługa Zapewnienia I linii Wsparcia
• Usługa Dodatkowa
W związku z tym, iż żadne z zadań Okresu Przygotowawczego nie zakłada w szczegółach
złożonego procesu uczenia się po stronie Wykonawcy, które dodatkowo byłoby weryfikowane
czymś więcej niż oświadczenie wnosimy o przeniesienie zadań Okresu Przejściowego do
zakresu prac zaplanowanych po podpisaniu Umowy z wybranym Wykonawcą.
Zdaniem Odwołującego narusza to art. 29 ust. 1 Ustawy, gdyż opis przedmiotu zamówienia jest
niejasny - usługi, które są elementem Usług Gwarancyjnych, zostały objęte Okresem
Przygotowawczym. Poza tym Zamawiający nie wskazał celu Okresu Przygotowawczego.
Długość tego okresu wpływa na cenę oferty, zaś Wykonawcy nie mają obecnie dostatecznych
informacji, aby dokonać szacowania ceny oferty w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze oraz fakt, iż okres 60 dni od zawarcia Umowy dla Części I oraz
30 dni dla Części II może być bezcenny dla celów i terminów Projektu P1, Odwołujący wnosił o:
1. usuniecie z Okresu Przygotowawczego prac, które są elementem Usługi Gwarancyjnej,
2. skrócenie Okresu Przygotowawczej do 5 dni lub jego całkowite wykreślenie.
8. Wzór umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Pkt 3.6
Zgodnie z pkt. 3.6 Umowy oraz z Załącznikiem nr 4h do wzoru umowy Wykonawca jest
zobowiązany do przejęcia Infrastruktury Projektu: „3.6. W ramach Okresu Przygotowawczego,
w terminach wynikających z Załącznika nr 8 lub ustalonych na bieżąco przez Strony,
Wykonawca jest zobowiązany do przejęcia Infrastruktury Projektu, a następnie realizacji przy jej
użyciu świadczeń zdefiniowanych w Umowie ¡składanych na jej podstawie Dyspozycjach”.
Z treści SIWZ nie wynika, czy Zamawiający wykupił dla posiadanego sprzętu i licencji,
wymienionych w załączniku nr 12 tzw. usługę maintenance (utrzymania) na cały okres trwania
Umowy. Z kolei Zamawiający nie wskazał, że jednym z elementów przedmiotu zamówienia jest
dostarczenie przez Wykonawcę usług maintenance dla Infrastruktury Projektu. Usługa
Utrzymania Infrastruktury Projektu jest opisana w Załączniku 4h, gdzie w pkt. 2 wskazano:
„Zamawiający zapewnia wsparcie producenta dla oprogramowania wspomagającego co do
którego wykorzystania Wykonawca jest uprawniony w imieniu Zamawiającego". Jednak mowa
w nim o niezdefiniowanym „oprogramowaniu wspomagającym" i nie ma mowy o infrastrukturze
sprzętowej. Tymczasem prawidłowy opis zapewnianej przez Zamawiającego usługi wsparcia
producenta powinien obejmować te zakresy. Przedmiotowy brak SIWZ powoduje, że
Wykonawca - z naruszeniem art. 29 ust. 1 Ustawy - nie jest w stanie określić kosztów
utrzymania Infrastruktury Projektu, co skutkuje niemożliwością sporządzenia oferty.
Dopiero zmiana z dnia 13 lipca 2017 roku wprowadzono w Załączniku 4h postanowienia
odnośnie wsparcia po okresie gwarancji, gdy kończy się wsparcie producenta - por, ostatni
akapit w Załączniku 4h „Na co najmniej 30 dni przed upływem terminu wsparcia producenta dla
elementów Infrastruktury Projektu wymienionych w Załączniku nr 12 do Umowy, Wykonawca
jest zobowiązany do przekazania listy sprzętu i licencji, które są wymagane na potrzeby
realizacji Projektu P1, dla których Zamawiający jest zobowiązany zapewnić wsparcie
producenta". Co więcej z Załącznika 4h bynajmniej nie wynika, że na dzień składania ofert
i zawarcia Umowy Zamawiający posiada wsparcie producenta dla całej Infrastruktury Projektu.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu określenia
w SIWZ szczegółowej listy Infrastruktury Projektu, dla której Zamawiający zapewnia wsparcie
producenta, ze wskazaniem poziomu wsparcia, okresów obowiązywania.
9. Wzór umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Pkt 3.7
W pkt 3.7 Umowy Zamawiający wymaga od Wykonawcy deklaracji, że Infrastruktura Projektu
jest wystarczająca dla realizacji celu Projektu P1:
„3.7. Wykonawca oświadcza, że Infrastruktura Projektu jest wystarczająca dla realizacji celu
Projektu P1, w szczególności poprzez świadczenie Usług opisanych w Umowie."
Na podstawie dokumentów załączonych do SIWZ, Wykonawca w żaden sposób nie jest
w stanie zweryfikować, czy posiadana przez Zamawiającego Infrastruktura Projektu jest
wystarczająca dla realizacji celu Projektu P1. Ocena właściwego zwymiarowania infrastruktury
zarówno sprzętowej, jak i licencyjnej, jest zależna od wielu czynników, w tym:
• złożoności środowiska;
• technologii informatycznych;
• architektury ITS oraz architektury osadzanych na niej rozwiązań;
• sposobu implementacji poszczególnych elementów oprogramowania, w tym użytych
technologii, framework-ów, itp.;
• przyjętych założeń;
Zamawiający w Załączniku lb do Umowy - Opis Ogólnych Wymagań Niefunkcjonalnych
wskazuje jakie parametry wolumetryczne i wydajnościowe mają zostać zapewnione w trakcie
utrzymania i rozwoju Systemu PI. Jednakże Zamawiający nie daje możliwości zapoznać się
Wykonawcy z dokumentacją techniczną, w szczególności z Projektem Infrastruktury
Techniczno-Systemowej (PITS), co uniemożliwia Wykonawcy jakiekolwiek merytoryczne
ustosunkowanie się do zaprojektowanych rozwiązań i weryfikacji dostępnych ilości sprzętu
i licencji.
Należy również zwrócić uwagą, iż System PI jest rozwijany w ramach Fazy 2 oraz będzie dalej
rozwijany w ramach niniejszego i innych postępowań. Przyjęta przez Zamawiającego metoda
wytwarzania oprogramowania przez kierowanie Dyspozycji do wielu Wykonawców, w ramach
różnych umów, w żaden sposób nie daje możliwości określenia jakie funkcjonalności, w jakich
technologiach oraz w jakiej architekturze zostaną wytworzone i przekazane do utrzymania.
Niemożliwe zatem staje się potwierdzenie przez Wykonawcę, że wskazane w Załączniku nr 12
ITS wraz z licencjami oprogramowania standardowego są wystarczające na potrzeby
rozwiązań jeszcze nawet nie zdefiniowanych przez Zamawiającego.
Podsumowując – zdaniem Odwołującego, Wykonawca na dzień złożenia oferty oraz
zawierania Umowy nie będzie posiadał wszystkich wyżej wymienionych informacji, gdyż jest to
skutkiem przyjętej przez Zamawiającego konstrukcji umowy oraz brakiem zamieszczenia w/w
informacji w SIWZ. W związku z czym nie będzie mógł oświadczyć, że Infrastruktura Projektu
jest wystarczająca dla realizacji celu Projektu P1. Tym samym oczekiwanie Zamawiającego,
aby Wykonawca złożył przedmiotowe oświadczenie narusza art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień
publicznych, gdyż SIWZ nie zawiera treści na podstawie których profesjonalny podmiot,
działający z zachowaniem należytej staranności posiadałby podstawy do złożenia takiego
oświadczenia.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o wykreślenie pkt. 3.7 Umowy w całości.
10. Wzór umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Pkt 2.9., 4.9, 4.10.-
kwestie związane z metodyką zwinną Scrum.
W pkt. 2.9 Umowy Zamawiający wskazał, że Umowa w zakresie Tworzenia Oprogramowania
będzie realizowana zgodnie z metodyką zwinną Scrum:
„2.9. Prace informatyczne wykonywane na podstawie Umowy w ramach Tworzenia
Oprogramowania, będą realizowane zgodnie z metodyką zwinną Scrum."
Metodyka zwinna Scrum to ramy procesu, które są wykorzystywane w zarządzaniu
wytwarzaniem złożonych produktów od początku lat dziewięćdziesiątych. Sam w sobie Scrum
nie jest procesem czy techniką wytwórczą. Opisuje jedynie ogólne sposoby postępowania,
w obrębie których możliwe jest stosowanie różnego rodzaju procesów i technik. Scrum pomaga
odkrywać nieefektywności praktyk zarządczych i technik inżynierskich, by można było je
doskonalić.
W obręb Scruma wchodzą Zespoły Scrumowe oraz związane z nimi role, zdarzenia, artefakty
i reguły. Każdy z tych elementów służy konkretnym celom i każdy jest niezbędny do osiągnięcia
sukcesu w stosowaniu Scruma.
W skład Zespołu Scrumowego wchodzą: Właściciel Produktu (ang. Product O.), Zespół
Deweloperski oraz Scrum Master. Istotą metodyki Scrum jest, że Zespoły Scrumowe są
samoorganizujące się i międzyfunkcjonalne. Samoorganizujące się zespoły samodzielnie
decydują, w jaki sposób najlepiej wykonywać pracę, nie są przy tym w żaden sposób kierowane
przez osoby spoza zespołu. Zespoły międzyfunkcjonalne posiadają wszelkie kompetencje
niezbędne do ukończenia pracy, nie będąc zależnymi od osób nienależących do zespołu.
Model zespołu proponowany w Scrumie został zaprojektowany tak, aby zoptymalizować
elastyczność, kreatywność i produktywność.
Jedną z cech charakterystycznych każdej metodyki zwinnej, w tym metodyki zwinnej Scrum,
jest powołanie roli „Produkt Owner" (Właściciela Produktu). Rola ta odpowiedzialna jest za
maksymalizację wartości produktu i pracy Zespołu Deweloperskiego.
Właściciel Produktu jest jedyną osobą zarządzającą Backlogiem Produktu (ang. Product
Backlog). Pojęcie zarządzania Backlogiem Produktu mieści w sobie:
• jasne artykułowanie elementów Backlogu Produktu,
• ustalanie kolejności elementów Backlogu Produktu w sposób pozwalający osiągać założone
cele i misje (priorytetyzacja),
• optymalizowanie wartości pracy wykonywanej przez Zespół Deweloperski,
• zapewnianie, że Backlog Produktu jest dostępny, przejrzysty oraz jasny dla wszystkich,
a także, że dobrze opisuje to, czym Zespół Scrumowy będzie się zajmował w dalszej kolejności,
• zapewnianie, że Zespół Deweloperski rozumie elementy Backlogu Produktu w wymaganym
stopniu. Właściciel Produktu może wykonywać powyższe zadania samodzielnie lub zlecać je
Zespołowi Deweloperskiemu, jednak to Właściciel Produktu pozostaje za nie odpowiedzialny.
Powszechnie obowiązujące zasady dotyczące metodyki zwinnej Scrum znajdują się na stronie
internetowej organizacji Scrum - (…)
Skoro Zamawiający w pkt. 2.9 Umowy, tj. w przedmiocie Umowy, wskazał wprost, że
prace realizowane w ramach Tworzenia Oprogramowania będą zgodnie z metodyką zwinną
Scrum, to wszystkie postanowienia dotyczące Tworzenia Oprogramowania powinny być
zgodne z zasadami obowiązującymi dla tej metodyki. Tymczasem w pkt. 4.9 Umowy
Zamawiający wskazał: „4.9. W celu uniknięcia wątpliwości Strony oświadczają, że niezależnie
od udziału P. O. w planowaniu prac objętych Dyspozycją Rezultatu zgodnie z postanowieniem
poprzedzającym, Wykonawca przyjmuje wyłączna odpowiedzialność za osiągniecie rezultatu
stanowiącego przedmiot danej Dyspozycji."
Oczywistym jest, że pkt. 4.9 Umowy jest sprzeczny z zasadami metodyki zwinnej Scrum,
w szczególności zaś z pkt. 2.9 Umowy. Narusza to art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
gdyż SIWZ jest wewnętrznie sprzeczny, co uniemożliwia Wykonawcy sporządzenie oferty. Na
podstawie obecnej treści SIWZ Wykonawca nie wie, czy ma stosować metodykę zwinną
Scrum, którą Zamawiający wskazał w pkt 2.9 Umowy, czy też ma tej metodyki nie stosować.
Z kolei opisanie przedmiotu umowy poprzez nałożenie wyłącznej odpowiedzialności za
osiągnięcie rezultatu danej Dyspozycji na Wykonawcę jest sprzeczne z postanowieniami
Umowy dotyczącymi Dyspozycji. Zakres Dyspozycji został określony w Załączniku nr 7 do
Umowy, jest do dokument zgodny z zasadami metodyki zwinnej Scrum i nie określa bynajmniej
celu Dyspozycji. Nie określa dlatego, że zgodnie z metodyką zwinną Scrum Wykonawca nie
odpowiada za osiągniecie celu. Dyspozycja zgodnie ze wzorem z Załącznika nr 7 określa
jedynie:
✓
Specyfikację przedmiotu Dyspozycji, do obejmuje wskazanie usług, do świadczenia których
ma zostać oddelegowany Personel Wykonawcy,
✓
Imienną listę członków Personelu Wykonawcy wraz z opisem zakresu ich kompetencji
(specjalizacji) i funkcji w procesie realizacji usług,
✓
Czas, w jakim członkowie Personelu Wykonawcy mają świadczyć usługi w ramach
Dyspozycji (liczba Roboczogodzin),
✓
Termin zakończenia świadczenia usług przez członków Personelu Wykonawcy w ramach
Dyspozycji,
✓
Całkowity zakres niezbędnego współdziałania ze strony Zamawiającego,
✓
Inne szczególne wymagania Zamawiającego dla Dyspozycji.
Jak wynika z powyższego w ramach Dyspozycji Zamawiający de facto zamawia specjalistów do
wykonania określonych usług w określonym czasie. Natomiast Zamawiający nie ma zamiaru
określać w Dyspozycji żadnego rezultatu tej Dyspozycji. Tym samym Wykonawca nie może być
odpowiedzialny za osiągnięcie rezultatu, gdyż nie ma żadnego wpływu na jego osiągnięcie -
tj. ani nie zna tego rezultatu, ani też nie ma wpływu na sposób realizacji {poza świadczeniem
usług z należytą starannością).
Dalej w pkt 4.10 Umowy Zamawiający wskazał:
„4.10. Prace w zakresie Tworzenia Oprogramowania, realizowane w ramach Dyspozycji
Operacyjnej, będą polegać na realizacji przez oddelegowanych członków Personelu
Wykonawcy poleceń i zadań od Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający może w ramach
Dyspozycji Operacyjnej zażądać skierowania do prac członków Personelu Wykonawcy
stanowiącego Zespół Deweloperski wraz ze S. M. i wówczas prace będą polegać na realizacji
przez Zespół Deweloperski, w poszczególnych Sprintach (których liczbę ustali Product O.)
kolejnych Wymagań wskazanych przez Product O. do wykonania w danym Sprincie
(stanowiących Rejestr Wymagań Sprintu)."
Także to postanowienie Umowy stoi w sprzeczności z w/w postanowieniem pkt. 2.9 Umowy,
ponieważ zgodnie z metodyką Scrum zakres prac do wykonania w ramach poszczególnych
sprintów jest uzgadniany w ramach zespołu, a nie narzucany jednostronnie przez Product O..
Zgodnie z Scrum Guide, strona 9, część "Planowanie Sprintu", akapit pierwszy:
„Planowanie Sprintu
Praca przeznaczona do wykonania w Sprincie jest planowana podczas Planowania Sprintu.
Plan ten powstaje w efekcie wspólnej pracy członków Zespołu S.".
Dodatkowo w ramach punktu umowy 4.41 Zamawiający oczekuje, iż:
„4.41 Prace w ramach Tworzenia Oprogramowania będą realizowane w Sprintach. Sprint nie
może trwać dłużej niż 10 Dni Roboczych."
To postanowienie umowy wraz z pkt4.10 może doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający
nakaże zrealizowanie nieuzgodnionego z zespołem zakresu (narzuconego przez Product O.) w
terminie 10 dni Sprintu, co z jednej strony może nie dać możliwości wykonania prac w
określonym terminie, a z drugiej strony daje Zamawiającemu prawo do naliczenia kar
umownych.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o:
1. wykreślenie w całości pkt. 4.9,
2. wykreślenie dotychczasowej treści pkt. 4.10 i wpisanie w to miejsce:
„4.10. Prace w zakresie Tworzenia Oprogramowania, realizowane w ramach Dyspozycji
Operacyjnej, będą polegać na realizacji przez oddelegowanych członków Personelu
Wykonawcy poleceń i zadań od Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający może w ramach
Dyspozycji Operacyjnej zażądać skierowania do prac członków Personelu Wykonawcy
stanowiącego Zespół Deweloperski wraz ze S. M. i wówczas prace będą polegać na realizacji
przez Zespół Deweloperski, w poszczególnych Sprintach (których liczbę ustali P. O.) kolejnych
Wymagań do wykonania w danym Sprincie (stanowiących Rejestr Wymagań Sprintu)."
11. Wzór Umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Art. 4 Tworzenie
Oprogramowania
W art. 4 Umowy Zamawiający w szczególności uregulował wytwarzanie przez Wykonawcę
oprogramowania w trybie tzw. Dyspozycji Rezultatu. Poszczególne postanowienia dotyczącego
Dyspozycji Rezultatu zawarte są w wielu punktach art. 4, w tym bezpośrednio w 4.6.1, 4.7-4.9.,
4.12- 4.14, 4.22-4.28,4.47-4.51, 4.52-4.58. Zawarte w szczegółowych postanowieniach art. 4
uregulowania prowadzą do konkluzji, iż w ramach Dyspozycji Rezultatu, Zamawiający wymaga
od Wykonawcy osiągnięcia „(…) określonego rezultatu opisanego daną Dyspozycją
z uwzględnieniem zmian zakresu wprowadzonych zgodnie z procedurą zarządzania zmianą,
o której mowa w Rozdziale 19 Umowy" (pkt. 4.6.1). Ponadto zgodnie z pkt. 4.2. zapytanie
Zamawiającego w stosunku do Wykonawcy w zakresie Dyspozycja Rezultatu będzie
obejmować m.in. „oczekiwania Zamawiającego w stosunku do rezultatów prac Wykonawcy
oraz sposobu ich prowadzenia (...), terminu zakończenia prac, wybór rozliczenia
w Roboczogodzinach lub Punktach Funkcyjnych, proponowaną liczbę Roboczogodzin lub,
odpowiednio, Punktów Funkcyjnych niezbędnych do realizacji przedmiotu danej Dyspozycji
albo łączną wartość proponowanego wynagrodzenia Wykonawcy z tego tytułu. Może także
definiować inne kwestie istotne dla Zamawiającego”. Postanowienia te są rozwinięte w pkt 4.27
i 4.28. Z przytoczonych postanowień jednoznacznie wynika, że oczekiwaniem Zamawiającego
od Wykonawcy jest wykonanie zdefiniowanego działa, w określonych terminie i za określonym
wynagrodzeniem (które to parametry zgodnie z procedurą zawartą w umowie po
przeprowadzeniu stosownych negocjacji podlegają uzgodnieniu pomiędzy Stronami). Kolejnym
potwierdzeniem tej tezy, co do charakteru Dyspozycji Rezultatu są dalsze dyspozycje
dotyczące prowadzenia testów oprogramowania powstałego w rezultacie danej Dyspozycji
Rezultatu (dzieła).
Nie mniej jednak, pomimo dość – w ocenie Odwołującego - jednoznacznej i klarownej
definicji, iż w istocie zgodnie ze sposobem opisania Dyspozycji Rezultatu jest ta Dyspozycją
umową o dzieło, w całym art. 4 Umowy Zamawiający wprowadza klauzule, które są
niedopuszczalne dla tego typu umowy. Zamawiający bowiem z jednej strony oczekuje, iż
Wykonawca będzie odpowiedzialny za wykonanie określonego dzieła, w uzgodnionym czasie
i za uzgodnionym wynagrodzeniem (wyrażonym ilością dniówek, punktów funkcyjnych bądź
wprost wynagrodzeniem) - z drugiej zaś strony wprowadza postanowienia metodyki Scrum,
która jest zaprzeczeniem umowy o dzieło i jest typowym zleceniem, zamówieniem usług
ś
wiadczonych we wskazanych terminach przez wskazane osoby. Mowa tutaj o:
1) Wprowadzeniu zasady, że poszczególne Dyspozycje Rezultatu mają być prowadzone
zgodnie z metodyką Scrum (tj. realizacja w Sprintach wg pkt. 4.7), która, co do zasady
wprowadza elastyczność, polegającą na tym, że przy realizacji Sprintu dopuszczalna jest
modyfikacja celów lub wymagań, o ile faktyczna realizacja wskazuje na taką potrzebę, co
przeczy zasadzie wykonania dzieła o określonych cechach, co w rzeczy samej jest
przedmiotem Dyspozycji Rezultatu. Fakt, iż Zamawiający w ten sposób również rozumie istotę
Sprintu (którego rezultat może być odmienny od wstępnie zakładanego), potwierdza wprost
postanowienie pkt. 4.44: ,,W przypadku niewykonania w danym Sprincie wszystkich
wyznaczonych podczas Planowania Sprintu Wymagań, Wykonawca zrealizuje te brakujące
Wymagania w kolejnych Sprintach w ramach danej Dyspozycji, zgodnie z ustaleniami podjętymi
z Product O.". Wobec takiego rozumienia wymaganie polegające na narzuceniu Wykonawcy
wykonaniu dzieła, o ściśle zdefiniowanych parametrach, poprzez Sprinty, ale z narzuconym
terminem wykonania i określonym wynagrodzeniem jest wymaganiem niezgodnym z istotą
zamówienia (umowy) dzieła. Ponadto narzucenie metody Sprintów dla wykonania dzieła jest
sprzeczne z art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, gdyż Wykonawca powinien niezbędne
informacje do wyceny określonego dzieła. Tymczasem SIWZ zakłada, że dzieło ma być
wyceniane jak umowa o świadczenie usług.
2) Wprowadzenie P. O.(przedstawiciela Zamawiającego), jako osoby która de facto decyduje o
sposobie realizacji danej Dyspozycji Rezultatu, poprzez definicję konkretnych Sprintów w
ramach których dana dyspozycja jest realizowana. Mówi o tym wprost postanowienie punktu
4.43.1: „Zakres Sprintu: celem tego zdarzenia jest stworzenie Rejestru Wymagań Sprintu, czyli
zakresu prac do wykonania w danym Sprincie i ich rezultatów. W celu uniknięcia wątpliwości
ostateczna decyzja co do ustalenia zakresu Sprintu i rozpoczęcia prac w jego ramach; należy
do P. O.". Rola P. O.(Zamawiającego), jako osoby mającej decydujący wpływ na sposób
realizacji dzieła występuje również w cytowanym już powyżej pkt. 4.44, a także w pkt 4.7. Takie
postanowienia całkowicie przeczą istocie „umowy o dzieło", jaką jest Dyspozycja Rezultatu,
gdyż realizacja takiej umowy nie może się odbywać pod wymaganym w powyższych zapisach
de facto kierownictwem Zamawiającego, bowiem nie pozwala to Wykonawcy na zarządzaniem
ryzykiem związanym ze swoim zobowiązaniem wykonania określonego dzieła w zadanym
terminie i za określone wynagrodzenie. Wady powyższych zapisów nie umniejsza fakt, iż
Zamawiający (zapewne samemu rozumiejąc, iż proponowana konstrukcja Dyspozycji Rezultatu
jest w istocie wadliwa) zawarł następujące postanowienie „4.9 W celu uniknięcia wątpliwości
Strony oświadczają, że niezależnie od udziału P. O. w planowaniu prac objętych Dyspozycją
Rezultatu zgodnie z postanowieniem poprzedzającym, Wykonawca przyjmuje wyłączną
odpowiedzialność za osiągnięcie rezultatu stanowiącego przedmiot danej Dyspozycji.", bowiem
fakt tego oświadczenia nie zmienia stanu faktycznego polegającego na tym, iż obecność P. O.
w proponowanej w Umowie roli stoi w sprzeczności z istotą wykonywania działa przez
Wykonawcę.
W związku z powyższym Wykonawca wnosił o zmianę postanowień Umowy w zakresie
postanowień związanych z Dyspozycja Rezultatu, w sposób zgodny z istota „umowy o dzieło",
ti.:
- wymagania zastosowania podejścia opartego na Scrum do realizacji dzieła w określonym
terminie i za określonym wynagrodzeniem,
- powierzenie Wykonawcy wyłącznego kierownictwa nad realizacja dzieła oraz ograniczenia
udziału Zamawiającego do sprawowania ogólnego nadzoru w realizacji Dyspozycji w trakcie jej
trwania w miejsce obecnego bezpośredniego uczestnictwa,
- eliminacje nieuzasadnionych obowiązków ewidencyjnych.
Odwołujący nie wskazuje konkretnych zapisów po zmianach, gdyż wiąże to się
z szeroka zmianą SIWZ, pozostającą w dyspozycji Zamawiającego. Celem zmiany ma być
zlikwidowanie stanu sprzeczności pomiędzy wprowadzoną dla Dyspozycji Rezultatu
konstrukcją umowy o dzieło a postanowienia sprzecznymi z tą konstrukcją.
12. Wzór Umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Art. 16 Wynagrodzenie
i rozliczenia, pkt 16.7
W pkt. 16.7 Umowy Zamawiający definiuje wynagrodzenie za poszczególne Usługi Autoryzacji
w następujący sposób:
„16.7. Za poszczególne Usługi Autoryzacji Wykonawca otrzyma wynagrodzenie stanowiące
iloczyn stawki jednostkowej za Roboczogodzinę określonej w 16.10.1 lub stawki za Punkt
Funkcyjny określonej w 16.10.2 oraz 10% liczby Roboczogodzin lub Punktów Funkcyjnych
zawartych w protokole odbioru po rozliczeniu dyspozycji przez Zamawiającego na rzecz
dostawcy danego oprogramowania podlegającego autoryzacji."
Z powyższego wynika, że za Usługę Autoryzacji Wykonawca otrzyma wynagrodzenie
stanowiące 10% kosztów wytworzenia autoryzowanego produktu. Zdaniem Odwołującego
wynagrodzenie w tej wysokości w żaden sposób nie pokryje rzeczywistych kosztów Usługi
Autoryzacji.
Odwołujący zwracał uwagę, że średnio szacuje się, że same koszty testowania
oprogramowania to ponad 20% kosztów wytworzenia oprogramowania (przykładowo za (…)).
Tymczasem w wypadku Usługi Autoryzacji Wykonawca nie tylko będzie musiał przeprowadzić
testy oprogramowania przekazanego do autoryzacji, ale także przed rozpoczęciem testów:
✓
zapoznać się z merytoryką rozwiązania,
✓
zweryfikować wszystkie elementy rozwiązania, w tym:
o
dokumentację analityczną,
o
o dokumentację projektową,
o
wytworzone oprogramowanie, w tym co najmniej:
■
audyt kodu źródłowego, audyt zgodności z przyjętymi zasadami programowania,
o
dokumentację testową, w tym:
■
plany testów,
■
scenariusze testowe,
■
przypadki testowe,
■
skrypty testowe,
■
dane testowe,
o
dokumentację administracyjną, o
o
dokumentację techniczną,
o
dokumentację użytkownika,
o
skrypty instalacyjne.
Dopiero taka weryfikacja umożliwi przeprowadzenie procesu testowania rozwiązania, w tym
oprócz testów funkcjonalnych przeprowadzenie testów:
✓
modułowe,
✓
integracyjne,
✓
wydajności,
✓
skalowalności,
✓
bezpieczeństwa,
✓
użyteczności,
✓
zgodności z wymaganiami w stosunku do interfejsu użytkownika (np. WCAG),
✓
regresji.
Wykonawca musi także zweryfikować wpływ przygotowanego oprogramowania na pozostałe
elementy Systemu PI, co wraz z rosnącym skomplikowaniem rozwiązania może być bardzo
pracochłonne. Trzeba tu także zauważyć, że Wykonawca Autoryzując Usługę będzie także
zobowiązany do naprawy ewentualnych wad autoryzowanego oprogramowania w reżimie SLA,
co oznacza konieczność bardzo dokładnego rozpoznania oprogramowania, a nie tylko jego
przetestowanie.
Dodatkowo Odwołujący zauważał, że mogą zaistnieć sytuacje, w których „liczba
Roboczogodzin lub Punktów Funkcyjnych zawartych w protokole odbioru po rozliczeniu
dyspozycji przez Zamawiającego na rzecz dostawcy danego oprogramowania podlegającego
autoryzacji", jest nieadekwatna do rzeczywistych kosztów późniejszego utrzymania (Usług
Gwarancji) takiego oprogramowania, np. w przypadku wykorzystania przez dostawcę danego
oprogramowania specyficznego rozwiązania (tzw. framework-u). Dlatego Odwołujący wnosił
o dodanie zapisu umożliwiającego Wykonawcy w takiej sytuacji wycenę w Punktach
Funkcyjnych oprogramowania podlegającego autoryzacji i rozliczenie kosztów usługi na
podstawie takiej uzgodnionej przez Strony wyceny.
Tym samym, według Odwołującego, należy uznać, że obecna treść SIWZ narusza art. 29 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, gdyż SIWZ nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1. dodanie w Umowie (przed obecnym punktem 5.9) pkt. o treści:
..5.9. W uzasadnionych przypadkach Wykonawca może dokonać własnej wyceny
oprogramowania lub dokumentacji mających być poddanymi autoryzacji.
5.9.1. Jeżeli Zamawiający zaakceptuje wycenę Wykonawca otrzyma wynagrodzenie zgodnie
z wycena Wykonawcy.
5.9.2. W przypadku niezaakceptowania wyceny Kierownicy Projektu Stron rozpoczną
negocjacje co do wyceny."
2. zmianę treści pkt. 16.7 Umowy na następująca:
„16.7. Za poszczególne Usługi Autoryzacji Wykonawca otrzyma wynagrodzenie stanowiące
iloczyn stawki jednostkowej za Roboczogodzinę określonej w 16.10.1 lub stawki za Punkt
Funkcyjny określonej w 16.10.2 oraz 20% liczby Roboczogodzin lub Punktów Funkcyjnych
zawartych w protokole odbioru po rozliczeniu dyspozycji przez Zamawiającego na rzecz
dostawcy danego oprogramowania podlegającego autoryzacji albo zaakceptowanej przez
Zamawiającego wyceny Wykonawcy (w Punktach Funkcyjnych) oprogramowania lub
dokumentacji mających być poddanymi autoryzacji.".
13. Wzór umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Art. 20 Czas trwania
umowy i usług, pkt 20.4, 20.8
W art. 20 Zamawiający ukonstytuował uprawnienie do dowolnego rozwiązania Umowy
(odpowiednio w trybie wypowiedzenia czy odstąpienia) w całości lub w części niezależnie od
przyczyn:
„20.4. Zamawiający jest uprawniony do wypowiedzenia Umowy w całości albo w zakresie
poszczególnych Usług z dowolnej przyczyny z zachowaniem 1-miesięcznego terminu
wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego; z zastrzeżeniem, że skutek
wypowiedzenia Umowy zakresie poszczególnych Usług w ramach Usług Gwarancyjnych nie
nastąpi w tym trybie przed upływem 12 miesięcy obowiązywania Umowy.
20.8. Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od Umowy (umowne prawo odstąpienia)
w całości albo w części, z dowolnej przyczyny, z zastrzeżeniem, że Zamawiający nie złoży
oświadczenia o odstąpieniu, o którym mowa w niniejszym punkcie, wcześniej niż przed
upływem 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy".
Wskazanie, że skutek w postaci rozwiązania umowy może nastąpić „z dowolnej
przyczyny'" wskazuje, że Zamawiający posiada obecnie uprawnienie do wypowiedzenia lub
odstąpienia także w sytuacji, w której Wykonawca prawidłowo realizuje umowę, nie można mu
postawić żadnego zarzutu, w tym zarzutu nienależytego wykonywania Umowy. Tym samym
Zamawiający stworzył sobie uprawnienie do jednostronnej zmiany umowy, poprzez jej
rozwiązanie w całości lub w dowolnej części. Zdaniem Odwołującego narusza to zasady
określone w Ustawie Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 140 ust 1 Prawa zamówień publicznych wyraźnie określa, że zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Wynika z tego, że Wykonawca jest po prostu zobowiązany wykonać to, co zostało określone
w ofercie za wynagrodzenie w tej ofercie określone. Zamawiający zaś nie jest uprawniony do
jednostronnego dokonywania zmian w tym zakresie, gdyż zmiany takie byłyby sprzeczne
z brzmieniem art. 140 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Co więcej - w art. 144 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych sformułowano ogólną zasadę zakazu zmian postanowień umowy.
Dopiero w dalszej części przepisu wskazane są dopuszczalne wyjątki, kiedy taka umowa może
zostać zmieniona. Każda jednak taka zmiana umowy - ze swej istoty - musi być dokonana
zgodnie z art. 144 Prawa zamówień publicznych, a jednocześnie nie może być dokonywana
jednostronnie przez Zamawiającego. Prawo zamówień publicznych nie kształtuje bowiem w tym
zakresie żadnych dodatkowych uprawnień Zamawiającego do jednostronnej zmiany umowy.
A zatem - zgodnie z art. 14 Prawa zamówień publicznych zastosowanie w tym zakresie mają
przepisy Kodeksu Cywilnego, zgodnie z którym jakakolwiek zmiana umowy możliwa jest tylko
za obopólną zgodą stron.
Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów w uzasadnieniu uchwały z dnia 22 maja 1991 roku, sygn.
akt III CZP 15/91 wskazał: "Zgoda obydwu stron jest oczywistym wymogiem tak przy zawarciu
umowy, jak i przy zmianach jej treści, stąd też nawet przy najdalej idących ułatwieniach
w realizacji inicjatywy zmian (jak np. w art. 385
k.c.) pozostawiona jest drugiej stronie
możliwość odmowy zgody na zmiany. Natura umowy gospodarczej i generowanego przez nią
stosunku sprowadza się generalnie do tego, że wyraża ona i pozwala realizować interes każdej
ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają przeciwstawne, istotę umowy stanowi uzgodnienie
woli stron, wyrażając ich interesy. (...) W tym stanie rzeczy za sprzeczne z naturą umowy
gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku tylko jednej strony możliwości dowolnej
zmiany jej warunków. (...) Klauzula umowna dopuszczająca dokonywanie jednostronnej zmiany
w dowolnym czasie takich umów narusza zasadę słuszności kontraktowej, nie zezwalającą na
dopuszczenie takiego reżimu umownego, w którym z zasady realizowałoby się interesy jednej,
z uszczerbkiem interesów drugiej ze stron umowy. Byłoby to zatem sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego. ”.
Przedmiotowe postanowienie art. 20 w sposób oczywisty narusza w/w przepisy, gdyż na jego
podstawie Zamawiający dowolnie może zmieniać treść Umowy i to w zakresie bardzo istotnym,
tj. poprzez wypowiedzenie lub odstąpienie z dowolnej przyczyny, w tym niezawinionej przez
Wykonawca nie jest w stanie sporządzić oferty, gdyż obecne zapisy SIWZ zawierają
postanowienia, które uniemożliwiają dokonanie jej wyceny. Inaczej bowiem każdy
przedsiębiorca szacuje cenę zamówienia, gdy ma pewność, że zrealizuje to zamówienie
w całości, a inaczej - jeśli w dacie składania oferty nie wie, czy wykona całość usług, czy też
może tylko 5%. Każda bowiem cena za usługę zawiera w sobie zarówno koszty zmienne, jak
i koszty stałe. Jeśli Wykonawca miałby pewność wykonania całości zamówienia (poza opcją), to
wie, jak należy rozdzielić koszty stałe na wszystkie elementy zamówienia. Przy braku takiej
pewności - oszacowanie ceny oferty jest po prostu niemożliwe.
Odwołujący podnosił, że analogiczną kwestię możliwości zmiany zakresu umowy przez
jednostronne oświadczenie analizowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 24/14 z dnia
22 stycznia 2014 roku: „Zdaniem Izby, cytowane postanowienie narusza ort. 29 ust 1 ustawy
pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania/okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Oznacza to, że z opisu tego musi wynikać zakres zamówienia i warunki jego realizacji, w tym
także czas trwania umowy. Zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa, zakazane jest redagowanie
postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres czy wolumen
zamówienia zależy w całości od zdarzeń przyszłych i niepewnych”. Uprawnienie
Zamawiającego do dowolnego zrezygnowania z części przedmiotu zamówienia jest właśnie
takim zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Przedmiotowy zapis tym samym narusza też przepis
art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, gdyż SIWZ nie zawiera wszystkich informacji, które
mają wpływ na sporządzenie oferty. Wykonawca nie może dokonać rzetelnego szacowania
ceny oferty, jeśli nie zna zakresu swojego zobowiązania, zaś Zamawiający może w dowolny
sposób zakres tego zobowiązania zmniejszać po zawarciu Umowy.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia
w art. 20 ust. 20.4 i 20.8.
14. Wzór umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Art. 22
Odpowiedzialność i kary umowne, pkt.20.4,20.8
Zamawiający w art. 22 uregulował kwestię kar umownych - ich wysokości oraz podstaw
i przesłanek naliczania.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał, że Zamawiający - pomimo iż nie istnieje żadna
uzasadniona przyczyna - odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu
realizacji Umowy na zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach
Kodeksu Cywilnego. Kodeks Cywilny jako zasadę odpowiedzialności kontraktowej konstytuuje
odpowiedzialność dłużnika za okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność, przy czym
wzmacnia pozycję wierzyciela poprzez stworzenie ustawowego domniemania winy dłużnika.
Taka konstrukcja odpowiedzialności kontraktowej jest powszechnie przyjmowana jako
wystarczająca i nie istnieją żadne racjonalne powody, aby Zamawiający-jako podmiot publiczny,
który zobowiązany jest do równego traktowania wszystkich uczestników rynku - dyskryminował
dostawców rozwiązań informatycznych w taki sposób, aby rozszerzać zakres ich
odpowiedzialności także na okoliczności, za które dany wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności. Tymczasem właśnie taką odpowiedzialność - niezależną od winy
wykonawcy - uregulował Zamawiający w art. 22 Umowy. Tymczasem Zamawiający w każdym
przypadku wskazał, że kara umowna należna jest za opóźnienie, a nie za zwłokę: Opóźnienie
zamienić na zwłokę - por. postanowienia 22.1.3, 22.1.5. -7, 22.1.9, 22.1.12, 22.1.17, 22.1.18,
22.1.20 Umowy.
Odwołujący podnosił, że umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika poza zakres
odpowiedzialności określony w art. 471 KC (odpowiedzialność kontraktowa na zasadzie winy)
dopuszczalne jest jedynie w przypadku wskazanym w przepisie art. 473 § 1 KC. Art. 473 § 1
KC wyraźnie wskazuje, że dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie odpowiedzialność za
okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi, tylko w sytuacji wskazanej
w tym przepisie – a mianowicie musza być oznaczone okoliczności. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający naruszył wskazaną regulację art. 473 § 1 KC (w związku z art. 14 i art. 139
Ustawy). Zamawiający, chcąc skutecznie zastosować art. 473 § 1 KC i skutecznie rozszerzyć
odpowiedzialność kontraktową wykonawcy na okoliczności inne niż zawinione, musiałby
w Umowie wskazać konkretne „oznaczone okoliczności", w przypadku zaistnienia których
odpowiedzialność wykonawcy byłaby rozszerzona. Niedopuszczalność takiego rozszerzenia
odpowiedzialności wykonawców potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 września 2013
roku, sygnatura akt I CSK 748/12: „Może zatem rozszerzyć swoją odpowiedzialność
kontraktową przyjmując odpowiedzialność także za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy z przyczyn od niego niezależnych, np. z powodu siły wyższej. Słusznie jednak wskazuje
się w literaturze i orzecznictwie, że jeżeli strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, to
zgodnie z art. 473 § 1 k.c. musza w umowie wskazać (oznaczyć, wymienić), za jakie inne - niż
wynikające z ustawy - okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność (porównaj wskazany
wyżej wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010 r., II CSK 180/10). Okoliczności te
zatem muszą być w umowie wyraźnie określone."
Tymczasem Zamawiający nie określił w przedmiotowym zapisie Umowy - wbrew regulacji art.
473 § 1 KC - tych konkretnych, oznaczonych okoliczności, na które odpowiedzialność miałaby
być rozszerzona. A jednocześnie - odpowiedzialność tę rozszerzył. W związku z powyższym
konieczna jest zamiana w całym art. 22 (22.1.3, 22.1.5. - 7, 22.1.9, 22.1.12, 22.1.17, 22.1.18,
22.1.20) słów „opóźnienie" na „zwłoka".
Ponadto przedmiotowy zapis narusza także zdaniem Odwołującego zasadę ekwiwalentności
ś
wiadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej wyrażona w art. 487 § 2 KC (w związku
z art. 14 i art. 139 Ustawy). Trudno tymczasem mówić o ekwiwalentności świadczeń w sytuacji,
w której wykonawca kalkulując cenę swojej oferty nie jest w stanie odnieść jej do dającego się
przewidzieć ryzyka wykonania Umowy oraz dającego się przewidzieć zakresu
odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania Umowy. A taka sytuacja zachodzi - gdyż
zgodnie z brzmieniem § 7 Umowy Wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania
i zaniechania osób trzecich i Zamawiającego, za których zgodnie z Kodeksem Cywilnym
odpowiedzialności nie ponosi. Co więcej brak takiej ekwiwalentności stanowi także naruszenie
art. 5 i art. 58 § 1 i 2 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy) - gdyż takie określenie przez
Zamawiającego zakresu odpowiedzialności Wykonawcy jest sprzeczne ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego. Nie można bowiem uznać za zgodne z obowiązującymi zasadami nałożenie na
Wykonawcę konieczności ponoszenia odpowiedzialności w przypadku, gdy nie można mu
przypisać winy. Pogląd o niemożności naliczenia kary umownej w przypadku braku winy
potwierdzany był wielokrotnie przez Sąd Najwyższy, przykładowo już w wyroku z dnia 20 marca
1968 r. II CR 419/67: „(...) jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego zobowiązania
jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art.
471 Kc), kary umownej nie nalicza się", jak i obecnie, w najnowszych orzeczeniach - w wyroku
z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura akt I CSK 748/12: „Kara umowna stanowi
odszkodowanie umowne i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność. Innymi słowy zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się
z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od
obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że
przesłanka dochodzenia zapłaty kary umownej jest wina dłużnika w postaci co najmniej
niedbalstwa potwierdzającym ugruntowaną obecnie już linię orzeczniczą Sądu Najwyższego,
jak chociażby wyrok z dnia 26 stycznia 2011 r. II CSK 318/10, wyrok z dnia 6 października
2010 r. II CSK 180/10, wyrok z dnia 11 stycznia 2008 r. V CSK 362/07, wyrok z dnia
21 września 2007 r. V CSK 139/07, wyrok z dnia 11 marca 2004 r. V CSK 369/03, wyrok z dnia
11 czerwca 2003 r. III CKN 50/01, wyrok z dnia 27 czerwca 2003 r. IV CKN 300/01. Także
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja 2014 roku, KIO 923/14 stwierdziła, że kara
umowna może być zastrzeżona wyłącznie w przypadku zwłoki wykonawcy: Odnosząc się to
tego zarzutu Izba wskazuje, że kara umowna jest rodzajem sankcji cywilnoprawnej
zastrzeżonej na wypadek szkód powstałych w wyniku niewłaściwego wykonania umowy. (...)
Odnosząc się do podnoszonego zarzutu, Izba stwierdza, że zarzut jest zasadny w zakresie
zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami, za których
powstanie wykonawca nie odpowiada. Instytucja kar umownych zgodnie ze stanowiskiem
wyrażanym w bogatym orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w odwołaniu) wiąże się z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań w zwykłym wymiarze. Jak
stwierdzono ponadto w wyroku Sądu Najwyższego z dnia z dnia 21 września 2007 r. (sygn. akt:
V CSK 139/07): „Zgodnie z art. 383 § 1 i art. 384 § 1 k.c., zastrzeżona przez strony stosunku
obligacyjnego kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność (art. 471 k.c.), To oznacza, że kara umowna zastrzeżona na wypadek
nieterminowego spełnienia świadczenia należy się jedynie w razie zwłoki dłużnika (476 k.c.), nie
przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z art. 471 in fine k.c. domniemanie, iż
opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi
odpowiedzialność." Dlatego też zamawiający winien ustalić obowiązek zapłaty kar umownych
w przypadku zwłoki wykonawcy". Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia
14 marca 2012, KIO 399/12: „Zarzut jest zasadny w zakresie zakwestionowania ustanowienia
i powiązania kar umownych z okolicznościami, za których powstanie wykonawca nie
odpowiada. (...) Natomiast instytucja kar umownych zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym
w orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w odwołaniu) wiąże się z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zobowiązań w zwykłym wymiarze."
Odwołujący podnosił, że Zamawiający w całym art. 22 w części określającej wysokość
kar umownych w żaden sposób nie ograniczył wysokości kar umownych. Co więcej –
w przypadku kar umownych określonych w pkt 22.1.1 - 22.1.3 Zamawiający jako podstawę kar
podał za każdym razem całość wynagrodzenia umownego, a nie - wartość usługi/części
umowy, w stosunku do której miało miejsce niewykonanie lub nienależyte wykonanie, które
stanowi podstawę naliczenia kary umownej. Podkreślić jednocześnie należy, że w większości
przypadków Zamawiający jako podstawę naliczania kar umownych wskazał kwotę za 1 dzień.
Tym bardziej niezrozumiałe jest, dlaczego akurat w w/w 3 przypadkach Zamawiający jako
podstawę naliczenia kar umownych w sposób zupełnie nieuzasadniony i bezpodstawny przyjął
całość wynagrodzenia za realizację Umowy.
Jakkolwiek swoboda umów pozwala na umieszczenie takich postanowień, to Wykonawca,
w szczególności, jeśli jest spółką giełdową mającą zobowiązania wobec akcjonariuszy, musi
rzetelnie wycenić ryzyko tak wysokich kar, wyceniając odpowiednio wysoko świadczone usługi.
Odwołujący nie rozumie, jaki jest cel takich postanowień. Należy sobie zadać też pytanie, czy
Zamawiający ma świadomość wpływu tego typu postanowień na cenę oferty. Odwołujący
zakłada, że pierwszoplanowym celem Zamawiającego jest uzyskanie od Wykonawcy zlecanych
usług na oczekiwanym poziomie, a nie - uzyskanie przychodów poprzez karanie Wykonawcy.
Obecna konstrukcja zasad karania, działa demotywująco, skłaniając bądź to do niezłożenia
oferty bądź złożenia jej z bardzo wysoko wycenionym ryzykiem. Przedmiotowe postanowienia
Umowy mogą stać w sprzeczności z zasadą dokonywania wydatków publicznych wyrażoną
w art. 44 ust. 3 Ustawy o finansach publicznych. Wydatki publiczne powinny być dokonywane
w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów
z danych nakładów oraz doboru optymalnych środków. Zamawiający może co prawda starać
się przerzucić całe ryzyko realizacji danego zamówienia na wykonawców, ale musi się liczyć
z tym, że takie dodatkowe ryzyka (w tym przypadku związane z nieograniczoną wysokością kar
umownych) wpłyną na określenie przez wykonawców ceny ofertowej. Teoretycznie, gdyby
Odwołujący zdecydował się na złożenie oferty przy takim brzmieniu SIWZ, musiałby wziąć pod
uwagę bardzo wysoki poziom ryzyk i próbować wycenić je w ofercie.
Zupełnie niezrozumiałym postanowieniem jest brzmienie pkt. 22.1.3 Umowy:
„22.1.3. opóźnienia w zakończeniu Okresu Przygotowawczego; tj. realizacji wszystkich
zobowiązań przypisanych Wykonawcy w Okresie Przygotowawczym - w wysokości 3%
maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w pkt. Błąd! Nie można odnaleźć źródła
odwołania [cyt. za oryginalnym tekstem odwołania z dnia 17 lipca 2017 r.], za każdy rozpoczęty
dzień opóźnienia."
Otóż Zamawiający w tym punkcie Umowy konstytuuje karę umowną z tytułu „opóźnienia
w zakończeniu Okresu Przygotowawczego". Tymczasem z tytułu świadczenia usług w Okresie
Przygotowawczym Wykonawca nie otrzymuje w ogóle wynagrodzenia. A kara jest bardzo
wysoka - aż 3% od maksymalnego wynagrodzenia. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe
skuteczne obciążenie Wykonawcy obowiązkiem zapłaty kary umownej z tytułu wykonywania
obowiązków w Okresie Przygotowawczym, jeśli w tym okresie Wykonawca nie otrzymuje
ż
adnego wynagrodzenia. Wskazać należy, że w żadnej znanej Odwołującemu umowie
w zamówieniach publicznych, w której przewidziany jest bezpłatny okres przejściowy (umowy
zawierane przez ZUS, ARiMR, Ministerstwo Sprawiedliwości, Prokuratura Krajowa,
Ministerstwo Finansów), Zamawiający nie przewidział kary umownej z tytułu nienależytego
ś
wiadczenia zobowiązań w tym okresie. Wynika to z istoty okresu przejściowego - w tym
okresie Wykonawca ma niejako „uczyć się" realizacji umowy, przygotowywać do jej realizacji.
Tym samym nie powinien ponosić konsekwencji związanych z realizacją swoich zobowiązań
w tym okresie.
Z kolei w pkt. 22.1.1 i 22.1.2 Zamawiający ukonstytuował karę umowną z tytułu odstąpienia lub
wypowiedzenia Umowy w całości lub w części z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
W każdym przypadku podstawą obliczenia kary ma być „maksymalne wynagrodzenie". Zapis
ten narusza w/w przepisy prawa. Jak wskazywano powyżej obecnie Zamawiający gwarantuje
jedynie 10 - 12% realizacji Umowy. Zatem całkiem możliwe jest, że Wykonawca otrzyma
jedynie 10% maksymalnego wynagrodzenia z tytułu realizacji Umowy. Tymczasem
Zamawiający uważa, że słuszne jest, aby podstawą obliczania kar umownych było maksymalne
wynagrodzenie. Zgodnie z wartością zamówienia wskazaną w Ogłoszeniu taka kara mogłaby
wynosić około 9 milionów złotych. Tymczasem maksymalne wynagrodzenie za gwarantowany
przedmiot zamówienia to około 14 milionów złotych. Zatem kara umowna mogłaby wynosić
nawet xx% całości wynagrodzenia otrzymanego przez Wykonawcę. Racjonalne jest zatem, aby
podstawą obliczania kar umownych była wyłącznie wysokość wynagrodzenia otrzymanego
przez Wykonawcę na dzień złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu lub odstąpieniu.
Zaskarżone zapisy SIWZ powodują, że umowa jest korzystna tylko dla jednej ze stron - dla
Zamawiającego, a obowiązki nałożone są tylko na Wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza
wielokrotnie krytykowała takie kształtowanie stosunków umownych przez Zamawiającego - jak
choćby w wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 roku, KIO/UZP 1698/10: „To Zamawiający jest
gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści
zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to
Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy, natomiast wykonawca
nie ma dużego wpływu na jej kształt. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy
mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio
same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje."
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. wykreślenia w art. 22 słowa „opóźnienie" i zastąpienie go odpowiednio słowem „zwłoka",
2. wykreślenia w art. 22 pkt. 22.1.3. w całości,
3. wykreślenia w art. 22 w pkt. 22.1.1 i pkt. 22.1.2. zwrotu „maksymalnego wynagrodzenia
brutto, o którym mowa w pkt. Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania." i wpisania w to
miejsce: „wynagrodzenia otrzymanego przez Wykonawcę do dnia wypowiedzenia lub
odstąpienia".
15. Wzór umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Art. 7 Podstawowe
warunki realizacji umowy
Zamawiający wymaga w pkt 7.7., aby Wykonawca posiadał ubezpieczenie z tytułu
odpowiedzialności cywilnej dedykowane do Umowy.
„7.7. Wykonawca zobowiązuje się, że w chwili zawarcia Umowy będzie posiadał opłacone,
dedykowane do Umowy ubezpieczenie z tytułu odpowiedzialności cywilnej za szkody
wyrządzone Zamawiającemu poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy,
w wysokości nie niższej niż maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy o którym mowa w pkt.
Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. Z chwilą zawarcia Umowy Wykonawca przedstawi
Zamawiającemu opłaconą polisę OC potwierdzoną za zgodność z oryginałem oraz
zobowiązanie Wykonawcy, że przedłuży okres ubezpieczenia w przypadku, gdy okres
obowiązywania Umowy ulegnie wydłużeniu. Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania
opłaconej polisy OC przez cały okres obowiązywania Umowy i przedkładania Zamawiającemu
opłaconej polisy OC potwierdzonej za zgodność z oryginałem na kolejne okresy najpóźniej
w dniu; w którym upływa wcześniejszy okres ubezpieczenia."
Zdaniem Odwołującego taki element przedmiotu zamówienia jest z jednej strony nadmierny,
z drugiej zaś - SIWZ nie zawiera wystarczających informacji, które byłyby podstawą
przedłożenia w tym zakresie porównywalnych ofert. Narusza to art. 29 ust. 1 i 2 Prawa
zamówień publicznych.
Nadmierność tego obowiązku umownego powoduje w ocenie Odwołującego, że
przedmiot zamówienia został opisany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
Zamawiający wymaga przedstawienia polisy dedykowanej, z drugiej zaś strony nie przedstawia
ż
adnych wymagań do tej polisy-oprócz kwoty ubezpieczenia. Prowadzi to do sytuacji, że każdy
z wykonawców może dokonać na etapie szacowania ceny oferty wyceny zupełnie innej polisy,
z różnymi zakresami ubezpieczenia. Wpływa to wprost na cenę oferty. Oczywistym jest, że
cena, jaką Wykonawca musiałby zapłacić za taką polisę, stanowi wprost element ceny oferty,
każdy Wykonawca musi ją zawrzeć w cenie oferty. Skoro jednak SIWZ nie zawiera właściwie
ż
adnych informacji o zakresie ubezpieczenia, to ceny takich ubezpieczeń będą bardzo różne -
każdy ubezpieczyciel może inaczej rozumieć zakres niezbędnego ubezpieczenia.
Z kolei, gdyby Zamawiający wymagał posiadania przez Wykonawcę ogólnego ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej, to wymóg taki nie wpływa na cenę oferty. A to dlatego, że każdy
profesjonalny Wykonawca posiada takie ubezpieczenie niezależnie od tego, czy składałby
ofertę w przedmiotowym postępowaniu, czy też nie składałby. Zatem koszt pozyskania takiej
polisy nie wpływa na cenę oferty. W takim przypadku nie ma zatem znaczenia, że warunki
polisy nie są określone w SIWZ.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia
dotychczasowego brzmienia pkt. 7.7. i wpisania w to miejsce:
„7.7. Wykonawca zobowiązuje się, że w chwili zawarcia Umowy będzie posiadał opłacone
ubezpieczenie z tytułu odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności
gospodarczej, obejmujące szkody wyrządzone poprzez niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy, w wysokości nie niższej niż maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy
o którym mowa w pkt. Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. Z chwila zawarcia Umowy
Wykonawca przedstawi Zamawiającemu opłacona polisę OC potwierdzona za zgodność
z oryginałem. Wykonawca zobowiązany jest do utrzymania opłaconej polisy OC przez cały
okres obowiązywania Umowy i przedkładania Zamawiającemu opłaconej polisy OC
potwierdzonej za zgodność z oryginałem na kolejne okresy najpóźniej w dniu, w którym upływa
wcześniejszy okres ubezpieczenia."
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy K. spółka
akcyjna w K. i P. S. I. spółka akcyjna w W. (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Izba ustaliła, co następuje:
Po wniesieniu odwołania Zamawiający dokonał zmian w SIWZ w odniesieniu do zarzutu nr 1,
2, 3, 4, 5, 7, 9, 13, 14, 15 (zgodnie z numeracją nadaną w odwołaniu i w I części
uzasadnienia), tj. w odniesieniu do zarzutów dotyczących:
- Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia: pkt. III Opis przedmiotu zamówienia, ppkt 1,
ppkt 2, ppkt 5 „Informacja o opcjach" - brak wskazania przedmiotu zamówienia bez opcji,
nadmierne wymagania dotyczące wyłączności personelu (zarzut nr 1);
- Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia: Pkt III Opis przedmiotu zamówienia, ppkt 14
dotyczący wizji lokalnej (zarzut nr 2);
- Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia: Pkt XIII Opis kryteriów, którymi Zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny
ofert - Kryterium oceny oferty „Cena brutto za Punkt Funkcyjny rozwijanego oprogramowania"
w związku z treścią Załącznika nr 6 dla Części I oraz treścią Załącznika nr 4 dla Części II
przedmiotu zamówienia przy braku w SIWZ określenia Strategii Wymiarowania (zarzut nr 3);
- Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia: Pkt. XIII Opis kryteriów, którymi Zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty; wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny
ofert - kryteria pozacenowe oceny ofert „Doświadczenie personelu wykonawcy w zakresie
metodyk Agile" (zarzut nr 4);
- Wzoru umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Art. 1 Definicje: „Ogólne
Kryteria Jakościowe" (zarzut nr 5);
- Wzoru umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Art. 3 Okres
Przygotowawczy, Infrastruktura Projektu (zarzut nr 7);
- Wzoru umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Pkt 3.7 (zarzut nr 9);
- Wzoru umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Art. 20 Czas trwania
umowy i usług, pkt 20.4, 20.8 (zarzut nr 13);
- Wzoru umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Art. 22 (zarzut nr 14);
- Wzoru umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Art. 7 Podstawowe
warunki realizacji umowy (zarzut nr 15).
Odwołujący oświadczył, że zmiany SIWZ odnoszące się do zarzutu nr 1, 3, 4, 9, 13,
14, 15 go satysfakcjonują. Jednocześnie oświadczył, że nie cofa zarzutów, które według
niego de facto zostały uwzględnione czynnością faktyczną Zamawiającego (Zamawiający
zmienił SIWZ zgodnie żądaniami odwołania). W ocenie Odwołującego nie powinno to
skutkować oddaleniem zarzutów zw. z art. 191 ust 2 Prawa zamówień publicznych, ale Izba
powinna stwierdzić, że Zamawiający uznał racje Odwołującego w zakresie tych zarzutów.
Wobec braku stanowiska procesowego Zamawiającego co do poszczególnych zarzutów,
Odwołujący oczekiwał wyrażenia go na rozprawie. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
przerzuca na wykonawcę konsekwencje wadliwej SIWZ, w tym konsekwencje finansowe.
Przystępujący P. S. I. spółka akcyjna w W. poparł stanowisko Odwołującego. Wnosił
o uwzględnienie zarzutów 5, 6, 8, 10, 11, 12. Co do zarzutów 2 i 7 zdaniem Przystępującego
zmiany w SIWZ są wystarczające.
Zamawiający nie złożył oświadczenia, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości
albo w części. Wnosił o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Poinformował, jakie zmiany
zostały wprowadzone do SIWZ po wniesieniu odwołania. Dostrzegał sprzeczność
oświadczenia Przystępującego z oświadczeniem Odwołującego, który chce kontynuować
spór w zakresie zarzutów 2, 5 i 7. Natomiast Przystępujący chce kontynuować spór jedynie
w zakresie zarzutu 5.
Gdyby żądania odwołania były tak postawione, aby Zamawiający mógł je zaakceptować, to
zająłby by stanowisko w zakresie ewentualnego uwzględnienia odwołania w całości albo
części.
Analizował postawione zarzuty odwołania i wyjaśniał, że zarzuty dotyczące przedmiotu
umowy, odnoszące się do art. 7 ust 1 i 3 ust 9a. ust 2, art. 29 ust 1, art. 91 ust 1, ust 2c, ust
2d Prawa zamówień publicznych potraktował jako dostrzeżenie niedoskonałości w SIWZ
i zmodyfikował SIWZ w odniesieniu do zarzutów 1, 3, 4, 9, 13, 14, 15.
Druga grupa zarzutów (6, 8, 10, 11, 12), dotyczyła wzorca umownego i Zamawiający wiązał
z nimi naruszenie wskazane w odwołaniu na stronie 2, mianowicie naruszenie art. 139 ust 2,
art. 140, art. 144 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący jednak w odwołaniu w żaden
sposób nie powiązał, zdaniem Zamawiającego, podnoszonych naruszeń przepisów
z zarzutami formułowanymi odnośnie wzorca umownego. Merytorycznie Zamawiający
zauważał, że jest gospodarzem postępowania i może kształtować postanowienia umowy.
Niezależnie od tego podnosił, że zostały sformułowane zgodnie wzorcami dobrych praktyk
dostępnymi na stronie Ministra Cyfryzacji. Ponadto dostrzega, że zarzuty naruszeń
przepisów, które dotyczą generalnie wzorca umownego nie zostały w żaden sposób
uzasadnione w treści odwołania. Art. 139 ust 2 dotyczy pisemności umowy, art. 140
tożsamości zobowiązania wykonawcy zobowiązaniem w ofercie, art. 144 dotyczy zmian
umowy. Żadne zarzutów odwołania nie odnoszą się do zakresu objętego tymi przepisami.
Odnosząc się zarzutów 2, 5, 7, wskazywał, że dokonał zmian w obrębie kwestii,
których te zarzuty dotyczyły, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom rynku. Natomiast nie mógł
w całości zaakceptować zadań odwołania, ponieważ w odniesieniu do zarzutu 2
dotyczącego wizji lokalnej – wizja ma na celu zapoznanie wykonawców z poziomem
jakościowych posiadanych produktów, które zawierają informacje wrażliwe i podatne na
manipulacje. Prowadził w tym zakresie konsultacje z Agencją Bezpieczeństwa
Wewnętrznego i potwierdziła ona taki tryb udostępnienia informacji. W ten sposób możliwa
jest identyfikacja każdej osoby, która się zapoznała z informacją. Wydłużył czas dokonania
wizji, zwiększył ilość stanowisk i dopuścił zmianę osób. Zauważa, że zarzut 2 i jego
uzasadnienie stoją z sprzeczności z zarzutem 7, w którym Odwołujący wnosił o skrócenie
bądź zniesienie okresu przygotowawczego. Sprzeczność zdaniem Zamawiającego polega
na tym, że Odwołujący, podnosząc zarzut 2, chce jak najwięcej posiąść informacji. Natomiast
w zakresie zarzutu 7 – odwrotnie.
Zarzut 5 jest według Zamawiającego chybiony. Zamawiający zakłada, że
w postępowaniu biorą udział i umowę będą realizować profesjonalne podmioty, partnerzy,
którzy będą uczestniczyć tworzeniu scenariuszy testowych i na podstawie wspólnych ustaleń
zostanie ustalona jakość, którą ma utrzymać wykonawca, który nie był twórcą produktów.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny i stanowiska Stron oraz Przystępującego, Izba
w pierwszej kolejności przeanalizowała skutki dla postępowania odwoławczego wynikające
z zarzutów, co do których Zamawiający zmienił SIWZ, a Odwołującego zmiany te
satysfakcjonowały (zarzuty 1, 3, 4, 9, 13, 14, 15).
Przypisywanie czynnościom materialnym Zamawiającego (dokonanym zmianom
SIWZ) znaczenia proceduralnego (oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania
w części) wydaje się zbyt daleko idące, bez podstawy w przepisach o postępowaniu
odwoławczym. W ocenie składu orzekającego nie można również zaakceptować poglądu, że
czynność Zamawiającego (zmiana SIWZ) stanowi przyznanie racji Odwołującemu, w takim
sensie, jak uznanie powództwa (uznanie powództwa jest co do zasady wiążące dla sądu -
jeżeli zatem pozwany uzna powództwo, to sąd, zgodnie z art. 213 § 2 Kodeksu
postępowania cywilnego, wyda wyrok uwzględniający żądania powoda). W takim bowiem
wypadku Izba musiałaby uwzględnić odwołanie, ale nie mogłaby nic nakazać, ponieważ
zmiany zostały już dokonane zgodnie, jak sam Odwołujący twierdził, z żądaniem odwołania
(stosownie do art. 192 ust. 3 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, Izba uwzględniając
odwołanie, nakazuje Zamawiającemu wykonanie lub powtórzenie określonych czynności).
Prowadzi to do wniosku, że jeżeli przed dokonaniem zmian SIWZ naruszała przepisy Prawa
zamówień publicznych, to po dokonaniu zmian, satysfakcjonujących Odwołującego,
naruszenia te nie mają już wpływu na wynik postępowania (a więc a contrario do art. 192 ust.
2 Prawa zamówień publicznych, odwołanie podlega oddaleniu).
W ocenie składu orzekającego, konstatacja ta dotyczy również zarzutów 2, 5, 7 –
Zamawiający dokonał zmian postanowień SIWZ skarżonych w ramach wymienionych
zarzutów. Przystępujący po stronie Odwołującego oświadczył, że zmiany w odniesieniu do
zarzutów 2 i 7 są wystarczające. Odwołujący domagał się kontynuowania sporu w zakresie
zarzutów 2, 5 i 7. W odniesieniu do tych zarzutów Izba ustaliła, że Zamawiający zmienił
sposób przeprowadzenia wizji lokalnej, wydłużając jej czas, ilość osób biorących udział,
możliwość zmiany tych osób (zarzut nr 2), Odwołujący domagał się nadal udostępnienia
,,materiałów”, czego Zamawiający nie chciał uczynić, podnosząc, że nie będzie miał
możliwości weryfikacji, kto miał dostęp do informacji. Izba w tym względzie podzieliła
stanowisko Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego słuszne jest, aby była możliwość
identyfikacji osób mających dostęp do produktów, które zawierają dane wrażliwe.
Odwołujący wnosił o skrócenie bądź zniesienie okresu przygotowawczego (zarzut nr 7),
i w tym zakresie w ocenie Izby nie wykazał, że przewidziany przez Zamawiający okres
przygotowawczy w jakikolwiek sposób narusza interes wykonawcy w postępowaniu. Należy
zauważyć, że w zakresie zarzutu nr 2 i 7 nie podzielił stanowiska Odwołującego
Przystępujący P., oświadczając, że dla niego zmiany SIWZ w odniesieniu do zarzutów 2 i 7
są wystarczające. W odniesieniu do zarzutu nr 5 (Odwołujący domagał się wskazania, kto
przygotowuje dokument ,,Ogólne Kryteria Jakościowe” i na jakich podstawach), Izba ustaliła,
ż
e Zamawiający dokonał zmiany SIWZ w załączniku nr 8, pkt 20, wskazując, że Ogólne
Kryteria Jakościowe powinny obejmować dobre praktyki zdefiniowane w ramach ,,A Guide
to the Business Analysis Body of Knowledge”, a zakres ich wykorzystania zostanie ustalony
wspólnie z wykonawcą (strona 19 pkt 20 wykazu wprowadzonych zmian, stanowiących
załącznik do pisma Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2017 r.). Konsekwentnie zatem ze
wcześniejszymi ustaleniami, Izba uznała, że powyższe ewentualne naruszenie, podnoszone
w ramach zarzutu nr 5, nie ma wpływu na wynik postępowania, bowiem Zamawiający zmienił
SIWZ w tym zakresie.
Odnośnie zarzutów dotyczących:
- wzoru umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Art. 2 Przedmiot Umowy,
pkt 2.4, 2.7, 2.8 (zarzut 6),
- wzoru umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Pkt 3.6 (zarzut 8),
- wzoru umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Pkt 2.9., 4.9, 4.10.-
kwestie związane z metodyką zwinną Scrum (zarzut 10),
- wzoru umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Art. 4 Tworzenie
Oprogramowania (zarzut 11),
- wzoru umowy: Załącznik nr 2a do SIWZ i Załącznik nr 2b do SIWZ - Art. 16 Wynagrodzenie
i rozliczenia, pkt 16.7 (zarzut 12),
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego (Zamawiający nie odniósł się merytorycznie do
każdego z wymienionych zarzutów, jednak wskazywał, że Odwołujący nie wykazał, że wzorzec
umowny narusza Ustawę) i stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił, że przez wskazane
postanowienia SIWZ doszło do naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych.
W ramach zarzutu 6, dotyczącego wzoru umowy: Załącznika nr 2a do SIWZ i Załącznika
nr 2b do SIWZ - Art. 2 Przedmiot Umowy, pkt 2.4,2.7,2.8, Odwołujący kwestionował m.in.
postanowienia, w których Zamawiający przewidział, iż ,,Brak osiągnięcia celu Projektu P1
w ramach realizacji Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy uznaje się za
nienależyte wykonanie Umowy w części, w której niedotrzymanie celu Projektu P1 nastąpiło”
oraz ,,Wykonawca oświadcza, że jest świadom, że wszelkie realizowane przez niego Usługi
mają doprowadzić do skutków, jakimi są budowa, utrzymanie oraz rozwój Systemu P1".
Odwołujący argumentował, że ,,Zamawiający zatem stara się stworzyć pojęcie celu umowy jako
rodzące zobowiązania Wykonawcy, podczas gdy osiągnięcie tego celu leży całkowicie poza
zakresem działań Wykonawcy. Narusza to zdaniem Odwołującego art. 29 ust. 1 Ustawy, gdyż
pojęcie celu umowy zawsze wpływać będzie na kształtowanie się obowiązków Wykonawcy,
podczas gdy postanowienia celu są niejasne i uniemożliwiają sporządzenie oferty.”.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o wykreślenie z umowy wszystkich postanowień
dotyczących celu umowy, ze względu na okoliczność, że obecna konstrukcja umowy
i gwarantowany przez Zamawiającego zakres Tworzenia Oprogramowania uniemożliwiają
wpływ Wykonawcy na realizację celu umowy lub zmianę postanowień dotyczących celu umowy
w taki sposób, aby wynikało z nich jednoznacznie, że za osiągniecie celu umowy
odpowiedzialny jest jedynie Zamawiający - a to wobec obecnej konstrukcji umowy
i gwarantowanego przez Zamawiającego zakresu Tworzenia Oprogramowania wyłącznie
w zakresie 10%.
W ocenie składu orzekającego skarżone postanowienia wzorca umownego nie
naruszają art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zdaniem Izby nie można przypisywać – zgodnie z żądaniem
odwołania – jedynie Zamawiającemu odpowiedzialności za realizację celu umowy. Jeżeli
Zamawiający sam przyczyni się do niemożności realizacji celu Umowy/Projektu P1, to
wykonawca nie będzie tym obciążony. Wynika to wprost z kwestionowanego odwołaniem
postanowienia: ,,Brak osiągnięcia celu Projektu P1 w ramach realizacji Umowy z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy uznaje się za nienależyte wykonanie Umowy w części, w której
niedotrzymanie celu Projektu P1 nastąpiło” – gdzie wyraźnie przypisano negatywne
konsekwencje dla wykonawcy braku osiągnięcia celu do ,,przyczyn leżących po stronie
wykonawcy”. Dlatego Izba zarzut oddaliła.
Podnosząc zarzut 8, dotyczący wzoru umowy: Załącznika nr 2a do SIWZ i Załącznika
nr 2b do SIWZ - Pkt 3.6, stanowiący, iż „3.6. W ramach Okresu Przygotowawczego,
w terminach wynikających z Załącznika nr 8 lub ustalonych na bieżąco przez Strony,
Wykonawca jest zobowiązany do przejęcia Infrastruktury Projektu, a następnie realizacji przy jej
użyciu świadczeń zdefiniowanych w Umowie składanych na jej podstawie Dyspozycjach”,
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu określenia w SIWZ szczegółowej listy
Infrastruktury Projektu, dla której Zamawiający zapewnia wsparcie producenta, ze wskazaniem
poziomu wsparcia, okresów obowiązywania. Zmieniając SIWZ, Zamawiający wprowadził
postanowienie, że wykaz Infrastruktury Projektu został określony w załączniku nr 12 do umowy
(pkt. 3.7 załącznika 2a). Izba zatem zarzut oddaliła, jako niemający wpływu na wynik
postępowania.
Zarzut 10 i 11 odnosił się do Tworzenia Oprogramowania i kwestii związanych
z metodyką zwinna Scrum. Odwołujący podnosił, że skoro prace realizowane w ramach
Tworzenia Oprogramowania będą zgodnie z metodyką zwinną Scrum, to wszystkie
postanowienia dotyczące Tworzenia Oprogramowania powinny być zgodne z zasadami
obowiązującymi dla tej metodyki. Tymczasem w pkt. 4.9 Umowy Zamawiający wskazał: „4.9.
W celu uniknięcia wątpliwości Strony oświadczają, że niezależnie od udziału P. O.
w planowaniu prac objętych Dyspozycją Rezultatu zgodnie z postanowieniem poprzedzającym,
Wykonawca przyjmuje wyłączna odpowiedzialność za osiągniecie rezultatu stanowiącego
przedmiot danej Dyspozycji.". Odwołujący podnosił, że zgodnie z metodyką Scrum zakres prac
do wykonania w ramach poszczególnych sprintów jest uzgadniany w ramach zespołu, a nie
narzucany jednostronnie przez P. O.. Ponadto podnosił, że w art. 4 Umowy Zamawiający
wprowadza klauzule, które są niedopuszczalne dla umowy o dzieło. Zamawiający bowiem z
jednej strony oczekuje, iż Wykonawca będzie odpowiedzialny za wykonanie określonego dzieła,
w uzgodnionym czasie i za uzgodnionym wynagrodzeniem (wyrażonym ilością dniówek,
punktów funkcyjnych bądź wprost wynagrodzeniem) - z drugiej zaś strony wprowadza
postanowienia metodyki Scrum, która jest zaprzeczeniem umowy o dzieło i jest typowym
zleceniem, zamówieniem usług świadczonych we wskazanych terminach przez wskazane
osoby.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie udowodnił, że przez skarżone
postanowienia zostały naruszone jakiekolwiek przepisy Prawa zamówień publicznych.
Prawo zamówień publicznych nie nakłada na Zamawiającego obowiązku przestrzegania
wyłącznie określonego wzorca umownego czy typu umowy. Zamawiający jest gospodarzem
postępowania, może wykorzystywać różne wzorce umowne; przepisy Prawa zamówień
publicznych nie stoją również na przeszkodzie umowom nienazwanym - okoliczność, że
postanowienia umowy o zamówienie publiczne wskazują na elementy umowy o dzieło i umowy
zlecenia nie przesądza o naruszeniu przepisów Prawa zamówień publicznych. Odwołujący,
prezentując żądania w konsekwencji zarzutu 11, wnosił o ,,zlikwidowanie stanu sprzeczności
pomiędzy wprowadzoną dla Dyspozycji Rezultatu konstrukcją umowy o dzieło a postanowienia
sprzecznymi z tą konstrukcją”. Tak sformułowane żądanie nie tylko jest niezasadne, ale nawet
gdyby zostało uznane za słuszne, to nie mogłoby zostać uwzględnione, ponieważ Izba nie
może nakazać ogólnie dostosowania SIWZ do postulatu Odwołującego. Reasumując, Izba
zarzuty te oddaliła.
W konsekwencji zarzutu 12 Odwołujący wnosił o dodanie postanowienia
,,umożliwiającego Wykonawcy wycenę w Punktach Funkcyjnych oprogramowania
podlegającego autoryzacji i rozliczenie kosztów usługi na podstawie takiej uzgodnionej przez
Strony wyceny”. Według Odwołującego, należy uznać, że obecna treść SIWZ narusza art. 29
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, gdyż SIWZ nie uwzględnia wszystkich wymagań
i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie wykazał powyższego powiązania. Jak wynika
z żądania, Odwołujący niejako wnosił o wyłączenie części zamówienia do osobnego
postępowania (mianowicie wnosił o wprowadzenie postanowienia, iż ,,W uzasadnionych
przypadkach Wykonawca może dokonać własnej wyceny oprogramowania lub dokumentacji
mających być poddanymi autoryzacji. Jeżeli Zamawiający zaakceptuje wycenę Wykonawca
otrzyma wynagrodzenie zgodnie z wyceną Wykonawcy. W przypadku niezaakceptowania
wyceny Kierownicy Projektu Stron rozpoczną negocjacje co do wyceny."). Są to żądania zbyt
daleko idące, a ponadto wprowadzające pojęcia nieostre (,,uzasadnione przypadki”, brak
podstaw wyceny, możliwość negocjacji wynagrodzenia). Konkludując, Izba nie znalazła
podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 12, a ponadto żądania odwołania są niemożliwe do
zaakceptowania.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania należy
oddalić w całości. Jeżeli nawet w odniesieniu do niektórych zarzutów doszło do naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych podnoszonych w odwołaniu, to nie mają one
wpływu na wynik postępowania, bowiem Zamawiający dokonał zmian SIWZ w tym zakresie.
W konsekwencji orzeczono jak w sentencji, odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"