KIO 1459/17 POSTANOWIENIE dnia 31 lipca 2017 roku

KIO 1459/17 

Sygn. akt KIO 1459/17 

POSTANOWIENIE 

 z dnia  31 lipca 2017 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   

Przewodniczący:  Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Członkowie: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  31  lipca  2017  roku  odwołania  wniesionego  w  dniu  17  lipca  2017  r. 

przez  wykonawcę 

I.  R.  S.A.  z  R.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miejskie 

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w B. sp. z o.o.  

przy udziale

 wykonawcy I.-B. S.A. z W., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego  

postanawia: 

1.  odrzuca odwołanie, 

2.  kosztami 

postępowania 

obciąża 

wykonawcę 

I. 

R. 

S.A. 

z 

R.  

i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20 000  zł  00  gr 

(dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu 

od odwołania.

KIO 1459/17 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Tarnowie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

KIO 1459/17 

U z a s a d n i e n i e 

W  dniu  17  lipca  2017  r.  (wpływ  bezpośredni)  wykonawca  I.  R.  S.A.  

z R. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 

•  czynności zamawiającego, polegającej na wezwaniu wykonawcy I.-B. S.A. (dalej „I.") 

do  zawarcia  umowy  pomimo  faktu,  że  wykonawca  ten  nie  wniósł  wadium  na  okres 

niezbędny do zabezpieczenia postępowania, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 i 

ust.  3,  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  [dalej  „ustawa  Pzp”]  

w związku z art.184 tejże ustawy, 

•  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  IDS,  czym  naruszono  przepisy  art.  7  ust.  1 

oraz 89 ust. 1 pkt 7b ustawy w związku z art. 184 ustawy Pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

1.  nieważnienie czynności wezwania I. do zawarcia umowy, 

2.  unieważnienie czynności wyboru oferty I. jako najkorzystniejszej, 

3.  powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

4.  odrzucenie oferty I., 

5.  powtórzenie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  nie  podlegających 

odrzuceniu  ofert  złożonych  przez  wykonawców  nie  podlegających  wykluczeniu  

z postępowania. 

Odwołujący  oświadczył,  że  „O  okolicznościach  stanowiących  podstawę  niniejszego 

odwołania  to  jest  o  wykonaniu  czynności  wezwania  I.  do  zawarcia  umowy  oraz  

o zaniechaniu oferty I. powzięliśmy wiadomość w dniu 14 lipca 2017 roku. Dziesięciodniowy 

termin  do  wniesienie  odwołania  upływa  w  dniu  24  lipca  2014  roku.  Oznacza  to,  iż 

przedmiotowe  odwołanie  zostało  wniesione  z  zachowaniem  terminu  ustawowego.”  (str.  5 

odwołania, pierwszy akapit). 

W Odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 lipca 2017 r. zamawiający wniósł o odrzucenie 

odwołania (z powodu upływu terminu na jego wniesienie).  

O  odrzucenie  odwołania  (z  tego  samego  powodu)  wniósł  także  przystępujący  

w swoim stanowisku pisemnym z dnia 31 lipca 2017 r.

KIO 1459/17 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  B.  sp.  z  o.o.  (dalej 

„zamawiający”)  wszczęło  w  dniu  4  stycznia  2017  r.  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

(publikacja  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  pod  numerem  2017/S 

002-002407),  postępowanie  na  „Rozbudowę  i  przebudowę  ciągu  technologicznego  na 

oczyszczalni  ścieków  w  Bochni  wraz  z  wykorzystaniem  odnawialnych  źródeł  energii” 

(1/2017/POIŚ).  

W  dniu  23  maja  2017  r.  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  

tj. oferty przystępującego i zawiadomił o tej czynności wykonawców. 

Wskazać  należy,  że  po  tym  wyborze  zarówno  oferty,  jak  i  protokół  wraz  

z  załącznikami  był  jawny  dla  wszystkich  wykonawców  („Protokół  wraz  z  załącznikami  jest 

jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej 

(…), z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia” – art. 96 ust. 3 ustawy Pzp). 

Wobec  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  23  maja  2017  r.  złożono 

odwołania rozpoznane przez Krajowa Izbę Odwoławczą (dalej także „Izba”) łącznie w dniach  

27 i 28 czerwca 2017 r. 

W  ww.  sprawach  połączonych  (sygn.  akt  KIO  1113/17,  KIO  1122/17,  KIO  1125/17, 

KIO  1129/17)  w  dniu  4  lipca  2017  r.  Izba  wydała  wyrok  podtrzymujący  wybór  oferty 

przystępującego jako najkorzystniejszej. 

Jak  trafnie  wskazał  na  posiedzeniu  przystępujący,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  z  dnia  23  maja  2017  r.  było  ostatnim  obowiązkiem  informacyjnym 

zamawiającego  wobec  wykonawców  uczestniczących  w  postępowaniu  (w  sytuacji,  jak 

przedmiotowa,  gdy  postępowanie  odwoławcze  nie  doprowadziło  do  unieważnienia  tej 

czynności i nie doszło do unieważnienia postępowania) i ostatnią czynnością zamawiającego 

w  odniesieniu  do  której  zastosowanie  znajduje  przepis  art.  182  ust.  1  pkt  1)  ustawy  Pzp 

(termin liczony od przesłania informacji o czynności). 

Oznacza  to,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  wobec  czynności  czy  zaniechań 

zamawiającego  po  tej  dacie  winien  być  liczony  z  zastosowaniem  przepisu  art.  182  ust.  3  

pkt  1)  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  „Odwołanie  wobec  czynności  innych  niż  określone  

w  ust.  1  i  2  wnosi  się:  1)    w  przypadku  zamówień,  których  wartość  przekracza  kwoty 

określone w przepisach  wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia,  

KIO 1459/17 

w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć 

wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia”. 

Odwołujący  złożył  odwołanie  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego  

z tego powodu, że przystępujący nie wniósł wadium „na okres niezbędny do zabezpieczenia 

postępowania”  (str.  2  odwołania  pierwszy  akapit)  oraz  wobec  konsekwencji  tego 

zaniechania, tj. czynności wezwania przystępującego do zawarcia umowy. 

Kwestią kluczową dla rozstrzygnięcia terminowości wniesionego przez I. R. S.A. z R. 

w  dniu  17  lipca  2017  r.  odwołania  jest  ustalenie,  kiedy  odwołujący  powziął  lub  przy 

zachowaniu  należytej  staranności  mógł  powziąć  wiadomość,  że  zamawiający  pozytywnie 

zweryfikował  ważność  gwarancji  wadialnej  przystępującego  na  –  jak  ujął  to  odwołujący  – 

„okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania”. 

Skład orzekający Izby w toku posiedzenia ustalił, że był to 4 lipca 2017 r. 

W  odwołaniu  odwołujący  potwierdził,  że  „posiadał  wiedzę,  że  wadium  wniesione 

przez  IDS  do  momentu  rozprawy  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  połączonych  sprawach  

o  sygnaturach  akt:  KIO  1113/17,  KIO  1122/17,  KIO  1125/17,  KIO  1129/17  było  ważne  do 

dnia  04  lipca  2017  roku  to  jest  do  końca  przedłużonego  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego, terminu związania ofertą.” (str. 3 odwołania, drugi akapit). 

Wskazać  należy,  że  pierwotnie  złożona  przez  przystępującego  ubezpieczeniowa 

gwarancja zapłaty  wadium była ważna do 8 maja 2017 r.  

Rozstrzygnięcie postępowania (tj. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej) po tej 

dacie  wymagało  przedłużenia  terminu  ważności  gwarancji  wadialnej  (albo  złożenia  nowego 

wadium) najpóźniej do dnia 8 maja 2017 r. (w terminie ważności pierwotnej gwarancji). 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  30  czerwca  2017  r.  (korespondencja  e-mail  

z  godz.  14:41  i  15:23),  zwrócił  się  do  przystępującego  o  przedłużenie  ważności  wadium  

w nieprzekraczalnym terminie do dnia 4 lipca 2017 r. do godz. 15:00. 

Przy piśmie z dnia 3 lipca 2017 r. przystępujący przekazał zamawiającemu aneks nr 2 

do  ubezpieczeniowej  gwarancji  zapłaty  wadium  z  terminem  ważności  gwarancji  do  

18 lipca 2017 r. 

Wybór oferty najkorzystniejszej w dniu 23 maja 2017 r. oznaczał dla wykonawców, że 

załączniki  do  protokołu  (w  tym  aneksy)  są  dla  nich  dostępne,  a  zatem  odwołujący  mógł  od 

KIO 1459/17 

tego  momentu  uzyskiwać  wiedzę,  czy  przystępujący  przedłużył/przedłużał  gwarancję 

wadialną i do jakiego terminu. 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  oznacza  to,  że  23  maja  2017  r.  (po  wyborze) 

dla odwołującego dostępna była informacja, że  przystępujący  złożył aneks nr 1 z terminem 

ważności gwarancji zapłaty wadium do 4 lipca 2017 r. 

Jak  wynika  ze  złożonej  przez  zamawiającego  na  posiedzeniu  korespondencji  e-mail 

odwołującego  z  zamawiającym  z  dnia  24  maja  2017  r.  (godz.  8:44,  13:33)  odwołujący 

skorzystał z przysługującego mu prawa i zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie mu 

protokołu  wraz  z  załącznikami  (w  dniu  26  maja  2017  r.  w  przypadku  udostępnienia  

u  zamawiającego).  Zamawiający  poinformował,  że  żądane  dokumenty  są  dostępne  dla 

odwołującego od dnia 25 maja 2017 r. 

Skoro  przystępujący  już  w  maju  co  najmniej  mógł  powziąć  wiadomość,  iż  termin 

ważności  gwarancji  przystępującego  „wymaga”  przedłużenia  (dla  zawarcie  umowy  po 

zakończeniu postępowania odwoławczego, co nastąpiło 4 lipca 2017 r., kiedy to Izba wydała 

wyrok w ww. sprawach połączonych) oraz skoro przedłużenie terminu ważności wadium jest 

możliwe  jedynie  w  terminie  jego  ważności  (do  4  lipca  2017  r.,  godz.  15  –  taką  godzinę 

wyznaczył  zamawiający)  to  przystępujący  już  w  tym  dniu  o  godz.  15    mógł  powziąć 

wiadomość,  czy  i  na  jaki  czas  przystępujący  przedłużył  po  raz  kolejny  termin  ważności 

gwarancji (aneksowany już wcześniej aneksem nr 1).  

Na  posiedzeniu  zamawiający  oświadczył,  że  „dokonał  weryfikacji  prawidłowości 

złożonego  przez  Przystępującego  wadium  w  postaci  gwarancji  bankowej  –  aneks  nr  2  już 

04.07.2017 r.”  (str. 3 protokołu, przedostatni akapit). 

Skład  orzekający  oświadczenie  to  uznał  za  wiarygodne.  Zauważenia  wymaga,  że  

w tym przypadku weryfikacja ta sprowadzała się do „odszukania” nowego terminu ważności 

gwarancji. 

Podkreślić  także  należy,  że  oświadczenia  tego  nie  kwestionował  odwołujący, 

podnosząc  jedynie  że  „uzewnętrznieniem  podjętej  przez  zamawiającego  decyzji  o  uznaniu 

prawidłowości przedłużenia wadium (aneks nr 2)” – str. 4 protokołu, drugi akapit – było pismo 

zamawiającego  z  dnia  6  lipca  2017  r.  wzywające  przystępującego  do  przedłożenia 

dokumentów wymaganych przed podpisaniem umowy. 

Dostrzeżenia  nadto  wymaga,  że  po  stronie  zamawiającego  nie  ma  obowiązku 

informacyjnego  w  tym  zakresie  (jak  wskazano  wcześniej  ostatnią  czynnością,  o  której 

zamawiającego miał obowiązek zawiadomić wykonawców był wybór oferty najkorzystniejszej 

z dnia 23 maja 2017 r.). 

KIO 1459/17 

Niewątpliwie  odwołujący  już  w  dniu  4  lipca  2017  r.  mógł  powziąć  wiadomość,  czy 

przystępujący  złożył  jakiekolwiek  nowe  oświadczenia  lub  dokumenty  oraz,  czy  już  w  dniu  

4  lipca  2017  r.  zamawiający  dokonał  weryfikacji  prawidłowości  złożonego  przez 

przystępującego wadium.  

Kroki  zmierzające  do  ustalenia  „przedłużenia  ważności  oferty  i  wadium  przez  

I.-B.  S.A.”  podjął  odwołujący  dopiero  10  lipca  2017  r.,  kierując  w  tym  zakresie  do 

zamawiającego  żądanie  udostępnienia  „całości  korespondencji  powstałej  od  dnia  

27.06.2017 r.” (pismo odwołującego do zamawiającego z dnia 10 lipca 2017 r.)    

Uwzględniając fakt, że w tym przypadku zastosowanie znajduje przepis art. 182 ust. 3 

pkt 1) ustawy Pzp, oraz fakt, że wiadomość o zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego  

(ocenie  przez  zamawiającego,  że  wadium  przystępującego  na  przedłużony  okres  jest 

prawidłowe)  odwołujący  mógł  powziąć  już  4  lipca  2017  r.,  uznać    należało,  że  odwołujący 

uchybił  dziesięciodniowemu  terminowi  na  wniesienie  odwołania.  Termin  ten,  liczony  od  

4 lipca 2017 r., upłynął 14 lipca 2017 r. (piątek) 

Złożenie  odwołania  w  dniu  17  lipca  2017  r.  obliguje  skład  orzekający  Izby  do  jego 

odrzucenia  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp,  tj.  z  tego  względu,  iż  zostało 

wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Przypomnienia  wymaga,  iż  termin  na  wniesienie  odwołania  jest  terminem  zawitym, 

nie podlegającym przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa 

skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

………………………………