KIO 146/17 WYROK dnia 14 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 146/17 

WYROK 

z dnia 14 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie  w Warszawie  w dniu 9 lutego 2017 r. odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2017r. przez 

wykonawcę Oticon 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą w  Warszawie,  Pl.  Trzech  Krzyży 

4/6  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Szpital  Kliniczny  im.  H. 

Ś

więcickiego  Uniwersytetu  Medycznego  im.  K.  Marcinkowskiego  w  Poznaniu,  ul. 

Przybyszewskiego 49 

przy  udziale  wykonawcy

  MEDICUS  Aparatura  i  Instrumenty  Medyczne  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul. 

Grabiszyńska 251A zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 146/17 po 

stronie zamawiającego  

orzeka: 

1. oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża 

wykonawcę  Oticon  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Pl. Trzech Krzyży 4/6 i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

 wykonawcę Oticon 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  Pl.  Trzech 

Krzyży 4/6 tytułem wpisu od odwołania,  

2.2.  zasądza  od 

wykonawcy  Oticon  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Warszawie,  Pl.  Trzech  Krzyży  4/6na  rzecz  zamawiającego  Szpital  Kliniczny 

im. H. Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. K. Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. 

Przybyszewskiego 49 kwotę 4 138 zł 24 gr (słownie : cztery tysiące sto trzydzieści osiem 

złotych  dwadzieścia  cztery  grosze)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu zastępstwa prawnego i dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Poznaniu. 

Przewodniczący:      …………… 

Sygn. akt KIO 146/17 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na 

100  zestawów  implantu  zakotwiczonego  do  kości  aparatu  słuchowego  na  przewodnictwo 

kostne  wraz  z  procesorem  dźwięku  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 stycznia 2017r. za numerem 2016/S 007-

W dniu 23 stycznia 2017r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez 

członka  zarządu  ujawnionego  w  KRS  i  upoważnionego  do  samodzielnej  reprezentacji, 

zgodnie  z  odpisem  załączonym  do  odwołania.  Kopia  odwołania  została  przekazana 

zamawiającemu w dniu 23 stycznia 2017r. Odwołujący złożył odwołanie w  zakresie pakietu 

nr 2.  

Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień  publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 

1250, 1265, 1579) – dalej ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób 

naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,  

-  naruszenie  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób  nadmiernie  rygorystyczny,  a  przez  to  bezpodstawnie  ograniczający  krąg 

wykonawców  mogących  się  ubiegać  o  udzielenie  zamówienia,  a  także  w  sposób,  który  nie 

uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.  

Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 

1 zmiany sposobu obliczenia ceny i wyodrębnienie w formularzu cenowym odrębnych pozycji 

dla zestawów ze wzmocnieniem 45, 55 i 65 dB HL,  

2. dokonanie zmiany treści postanowień siwz w ten sposób, aby opis przedmiotu zamówienia 

był  zgodny  z  art.  29  ust.  2  ustawy  i  zapewniał  uczciwą  konkurencję  oraz  równy  dostęp 

wykonawców do  zamówienia (art. 7 ust. 1 ustawy) tj. dokonanie zmiany treści postanowień 

siwz oraz ogłoszenia przez podział zamówienia na części: rozdzielenie 70 zestawów na dwie 

odrębne części tj. 1) zestawów magnetycznych i 2) zestawów przezskórnych.  

W  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy) odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności 

zgodnie ze wskazanym wyżej żądaniem odwołania.  

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, który doznał uszczerbku, 

gdyż obecne postanowienia siwz i ogłoszenia uniemożliwiają mu ubieganie się o udzielenie 

zamówienia  i  godzą  w  zasadę  uczciwej  konkurencji.  Może  ponieść  szkodę  przez 

uniemożliwienie złożenia oferty i ubiegania się o udzielenie zamówienia.  

W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający podzielił zamówienie na dwa pakiety, a przedmiot 

zamówienia opisał w tomie III siwz. Opis ten w ocenie odwołującego narusza art. 7 ust. 1 w 

związku z art. 29 ust. 2 oraz art. 5f ustawy. 

Zamawiający wydzielił pakiety:  

nr  1  –  30  zestawów  implantu  zakotwiczonego  w  kości  wraz  z  procesorem  z  systemem 

magnetycznym do 45 dB HL,  

nr  2  –  70  zestawów  implantu  zakotwiczonego  w  kości  wraz  z  procesorem  z  systemem 

magnetycznym do 45 lub 55 lub 65 dB HL.  

Zdaniem  odwołującego  taki  podział  jest  nieuzasadniony,  nie  odzwierciedla  rzeczywistej 

konkurencji na rynku i stanowi próbę udzielenia zamówienia wyłącznie jednemu podmiotowi 

działającemu na tym rynku.  

Odwołujący wskazał, że oba pakiety dublują zestawy do 45 dB HL, ale w drugim pakiecie nie 

rozróżniają zestawów pod kątem parametrów wzmocnienia 45, 55, 65 dB HL i nie pozwalają 

na  zaoferowanie  różnych  cen  tych  zestawów,  co  prowadzi  do  sztucznego  zawyżenia  tych 

cen.  Zamawiający  ma  możliwość  rozróżnienia  cen  dla  każdego  ze  wzmocnień.  Różnice  w 

cenach sięgają 30%, co przy tak dużym zamówieniu przekłada się na wysokość należnego 

ś

wiadczenia.  Odwołujący  domaga  się  wprowadzenia  odrębnych  pozycji  w  formularzu 

cenowym dla implantów o wzmocnieniu 45, 55, 65 dB HL, gdyż obecne postanowienia siwz 

stanowią dla niego ryzyko kontraktowe i uniemożliwiają skalkulowanie ceny ofertowej.  

W zakresie  drugiego  z  żądań  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  pkt.  2 tiret  2 tomu  III 

siwz  zamawiający  wymaga  pełnego  zestawu  umożliwiającego  wymianę  magnesu  na 

wspornik  w  przypadku  pogorszenia  się  niedosłuchu,  co  powoduje,  że  konieczne  jest 

zaoferowanie  systemu  umożliwiającego  wymianę  magnesu  na  wspornik.  To  wymaganie  – 

systemu magnetycznego bez zaczepu przezskórnego oraz ze wzmocnieniami 45, 55 i 65 bD 

HL  w  ocenie  odwołującego  wskazują  jednoznacznie  na  konkretnego  producenta  tj.  System 

BAHA Attract firmy Cochlear, którego wyłącznym dostawą jest w Polce Medicus Aparatura i 

Instrumenty  Medyczne  sp.  z  o.o.  sp.  k  z  Wrocławia),  co  uniemożliwia  innym  wykonawcom 

uczestniczenie  w  postępowaniu.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  odbiorcami  docelowymi 

implantów są pacjenci z różnym stopniem niedosłuchu. Osoby ze średnim niedosłuchem na 

poziomie 45 dB HL BC mogą mieć zaimplementowany system magnetyczny, który polega na 

wszczepieniu pod skórę metalowego implantu, którego część stanowi magnes. Po zagojeniu 

rany  w  miejscu  wszczepienia  magnesu  przystawia  się  magnetyczny  procesor  generujący 

drgania  dające  odczucie  dźwięku.  Zaletą  takiego  systemu  jest  brak  widocznych  po  zdjęciu 

procesora części na skórze głowy, zaś wadami – nacisk na skórę czaszki, powodujący ból, 

czasem nawet problemy z ukrwieniem oraz pogorszona jakość dźwięku ze względu na to, że 

procesor  przekazuje  drgania  pośrednio  poprzez  skórę,  która  wprowadza  dodatkowe 

tłumienie.  System  magnetyczny  w  praktyce  nie  zapewnia  zadawalających  korzyści  w 

przypadku  niedosłuchów  na  poziomie  55  dB  HL  BC  lub  większym  (np.  65  dB  HL  BC).  Dla 

takich pacjentów właściwy jest system przezskórny polegający na wkręceniu w kość czaszki 

przechodzącego  przez  skórę  zaczepu  i  po  zagojeniu  się  rany  nakłada  się  na  zaczep 

procesor dźwięku. Zaletą takiego rozwiązania jest lepsza jakość dźwięku i brak dolegliwości 

związanych  z  naciskiem  na  skórę  głowy,  pewną  niedogodnością  jest  zaś  wystająca  z 

powierzchni  skóry  krawędź  zaczepu.  W  ocenie  odwołującego  jednak  producenci  oferujący 

rozwiązania  przezskórne  stosują  różne  zaczepy  i  metody  implantacji,  uzyskując  również 

bardzo  dobre  efekty  wizualne.  Przykładem  jest  najnowsza  nie  wymagająca  użycia  szwów 

metoda  implantacji  MIPS  Oticon  Medical.  System  przezskórny  jest  bardziej  uniwersalny, 

gdyż  może  obejmować  wszystkich  pacjentów  posiadających  wskazania  do  implantu 

zakotwiczonego na przewodnictwo kostne, bez ograniczeń, natomiast system magnetyczny 

może  być  stosowany  w  przypadkach  mniejszych  problemów  ze  słuchem.  Zamawiający  nie 

ma  wiedzy  z  jakim  niedosłuchem  u  pacjentów  będzie  miał  do  czynienia.  Nierealne  jest 

założenie, że trafią do niego wyłącznie pacjenci kwalifikujący się na system magnetyczny, co 

sam zamawiający przewiduje oczekując implantów  z różnymi wzmocnieniami. Zamawiający 

tę  świadomość  ujawnił  także  przez  wymaganie  dotyczące  konieczności  zaoferowania 

pełnego  zestawu  umożliwiającego  wymianę  magnesu  na  wspornik  (czyli  system 

przezskórny) w przypadku pogorszenia się niedosłuchu – systemu umożliwiającego wymianę 

magnesu na wspornik”. Odwołujący zwrócił uwagę, że takie wymaganie wskazuje wprost na 

rozwiązanie Cochlear oferowane przez Medicus Aparatura i Instrumenty Medyczne sp. z o.o. 

sp.  k.  Zdaniem  odwołującego  takie  wymaganie  nie  zabezpiecza  potrzeb  zamawiającego  i 

godzi  w  dobro  pacjentów,  bo  kupując  taką  liczbę  magnetycznych  systemów  uniemożliwia 

wykonywanie  operacji  osób  ze  wskazaniem  do  implantu  przezskórnego (55,  65  dB  HL  BC) 

za  pierwszym  razem.  Każda  wymiana  wspornika  wiąże  się  z  poważną  ingerencją 

chirurgiczną  tj.  wykręceniem  magnetycznej  blaszki,  wkręceniem  wspornika  i  założeniem 

szwów  w  obrębie  głowy  pacjenta.  Zabieg  takie  powinien  być  uznany  za  porażkę  terapii  z 

zastosowaniem  implantu  magnetycznego.  Zamawiający  zamierza  wszystkim  pacjentom 

niezależnie  od  wskazań  implantować  magnes  i  ewentualnie  wymieniać  na  wspornik,  nie 

służy to w ocenie odwołującego dobru pacjenta, a ma na celu ograniczenie konkurencji.  

Dla  odwołującego  logicznym  rozwiązaniem  jest  rozgraniczenie  pakietu  przeskórnego  i 

pakietu  magnetycznego,  tak  aby  w  zależności  od  potrzeb  i  kwalifikacji  dokonanej  przez 

lekarza,  zamawiający  mógł  zapewnić  odpowiednie  urządzenia.  Odwołujący  wskazał,  że 

monopol na rynku implantów funkcjonował do 2010r., gdy jedynym producentem implantów 

kostnych  była  australijska  firma  Cochlear, która zastrzegła  znak  towarowy  BAHA.  Jedynym 

odbiorcą implantów są oddziały laryngologiczne szpitalu, gdyż wszczepienie implantu wiąże 

się  z  operacją  chirurgiczną.  Procedura  wszczepienia  implantu  jest  w  pełni  refundowana 

przez NFZ. Począwszy od mają 2010r. odwołujący jest częścią międzynarodowego holdingu 

specjalizującego się w produkcji aparatów słuchowych, aparatury diagnostycznej i systemów 

wspomagających słyszenie i wprowadził na rynek polski nowe produkty – implanty słuchowe 

kotwiczone  w  kości,  stając  się  tym  samym  konkurentem  dla  jedynego  dotychczas 

wykonawcy.  Rozdzielenie  pakietu  nr  2  na  implanty  magnetyczne  i  przezskórne 

zaowocowałoby zaistnieniem konkurencji w prowadzonym postępowaniu.  

W dniu 8 lutego 2017r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie z żądaniem oddalenia 

odwołania  w  całości  i  zasądzenia  od  odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów 

postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami lub stosownym wnioskiem zgłoszonym 

na posiedzeniu. 

Zamawiający wskazał, że przy tworzeniu postanowień SIWZ i opisie przedmiotu zamówienia 

(OPZ) kierował się zasadami ustawowymi z uwzględnieniem obowiązującego orzecznictwa, 

mając  na  uwadze,  że  „(...)  zasada  wyrażona  w  przepisie  art.  7  ustawy  nie  może  być 

interpretowana  w  taki  sposób,  że  wymaga  dopuszczenia  wszystkich  zainteresowanych 

zamówieniem  a  wybór  produktu,  który  należy  zaoferować  w  ramach  danego  zamówienia, 

pozostawiony  jest  wykonawcom"  (tak  wyrok  KIO  z  22.03.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  471/12). 

"Obowiązek  przestrzegania  reguł  określonych  w  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  nie  oznacza,  że 

zamawiający  nie  ma  prawa  określić  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  uwzględniający  jego 

potrzeby  i  aby  uzyskać  oczekiwany  efekt,  nawet  jeśli  wyklucza  to  możliwość  dopuszczenia 

do  realizacji  zamówienia  wszystkich  wykonawców  działających  na  rynku.  Prawem 

zamawiającego  jest  takie  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  którego  realizacja  zaspokoi  w 

najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. 

akt: KIO 486/14).", gdzie tezy te zostały powtórzone również w wyroku z dnia ;19.12.2016r. 

KIO, sygn. akt KIO 2280/16. 

Zamawiający  mając  na  uwadze  jak  najszerszy  udział  podmiotów  zainteresowanych 

zamówieniem  dokonał  podziału  na  pakiety.  Wbrew  opinii  odwołującego  się  podział  i  jego 

kryteria  są  jak  najbardziej  logiczne  i  znajdują  uzasadnienie  w  zapotrzebowaniu 

zamawiającego  z  uwagi  na  zdiagnozowane  potrzeby  jego  pacjentów.  Zgodnie  z  przyjętymi 

założeniami  w  2017r.  zamawiający  planuje  wykonać  90  implantacji  implantów 

zakotwiczonych  w  kości,  co  zostało  poprzedzone  prowadzoną  w  tym  zakresie  diagnostyką 

słuchu  przyszłych  pacjentów,  a  także  wstępną  ich  kwalifikacją.  W  chwili  obecnej 

zamawiający  nie  jest  w  stanie  przewidzieć  jaką  ilość  implantów  o  danych  parametrach 

wzmocnienia (45dB, 55dB czy 65dB) będzie potrzebować, albowiem rekrutacja i weryfikacja 

pacjentów  trwa  w  systemie  ciągłym  i  będzie  trwała  praktycznie  w  ciągu  całego  roku,  aż  do 

wyczerpania  przewidywanej  puli  implantacji.  Stworzenie  możliwości  elastycznego  wyboru 

systemów  o  różnej  mocy  pod  kątem  zapotrzebowania  indywidualnego  pacjentów  jest  dla 

zamawiającego  niezbędne  i  kluczowe,  biorąc  pod  uwagę  uniknięcie  zakupu  zbędnych 

procesorów  (o  niepotrzebnych  parametrach  wzmocnienia),  które  to  nie  zostaną 

wykorzystane i narażą zamawiającego na niepotrzebne i niczym nieuzasadnione koszty, co 

będzie  także  niezgodne  z  zasadami  wydatkowania  środków  finansowych  przez  jednostki 

sektora  finansów  publicznych  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa.  W  ocenie 

zamawiającego  przygotowane  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie 

stwarza ryzyka sztucznego zawyżenia ceny poprzez połączenie w jeden pakiet implantów o 

różnych  parametrach  wzmocnienia  (co  sugeruje  odwołujący),  gdyż  możliwe  jest  uzyskanie 

na rynku oferty, która dla wszystkich trzech mocy procesorów będzie jednakowa. W związku 

z  powyższym  podnoszony  przez  odwołującego  argumenty  są  bezzasadne  i  należy  przyjąć, 

ż

e odwołujący nie ;udowadnia naruszenia art. 7 i art, 29 ustawy, a jego zarzuty nie poparte 

są żadnymi dowodami. 

Dodatkowo  zamawiający  podkreślił  swoje  bogate  doświadczenie  w  zakresie  implantacji, 

bazujące  na  doświadczeniu  z  lat  poprzednich  i  mając  już  pewną  grupę  pacjentów 

zakwalifikowanych  do  implantacji,  zamawiający  z  dużym  prawdopodobieństwem  (wręcz 

pewnością) przewiduje, że systemów najsłabszych (do 45dB) nie powinno być mniej niż 30 

szt.,  wobec  powyższego  mając  na  uwadze  zwiększenie  konkurencyjności  w  zaoferowaniu 

przedmiotu  zamówienia,  który  spełniać  będzie  jego  wymagania,  zdecydował  się  wydzielić 

pakiet 1 na te systemy ze wzmocnieniem do 45dB. Mając na uwadze powyższe argumenty, 

dostępność  na  rynku  wykonawcy,  który  bez  względu  na  moc  procesora  może  niejako 

zryczałtować zaoferowaną cenę za zaoferowany implant, biorąc także pod uwagę nie znaną 

ilość  faktycznego  zapotrzebowania  na  poszczególną  moc,  Zamawiający  zdecydował  się 

wydzielić  pakiet  nr  2  obejmujący  implanty  o  różnych  parametrach  wzmocnienia  i  jedną 

zaoferowaną  ceną.  Takie  rozwiązania  jest  korzystne  dla  zamawiającego  i  nie  rodzi  ryzyka 

kontraktowego,  o  którym  wspomina  zamawiający,  albowiem  to  wykonawca  może  dowolnie 

wycenić  sobie  implant  (niejako  uśredniając  jego  cenę  ofertową  z  uwagi  na  oferowane 

wzmocnienie)  i  nie  można  tego  traktować  jako  ryzyko  kontraktowe  odwołującego  się, 

albowiem  taką  wycenę  przedmiotu  zamówienia  dokona  każdy  z  uczestników  postępowania 

zgodnie z obowiązującymi zasadami określonymi w SIWZ. 

Zamawiający  w bieżącym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zamawia 

systemów przezskórnych (z metalowym  zaczepem przebijającym i wstającym ponad skórę) 

ponieważ wśród chorych oczekujących na implantację nie znaleźli się kandydaci do takiego 

systemu,  a  także  dlatego,  że  pacjenci  nie  wyrażają  woli  i  zainteresowania  systemami 

przezskórnymi.  Doświadczenie  tylko  z  ostatnich  dwóch  lat  zamawiającego  wskazuje,  że 

zaimplantowane  były  systemy  z  mocowaniem  magnetycznym,  które  zarówno  w  opinii 

pacjentów  jak  i  zespołu  implantującego  zamawiającego  są  znacznie  lepsze  dla  pacjentów. 

Premiowany  przez  zamawiającego  (również  w  ocenie  technicznej-jakościowej)  system 

magnetyczny,  w  którym  istnieje  możliwość  wymiany  magnesu  na  wspornik  nie  zakłada 

bynajmniej  jak  to  sugeruje  odwołujący  regularnych  zabiegów  wymiany,  ale  jedynie  ma 

stanowić  zabezpieczenie  w  wyjątkowych  sytuacjach  tzn.  gdy:  a)  pacjentowi  znacznie 

pogorszy  się  słuch,  b)  pacjent  będzie  wymagał  regularnych  badań  rezonansem 

magnetycznym głowy lub c) pacjent będzie źle tolerował system magnetyczny. 

Z  doświadczenia  zamawiającego  wynika,  że  w  grupie  ponad  60-ciu  zaimplantowanych 

systemem magnetycznym pacjentów dotychczas zamawiający nie stwierdził żadnej sytuacji, 

aby konieczna była i wskazana wymiana magnesu na wspornik. Zamawiającemu znany jest 

natomiast  przypadek  usunięcia  wspornika  u  pacjenta  zaimplantowanego  systemem 

zaczepowym  kilka  lat  temu  z  powodu  nawracających  stanów  zapalnych.  U  chorego  tego 

został następnie zastosowany magnes z bardzo dobrym efektem zarówno miejscowym jak i 

funkcjonalnym.  Zdaniem  zamawiającego  odwołujący  w  żaden  sposób  nie  udowodnił 

naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  oraz  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy,  a  wskazana  argumentacja 

oparta jest na mylnym założeniu, że podział przedmiotu zamówienia na dwa odrębne pakiety 

(Pakiet  nr  1  i  Pakiet  nr  2)  stanowi  ograniczenie  konkurencji,  gdy  tymczasem  wykonawca 

może złożyć ofertę i zaoferować swój system, ale wymagać to będzie od niego uśrednienia 

ceny  przedmiotu  zamówienia  obejmującego  wszystkie  trzy  parametry  wzmocnienia. 

Zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  powołuje  się  jedynie  na  ryzyko  kontraktowe  i 

przywołuje także fakt, że brak podania faktycznej ilości dla poszczególnych wzmocnień (45, 

55  i  65  dB)  może  znacząco  wpłynąć  na  wysokość  należnego  świadczenia,  jednak  nie 

wskazuje  o  ile,  w  jaki  sposób  je  obliczył,  co  należy  przyjąć,  iż  zgodnie  z  regułą  dowodu 

opartą  na  treści  art.  6  Kc  w  związku  z  art.  14  ustawy  odwołujący  nie  podołał  obowiązkowi 

udowodnienia. 

W  dniu  24  stycznia  2017r.  Zamawiający  poinformował  o  wniesieniu  odwołania  przekazując 

jego kopię.  

W  dniu  27  stycznia  2017r.  drogą  elektroniczną  z  podpisem  cyfrowym  zostało  wniesione 

przystąpienie  MEDICUS  Aparatura  i  Instrumenty  Medyczne  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Grabiszyńska 251A, 

po  stronie  zamawiającego  ze  wskazaniem,  że  jako  wykonawca  oferujący  przedmiot 

zamówienia  ma  interes  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść  zamawiającego  z  wnioskiem  o 

oddalenie  odwołania.  Zgłoszenie  zostało  podpisane  przez  vice  prezesa  zarządu 

komplementariusza  spółki  komandytowej  umocowanego  do  samodzielnej  reprezentacji 

komplementariusza. Zgłoszenie  zostało przekazane zamawiającemu i odwołującemu faxem 

27 stycznia 2017r. 

Przystępujący złożył pismo procesowe uczestnika, w którym wniósł o oddalenie odwołania w 

całości.  Stwierdził,  że  odwołujący  błędnie  rozumie  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  jako  wymógł  dla  zamawiającego  dopuszczenia  do  postępowania 

wszystkich  wykonawców  występujących  na  danym  rynku.  Podkreślił,  że  zamawiający  ma 

prawo do określenia przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami i 

zamawiający  z  tego  prawa  skorzystał.  W  dalszej  części  pisma  przystępujący  przedstawił 

zestawienie  cytatów  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  które  uznał  na  mające 

zastosowanie  w  niniejszej  sprawie  oraz  popierające  w  jego  ocenie  prezentowane  przez 

niego poglądy.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  taj  ogłoszenia  o  zamówieniu  i 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  dowodów  przedstawionych  przez 

odwołującego, zamawiającego i przystępującego na rozprawie.  

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła: 

W sekcji II.1.4) ogłoszenia - Krótki opis zamawiający wskazał: 

100 zestawów implantu zakotwiczonego do kości do aparatu słuchowego na przewodnictwo 

kostne wraz z procesorem dźwięku 

Pakiet  nr  1:  30  zestawów  implantu  zakotwiczonego  w  kości  do  aparatu  słuchowego  na 

przewodnictwo  kostne  wraz  z  procesorem  dźwięku  –  system  magnetyczny  (bez  zaczepu 

przezskórnego)  z  procesorem  posiadającym  możliwość  protezowania  pacjenta  z 

niedosłuchem  mieszanym  z  komponentem  odbiorczym  (średni  ubytek  słuchu  dla 

przewodnictwa kostnego w audiometrii tonalnej) do 45 dB HL 

Pakiet  nr  2:  70  zestawów  implantu  zakotwiczonego  w  kości  do  aparatu  słuchowego  na 

przewodnictwo  kostne  wraz  z  procesorem  dźwięku  –  system  magnetyczny  (bez  zaczepu 

przezskórnego)  z  procesorem  posiadającym  możliwość  protezowania  pacjenta  z 

niedosłuchem  mieszanym  z  komponentem  odbiorczym  (średni  ubytek  słuchu  dla 

przewodnictwa kostnego w audiometrii tonalnej) do 45 lub 55 lub 65dB HL. 

W sekcji II.1.6) zamawiający podał informacje o częściach 

To zamówienie podzielone jest na części: tak 

Oferty można składać w odniesieniu do wszystkich części 

Opis części 1 

Pakiet nr 1 

Opis zamówienia: 

30  zestawów  implantu  zakotwiczonego  w  kości  do  aparatu  słuchowego  na  przewodnictwo 

kostne wraz  z procesorem dźwięku – system magnetyczny (bez zaczepu przezskórnego) z 

procesorem  posiadającym  możliwość  protezowania  pacjenta  z  niedosłuchem  mieszanym  z 

komponentem odbiorczym (średni ubytek słuchu dla przewodnictwa kostnego w audiometrii 

tonalnej) do 45 dB HL. 

Opis części 2 

Pakiet nr 2 

Opis zamówienia: 

70  zestawów  implantu  zakotwiczonego  w  kości  do  aparatu  słuchowego  na  przewodnictwo 

kostne wraz  z procesorem dźwięku – system magnetyczny (bez zaczepu przezskórnego) z 

procesorem  posiadającym  możliwość  protezowania  pacjenta  z  niedosłuchem  mieszanym  z 

komponentem odbiorczym (średni ubytek słuchu dla przewodnictwa kostnego w audiometrii 

tonalnej) do 45 lub 55 lub 65dB HL. 

W części III. siwz -Opis przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał: 

Przedmiotem  zamówienia  jest:  100  zestawów  implantu  zakotwiczonego  do  kości  do 

aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne  wraz z procesorem dźwięku  

Główny przedmiot: 33185200-2 

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony  został  w Tomie III SIWZ – 

Opis przedmiotu zamówienia. 

W części IV siwz zamawiający zamieścił informację na temat części zamówienia i możliwości 

składania ofert częściowych 

Przedmiot zamówienia został podzielony na pakiety. 

Wykonawca  może  złożyć  tylko  jedną  ofertę  na  każdy  z  wybranych  przez  siebie 

pakietów stanowiących przedmiot postępowania. 

W Tomie III Opis przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał: 

Pakiet  nr    1:  30  zestawów  implantu  zakotwiczonego  w  kości  do  aparatu  słuchowego  na 

przewodnictwo  kostne  wraz  z  procesorem  dźwięku  -    system  magnetyczny  (bez  zaczepu 

przezskórnego)  z  procesorem  posiadającym  możliwość  protezowania  pacjenta  z 

niedosłuchem  mieszanym  z  komponentem  odbiorczym  (średni  ubytek  słuchu  dla 

przewodnictwa kostnego w audiometrii tonalnej) do 45 dB HL 

Przedmiot zamówienia 

Opis przedmiotu zamówienia 

Przedmiot  zamówienia  :  Zestaw  implantu  zakotwiczonego  do  kości  do  aparatu  słuchowego 

na przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku.  

Opis przedmiotu zamówienia - W składzie zestawu:  

Implant  magnetyczny  kotwiczony  w  kości  skroniowej,  bez  obecności  zaczepu 

przechodzącego przez skórę 

Pełen osprzęt jednorazowy niezbędny do wykonania zabiegu  

Zauszny procesor dźwięku o charakterystyce: 

- cyfrowe przetwarzanie dźwięku, 

- co najmniej 8-kanałowe wzmocnienie, 

-  posiadający    możliwość  protezowania  pacjenta  z  niedosłuchem  mieszanym  z 

komponentem odbiorczym (średni ubytek słuchu dla przewodnictwa kostnego w audiometrii 

tonalnej) do 45 dB HL, 

- mikrofon kierunkowy, wielokanałowy, automatyczny adaptacyjny, 

- zabezpieczenie baterii przed przypadkowym wyjęciem 

- wodoodporność (ochrona przed zachlapaniem, kurzem) 

- różna kolorystyka procesorów, 

- redukcja sprzężeń akustycznych,  

- programy akustyczne, możliwość podłączenia urządzeń zewnętrznych (cewka telefoniczna, 

system FM) 

- wykorzystujący standardowe, ogólnie dostępne baterie zasilające 

Możliwość protezowania pacjenta na elastycznej opasce do momentu obciążenia implantu z 

wykorzystaniem oferowanego procesora dźwięku a nie dodatkowego aparatu słuchowego 

Możliwość wykonania badania rezonansu magnetycznego bez konieczności usuwania części 

implantowanych systemu 

Obecność  przedstawiciela  Wykonawcy  z  minimalnie  3  letnim  doświadczeniem  w  pracy  z 

implantami  zakotwiczonymi  w  kości  przy  wszystkich  zabiegach  oraz  podczas  pierwszego 

podłączenia procesora dźwięku u każdego pacjenta.  

Przeprowadzenie szkolenia z obsługi procesora oraz pierwszego dopasowania procesora dla 

każdego zaimplantowanego pacjenta.  

O  terminie  zabiegu  oraz  podłączenia  procesora  dźwięku  Wykonawca  będzie  informowany 

przez Zamawiającego z minimum 3-dniowym wyprzedzeniem. 

Przeprowadzenie  szkoleń  dla  osób  wyznaczonych  przez  Zamawiającego  (co  najmniej  2 

terminy) z zakresu chirurgii i dopasowania procesora potwierdzonych certyfikatem. 

Ilość :30 szt. 

Pakiet  nr    2:  70  zestawów  implantu  zakotwiczonego  w  kości  do  aparatu  słuchowego  na 

przewodnictwo  kostne  wraz  z  procesorem  dźwięku  -    system  magnetyczny  (bez  zaczepu 

przezskórnego)  z  procesorem  posiadającym  możliwość  protezowania  pacjenta  z 

niedosłuchem  mieszanym  z  komponentem  odbiorczym  (średni  ubytek  słuchu  dla 

przewodnictwa kostnego w audiometrii tonalnej) do 45 lub 55 lub 65dB HL 

Przedmiot  zamówienia  :  Zestaw  implantu  zakotwiczonego  do  kości  do  aparatu  słuchowego 

na przewodnictwo kostne wraz z procesorem dźwięku.  

Opis przedmiotu zamówienia - W składzie zestawu:  

Implant  magnetyczny  kotwiczony  w  kości  skroniowej,  bez  obecności  zaczepu 

przechodzącego przez skórę  

Pełen osprzęt jednorazowy niezbędny do wykonania zabiegu  

Zauszny procesor dźwięku o charakterystyce: 

- cyfrowe przetwarzanie dźwięku, 

- co najmniej 8-kanałowe wzmocnienie, 

-  posiadający    możliwość  protezowania  pacjenta  z  niedosłuchem  mieszanym  z 

komponentem odbiorczym (średni ubytek słuchu dla przewodnictwa kostnego w audiometrii 

tonalnej)  do  45  lub  55  lub  65  dB  HL  (wybór  mocy  procesora  dokonywany  będzie  przez 

Zamawiającego  w  trakcie  realizacji  zamówienia  indywidualnie  według  potrzeb  –  wybierany 

będzie procesor optymalny dla implantowanego pacjenta), 

- mikrofon kierunkowy, wielokanałowy, automatyczny adaptacyjny, 

- zabezpieczenie baterii przed przypadkowym wyjęciem 

- wodoodporność (ochrona przed zachlapaniem, kurzem) 

- różna kolorystyka procesorów, 

- redukcja sprzężeń akustycznych,  

- programy akustyczne, możliwość podłączenia urządzeń zewnętrznych (cewka telefoniczna, 

system FM) 

- wykorzystujący standardowe, ogólnie dostępne baterie zasilające lub akumulatory 

Możliwość protezowania pacjenta na elastycznej opasce do momentu obciążenia implantu z 

wykorzystaniem oferowanego procesora dźwięku a nie dodatkowego aparatu słuchowego 

Możliwość wykonania badania rezonansu magnetycznego bez konieczności usuwania części 

implantowanych systemu 

Obecność  przedstawiciela  Wykonawcy  z  minimalnie  3  letnim  doświadczeniem  w  pracy  z 

implantami  zakotwiczonymi  w  kości  przy  wszystkich  zabiegach  oraz  podczas  pierwszego 

podłączenia procesora dźwięku u każdego pacjenta.  

Przeprowadzenie szkolenia z obsługi procesora oraz pierwszego dopasowania procesora dla 

każdego zaimplantowanego pacjenta.  

O  terminie  zabiegu  oraz  podłączenia  procesora  dźwięku  Wykonawca  będzie  informowany 

przez Zamawiającego z minimum 3-dniowym wyprzedzeniem. 

Przeprowadzenie  szkoleń  dla  osób  wyznaczonych  przez  Zamawiającego  (co  najmniej  2 

terminy) z zakresu chirurgii i dopasowania procesora potwierdzonych certyfikatem. 

Ilość :70 szt. 

Zamawiający podał także kryteria oceny ofert, w tym : 

System  umożliwiający  wymianę  magnesu  na  wspornik  przezskórny  w  przypadku 

pogorszenia słuchu  

System  posiadający  pełny  zestaw  umożliwiający  wymianę  magnesu  na  wspornik  w 

przypadku pogorszenia się niedosłuchu  

(Wykonawca dostarczy oświadczenie o dostępności zestawu przez minimum 10 lat od dnia 

podpisania umowy) 

Za zaoferowanie tego parametru zamawiający przyznawać będzie 11 pkt., za brak 1 pkt.  

Dowody przedstawione przez odwołującego: 

Wydruk  za  strony  producenta  Cochlear  wraz  z  tłumaczeniem  obejmujący  instrukcję  wyboru 

właściwego  systemu  BAHA.  Z  dowodu  tego  wynika,  że  producent  Cochlear  produkuje 

system  BAHA  Connect  –  bezsporne  pomiędzy  stronami  jest  to,  że  ten  system  to  system 

przezskórny i System BAHA Atrract – bezsporne pomiędzy stronami jest to, ze ten system to 

system  implantu  magnetycznego.  Dla  systemu  Baha  Atrract  wskazano,  że  ma  on 

zastosowanie  w  przewodzeniowym  ubytku  słuchu  łagodnym  ubytku  mieszanym  i  SSD  o 

małym tłumieniu między usznym, zaś Baha Connect dla mieszanego ubytku słuchu, SSD z 

dużym  tłumieniem  międzyusznym,  z  progresywnym  ubytkiem.  Z  tej  instrukcji  nie  wynikają 

konkretne  wartości  wzmocnienia,  zaś  w  informacji  znajduje  się  informacja  o  możliwości 

zastosowania  procesora  nowszej  generacji,  co  może  poprawić  wyniki  w  kwestiach 

przetwarzania  sygnału  i  łączności  bezprzewodowej,  a  jeśli  pacjent  potrzebuje  poprawy 

głośności należy  zastosować mocniejszy procesor. Izba ustaliła, że przy przewodzeniowym 

ubytku  słuchu  w  systemie  Baha  Atrract  nie  ma  wskazania  rodzaju  tego  ubytku,  zaś 

wskazanie  „mild”  dotyczy  ubytku  o  charakterze  mieszanym,  a  zamawiający  zamawia 

implanty do ubytków mieszanych.  

Wydruk  ze  strony  World  Health  Organization  wskazuje  na  to,  że  określenie  „slight/mild” 

dotyczy  ubytku  w  przedziale  26-40  dB,  przy  czym  w  ocenie  Izby  dowód  ten  nie  określa 

jakiego  rodzaju  niedosłuchu  dotyczą  prezentowana  skala,  czy  przewodzeniowego,  czy 

mieszanego, czy odbiorczego.  

Z artykułu „Trzy lata doświadczeń z implantami Cochlear Baha Attract: przegląd literaturowy” 

przetłumaczonego przez odwołującego we fragmentach wynika, że pacjenci z jednostronnym 

lub  obustronnym  przewodzeniowym  ubytkiem  słuchu,  zwłaszcza  ci,  z  rezerwą  ślimakową 

powyżej  30  dB  mogą  uzyskać  dobre  wyniki  z  Baha  Attract.  W  przypadku  mieszanych 

ubytków słuchu u pacjentów z większą rezerwą ślimakową (˃ 30dB) większa będzie korzyść 

z  zastosowania  Baha  Attract  niż  z  konwencjonalnych  aparatów  słuchowych  przewodnictwa 

powietrznego.  Co  się  tyczy  komponentu  odbiorczego  ubytku  słuchu,  Baha  Atrract  może 

skompensować  do  45  dB.  W  przypadku  dużego  tłumienia  przezczaszkowego  lub 

umiarkowanego  mieszanego  ubytku  słuchu  pacjent  skorzysta  bardziej,  gdy  zastosuje  inny 

system  wspomagania  słuchu.  Natomiast  na  stronie  6  z  8  nieprzetłumaczonej  przez 

odwołującego  można  odnaleźć  pojęcia  Baha  Attract,  55  dB,  60.8  dB,  zatem  brak  jest 

pewności,  że  w  tej  części  opracowania  nie  występują  treści,  które  mogłoby  wpłynąć  na 

ocenę  wiarygodności  twierdzenia  odwołującego,  że  implanty  magnetyczne  w  zakresie 

komponentu odbiorczego mogą być skuteczne jedynie dla ubytków do 45dB.  

Z  opracowania  własnego  odwołującego  pod  nazwą  „Ośrodki  wszczepiające  obecnie 

rozwiązania  przezskórne”,  wynika,  że  cztery  szpitale  stosują  tylko  implanty  przezskórne  a 

siedem  implanty  przezskórne  i  magnetyczne.  Izba  podzieliła  stanowisko  zamawiającego  i 

przystępującego,  że  opracowanie  to  stanowi  informację  własną  nie  mniej  jednak  Izba 

ustaliła, że częściowo wykaz ten pokrywa się z analogicznym dokumentem złożonym przez 

przystępującego  pod  nazwą  „Podsumowanie  postępowań  na  implanty  słuchowe  (…)  rok 

2016”. Pokrywają się trzy pozycje z wykazu implantów przezskórnych poz. 2 odpowiada poz. 

9  wykazu  przystępującego,  poz.  3  poz.  16,  a  poz.  4  poz.  28  wykazu  przystępującego,  zaś 

jeśli chodzi o implanty przezskórne i magnetyczne to Izba odnalazła następującą zbieżność 

to  jest  poz.  4  odpowiada  pozycjom  19  i  20  u  przystępującego,  zaś  poz.  3  -  poz.  22  u 

przystępującego  w  zakresie  wspornika,  brak  informacji  o  implancie  magnetycznym  w  tym 

ośrodku  u  przystępującego.  W  ocenie  Izby  powoduje  to,  że  nie  można  odmówić  wiary 

powyższemu  opracowaniu,  jednak  w  ocenie  Izby  wobec  braku  danych  jakich  wzmocnień 

dotyczyły  nie  można  uznać  tego  dowodu  jako  mającego  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia 

przedmiotowego  postępowania.  Jedynie  dla  Samodzielnego  Publicznego  Szpitala 

Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach na podstawie wykazu przystępującego 

można  było  ustalić,  że  dotyczyło  ono  wzmocnień  do  45dB,  a  zatem  wzmocnień,  co  do 

których odwołujący nie kwestionował skuteczności implantów magnetycznych.  

Z dowodów przedłożonych przez zamawiającego Izba ustaliła, że: 

Ze  zanonimizowanej  listy  chorych  zakwalifikowanych  i  zdecydowanych  na  aparat  słuchowy 

zakotwiczony  w  kości  wynika,  że  od  początku  roku  2017  do  chwili  składania  listy 

zamawiający  zakwalifikował  do  zabiegu  implantacji  27  pacjentów  z  czego  16  wymaga 

wzmocnienia  do  45  dB,  a  11  pacjentów  wymaga  wzmocnienia  do  55  db,  nie  zgłosili  się 

pacjenci  wymagający  wzmocnienia  do  65  dB.  Ilość  pacjentów  wymagających  wzmocnienia 

do  45  dB  stanowi  59,  26%  obecnie  zakwalifikowanych  pacjentów,  zaś  pacjenci  ze 

wzmocnieniem  do  55dB,  to  40,74%,  co  nadaje  wiarygodności  oświadczeniom 

zamawiającego składanym na rozprawie, co do procentowego udziału pacjentów z ubytkiem 

do 45 dB w ogólnej puli pacjentów.  

Z  oferty  cenowej  nr  65/12/2016  i  nr  67/12/2016  z  dnia  19  grudnia  2016r.  wynika,  że 

przystępujący oferował w tej dacie zamawiającemu po jednej sztuce implantu Baha 5 i Baha 

5 Power  odpowiednio ze wzmocnieniem do 45 dB i 55 dB za cenę 29 700zł. 

Z  oferty  cenowej  nr  129/01/2017  i  nr  13-0/12/2017  z  dnia  3  stycznia  2017r.  wynika,  że 

przystępujący oferował w tej dacie zamawiającemu po jednej sztuce implantu Baha 5 i Baha 

5 Power odpowiednio ze wzmocnieniem do 45 dB i 55 dB za cenę 21 600zł. 

Izba nie dopuściła dowodu z treści artykułu „Surgica, functional andaudiological evaluation of 

new Baha® Atrract system implantations” z uwagi na brak tłumaczenia dokumentu na język 

polski,  co  jest  sprzeczne  z  §  19  rozporządzenia  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy 

rozpoznawaniu odwołań.  

Na zdjęciu nr 1 widać, metalowy zaczep i zaczerwienioną skórę wokół niego oraz bliznę po 

zabiegu chirurgicznym. 

Na zdjęciu nr 2 widać bliznę po zabiegu chirurgicznym.  

Z dowodów przedstawionych przez przystępującego Izba ustaliła, że: 

Z  artykułu  „Chirurgiczna,  funkcjonalna  i  audiologiczna  ocena  nowych  implantów  systemu 

Baha Atracct” przedstawionego z fragmentarycznym tłumaczeniem wynika, że system Baha 

Atract  jest  łatwy  do  umieszczenia  w  głowie  pacjenta,  co  najwyżej  powoduje  łagodne 

problemy  higieniczne  w  operowanym  miejscu,  efekt  estetyczny  systemu  jest  bardzo  dobry 

lub  dobry,  zaś  implanty  ze  wspornikiem  przezskórnym  liczba  problemów  z  tkaną  miękką 

wokół  wspornika  występowała  takie  jak  przerost  tkanki  miękkiej,  częściowa  infekcja  wokół 

wspornika. Systemy bez wsporników wydają się najlepszą opcją z powodów kosmetycznych 

i  higienicznych  oraz  z  powodu  stanu  tkanki  miękkiej,  zaś  systemy  magnetyczne  mogą 

powodować  inne  problemy  jak  ograniczona  transmisja  wibracji  zwłaszcza  na  wysokich 

częstotliwościach  oraz  problemy  z  dobrym  utrzymaniem.  Właściwa  konstrukcja  systemów, 

które  umożliwiają  ograniczenie  ciśnienia  w  tkance  miękkiej  oraz  rozwój  nowoczesnej 

technologii procesorów, który rekompensuje osłabienie skóry przez zwiększenie amplifikacji 

w dotyczących częstotliwościach wydają się być istotnymi do zapobieżenia tym problemom. 

Z artykułu wynika także, że nie było potrzeby wymiany inicjalnego magnesu w 85%. Pacjenci 

pozytywnie  oceniają  korzystnie  z  implantu  magnetycznego.  Z  treści  wersji  oryginalnej 

angielskojęzycznej  wynika,  że  znajdują  się  w  niej  słowa  Baha  Attract  i  np.  55  dB,  co  do 

których  przystępujący  nie  przedstawił  tłumaczenia,  a  zatem  nie  sposób  ustalić  jaki  wpływ 

mają nieprzetłumaczone treści na dowodzenie prowadzone przez przystępującego  

Z  siwz  Samodzielnego  Publicznego  Szpital  Kliniczny  im.  Andrzeja  Mielęckiego  Śląskiego 

Uniwersytetu  Medycznego  w  Katowicach  na  dostawę  implantów  laryngologicznym  wynika, 

ż

e  15  sztuk  implantów  zakotwiczonych  w  kości  skroniowej  z  osprzętem  chirurgicznym. 

Według  załącznika  nr  1  zamawiający  zamawiał  system  implantu  magnetycznego  na 

poziomie  45  dB  45  HL,  a  z  wymagań  wynika,  że  zamawiany  był  implant  całkowicie 

wszczepialny  pod  skórę  mocowany  do  kości  za  pomocą  śrub  lub  tytanowy  implant  na 

przewodnictwo  kostne,  z  formularza  ofertowego  odwołującego  złożonego  w  tym 

postępowaniu  wynika,  że  zaoferował  tytanowy  implant  na  przewodnictwo  kostne.  Izba  dała 

wiarę  odwołującemu,  że  w  tym  postępowaniu  dopuszczono  implanty  magnetyczne  i 

przezskórne, gdyż w ocenie Izby zamawiający rozróżnił implant całkowicie wszczepialny pod 

skórę, a więc w ocenie Izby taki, który nie ma widocznej części na skórze i tytanowy implant 

samogwintujący, dla którego zamawiający nie podstawił wymogu całkowitej wszczepialności 

pod skórę. Zatem formularz ofertowy odwołującego nie stanowi jednoznacznego dowodu, że 

zaoferował  on  implant  magnetyczny,  natomiast  implant  całkowicie  wszczepialny  pod  skórę 

zaoferował  GNP  Magnusson  Aparatura  Medyczna  sp.  z    o.o.  z  Olsztyna,  Labo  Clinic  sp.  z 

o.o. sp. k. i przystępujący.  

Z  siwz  na  dostawę  systemu  implantów  słuchowych  sprawa  nr  15/5WSzKzP-  SP  ZOZ/16  5 

Wojskowego  Szpitala  Klinicznego  z  Polikliniką  w  Krakowie  wynika,  że  w  postępowaniu  był 

podział na pakiety: w pakiecie 1 zamawiający wskazał na implant zintegrowany z zaczepem, 

zaś przystępujący  w „Podsumowaniu postępowań na implanty słuchowe  (…) rok 2016 sam 

określił  to  postępowanie  jako  postępowanie  w  zakresie  pakietu  1  jako  postępowanie  na 

implanty przezskórne. Pakiet nr 1 dotyczył wzmocnień 45 i 55 dB i z formularza ofertowego 

odwołującego  złożonego  w  tym  postępowaniu  wynika,  że  dla  ilości  5  sztuk  odwołujący 

zaoferował jedną cenę netto dla wzmocnień 45 i 55 dB w kwocie 5 800 zł. netto,. Natomiast 

pakiet  nr  2  dotyczył  implantu  magnetycznego  w  tytanowej  obudowie  kotwiczony  w  kości 

skroniowej, mocowany śrubami, co pokrywa się z informacją zawartą w wykazie postępowań 

przedstawionym przez przystępującego, iż pakiet nr 2 był pakietem na implant magnetyczny.  

Z  ogłoszenia  o  zamówieniu  zamawiającego  z  niniejszego  postępowania  dotyczącego 

zamówienia  na  zestawy  implantu  zakotwiczonego  do  kości  do  aparatu  słuchowego  na 

przewodnictwo  kostne  wraz  z  procesorem  dźwięku  nr  2015/S  081-142921  wynika,  że 

zamawiający wówczas zamawiał implanty magnetyczne ze wzmocnieniami 45 dB – pakiet nr 

1 i 55 dB – pakiet nr 2. Z formularza ofertowego firmy Labo Clinic sp. z o.o. sp. k wynika, że 

zaoferował  on  implant  magnetyczny  w  pakiecie  nr  1  tj.  ze  wzmocnieniem  do  45  dB,  gdzie 

odwołujący  nie  kwestionował  możliwości  istnienia  konkurencji.  Z  Formularza  ofertowego 

przystępującego  złożonego  w  tym  postępowaniu  wynika,  że  implant  magnetyczny  ze 

wzmocnieniem  45  dB  zaoferował  za  cenę  22 500zł.  zaś  implant  magnetyczny  ze 

wzmocnieniem do 55 dB za cenę 26 500zł. Z informacji o wyniku postępowania wynika, że w 

ramach  pakietu  nr  1  ofertę  najkorzystniejszą  złożył  Labo  Clinic  zaś  w  zakresie  pakietu  2 

jedyną  i  wybraną  ofertę  złożył  przystępujący  oferując  implant  magnetyczny  do  55  dB.  Z 

ogłoszenia  o  zamówieniu  zamawiającego  z  niniejszego  postępowania  dotyczącego 

zamówienia  na  24  zestawy  implantu  zakotwiczonego  do  kości  do  aparatu  słuchowego  na 

przewodnictwo  kostne  wraz  z  procesorem  dźwięku  nr  2016/S  040-064887  wynika,  że 

zamawiający wówczas zamawiał implanty magnetyczne ze wzmocnieniami 45 dB – pakiet nr 

1  i  55  dB  –  pakiet  nr  2.  Z  Formularza  ofertowego  przystępującego  złożonego  w  tym 

postępowaniu wynika, że implant magnetyczny ze wzmocnieniem 45 dB zaoferował za cenę 

22 500zł. zaś implant magnetyczny ze wzmocnieniem do 55 dB za cenę 26 500zł. 

Ze siwz na dostawę laryngologicznych implantów magnetycznych Szpitala Uniwersyteckiego 

nr 2 im. Dr J. Biziela w Bydgoszczy z podziałem na 3 pakiety:  

Pakiet 1 – implant z procesorem 45 dB HL – 4 szt.,  

Pakiet 2 – implant z procesorem 55 dB HL – 8 szt.,  

Pakiet  3  –  system  implantów  na  przewodnictwo  kostne  –  6  szt.,  wynika,  że  zamawiający 

zamawiał implanty magnetyczne.  

Z informacji o wyniku wynika, że pakiet 1 i 2 wygrał przystępujący, a pakiet 3 Labo Clinic.  

Z  ulotki  System  Cochlear  Baha  4  Atrract  Niewidoczne  połączenie  z  lepszym  słyszeniem 

wynika,  że  rozwiązanie  jest  znacznie  atrakcyjniejsze  kosmetycznie  dla  użytkownika, 

eliminuje  także  konieczność  codziennej  pielęgnacji,  zmniejsza  ryzyko  infekcji  oraz 

uszkodzenia, zaś system Baha 4 Attract zapewnia do 24 dB lepsze przenoszenie dźwięku w 

porównaniu z konwencjonalnym systemem przezskórnym.  

Ze skróconego przewodnika wyboru systemu oraz urządzenia Procesory dźwięku Cochlear 

Baha  5  wynika,  że  dla  progu  przewodnictwa  kostnego  przewidziany  jest  procesor  dźwięku 

Baha 5 przy ubytku do 45 Db – dedykowany dla niedosłuchu przewodzeniowego, procesor 

Baha  5  Power  przy  ubytku  do  55  dB  dla  niedosłuchu  przewodzeniowego  z  ryzykiem 

postępującego  odbiorczego  ubytku  słuchu,  niedosłuchu  mieszanego  i  SSD  z  dużym 

tłumieniem  przezczaszkowym  i  procesor  Baha  5  Superpower  przy  ubytku  do  65  dB  dla 

niedosłuchu mieszanego w stopniu od umiarkowanego do ciężkiego, SSD z niedosłuchem w 

zakresie  wysokich  częstotliwości,  postępującym  odbiorczym  ubytkiem  słuchu.  Przy  czym  w 

skróconym przewodniku wyboru systemu oraz urządzenia procesory dźwięku Cochlear Baha  

5  wynika,  że  system  ten  jest  przewidziany  dla  niedosłuchu  przewodzeniowego  z  rezerwą 

ś

limakową  ponad  30  dB,  niedosłuchu  mieszanego  ponad  30  –  35  dB,  a  dla  niedosłuchu 

odbiorczego w zdrowym uchu powinni wykorzystać inne rozwiązanie.  

Z  Biuletynu  Technicznego  Procesora  dźwięku  Cochlear  Baha  5  wynika,  że  jest  on 

przewidziany  dla  osób  z  niedosłuchem  przewodzeniowym,  mieszanym  i  jednostronną 

głuchotą odbiorczą SSD i nadaje się do przewodnictwa kostnego mniejszego równego 45 dB 

i w porównaniu z Baha Connect (implant przezskórny) wykazuje podobne właściwości.  

Z Biuletynu Technicznego Procesora dźwięku Cochlear Baha 5 POWER wynika, że jest on 

przewidziany  dla  osób  z  niedosłuchem  przewodzeniowym,  mieszanym  i  jednostronną 

głuchotą odbiorczą SSD i nadaje się do przewodnictwa kostnego mniejszego równego 55 dB 

i w porównaniu z Baha Connect (implant przezskórny) wykazuje podobne właściwości.  

Z Biuletynu Technicznego Procesora dźwięku Cochlear Baha 5 SUPERPOWER wynika, że 

jest on przewidziany dla osób z niedosłuchem mieszanym w stopniu od umiarkowanego do 

znacznego  i  nadaje  się  do  przewodnictwa  kostnego  mniejszego  równego  65  dB  i  w 

porównaniu z Baha Connect (implant przezskórny) wykazuje podobne właściwości.  

Z przewodnika wyboru Cochlear Baha 5 Superpower w ocenie Izby nie wynikają okoliczności 

mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, które nie mogły być ustalone innymi dowodami 

tj.  z  kwalifikacji  kandydata  wynika,  że  implant  jest  przeznaczony  dla  osób  z 

przewodzeniowym/ mieszanym niedosłuchem z progami słyszenia PK do 65 dB.  

Z  ulotki  System  Cochlear  Baha  Atrract  wynika,  że  ten  system  przynosi  korzyści  w  postaci 

lepszego słyszenia, niewidocznego połączenia, łączności bezprzewodowej.  

Z  ulotki  Baha  Atrract  czy  Baha  Connect  wynika,  że  system  Baha  Connect  nadaje  się  do 

mieszanej  utraty  słuchu,  SSD  przy  niewystarczającym  przewodzeniu  przy  kości  czaszki, 

postępującej utracie słuchu, zaś system Baha Atrract nadaje się do  przewodzeniowej utraty 

słuchu,  średniej  mieszanej  utraty  słuchu,  SSD  przy  dobrym  przewodzeniu  dźwięku  przez 

kości czaszki.  

Z  przewodnika  Sophono  wynika,  że  oferowane  przez  tę  firmę  rozwiązanie  jest  implantem 

magnetycznym,  który  ma  zastosowanie  do  średniego  progu  słyszenia  w  przewodnictwie 

kostnym na poziomie 45 bD HL lub lepszym.  

Ze skali powikłań skórnych wg. Holgers wynika, że przy implantach przezskórych może nie 

wystąpić  podrażnienie,  ale  może  wystąpić  także  niewielkie  podrażnienie,  zaczerwienienie, 

czerwona i wilgotna tkanka, treść ropna, ziarnina, infekcja i utrata implantu. Ze zdjęć System 

Baha  –  rozwiązania  niewidoczne  widać  cztery  zdjęcia  pierwsze  pokazuje  fragment  głowy 

mężczyzny  bez  widocznych  blizn,  czy  urządzeń.  Na  drugim  zdjęciu  widać  trzymające  się 

głowy  urządzenie,  na  zdjęciu  3  jest  mężczyzna  w  okularach  bez  widocznych  urządzeń,  na 

zdjęciu  czwartym  ten  sam  mężczyzna  z  przyczepionym  za  uchem  na  jego  wysokości 

urządzeniem.  

Z  artykułu  „Wytyczne  i  zagadnienia  kliniczne  dotyczące  osiągania  prawidłowych  wyników 

zastosowania  systemu  Cochlear  Baha  Attract  wynika,  że  system  Baha  Attract  daje  dobre 

wyniki kliniczne u pacjentów z niedosłuchem przewodzeniowym, niedosłuchem mieszanym z 

niewielkim  komponentem  odbiorczym  oraz  z  jednostronną  głuchotą  odbiorczą,  komfort 

noszenia  procesora  jest  dobry,  a  zakres  koniecznej  opieki  pooperacyjnej  minimalny.  Jeśli 

miejsce  implantu  zostanie  starannie  wybrane,  a  otwór  zostanie  wywiercony  prostopadle, 

zabieg  chirurgiczny  u  większości  pacjentów  jest  prosty  i  można  ograniczyć  ilość  usuwanej 

tkanki  kostnej.  Z  artykułu  tego  wynika,  że  system  daje  lepsze  wyniki  niż  opaska  Baha 

Softband.  Wskazano  w  artykule,  że  czynniki  niezwiązane  z  urządzeniem  (wiek,  czynniki 

dziedziczne,  urazy)  mogą  powodować  zwiększenie  uszczerbku  odbiorczego  utraty  słuchu  i 

połączenie  magnetyczne  nie  będzie  zapewniało  wystarczającego  wzmocnienia,  wówczas 

będzie  konieczność  wymiany  na  wspornik  –  brak  doświadczenia  autorów  artykułu  w 

przeprowadzeniu  takiego  zabiegu.  Możliwa  jest  też  wymiana  wspornika  na  magnes 

zwłaszcza  w  przypadku  nawracających  infekcji  skórnych,  reakcji  ze  strony  skóry 

wykluczające  używanie  systemu  ze  wspornikiem,  a  także  tryb  życia  pacjenta  lub  pewne 

sytuacje związane z pracą. 

Z artykułu „Koncepcja projektu i uwagi technologiczne dotyczące systemu Cochlear Baha 4 

Attract”  wynika,  że  wspornik  ma  pewne  wady:  potrzeba  trwającego  przez  całe  życie 

codziennego  dbania  o  wspornik  i  skórę,  ryzyko  uszkodzenia  implantu  oraz  rezygnacja 

pacjentów  z  leczenia  z  powodu  uznawania  wspornika  za  piętno.  Autor  artykułu  zwrócił 

uwagę  na  to,  że  systemy  magnetyczne  są  postrzegane  jako  powodujące  powikłania  dla 

tkanek  miękkich,  słabej  transmisji  dźwięku  i  niedostatecznej  sile  utrzymania  procesora 

dźwięku,  w  celu  wyeliminowania  tych  problemów  firma  Cochlear  zaprojektowała  system 

Baha Attract z uwzględnieniem trzech wymogów: 

a)  Wydajnej transmisji dźwięku przez skórę, aby zwalczyć tłumienie sygnału,  

b)  Siły  magnetycznego  przyciągania  odpowiednich  do  wykonywania  codziennych 

czynności,  

c)  Nacisku  na  skórę  odpowiedniego  dla  całodziennego  noszenia  i  przedłożony  artykuł 

opisuje sposób oceny i rozwiązania tych problemów. 

Autor  wskazał,  że  lepszą  wydajność  osiągnięto  przez  skupienie  drgań  w  jednym  punkcie 

oraz  zastosowaniem  silniejszego  procesora  BP110.  Wydajność  tę  porównywano  z  opaską 

Softband  oraz  systemami  wielośrubowymi.  Dla  optymalnego  rozkładu  nacisku  i  komfortu 

zastosowano  piankę  pamięciową,  która  reaguje  na  ściskanie  dostosowując  się  do 

znajdującej się niżej powierzchni, prowadząc do równomiernego rozkładu ciśnienia na całym 

obszarze  tkanki,  co  jest  rozwiązaniem  lepszym  od  sztywnej  płytki.  Dla  optymalizacji  siły 

utrzymującej procesor dźwięku opracowano wiele opcji magnesów dla każdej grubości tkanki 

łącznej,  co  do  zdolności  słyszenia,  to  w  testach  adaptacyjnych  mowy  w  hałasie  nie 

stwierdzono  różnic  między  symulowanym  systemem  Baha  Attract,  a  systemem  Baha 

Connect,  gdy  tłumienie  wysokich  częstotliwości  skompensowano  w  oprogramowaniu  do 

dopasowania.  Ogólne  badanie  wykazało,  że  pacjenci  osiągną  równie  dobrą  lub  lepszą 

zdolność  słyszalności  i  rozpoznawania  mowy  dla  systemu  Baha  4  Attract  w  porównaniu  z 

opaską  Baha  Softband.  We  wnioskach  oceniono  system  Baha  4  Attract jest  skuteczniejszy 

od  systemu  wielopunktowego,  zdolność  słyszenia  dla  wielu  osób  będzie  podobna  do 

słyszenia  z  wykorzystaniem  wspornika  i  jest  lepsza  niż  rozwiązanie  wykorzystujące  opaskę 

Softband. Zastosowanie podkładek Baha Softwear zwiększa powierzchnię styku dla kontaktu 

magnesu procesora dźwięku z tkanką miekką, umożliwiając  zastosowanie dostatecznej siły 

bez związanego z tym zwiększenia ciśnienia. Podstawą systemu Baha 4 Attract jak i Baha 4 

Connnect jest implant BI300, możliwa jest zatem sytuacja, w której pacjent może skorzystać 

na przejściu z jednego systemu na drugi w miarę jego udostępnienia w przyszłości.  

Z  artykułu  „Rewolucyjne  rozwiązanie  w  zakresie  przewodnictwa  kostnego  dla  pacjentów  z 

niedosłuchem  mieszanym  w  stopniu  od  umiarkowanego  do  znacznego”  wynika,  że 

rozwiązanie  Baha  5wprowadzono  w  2015r.  We  wstępie  stwierdzono,  że  systemy 

magnetyczne dotychczas były dostępne w zakresie dopasowania do 45 dB SNHL, natomiast 

firma Cochlear stworzyła procesor dźwięku Cochlear Baha 5 Superpower, który posiada moc 

wystarczającą  do  skompensowania  znacznego  niedosłuchu  mieszanego  zarówno  przez 

połączenie za pomocą wspornika – system Baha Connect, jak i połączenie magnetyczne – 

System  Baha  Attract.  Było  to  możliwe  dzięki  przetwornikowi  BCDrive  i  platformie  Ardium 

Smart.  Przetwornik  BCDrive  poprawia  jakość  dźwięku  przez  znaczące  ograniczenie 

zniekształceń i zapewnia do 15 dB więcej mocy przy tym samym poziomie zniekształceń, co 

tradycyjny  przetwornik  asymetryczny.  Dodatkowo  zastosowano  akumulator  dostarczający 

zasilania.  Sprzężenie  akustyczne  wyeliminowano  przez  wykorzystanie  sprawdzonego 

dwutorowego modułu zarządzania sprzężeniami z platformy Ardium Smart wraz z pomiarami 

analizatora  sprzężeń  z  oprogramowaniem  Baha  Fitting  Software,  które  umożliwiają 

zaoferowanie  pacjentowi  wzmocnienia  mieszczącego  się  w  jego  unikalnych  granicach 

sprzężenia,  nadto  zmieniono  pozycję  procesora  do  pozycji  pod  uchem,  dzięki  czemu 

procesor  może  zapewnić  dodatkowe  7-10  dB  wzmocnienia  w  porównaniu  do  sytuacji,  gdy 

mikrofony znajdują się nad małżowiną uszną. Ponadto umożliwiono umieszczenie procesora 

w  różnych  pozycjach  przez  koncepcję  Baha  EveryWear.  System  z  procesorem  Baha  5 

SuperPower  dostarcza  do  20  dB  większej  mocy  w  zakresie  wysokich  częstotliwości  w 

porównaniu  do  urządzenia  dużej  mocy  poprzedniej generacji  (BP110  Power). Wysoka moc 

systemu  podskórnego  sprawi,  że  stanie  się  on  dostępny  dla  części  pacjentów  z 

niedosłuchem  mieszanym  w  stopniu  od  umiarkowanego  do  znacznego,  którzy  wcześniej 

wybraliby system Baha Connect.  

Z  opinii  Kierownika  Kliniki  Otolaryngologii  Uniwersyteckiego  Szpitala  Klinicznego  w 

Białymstoku  prof.  dr  hab.  med.  M.  R.  wynika,  ze  system  przezskórny  ze  względu  na 

niekorzystny efekt kosmetyczny i możliwość powikłań skórnych po operacji odstraszał wielu 

potencjalnych  pacjentów,  zaś  system  magnetyczny  eliminuje  te  niedogodności.  Możliwość 

wyboru  odpowiedniej  mocy  magnesu  oraz  użycia  miękkich  podkładek  z  efektem  pamięci 

kształtu  oraz  stabilne  mocowanie  procesora  i  wysoki  komfort  noszenia  zapewniają 

prawidłowe dopasowanie systemów, które sprawdzają się u pacjentów z niedosłuchem do 65 

dB HL.  

Z  opinii  Ordynatora  Oddziału  Otolaryngologii,  Audiologii  i  Foniatrii  Dziecięcej  Konsultanta 

Wojewódzkiego  w  zakresie  Otolaryngologii  Dziecięcej  dla  województwa  Kujawsko-

Pomorskiego dr n. med. J. M. wynika, że problemem technologii przezskórnej były odczyny 

tkankowe  wokół  implantów,  które  dotyczyły  15-20%  pacjentów,  w  tym  wymagające  nawet 

przeszczepów  skóry,  oraz  narastanie  skóry  wymagało  wymiany  wsporników  na  wyższe, 

wystawanie  zaczepu  ponad  skórę  powodowało  stygmatyzację  oraz  utrudnienie  życia 

problem  z  czesaniem,  konieczność  codziennego  czyszczenia  i  toalety  wokół  wspornika, 

unikanie  urazów.  W  przypadku  technologii  magentycznego  przewodnictwa  kostnego  nie 

obserwowano  powikłań,  a  dokonano  wszczepień  50  implantów.  Efektem  ukrytej  części 

wszczepialnej  pod  skórą  są  kwestie  estetyczne,  ale  przede  wszystkim  zwiększone 

bezpieczeństwo,  ułatwione  gojenie  skóry  wokół  implantu  oraz  eliminacja  problemów 

skórnych  w  przyszłości.  Implanty  te  w  pełni  zaspokajają  potrzeby  akustyczne,  dzięki 

szerokiej gamie procesorów dochodzących nawet do 65 dB przy równoczesnym użytkowaniu 

jednego implantu przez wszystkie lata.  

Z  „Podsumowania  postępowań  na  implanty  słuchowe  (…)  rok  2016”  wynika,  że  w  34 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  zamówiono  160  implantów  magnetycznych  i  73 

implanty przezskórne.  

Na podstawie powyższych ustaleń faktycznych Izba dokonała następujących ustaleń: 

Implanty  przezskórne  mogą  powodować  powikłania  na  skórze  głowy,  czego  dowodzą 

przedstawione  przez  zamawiającego  i  przystępującego  zdjęcia  oraz  opinie  lekarzy,  którzy 

stosowali  oba  systemy,  takie  powikłania  nie  występują  przy  implantach  magnetycznych.  W 

opiniach  lekarskich  wskazywano  także  na  poczucie  stygmatyzacji  przy  implantach 

przezskórnych,  możliwość  ich  uszkodzenia.  Izba  dała  zatem  wiarę  wyjaśnieniom 

zamawiającego,  że  przy  opisie  przedmiotu  zamówienia  kierował  się  uzasadnionymi 

potrzebami  przede  wszystkim  pacjentów,  którzy  nie  decydują  się  na  technologię  implantu 

przezskórnego.  

Izba ustaliła, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że rzeczywiście system 

Baha  Attract  był  przewidziany  do  ubytku  przewodzeniowego,  mieszanego  z  niewielkim 

komponentem  odbiorczy  i  z  jednostronną  głuchotą  odbiorczą. W  ocenie  Izby  potwierdza  to 

tezę  odwołującego,  że  system  Baha  Attract  może  być  stosowany  u  pacjentów  z  potrzebą 

wzmocnienia  do  45dB.  Jednak  ze  zgromadzonego  materiału  dowodowego  wynika  również, 

ż

e w 2015r. firma Cochlear wprowadziła do obrotu system Baha 5, Baha 5 Power i Baha 5 

Superpower, które zaspokajają potrzeby pacjentów z ubytkiem umiarkowanym do znacznego 

czyli 55 dB i 65 dB. Odwołujący nie wykazał twierdzenia przeciwnego.  

Izba  na  podstawie  zgromadzonego  materiału  dowodowego  ustaliła,  że  możliwe  jest 

zaoferowanie  implantów  z  różnymi  wzmocnieniami  za  tę  samą  cenę  lub  cenę  zbliżoną,  jak 

również istnieje możliwość podania jednej ceny dla implantów z różnymi wzmocnieniami, co 

zrobił  sam  odwołujący  w  jednym  z  postępowań  przetargowych.  Odwołujący  nawet  nie 

uprawdopodobnił  twierdzenia  o  różnicach  w  cenach  implantów  z  różnymi  wzmocnieniami 

rzędu 30%.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne wynikające z art. `185 

ust. 2 ustawy.  

Izba  nie  stwierdziła  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Izba  ustaliła,  że  odwołujący  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  na  datę  składania 

odwołania  oraz  mógł  ponieść  szkodę  w  związku  z  ewentualnym  naruszeniem  przepisu 

ustawy  przez  zamawiającego,  co  spełnia  przesłankę  materialnoprawną  z  art.  179  ust.  1 

ustawy. 

Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i 

uczciwej konkurencji i  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  przez  dokonanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nadmiernie  rygorystyczny,  a  przez  to  bezpodstawnie 

ograniczający krąg wykonawców mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia, a także w 

sposób,  który  nie  uwzględnia  wszystkich  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty 

Zarzuty  te  zostaną  rozpoznane  łącznie,  gdyż  w  istocie  sprowadzają  się  do  twierdzenia 

odwołującego, że zarówno niewydzielenie w formularzu ofertowym możliwości zaoferowania 

różnych  cen  implantów  z  różnymi  wzmocnieniami,  jak  i  niedopuszczenie  możliwości 

zaoferowania  implantów  przezskórnych  przez  niewydzielenie  osobnego  pakietu  dla  tych 

implantów narusza zasadę uczciwej konkurencji przez preferowanie jednego wykonawcy.  

Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.  

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

W  myśl  art.  5f  ustawy  jeżeli  przedmiot  zamówienia  nie  może  zostać  podzielony,  w 

szczególności 

ze 

względów 

technicznych, 

organizacyjnych, 

ekonomicznych 

lub 

celowościowych,  do  udzielenia  zamówienia  stosuje  się  przepisy  dotyczące  tego  rodzaju 

zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi. 

Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając 

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Natomiast na podstawie ust. 2 tegoż przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać 

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Według  art.  29  ust.  2  ustawy  dla  uznania  opisu  przedmiotu  zamówienia  za  niezgodny  z 

ustawą  wystarczy  uprawdopodobnienie,  że  konkurencyjność  jest  zagrożona,  co  w  ocenie 

Izby w odniesieniu do rynku implantów na przewodnictwo kostne odwołującemu udało się. W 

ocenie  Izby  strony  zgodnie  wskazywały  na  to,  że  istnieją  implanty  magnetyczne  i 

przezskórne  i  przystępującemu  udało  się  wykazać,  że  możliwa  jest  konkurencja  na  rynku 

implantów magnetycznych ze wzmocnieniem do 45 dB, czego odwołujący nie kwestionował. 

Natomiast  ze  zgromadzonego  materiału  dowodowego  nie  da  się  wyprowadzić  wniosku,  że 

poza przystępującym, inni wykonawcy oferują implanty magnetyczne o wzmocnieniach do 55 

dB  i  65  dB,  a  przystępujący  nie  negował,  że  implanty  przezskórne  nadają  się  do 

zastosowania  dla  tych  wzmocnień.  Tym  samym  w  ocenie  Izby  rzeczywiście  ograniczenie 

przez zamawiającego przedmiotu zamówienia na implanty o wzmocnieniach do 45 dB, 55dB 

i  65  dB  –  pakiet  2  do  implantów  magnetycznych  ogranicza  konkurencję  eliminując 

wykonawców  oferujących  implanty  przezskórne.  Jednakże  przy  ocenie  dopuszczalności 

ograniczenia  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  utrudniający  konkurencję  zawsze  należy 

poddać  ocenie,  czy  zamawiający  decydując  się  na  takiego  ograniczenie  kierował  się 

obiektywną  i  uzasadnioną  potrzebą.  Odwołujący  zaś  w  tym  zakresie  swoich  twierdzeń  o 

nieprzydatności  implantów  magnetycznych  dla  wzmocnień  do  55  i  65  dB  nie  obronił. 

Zgromadzony  w  tym  zakresie  materiał  dowodowy  wskazuje,  że  zamawiający  przy  opisie 

przedmiotu zamówienia kierował się dobrem pacjenta, tj. dążył do wyeliminowania powikłań 

w  obrębie  skóry  głowy,  konieczności  usunięcia  wspornika  w  skrajnym  przypadku,  który  w 

jego  działalności  miał  miejsce,  preferencjami  pacjentów,  oraz  względami  estetycznym  i 

komfortem psychicznym pacjenta związanym z brakiem stygmatyzacji. W ocenie Izby jest to 

uzasadniona  potrzeba  zamawiającego,  zwłaszcza,  że  Izba  uznała,  że  obiektywnie, 

zamawiający  postępowałby  nieracjonalnie,  gdyby  dopuszczał  zaoferowanie  technologii,  z 

której  pacjenci  nie  chcą  korzystać.  Izba  uznała  także,  iż  w  toku  postępowania  zostało 

wykazane, że są dostępne systemy implantu magnetycznego ze wzmocnieniami do 55 dB i 

65  dB  i  technologia  ta  jest  dostępna  od  2015r.,  a  odwołujący  nie  uprawdopodobnił,  że 

technologia  ta  się  nie  sprawdza,  nie  wykazał  jakiegokolwiek  przypadku,  gdy  implant 

magnetyczny o wzmocnieniu do 55 dB i 65 dB w badaniach naukowych został opisany jako 

nie  spełniający  swojej  funkcji,  czy  wymagający  wymiany  na  implant  przezskórny  o  tym 

samym  wzmocnieniu.  Tym  samym  Izba  uznała,  że  w  przedmiotowej  sprawie  nie  doszło  do 

niezgodnego  z  ustawą  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji  zamawiający  nie 

dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238)  obciążając  odwołującego  kosztami  postępowania  w  postaci 

uiszczonego  przez  odwołującego  wpisu  od  odwołania  oraz  nakazując  odwołującemu  zwrot 

zamawiającemu  poniesionych  przez  niego  kosztów  zastępstwa  prawnego  i  dojazdów 

wysokości dopuszczonej przez rozporządzenie zgodnie z przedstawionymi rachunkami.  

Przewodniczący:      ……………