KIO 1432/17 WYROK dnia 31 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1432/17 

WYROK 

z dnia 31 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  lipca  2017  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  lipca  2017  r.  przez  wykonawcę 

E.  sp.  z 

o.o. w W. 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Narodowy Fundusz Zdrowia w W. 

przy  udziale  wykonawcy 

Q.  S.A.  w  W.,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego, 

przy  udziale  wykonawcy 

A.  P.  S.A.  w  R.,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

przy udziale wykonawcy 

I. P. sp. z o.o. w W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  opisanych  w  pkt  1.1.1,  1.1.2. 

(co  do  pamięci  RAM),  1.1.4,  1.1.6,  1.2.1,  1.2.3  odwołania  z  powodu  uwzględnienia 

odwołania przez zamawiającego, 

2.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji  postanowień 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez: 

a)  usunięcia  wymogu,  zgodnie  z  którym  dostarczane  rozwiązanie  równoważne  musi 

posiadać  system  operacyjny  zapewniający  zgodność  binarną  z  systemem 

operacyjnym (…), oraz posiadać zintegrowaną bazę danych w pełni kompatybilną z 

(…), 

b) wskazanie wydajności, jaką musi spełniać serwer równoważny w jednostkach innych 

niż CPW, w szczególności poprzez odwołanie się do ogólnobranżowych standardów, 

np. standardów spec.org, 

3.  w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

4.  kosztami postępowania w części 50%

 obciąża Narodowy Fundusz Zdrowia w W., zaś 

w części 50% 

E. sp. z o.o. w W.: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

E. 

sp.  z  o.o. w  W.  tytułem  wpisu  od  odwołania,  kwotę  3.600  zł  00  gr,  poniesioną 

przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 

3.600 zł 00 gr, 

poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza od 

Narodowego Funduszu Zdrowia w W. na rzecz E. sp. z o.o. w W. 

kwotę 

7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1432/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Narodowy  Fundusz  Zdrowia  w  W.  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze 

zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „zakup  serwera  (…)  bądź 

równoważnego wraz z usługą serwisu gwarancyjnego oraz serwis SWMA dla serwera (…)”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 30 czerwca 2017 r. nr 2017/S 123-250669. 

Wobec: 

1)  czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia, 

2)  czynności  zamawiającego  polegającej  na  sporządzeniu  wzoru  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, 

wykonawca E. sp. z o.o. w W., zwany dalej „odwołującym”, wniósł 10 lipca 2017 r. odwołanie 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Co do opisu przedmiotu zamówienia odwołujący wniósł odwołanie w zakresie: 

1.1.1.  ograniczenia możliwości dostarczenia serwera równoważnego, wyłącznie do serwera 

innego  producenta,  niż  I.,  tj.  brak  możliwości  dostarczenia  innego  niż  referencyjny 

serwera producenta I., 

1.1.2.  wskazania, że w zakresie pamięci RAM, dysków wewnętrznych i kart wejścia/wyjścia, 

w  odniesieniu  do  rozwiązania  równoważnego  musi  być  zachowana  zgodność  z 

podartą  w  SIWZ  ilością  pamięci  RAM,  dysków  wewnętrznych  i  kart  wejścia/wyjścia, 

co oznacza,  że  zgodność tej ilości musi być nie  tylko na poziomie sumarycznym (tj. 

np. dla łącznej ilości pamięci RAM, wydajności dysków, czy też ilości punktów wyjścia 

wejścia), ale i na poziomie ilości sztuk dysków, pamięci, czy też kart wejścia/wyjścia, 

1.1.3.  sformułowania  warunku,  zgodnie  z  którym  dostarczane  rozwiązanie  równoważne 

musi  posiadać  system  operacyjny  zapewniający  zgodność  binarną  z  systemem 

operacyjnym  (…),  oraz  posiadać  zintegrowaną  bazę  danych  w  pełni  kompatybilną  z 

(…), 

1.1.4.  sformułowania  warunku,  zgodnie  z  którym  dostarczane  rozwiązanie  równoważne 

musi  zapewniać  pracę  kluczowych  aplikacji  posiadanych  przez  zamawiającego  w 

szczególności CWU i KLP, ewentualnie brak szczegółowego opisania charakterystyki 

i parametrów tych aplikacji i systemu, 

1.1.5.  sformułowania  warunku,  zgodnie  z  którym  serwer  równoważny  musi  zapewniać  nie 

gorszą  wydajność,  niż  47000  jednostek  CPW,  podczas  gdy  jednostki  CPW  są 

jednostkami właściwymi wyłącznie dla produktów I. i nie ma możliwości realnego ich 

porównania dla innych produktów, 

1.1.6.  nałożenia  na  wykonawcę  dostarczającego  rozwiązanie  równoważne  dodatkowych 

wymogów, w praktyce uniemożliwiających zaoferowanie rozwiązania równoważnego, 

w szczególności: 

- dokonania migracji bazy danych oraz aplikacji posiadanych przez zamawiającego w 

szczególności  CWU  i  KLP  z  obecnej  infrastruktury  do  dostarczanego  rozwiązania 

równoważnego  oraz  ich  uruchomienia  u  zamawiającego  oraz  sprawdzenia 

poprawności ich działania, bez naruszenia praw autorskich producenta aplikacji CWU 

i  KLP  ewentualnie  braku  opisania  charakterystyki  i  parametrów  CWU  i  KLP  oraz 

zakresu posiadanych praw autorskich; 

-  dokonania  transferu  wiedzy  w  zakresie  utrzymania  i  rozwoju  rozwiązania 

równoważnego  dla  pracowników  zamawiającego  ewentualnie  braku  opisania,  co 

zamawiający rozumie przez określenie transfer wiedzy; 

-  w  przypadku,  gdy  zaoferowane  przez  wykonawcę  rozwiązanie  równoważne  nie 

będzie  właściwie  działać  ze  sprzętem  i  oprogramowaniem  funkcjonującym  u 

zamawiającego  lub  spowoduje  zakłócenia  w  funkcjonowaniu  pracy  środowiska 

sprzętowo-programowego  zamawiającego,  pokrycia  wszystkich  kosztów  związanych 

z  przywróceniem  i  sprawnym  działaniem  infrastruktury  sprzętowo-programowej  oraz 

na  własny  koszt  dokonania  niezbędnych  modyfikacji  przywracających  właściwe 

działanie środowiska sprzętowo-programowego zamawiającego również po usunięciu 

rozwiązania równoważnego; 

Co do postanowień wzoru umowy odwołujący wniósł odwołanie w zakresie: 

1.2.1 sformułowania  w  §  1  ust.  2  wzoru  umowy  wymagania  do  dostarczenia  serwera 

fabrycznie nowego, podczas gdy producent I. w swojej polityce dopuszcza stosowanie 

w  produkowanych  serwerach  elementów  tzw.  refubrished,  które  nie  posiadają  cech 

nowości, 

1.2.2 sformułowania  w  §  1  ust.  2  wzoru  umowy  wymagania  do  dostarczenia  serwera 

pochodzącego  z  autoryzowanego  kanału  sprzedaży  producentów  na  rynek  polski  lub 

UE i brak umożliwienia zakupu tych serwerów poprzez inne kanały dystrybucji, 

1.2.3 sformułowania w § 3 ust. 10 ppkt 1) i 2) wzoru umowy wymogu dostarczania kolejnych 

wersji  oprogramowania  dla  systemów  operacyjnych  i5  oraz  dostarczania  fixów  oraz 

patchy dla systemów operacyjnych i5, podczas gdy jest to oprogramowanie wyłącznie 

do produktów I. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  7  ust.  1  Pzp  i  art.  29  ust.  1,  2  i  3  Pzp  przez  nieprecyzyjny  opis  przedmiotu 

zamówienia,  co  powoduje  brak  zachowania  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny,  niewyczerpujący,  bez  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności,  które  mogą  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  a  tym  samym 

uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty, 

2)  art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez pozorny opis rozwiązań równoważnych, 

które  w  swej  istocie  zostały  sformułowane  w  taki  sposób,  że  nie  istnieje  na  rynku 

rozwiązanie równoważne do rozwiązania referencyjnego wskazanego w SIWZ, 

3)  art. 7 ust. 1 Pzp przez statuowanie dla wykonawcy oferującego rozwiązania równoważne 

szereg  dodatkowych  obowiązków,  które  nie  obciążają  wykonawcę  oferującego 

rozwiązania  referencyjne,  co  powoduje  brak  zachowania  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców, 

4)  art. 7 ust. 1 Pzp, art. 5 KC oraz art. 353

 KC w zw. z art. 14 Pzp i 139 ust. 1 Pzp, przez 

rażące  naruszenie  równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  znaczne 

przekroczenie  zasady  swobody  umów  przez  określanie  warunków  umowy  w  sposób 

sprzeczny  z  zasadą  równości  i  zasadą  uczciwej  konkurencji,  obciążenie  wykonawcy 

dostarczającego rozwiązanie równoważne nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ: 

3.1. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia: 

3.1.1.  zmienienia  wymogu  w  zakresie  serwera  równoważnego,  zgodnie  z  którym 

zamawiający  dopuszczałby  dostarczenie  serwera  równoważnego,  rozumianego  jako 

serwer  inny  niż  referencyjny,  nieograniczonego  jedynie  do  serwerów  innych 

producentów, 

wskazanie,  że  dostarczone  rozwiązanie  równoważne  spełnia  wymogi 

zamawiającego  w  zakresie  ilości  pamięci  RAM,  dysków  wewnętrznych  i  kart 

wejścia/wyjścia,  poprzez  wskazanie,  że  musi  być  zachowana  wyłącznie  łączna 

zgodność z podaną w specyfikacji ilością i parametrami dostarczanych elementów, tj. że 

można dostarczyć inną niż wskazaną w OPZ ilość elementów, pod warunkiem łącznego 

spełniania  przez  te  elementy  określonych  parametrów  (np.  pojemności,  pamięci,  ilości 

slotów), 

usunięcia  warunku,  zgodnie  z  którym  dostarczane  rozwiązanie  równoważne 

musi  posiadać  system  operacyjny  zapewniający  zgodność  binarną  z  systemem 

operacyjnym (…), oraz posiadać zintegrowaną bazę danych w pełni kompatybilną z (…), 

usunięcia  warunku,  zgodnie  z  którym  dostarczane  rozwiązanie  równoważne 

musi  zapewniać  pracę  kluczowych  aplikacji  posiadanych  przez  zamawiającego  w 

szczególności  CWU  i  KLP,  ewentualnie  szczegółowe  opisanie  charakterystyki  i 

parametrów  tych  aplikacji  i  systemu,  w  sposób  umożliwiający  wykonawcom  ocenę  czy 

oferowany przez nich produkt spełnia to wymaganie, 

wskazania wydajności, jaką musi spełniać serwer równoważny w jednostkach 

innych  niż  CPW,  w  szczególności  przez  odwołanie  się  do  ogólnobranżowych 

standardów, np. standardów spec.org, 

3.1.6.  usunięcia  nałożonych  na  wykonawcę  dostarczającego  rozwiązanie  równoważne 

dodatkowych  wymogów,  w  praktyce  uniemożliwiających  zaoferowanie  rozwiązania 

równoważnego, w szczególności: 

• dokonania migracji bazy danych oraz aplikacji posiadanych przez zamawiającego 

w  szczególności  CWU  i  KLP  z  obecnej  infrastruktury  do  dostarczonego 

rozwiązania  równoważnego  oraz  ich  uruchomienia  u  zamawiającego  oraz 

sprawdzenia  poprawności  ich  działania,  bez  naruszenia  praw  autorskich 

producenta  aplikacji  CWU  i  KLP  ewentualnie  opisania  charakterystyki  i 

parametrów CWU i KLP oraz zakresu posiadanych praw autorskich; 

• dokonania  transferu  wiedzy  w  zakresie  utrzymania  i  rozwoju  rozwiązania 

równoważnego  dla  pracowników  zamawiającego  ewentualnie  opisania,  co 

Zamawiający rozumie przez określenie transfer wiedzy; 

• w  przypadku  gdy  zaoferowane  przez  wykonawcę  rozwiązanie  równoważne  nie 

będzie  właściwie  działać  ze  sprzętem  i  oprogramowaniem  funkcjonującym  u 

zamawiającego  lub  spowoduje  zakłócenia  w  funkcjonowaniu  pracy  środowiska 

sprzętowo-programowego 

zamawiającego, 

pokrycia 

wszystkich 

kosztów 

związanych  z  przywróceniem  i  sprawnym  działaniem  infrastruktury  sprzętowo-

programowej  oraz  na  własny  koszt  dokonania  niezbędnych  modyfikacji 

przywracających  właściwe  działanie  środowiska  sprzętowo-programowego 

zamawiającego również po usunięciu rozwiązania równoważnego; 

3.2 w zakresie wzoru umowy: 

sprecyzowania,  że  dostarczany  serwer  musi  być  nowy,  jednakże 

dopuszczalne jest także stosowanie elementów tzw. refubrished, 

usunięcia 

wymogu 

do 

dostarczenia 

serwera, 

pochodzącego 

z 

autoryzowanego kanału sprzedaży producentów na rynek Polski lub UE; 

usunięcia  z  §  3  ust.  10  ppkt  1)  i  2)  wzoru  umowy  wymogu  dostarczania 

kolejnych  wersji  oprogramowania  dla  systemów  operacyjnych  i5  oraz  dostarczania 

fixów oraz patchy dla systemów operacyjnych i5. 

W  uzasadnieniu  odwołania  co  do  zarzutów  dotyczących  producenta  serwerów 

równoważnych odwołujący wskazał, że w załączniku nr 1 A do specyfikacji - szczegółowym 

opisie  przedmiotu  zamówienia  w  pkt  III  wskazano,  że  Zamawiający  dopuszcza  rozwiązania 

równoważne.  Jako  serwer  równoważny  do  zdefiniowanego  przez  Zamawiającego  rozumie 

się  serwer  innego  producenta,  niż  I.,  spełniający  następujące  kryteria:  (...).Oznacza  to,  że 

zamawiający  dopuszcza  wyłącznie  zaoferowanie  serwera  I.  o  modelu  wskazanym  przez 

niego  lub  też  zaoferowanie  serwera  innego  producenta.  Oznacza  to,  że  nie  ma  możliwości 

zaoferowania  serwera  I.,  jednakże  o  innym  modelu,  niż  wskazany  w  SIWZ  przez 

zamawiającego.  Stanowi  to  istotne  ograniczenie  dla  potencjalnych  wykonawców  i  jedynie 

pozorne  umożliwienie  zastosowania  rozwiązań  równoważnych.  Tym  samym,  skoro  nie  ma 

możliwości  podania  serwera  producenta  I.,  spełniającego  wymagania  zamawiającego, 

jednakże o innym modelu niż wskazany w SIWZ, to zamawiający nie oferuje w swej istocie 

rozwiązań w pełni równoważnych. 

Odwołujący  co  do  zarzutów  dotyczących  charakterystyki  pamięci  RAM,  dysków 

wewnętrznych  i  kart  wejścia/  wyjścia  podniósł,  że  w  załączniku  nr  1  A  do  specyfikacji  - 

szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia  w  pkt  III  wskazano,  że  jako  serwer 

równoważny  do  zdefiniowanego  przez  zamawiającego  rozumie  się  serwer  innego 

producenta,  niż  I.,  spełniający  następujące  kryteria:  -  posiadający  nie  gorsze  zasoby 

systemowe rozumiane jako ilość pamięci RAM, dyski wewnętrzne i karty wejścia/wyjścia. 

W odniesieniu do pamięci RAM, zamawiający wskazał, że oczekuje dostarczenia 128 

GB DDR4 Memory - 16 sztuk. Oznacza to, że łącznie zamawiający wymaga, by dostarczany 

produkt  posiadał  2048  GB,  przy  czym  jednocześnie  określono,  że  zamawiający  oczekuje 

dostarczenia 16 tej pamięci, każda o pojemności 128 GB. Ma to istotne znaczenie, bowiem 

w  odniesieniu  do  pamięci  nie  ma  zasadniczego  znaczenia,  jakie  są  pojemności 

poszczególnych  jednostek,  kluczowa  jest  bowiem  pojemność  łączna.  Użyte  przez 

zamawiającego  sformułowania  sugerują,  że  zachowana  musi  być  zgodność  zarówno  w 

zakresie  ilości  sztuk,  jak  i  ilości  sumarycznej  pojemności.  Tymczasem,  wymóg  powinien 

precyzyjnie  wskazywać,  że  wystarczy  zachowanie  sumarycznej  zgodności  w  zakresie 

pojemności  łącznej.  Na  rynku  istnieje  bowiem  wielu  producentów  pamięci  RAM  i  każdy  w 

inny  sposób  rozkłada  ilość  pamięci  między  poszczególnymi  wolumenami.  Konieczność 

odnalezienia producenta, który produkuje dokładnie pamięć o pojemności 128 GB ogranicza 

ilość  dostępnych  rozwiązań.  Jednocześnie  odwołujący  wskazywał,  że  ograniczenie 

możliwości  dostarczenia  wyłącznie  pamięci  o  konfiguracji  wskazanej  przez  zamawiającego 

(16 sztuk o pojemności 128 GB) w sposób istotny ogranicza konkurencję i realną możliwość 

zaoferowania  rozwiązań  równoważnych.  W  zależności  bowiem  od  producenta  różne  są 

sposoby konfigurowania tej pamięci.  

Zdaniem  odwołującego  także  w  odniesieniu  do  dysków  wewnętrznych,  zamawiający 

wskazał, że oczekuje dysków o pojemności 283 GB (…) - 90 sztuk. Oznacza to, że łącznie 

zamawiający  wymaga,  by  dostarczane  produkt  posiadały  pojemność  25470  GB.  Tak  samo 

więc,  jak  w  przypadku  pamięci,  zamawiający  nie  zapewnił  realnej  możliwości  zastosowania 

rozwiązania równoważnego, bowiem ze sformułowania zawartego w SIWZ wynika, że dyski 

zewnętrzne muszą mieć dokładnie taki rozkład parametrów jak dyski podstawowe. Kluczowe 

powinno być  zaś to, że warunki te (co do poziomu wydajności) mogą być spełnione  w inny 

sposób,  tak  długo,  jak  długo  zachowana  zostanie  funkcjonalność  tych  rozwiązań.  Użyte 

przez zamawiającego sformułowania świadczą, że zachowana musi być zgodność zarówno 

w  zakresie  ilości  sztuk,  jak  i  ilości  sumarycznej  pojemności,  czy  też  ich  wydajności. 

Tymczasem,  wymóg  powinien  precyzyjnie  wskazywać,  że  wystarczy  zachowanie 

sumarycznej zgodności w zakresie pojemności i wydajności. Na rynku istnieje bowiem wielu 

producentów  dysków  wewnętrznych  i  każdy  w  inny  sposób  rozkłada  te  parametry  na 

poszczególne  dyski.  Konieczność  odnalezienia  producenta,  który  produkuje  dokładnie 

pamięć  o  pojemności  283  GB  o  określonej  wydajności  ogranicza  ilość  dostępnych 

rozwiązań,  choć  znalezienie  najważniejszego  dla  zamawiającego  parametru  sumarycznego 

jest możliwe.  

Zdaniem odwołującego podobny zarzut dotyczy opisu zastosowanych w modelu kart 

wejścia/wyjścia  w  zakresie  rozwiązania  równoważnego.  Zamawiający  w  specyfikacji  zawarł 

wymóg  dostarczenia  modeli  (…)  (4  sztuki)  oraz  (…)  (1  sztuka).  Tak  samo  więc  jak  w 

przypadku  pamięci,  zamawiający  w  odniesieniu  do  pierwszego  modelu  karty  łącznie 

wymagał 24 slotów, jednakże zaskarżone postanowienie SIWZ wskazuje, że niezbędne jest 

dochowanie  nie  tylko  ilości  portów  /  slotów  (co  akurat  jest  zrozumiałe),  ale  i  ilości  samych 

kart  (co  nie  ma  już  żadnego  uzasadnienia).  Odwołujący  wskazywał,  że  na  rynku  istnieje 

bowiem  wielu  producentów  tego  rodzaju  sprzętu  i  każdy  (a  co  najmniej  niektórzy)  w  inny 

sposób  rozkładają  sloty/porty.  Konieczność  odnalezienia  producenta,  który  produkuje 

dokładnie  sloty  o  rozłożeniu  analogicznym  do  referencyjnego  ogranicza  ilość  dostępnych 

rozwiązań.  Jednocześnie  wskazywał,  że  ograniczenie  możliwości  dostarczenia  wyłącznie 

kart o konfiguracji wskazanej przez zamawiającego w sposób istotny ogranicza konkurencję i 

realną  możliwość  zaoferowania  rozwiązań  równoważnych.  Podsumowując,  zamawiający 

powinien  sprecyzować  ten  wymóg  poprzez  wskazanie,  że  wszystkie  parametry  dla  pamięci 

RAM, dysków wewnętrznych i kart wejścia/wyjścia musza być spełnione łącznie. 

Co  do  zarzutów  dotyczących  zgodności  binarnej  odwołujący  podniósł,  że 

zamawiający  wymagał  także,  by  dostarczany  sprzęt  był  wyposażony  w  system  operacyjny 

zapewniający  zgodność  binarną  z  systemem  operacyjnym  (…),  tak  by  posiadane  przez 

Zamawiającego  aplikacje  zostały  uruchomione  z  pełną  funkcjonalnością.  Wskazywał,  że 

zgodność binarna produktów występuje niezwykle rzadko i nie jest ona wcale niezbędna do 

prawidłowej współpracy określonych systemów. Zgodność binarna to zgodność na poziomie 

kodu  maszynowego.  Oznacza  to,  że  aby  w  rzeczywistości  zapewnić  taką  zgodność, 

konieczny byłby dostęp do kodów zarówno I., jak i producenta dostarczającego rozwiązanie 

równoważne,  a  także  bardzo  precyzyjne  powiązanie  ze  sobą  tych  dwóch  systemów.  Mając 

na  uwadze  regulacje  dotyczące  praw  autorskich,  jak  także  wysoki  stopień  skomplikowania 

dla  osiągnięcia  zgodności  binarnej,  zapewnienie  takiej  zgodności  dla  systemu  I.  oraz 

systemu,  który  wyjściowo  zgodności  tej  nie  posiada  byłoby  niemożliwe,  lub  co  najmniej 

nieopłacalne  dla  jednego  zamówienia.  Co  więcej  każdy  z  producentów  serwerów  stosuje  z 

reguły  własne  systemy  operacyjne  i  nie  ma  możliwości  zainstalowania  np.  na  nich 

oprogramowania  konkurencyjnego  producenta.  To  oznacza,  że  w  praktyce  nie  ma  żadnej 

możliwości  dostarczenia  produktu  innego  niż  producenta I.,  żaden  bowiem  producent  takiej 

zgodności nie jest w stanie zapewnić. Możliwe jest natomiast, aby pomimo braku zgodności 

binarnej serwery różnych producentów współpracowały z sobą w taki sposób, aby były one 

wykorzystywane  do  zwykłej  działalności  zamawiającego  i  spełniały  jego  uzasadnione 

potrzeby. 

Co  do  zarzutów  dotyczących  konfiguracji  aplikacji  zamawiającego  odwołujący 

podniósł,  że  zamawiający  wymagał,  że  system  operacyjny  musi  zapewniać  pracę 

kluczowych  aplikacji  posiadanych  przez  Zamawiającego  w  szczególności  CWU  i  KLP. 

Wprowadzenie  tego  zapisu  uniemożliwia  odwołującemu  sporządzenie  prawidłowej  oferty. 

Zamawiający  wymaga  bowiem,  by  dostarczane  rozwiązanie  było  zgodne  z  posiadanymi 

przez  niego  aplikacjami,  w  żadnym  miejscu  nie  wskazuje  jednak,  jakie  są  to  aplikacje,  nie 

podaje  ich  specyfikacji.  Wykonawcy,  nie  mając  dostępu  do  kodu  źródłowego,  ani  nawet 

podstawowych  danych  na  temat  aplikacji,  nie  mogą  zweryfikować,  czy  dostarczane  przez 

nich  rozwiązania  równoważne  w  istocie  byłyby  kompatybilne  z  tymi  rozwiązaniami,  czy  też 

nie. Nawet w odniesieniu do aplikacji wskazanych przez zamawiającego, tj. CWU oraz KLP, 

zamawiający nie opisał żadnej z tych aplikacji, nie wskazał w jakim środowisku one działają, 

czy zamawiający dysponuje prawami autorskimi do tych aplikacji oraz w jakim zakresie. Tym 

samym, zamawiający nie umożliwił wykonawcom realnego zweryfikowania, czy dostarczone 

serwery  będą  kompatybilne  z  tymi  aplikacjami.  Dodatkowo,  wprowadzenie  tego  wymogu 

stanowi  wykorzystanie  pozycji  dominującej  zamawiającego,  który  w  sposób  nieuprawniony 

przerzuca pewne ryzyka na wykonawców. To w kwestii zamawiającego, który zna specyfikę 

funkcjonującego u niego środowiska IT, leży opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, 

by otrzymać pożądane przez niego rozwiązanie. Przerzucanie tego ciężaru na wykonawców, 

którzy  nie  znajdą  tak  szczegółowo  systemu  i  wszystkich  programów  oraz  aplikacji 

zamawiającego prowadzi do preferowania wykonawców, którzy tworzyli aplikacje CWU oraz 

KLP i mają dobre rozeznanie w ich funkcjonowaniu.  

Odwołujący  co  do  zarzutów  dotyczących  wydajności  serwera  wskazał,  że 

zamawiający  wymaga  także,  by  dostarczany  serwer  zapewniał  nie  gorszą  wydajność,  niż 

47000  jednostek  CPW.  Wskazywał,  że  jednostki  CPW  są  jednostkami  stosowanymi  do 

szacowania  parametrów  wyłącznie  dla  urządzeń  I.  Gdyby  zamawiający  w  sposób  realny 

zapewniał  możliwość  zaoferowania  rozwiązań  równoważnych,  mógłby  odwołać  się  do 

pewnej  uniwersalnej  skali  porównawczej,  takiej  jak  np.  testy  spec.org.  Jest  to  znana  i 

stosowana  na  całym  świecie  jednostka  oceniająca  wydajność  komputerów  oraz 

poszczególnych ich komponentów. Wykonanie porównania serwerów innego producenta do 

serwera  I.  jest  w  praktyce  niemożliwe,  nie  jest  bowiem  jednoznaczny  sposób  „przeliczania” 

parametrów  tego  sprzętu  na  jednostkę  CPW.  Zaoferowanie  z  kolei  innego  modelu 

producenta  I.  (posiadającego  wydajność  w  jednostkach  CPW)  jest  zaś  niemożliwe  z 

powodów, szerzej opisanych w pkt powyżej.  

Odwołujący  co  do  zarzutów  dotyczących  dodatkowych  wymogów  stawianych 

dostawcom  rozwiązań  równoważnych,  w  zakresie  migracji  danych,  argumentował,  że  brak 

realnej  możliwości  zastosowania  rozwiązań  równoważnych  związany  jest  też  z  tym,  że 

wykonawcom  oferującym  rozwiązania  równoważne  stawiane  są  dużo  wyższe  wymogi  i 

znacznie  więcej  obowiązków,  niż  wykonawcom  oferującym  rozwiązanie  podstawowe. 

Przykładowo,  wskazuje  na  to  następujący  zapis  SIWZ:  W  przypadku  zaoferowania  przez 

Wykonawcę  rozwiązania  równoważnego,  Wykonawca  dokona  migracji  bazy  danych  oraz 

aplikacji  posiadanych  przez  Zamawiającego  w  szczególności  CWU  i  KLP  z  obecnej 

infrastruktury  do  dostarczonego  rozwiązania  równoważnego,  oraz  ich  uruchomienia  u 

Zamawiającego  oraz  sprawdzenia  poprawności  ich  działania,  bez  naruszenia  praw 

autorskich  producenta  aplikacji  CWU  i  KLP.  Oznacza  to,  że  wykonawcę  oferującego 

rozwiązanie równoważne obciąża dużo większy zakres obowiązków (a co za tym idzie - dużo 

wyższy  koszt  wykonania  zamówienia)  niż  wykonawców  oferujących  rozwiązania 

podstawowe  (przy  rozwiązaniu  podstawowym  to  zamawiający  dokonuje  migracji). 

Wykonawcy  oferujący  rozwiązania  równoważne  nie  mogą  nawet  w  sposób  prawidłowy 

oszacować  ceny  oferty,  bowiem  zamawiający  nie  podał  żadnych  danych  odnośnie 

posiadanej  przez  niego  bazy  danych  oraz  aplikacji  (jedynie  przykładowo  wskazując  na 

aplikacje CWU i KLP). Nie wiadomo więc, jaki jest rozmiar tej bazy, ile i jakie są to aplikacje, 

jak są one skonstruowane, w jakich językach są sporządzone.  

Także  wymóg  sprawdzenia  poprawności  działania  aplikacji  i  baz  danych  stanowi 

nadużycie  pozycji  zamawiającego.  Przedmiotem  zamówienia  powinno  być  bowiem 

dostarczenie  określonych  rozwiązań  o  określonych  parametrach.  Odpowiedzialność 

kontraktowa  wykonawcy  powinna  być  więc  ograniczona  wyłącznie  do  przypadków,  kiedy 

dostarczy  on  rozwiązania  o  innych  parametrach,  niż  wskazane  w  SIWZ.  Odpowiedzialność 

ta  nie  powinna  być  w  żadnym  wypadku  rozciągana  na  coś,  co  stanowi  w  istocie 

konsekwencję  niewłaściwego  opisania  przedmiotu  zamówienia.  Także  wskazanie,  że 

migracja i uruchomienie nie może naruszać praw autorskich producenta aplikacji CWU i KLP 

powoduje,  że  dostarczenie  rozwiązania  równoważnego  jest  praktycznie  niemożliwe. 

Odwołujący  nie  wie  bowiem,  jakimi  prawami  autorskimi  (jakim  ich  zakresem)  dysponuje 

zamawiający,  samo  zaś  funkcjonowanie  tych  aplikacji  nie  zostało  w  żadnym  miejscu 

opisane.  Tym  samym,  odwołujący  nie  wie  nawet,  czy  możliwe  jest  przeniesienie  tych 

aplikacji  na  serwer  innego  producenta  bez  naruszania  praw  autorskich  twórców  tych 

aplikacji.  

Co  do  zarzutów  dotyczących  transferu  wiedzy,  odwołujący  podniósł,  że  kolejnym 

postanowieniem  utrudniającym  w  praktyce  dostarczenie  rozwiązania  równoważnego  jest 

wskazanie,  że  wykonawca  dokona  transferu  wiedzy  w  zakresie  utrzymania  i  rozwoju 

rozwiązania równoważnego dla pracowników zamawiającego. Zamawiający nie sprecyzował, 

co  rozumie  poprzez  sformułowanie  „transfer  wiedzy”  -  tj.  czy  oczekuje  specjalistycznych 

szkoleń (a jeżeli tak - w jakim zakresie czasowym), czy być może dostarczenia podręczników 

użytkownika, czy też chce zastosować inny sposób tego transferu (np. dyżury, konsultacje). 

Niezależnie jednak od powyższego, są to dodatkowe obowiązki wykonawcy dostarczającego 

rozwiązanie  równoważne,  które  nie  obciążają  wykonawcy  dostarczającego  rozwiązanie 

podstawowe.  Ponownie  więc,  pozorne  zaoferowanie  możliwości  zastosowania  rozwiązania 

równoważnego w istocie preferuje wykonawców dostarczających rozwiązania podstawowe.  

Co do zarzutów dotyczących przywrócenia infrastruktury zamawiającego, odwołujący 

podniósł,  że  zamawiający  wskazał  w  SIWZ  także  warunek,  że  w  przypadku,  gdy 

zaoferowane  przez  Wykonawcę  rozwiązanie  równoważne  nie  będzie  właściwie  działać  ze 

sprzętem i oprogramowaniem funkcjonującym u Zamawiającego lub spowoduje zakłócenia w 

funkcjonowaniu pracy środowiska sprzętowo-programowego Zamawiającego, Wykonawca w 

terminie 14 dni pokryje wszystkie koszty  związane z przywróceniem i sprawnym działaniem 

infrastruktury sprzętowo-programowej oraz na własny koszt dokona niezbędnych modyfikacji 

przywracających  właściwe  działanie  środowiska  sprzętowo-  programowego  Zamawiającego 

również  po  usunięciu  rozwiązania  równoważnego.  Pomimo  tego,  że  zamawiający  w  żaden 

sposób nie opisał w SIWZ funkcjonującego u niego środowiska informatycznego, istniejących 

aplikacji,  ani  infrastruktury  sprzętowo-  programowej,  to  jednak  obciąża  on  wykonawców 

oferujących  rozwiązania  równoważne  ryzykiem  braku  kompatybilności  oferowanego  przez 

nich sprzętu z ww. elementami. Jest to ryzyko tak duże, że wielu wykonawców z pewnością 

zrezygnuje  z  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia.  Powyższe  wskazuje  więc,  że  w 

niniejszym  postępowaniu  naruszono  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców, bowiem preferowani są wykonawcy, którzy nie oferują dostarczenia rozwiązań 

równoważnych,  a  rozwiązania  podstawowe.  Oczywiście  odwołujący  gotowy  jest  przyjąć  na 

siebie  ryzyko,  że  w  przypadku  gdy  dostarczy  serwery  niezgodne  z  wymaganiami  SIWZ  to 

ponosi tego wszelkie skutki, nie może jednak godzić się przyjęcie odpowiedzialności za brak 

współpracy  z  infrastrukturą  zamawiającego  w  przypadku  dostarczy  sprzęt  odpowiadający 

specyfikacji  wynikającej  z  opz.  To  na  zamawiającym  spoczywa  ciężar  właściwego  opisu 

przedmiotu zamówienia. Zwracał uwagę, że analogiczny obowiązek nie obciąża wykonawcy 

oferującego serwer referencyjny.  

Odwołujący  co  do  zarzutów  dotyczących  wzoru  umowy,  w  zakresie  dostarczenia 

nowego  serwera  podniósł,  że  w  §  1  ust.  2  umowy  wskazano,  że  wykonawca  zobowiązany 

jest  dostarczyć  serwer  fabrycznie  nowy.  Jest  to  świadczenie  niemożliwe  do  wykonania,  a 

właściwie  niemożliwe  jest  złożenie  przez  wykonawców  zobowiązania  do  dostarczenia 

serwera  fabrycznie  nowego.  Polityka  I.  wskazuje  bowiem,  że  w  swoich  produktach 

dopuszczają oni stosowanie komponentów tzw. „refurbished” nawet w nowych urządzeniach. 

Oznacza to, że nie można zagwarantować, że dostarczany produkt będzie fabrycznie nowy, 

tj.  że  każdy  jego  komponent  będzie  fabrycznie  nowy.  Co  bardzo  istotne  bez  względu  na 

sposób  zamówienia  i  źródło  pochodzenia  serwera  żaden  podmiot  nabywający  serwer  I.  nie 

ma  możliwości  zweryfikowania  czy  nabyty  serwer  zawiera  takie  części  czy  też  ich  nie 

zawiera.  Nie  można  także,  np.  za  dopłatą,  nabyć  produktu  z  gwarancją,  że  do  jego 

wyprodukowania nie użyto komponentów o statusie „refurbished”. Powyższe oznacza, że w 

praktyce  nie  można  zaoferować  produktu  I.,  albowiem  może  on  dowolnie  zostać  uznany 

przez zamawiającego za produkt, który nie ma cechy nowości.  

Odwołujący  co  do  zarzutów  dotyczących  wzoru  umowy,  w  zakresie  kanału  zakupu 

serwera  podniósł,  że  ponadto  w  §  1  ust.  2  umowy  wskazano  wymaganie,  że  dostarczany 

serwer  musi  pochodzić  z  autoryzowanego  kanału  sprzedaży  producentów  na  rynek  Polski 

lub  UE.  Oznacza  to,  że  serwer  musi  być  zakupiony  bądź  u  producenta,  bądź  u  któregoś  z 

autoryzowanych  dystrybutorów.  Nie  ma  więc  możliwości,  by  odwołujący  zakupił  ten  sprzęt 

nowy  i  pełnowartościowy,  ale  od  innego  podmiotu  (np.  podmiotu,  który  sprzęt  ten  nabył  u 

producenta,  jednak  ostatecznie  nie  zainstalował  go  i  nie  użył).  To  także  istotnie  ogranicza 

wykonawców  w  dostarczeniu  sprzętu.  Co  istotne  jest  to  oczywiście  sprzeczne  z 

konstytucyjnym prawem własności, albowiem ogranicza i to istotnie prawo do dysponowania 

legalnie  nabytą  rzeczą.  Nie  ma  żadnego  uzasadnienia  dla  tego  rodzaju  generalnego 

ograniczenia,  tym  bardziej,  że  nie  wpływa  ono  w  żaden  sposób  na  uprawnienia 

zamawiającego.  

Odwołujący  co  do  zarzutów  dotyczących  wzoru  umowy,  w  zakresie  systemu 

operacyjnego  i5  podniósł,  że  zamawiający  sformułował  w  §  3  ust.  10  ppkt  1)  i  2)  wzoru 

umowy wymóg dostarczania kolejnych wersji oprogramowania dla systemów operacyjnych i5 

oraz  dostarczania  fixów  oraz  patchy  dla  systemów  operacyjnych  i5.  System  operacyjny  i5 

jest charakterystyczny tylko dla produktów (oprogramowania) I. Oznacza to, że nawet jeżeli 

wykonawca dostarczy sprzęt innego producenta, to musiałoby być ono z oprogramowaniem 

IBM, co jest niespotykane, albowiem każdy producent ma swoje oprogramowanie. Oznacza, 

to jednoznacznie, że owa możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego jest fikcją, a 

celem  zamawiającego  jest  dopuszczenie  tylko  rozwiązania  podstawowego.  Jest  to  więc 

wymóg 

potwierdzający, 

ż

e 

wprowadzenie 

możliwości 

zaoferowania 

rozwiązania 

równoważnego  jest  jedynie  pozorne,  a  w  rzeczywistości  wykonawcy  dostarczający 

rozwiązanie  referencyjne  są  w  uprzywilejowanej  pozycji,  co  narusza  zasadę  zachowania 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oświadczył,  że  uwzględnia 

zarzuty 1.1.1, 1.1.2. (co do pamięci RAM), 1.1.4, 1.1.6, 1.2.1, 1.2.3. W pozostałym zakresie 

wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  odpowiedzi,  a  także  w  trakcie  rozprawy  przedstawił 

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca Q. S.A. w W.. Wniósł o uwzględnienie odwołania.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca  A.  P.  S.A.  w  R..  Nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  ww.  części.  W  pozostałym 

zakresie  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy  a  także  w  piśmie  procesowym 

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca  I.  P.  sp.  z  o.o.  w  W..  Nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  ww.  części.  W  pozostałym 

zakresie  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy  a  także  w  piśmie  procesowym 

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  SIWZ,  odwołanie, 

zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego,  odpowiedź  na  odwołanie 

wraz z załącznikami, pisma procesowe przystępujących A. i I., jak również biorąc pod 

uwagę  oświadczenia,  dokumenty  i  stanowiska  stron  i  uczestników  postępowania 

złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  odwołującego  wykonawcę  Q.  S.A.  w  W.  uznając,  że 

zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art. 

185  ustawy  Pzp,  zaś  wykonawca  wykazał  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

odwołującego. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  I.  P.  sp.  z  o.o.  w  W. 

uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia 

wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  wykonawca  wykazał  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę A. P. S.A. w R. uznając, że 

zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art. 

185  ustawy  Pzp,  zaś  wykonawca  wykazał  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

zamawiającego. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Pzp  wymaganych  przy  procedurze, 

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby  wypełnione  zostały  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone  w 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu 

zamówienia i sporządzenia postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, 

sporządzenie  opisu,  postanowień  wzoru  w  taki  sposób,  który  może  naruszać  uczciwą 

konkurencję  jak  również  w  sposób,  który  może  uniemożliwić  wykonawcy  złożenie  oferty, 

prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi 

wiązać  się  może  uzyskanie  zamówienia.  Powyższe  wyczerpuje  dyspozycję  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Postępowanie  odwoławcze  w  części  podlegało  umorzeniu,  zaś  w  zakresie 

rozpoznanym merytorycznie zasługiwało częściowo na uwzględnienie.  

Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, 

który mógłby  utrudniać uczciwą  konkurencję.  Z  kolei  w  myśl  art.  29  ust.  3  Pzp,  przedmiotu 

zamówienia  nie  można  opisywać  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub 

pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi 

dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do 

uprzywilejowania  lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba  że jest 

to  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i  zamawiający  nie  może  opisać 

przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu 

towarzyszą wyrazy  „lub  równoważny”. Ten ostatni przepis stanowi implementację do prawa 

krajowego przepisu art. 42 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 

dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. 

Stanowi on, iż jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie 

zawierają  odniesienia  do  konkretnej  marki  lub  źródła,  ani  do  szczególnego  procesu,  który 

charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, ani do znaku 

handlowego, patentu, typu bądź konkretnego pochodzenia lub produkcji, które to odniesienie 

mogłoby  prowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  pewnych  przedsiębiorstw  lub 

produktów.  W  wyjątkowych  przypadkach  dopuszcza  się  stosowanie  takich  odniesień,  jeżeli 

niemożliwe  jest  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  wystarczająco  precyzyjny  i  zrozumiały 

sposób zgodnie z ust. 3. Takim odniesieniom towarzyszą słowa „lub równoważne” 

Z  pierwszego  z  przywołanych  przepisów  wynika  zakaz  opisywania  przez 

zamawiającego przedmiotu zamówienia nie tylko w taki sposób, który utrudnia konkurencję, 

ale nawet takiego, który jedynie potencjalnie może stanowić takie utrudnienie. Na powyższe 

wskazuje użyte przez ustawodawcę sformułowanie „mógłby utrudniać”. 

Z  drugiego  zaś  przepisu  wynika  co  do  zasady  zakaz  opisywania  przedmiotu 

zamówienia przez znaki towarowe, patent, pochodzenie, źródła itp. Jeżeli zaś, zamawiający 

w  określonych,  wyjątkowych  sytuacjach  jest  zmuszony  opisać  przedmiot  zamówienia 

korzystając  z  ww.  metody,  to  jednocześnie  zobowiązany  jest  dopuścić  rozwiązania 

równoważne.  Przy  czym,  w  ocenie  Izby,  dopuszczenie  rozwiązań  równoważnych  nie  może 

być  sprowadzone  do  fikcji  polegającej  na  tym,  że  formułowane  są  takie  dodatkowe, 

specyficzne  i  daleko  idące  wymogi  co  do  rozwiązań  równoważnych,  które  są  praktycznie 

niemożliwe  do  zrealizowania  prowadząc  do  sytuacji,  w  której  de  facto  można  zaoferować 

wyłącznie rozwiązanie referencyjne. 

Za zasadny uznano zarzut 1.1.3 odwołania.  

Zamawiający  w SIWZ opisując przedmiot zamówienia skorzystał z regulacji, o której 

mowa  w  art.  29  ust.  3  Pzp,  to  jest  opisał  przedmiot  zamówienia  wskazując  na  oczekiwane 

rozwiązanie  referencyjne,  tj.  serwer  firmy  (…)  (pkt  I  załącznika  nr  1A  do  SIWZ).  Usiłując 

uczynić  zadość  wymogom  z  art.  29  ust.  3  Pzp  zamawiający  dopuścił  zaoferowanie 

rozwiązania  równoważnego,  dla  którego  opisał  dalsze  szczegółowe  wymogi,  od  których 

uzależniał  zaakceptowanie  takiego  rozwiązania.  Problem  jednak  w  tym,  że  niektóre 

parametry  równoważności  zostały  opisane  w  tak  rygorystyczny  sposób,  że  czyniły  tę 

równoważność  fikcyjną.  Ma  rację  odwołujący  wskazując,  że  taki  charakter  ma  wymóg  aby 

dostarczane  rozwiązanie  równoważne  musiało  posiadać  system  operacyjny  zapewniający 

zgodność  binarną  z  systemem  operacyjnym  (…),  tak  by  posiadane  przez  Zamawiającego 

aplikacje  zostały  uruchomione  z  pełną  funkcjonalnością  oraz  posiadać  zintegrowaną  bazę 

danych w pełni kompatybilną z (…).  

Strony i uczestnicy pozostawali zgodni co do rozumienia pojęcia „zgodność binarna”. 

Z złożonego przez odwołującego dowodu – wydruku ze strony internetowej wiki.dis2.waw.pl 

wynikało,  że  zgodność  binarna  jest  to  tożsamość  systemów  operacyjnych  na  poziomie 

binarnym;  dwa  systemy  operacyjne  są  zgodne  binarnie,  gdy  wersja  binarna  każdego 

programu  uruchamianego  w  jednym  systemie  pracuje  identycznie  w  drugim.  Nie  ulegało 

także  wątpliwości,  że  zgodność  binarna  jest  zgodnością  na  bardzo  niskim  poziomie,  tak 

niskim, że nawet systemy operacyjne jednej rodziny tego samego producenta mogą nie być 

ze sobą zgodne binarnie. Z tego samego dowodu wynikało choćby, że „trudna do uzyskania 

uniwersalna zgodność binarna bywa czasem zawężana do wybranych klas programów”. Nie 

było  kwestionowane  twierdzenie  odwołującego,  że  każdy  z  producentów  serwerów  stosuje 

własne  systemy  operacyjne,  które  nie  są  zgodne  binarnie  z  systemami  operacyjnymi 

konkurentów.  Nie  jest  to  praktykowane,  bo  zgodność  binarna  systemów  operacyjnych 

producentów  rożnych  serwerów  nie  jest  konieczna  do  poprawnej  współpracy  serwerów 

rożnych  producentów.  Te  twierdzenia  odwołującego  także  nie  były  kwestionowane.  Co 

istotne,  zamawiający  ani  przystępujący  po  jego  stronie  nie  wskazali  Izbie  ani  jednego 

przypadku zgodności binarnej systemów operacyjnych producentów serwerów. Nie wiadomo 

także w jaki sposób miałaby zostać osiągnięta zgodność binarna systemów bez zapewnienia 

kodów źródłowych do oprogramowania I.  

Rzeczywisty powód, dla którego zamawiający oczekiwał omawianej zgodności można 

było  ustalić  w  oparciu  o  samą  treść  SIWZ.  Zamawiający  sam  wskazał  w  spornym 

wymaganiu,  że  celem  wymogu  jest  zapewnienie  by  posiadane  przez  zamawiającego 

aplikacje  zostały  uruchomione  z  pełną  funkcjonalnością.  Dalszą  argumentację  w  tym 

zakresie  zamawiający  przedstawił  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  dowodach  załączonych  do 

tego pisma. Powodem tym była treść umów zawartych przez zamawiającego z producentem 

i podmiotami utrzymującymi systemy informatyczne zamawiającego tj. obecnie K. S.A. i A. P. 

S.A.  Z  odpowiedzi  na  odwołanie  i  złożonych  dowodów  wynikało,  że  na  mocy  umów  z  18 

listopada  1998  r.  na  dostawę  i  wdrożenie  systemu  informatycznego  wspomagania 

działalności  kas  chorych  nie  zapewniono  sobie  praw  autorskich  do  oprogramowania 

użytkowego  (aplikacji)  ani  kodów  źródłowych.  Co  więcej,  w  treści  tych  umów,  a  także 

kolejnych  umów  na  utrzymanie  tych  systemów,  jakie  zamawiający  zawierał  w  kolejnych 

latach  do  2016  r.  znajdują  się  antykonkurencyjne  zapisy.  Zgodnie  z  tymi  postanowieniami 

podmioty  utrzymujące  te  systemy  (obecnie  K.  S.A.  i  A.  P.  S.A.)  mają  prawo  przekazywać 

zamawiającemu  wiążące  zalecenia  dotyczące  konfiguracji,  w  tym  systemów  operacyjnych, 

systemów zarządzania bazami danych, a nawet minimalne konfiguracje sprzętowe (por. § 1 

pkt 4 lit b iii umowy nr 26/2016 z 1 kwietnia 2016 r.). Co więcej, z § 3 ust. 7 pkt 11 umowy na 

utrzymanie  aplikacji  nr  26/2016  wynika  obowiązek  stosowania  się  zamawiającego  do 

zaleceń  wykonawcy  i  zawartych  w  dokumentacji  oprogramowania.  Co  istotne,  wykonawcy 

umów zastrzegli sobie także poufność dokumentacji (§ 13 umowy). 

Wreszcie z pisma firmy K. S.A. z 25 lipca 2017 r. wynika, że narzuca zamawiającemu 

aby  system  informatyczny  wspomagania  działalności  NFZ,  w  tym  moduły  KLP  (koszty 

leczenia  pacjenta)  i  CWU  (centralny  wykaz  ubezpieczonych)  pracowały  w  środowisku: 

serwer (…), system operacyjny I. i zintegrowana z systemem baza danych (…) (załącznik nr 

2  do  odpowiedzi  na  odwołanie).  Również  w  dokumencie  „zalecona  konfiguracja  aplikacji”, 

opatrzonym logo A. P., znajduje się nawiązanie do systemu (…) czy bazy danych (…) (por. 

załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie). Nie ulega także wątpliwości, że A. P. S.A., jako 

autoryzowany  partner  firmy  I.  (okoliczność  przyznana  w  trakcie  rozprawy),  bierze  udział  w 

postępowaniach organizowanych przez zamawiającego na dostawę serwerów I. i dostarcza 

zamawiającemu serwery tej właśnie firmy (dowód: zestawienie – wygrane A. na rozbudowę 

serwerów I. w latach 2010 – 2017, złożone przez odwołującego). 

Jest  to  zatem  sytuacja,  w  której  strona  umowy  zawartej  z  zamawiającym  przez 

wskazuje  zamawiającemu  konkretne  rozwiązania  sprzętowe,  a  następnie  korzysta  z 

rezultatów  tego  wskazania  w  ten  sposób,  że  startuje  w  pozornie  konkurencyjnych 

postępowaniach  oferując  sprzęt  wymieniony  we  wskazaniu,  będąc  autoryzowanym 

dystrybutorem  tego  sprzętu.  Sytuacja  taka  jest  tolerowana  przez  zamawiającego,  który  w 

kolejnych  umowach  na  utrzymanie  swych  systemów  powiela  te  antykonkurencyjne 

postanowienia i nie doprowadza przez 19 lat do modyfikacji posiadanego oprogramowania w 

ten  sposób,  aby  zapewnić  jego  komunikację  i  współpracę  z  wieloma  platformami 

sprzętowymi,  nie  pozyskuje  do  niego  praw  i  dokumentacji  celem  stworzenia  stosownej 

nakładki na system, względnie nie wykonuje tego siłami własnymi. W efekcie tych zaniedbań 

zamawiający  niezgodnie  z  prawem  opisuje  przedmiot  zamówienia,  zaś  skutkami  swych 

zaniedbań obciąża wykonawców ubiegających się o zamówienie w pozornie konkurencyjnym 

postępowaniu. Sytuację tę należy uznać nie tylko za utrudniającą uczciwą konkurencję, ale 

skrajnie antykonkurencyjną.  

Twierdzenia zamawiającego, jakoby podjął próby pozyskania praw do kodów, lecz ze 

względu  na  swą  słabą  pozycję  negocjacyjną  spotkał  się  ze  zbyt  wygórowaną  propozycją 

cenową  pozostały  gołosłowne,  gdyż  zamawiający  na  ich  poparcie  nie  przedstawił  żadnych 

twierdzeń.  

Powyższe  oznacza  także,  że  zamawiający  jedynie  pozornie  i  formalnie  dopuszcza 

rozwiązania równoważne, co narusza art. 29 ust. 3 Pzp, jak i art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 29 

ust. 1 Pzp. Wobec tego zarzut należało uznać za zasadny.  

Za zasadny uznano zarzut 1.1.5 odwołania. W kwestionowanym przez odwołującego 

postanowieniu SIWZ zamawiający zastrzegł, że jako serwer równoważny do zdefiniowanego 

przez zamawiającego rozumie się serwer innego producenta, niż I., spełniający następujące 

kryteria: (…)  zapewniający nie gorszą wydajność, niż 47000 jednostek CPW. 

Odwołujący  domagał  się  zmiany  kwestionowanego  postanowienia  w  ten  sposób,  że 

domagał  się  wskazania  wydajności,  jaką  musi  spełniać  serwer  równoważny  w  jednostkach 

innych niż CPW, w szczególności poprzez odwołanie się do ogólnobranżowych standardów, 

np. standardów spec.org.  

Nie  było  sporne  pomiędzy  stronami,  że  jednostki  CPW  to  jednostki  wydajności 

serwera  właściwe  dla  serwerów  I.  i  stosowane  wyłącznie  przez  tę  firmę.  Twierdzenia 

przystępującego  I.  jakoby  jednostki  CPW  stanowiły  de  facto  uproszczoną  wersję 

ogólnobranżowego  benchmarku  TPCC  pozostały  gołosłowne,  gdyż  nie  zostały  poparte 

ż

adnym dowodem. Nie udowodniono także Izbie, jakoby firma I. upowszechniała algorytmy, 

na  podstawie  których  oblicza  jednostki  wydajności  CPW.  Przystępujący  I.  nie  złożył  także 

Izbie żadnej kalkulacji, która obrazowałaby sposób przeliczania jednostek CPW na jednostki 

ogólnobranżowe. 

W takiej sytuacji ma rację odwołujący gdy twierdzi, że nie może zaoferować serwera 

równoważnego,  gdyż  nie  posiada  informacji  pozwalających  na  weryfikację,  czy  oferowane 

rozwiązanie  równoważne  spełni  wymóg  wydajności.  Zamawiający  nie  może  odwoływać  się 

do standardów znanych  tylko firmie I., gdyż pozostali wykonawcy nie będą wiedzieć, w jaki 

sposób  przeliczyć  jednostki  wydajności  serwerów  I.  Propozycja  zmiany  kwestionowanego 

postanowienia  SIWZ,  jaką  zamawiający  przedstawił  w  odpowiedzi  na  odwołalnie,  nie 

usuwała  tych  nieprawidłowości  i  nie  stanowiła  wykonania  żądania  odwołującego. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał,  że  gotów  jest  zastąpić  sporne 

postanowienie  sformułowaniem  następującym:  „zapewniający  nie  gorszą  wydajność  niż 

47000  jednostek  CPW  dla  rozwiązania  I.,  a  w  przypadku  rozwiązań  równoważnych, 

zapewniający  wydajność  równoważną  do  wyżej  wymienionego  poziomu  wydajności”.  Jak 

wynikało  z  przytoczonego  zapisu,  w  dalszym  ciągu  wykonawca  chcąc  zaoferować 

rozwiązanie równoważne musi referować do jednostek wydajności CPW, których algorytmów 

nie zna.  

Zgodnie  z  art.  29  ust.  1  Pzp,  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty.  Przywołany  przepis  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  opisania  wszelkich 

okoliczności  i  wymagań,  mających  znaczenie  dla  sporządzenia  oferty.  Wymaganie  od 

dostawcy  rozwiązania  równoważnego,  aby  gwarantował  wydajność  na  poziomie,  który  nie 

został  opisany  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  stanowi  naruszenie  dyspozycji  tego 

przepisu. Wobec powyższego zarzut zasługiwał na uwzględnienie.  

Za chybiony uznano zarzut odwołującego opisany w pkt 1.2.2 odwołania. 

W  kwestionowanym  przez  odwołującego  postanowieniu  §  1  ust.  2  wzoru  umowy 

zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązuje się dostarczyć serwer (…) pochodzący z 

autoryzowanego  kanału  sprzedaży  producentów  na  rynek  Polski  lub  UE  (…).  Odwołujący 

domagał się usunięcia przytoczonego wymogu.  

W ocenie Izby kwestionowane postanowienie znajduje uzasadnienie w obiektywnych 

i  uzasadnionych  potrzebach  zamawiającego  i  nie  narusza  żadnych  ze  wskazanych  przez 

odwołującego  przepisów.  Jak  wynikało  z  wyjaśnień  zamawiającego  i  odpowiedzi  na 

odwołanie, zamawiający chce uniknąć nabycia produktu z niepewnego źródła. Sporny zapis 

zapewni  zamawiającemu  pewność  co  do  nabywanego  produktu,  w  tym  tego,  kto  go 

poprzednio  użytkował.  Rozwiązanie  to  zapewni  także,  aby  do  klienta  trafiła  maszyna  np. 

właściwie  przechowywana,  która  nie  była  przerabiana.  Wzięto  pod  uwagę,  że  zamawiany 

serwer  jest  urządzeniem  specjalistycznym,  o  wartości  rzędu  mln  zł,  na  którym  mają 

pracować  kluczowe  programy  zamawiającego  i  nie  jest  to  standardowe  urządzenie 

nabywane  z  „półki”.  Omawiany  zapis  zapewni  także,  że  dostarczany  produkt  nie  zostanie 

dotknięty  ograniczeniami  licencyjnymi,  choćby  pod  względem  terytorialnym.  W  ocenie  Izby 

wymóg  nie  narusza  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  gdyż  dotyczy  wszystkich 

wykonawców,  którzy  ubiegają  się  o  zamówienie.  Natomiast  zasada  zachowania  uczciwej 

konkurencji  nie  zostaje  naruszona  w  sytuacji,  gdy  na  rynku  europejskim  funkcjonuje  1500 

partnerów  autoryzowanych  I.,  w  tym  kilkuset  na  rynku  polskim.  W  przypadku  producentów 

innych  serwerów,  ilości  autoryzowanych  partnerów  w  Polsce  i  w  Europie  są  podobne.  Na 

powyższe  liczby  zwracali  uwagę  przystępujący  I.  i  A.,  czego  odwołujący  nie  kwestionował. 

Nie wykazano także, aby zapis naruszał zasadę swobody umów wynikającą z art. 353 

 KC. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba  stwierdziła,  że  kwestionowane  postanowienie 

wzoru umowy nie narusza przywołanych przez odwołującego przepisów, w tym art. 7 ust. 1 

Pzp.  

Za chybiony uznano także zarzut 1.1.2 odwołania. 

W  załączniku  1a  do  SIWZ  (szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia)  zamawiający 

wskazał, że wymaga dostawy serwera (…). Zamawiający dopuścił rozwiązanie równoważne. 

Zastrzegł  m.in.,  że  jako  serwer  równoważny  do  zdefiniowanego  przez  zamawiającego 

rozumie  się  serwer  innego  producenta,  niż  I.,  m.in.  posiadający  nie  gorsze  zasoby 

systemowe rozumiane jako ilość dysków wewnętrznych i kart wejścia/wyjścia. 

Jednocześnie w opisie serwera referencyjnego, tj. (…) wskazano, że ma on posiadać 

dyski  wewnętrzne  283  GB  (…)  -  90  sztuk,  a  także  karty  we/wy  (…)  (4  sztuki)  oraz  (…)  (1 

sztuka). 

Odwołujący  w  odwołaniu  domagał  się  zmiany  SIWZ  w  ten  sposób,  aby  dostarczone 

rozwiązanie  równoważne  spełniało  wymogi  zamawiającego  w  zakresie  ilości  dysków 

wewnętrznych i kart wejścia/wyjścia, poprzez wskazanie, że musi być zachowana wyłącznie 

łączna zgodność z podaną w specyfikacji ilością i parametrami dostarczanych elementów, tj. 

ż

e można dostarczyć inną niż wskazaną  w OPZ ilość elementów, pod warunkiem łącznego 

spełniania przez te elementy określonych parametrów (np. pojemności, ilości slotów). 

Izba  stwierdziła,  że  wbrew  stanowisku  odwołującego  ilość  dysków  wewnętrznych  i 

kart  wejścia/wyjścia  ma  znaczenie  dla  zamawiającego  i  znajduje  uzasadnienie  w  jego 

obiektywnych  potrzebach,  a  zapis  nie  narusza  przepisów  prawa.  Wzięto  pod  uwagę,  że 

przypadku  dysków  i  kart  ma  znaczenie  oczekiwana  ilość  tych  elementów.  Ma  rację 

zamawiający utrzymując, że zapytania kierowane do większej liczby dysków będą obsłużone 

w  krótszym  czasie  niż  kierowane  do  jednego.  Ilość  dysków  rzutuje  nie  tylko  na  wydajność, 

ale  i  na  niezawodność,  redundancję,  możliwość  odzyskiwania  danych.  Sumaryczna  ilość 

dysków nie odzwierciedli tych potrzeb. Analogicznie sytuacja przedstawia się w zakresie kart 

we/wy,  które  obsługują  komunikację  z  dyskami.  Wobec  powyższego  zarzut  uznano  za 

chybiony. 

Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu opisanego w pkt 

1.1.4 odwołania. Zarzut 1.1.4 dotyczył wymogu zamawiającego, który w załączniku nr 1a do 

SIWZ  wskazał,  że  system  operacyjny  serwera  równoważnego  „musi  zapewniać  pracę 

kluczowych aplikacji posiadanych przez zamawiającego w szczególności CWU i KLP (…)”. 

Odwołujący  w  pkt  3.1.4  odwołania  domagał  się  w  usunięcia  tego  wymogu 

ewentualnie szczegółowego opisania charakterystyki i parametrów tych aplikacji i systemu, w 

sposób  umożliwiający  wykonawcom  ocenę  czy  oferowany  przez  nich  produkt  spełnia  to 

wymaganie (s. 4 odwołania). 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oświadczył,  że  uwzględnia  ten  zarzut  i  w 

swej propozycji zmiany SIWZ wskazał, że zapis: 

wyposażony w system operacyjny zapewniający zgodność binarną z systemem operacyjnym 

(…),  tak  by  posiadane  przez  Zamawiającego  aplikacje  zostały  uruchomione  z  pełną 

funkcjonalnością. System operacyjny powinien posiadać zintegrowaną bazę danych w pełni 

kompatybilną  z  (…).  System  ten  musi  zapewniać  pracę  kluczowych  aplikacji  posiadanych 

przez  Zamawiającego  w  szczególności  CWU  i  KLP,  a  także  pracę  systemu  klastrowego 

replikacji logicznej M. 

gotowy jest zastąpić zapisem 

wyposażony w system operacyjny zapewniający zgodność binarną z systemem operacyjnym 

(…),  tak  by  posiadane  przez  Zamawiającego  aplikacje  zostały  uruchomione  z  pełną 

funkcjonalnością. System operacyjny powinien posiadać zintegrowaną bazę danych w pełni 

kompatybilną z (…). System ten musi zapewniać także pracę systemu klastrowego replikacji 

logicznej M. 

Jak  wynikało  z  porównania  zapisu  kwestionowanego  i  zapisu  proponowanego, 

zamawiający  gotowy  był  wykonać  literalnie  żądanie  główne  odwołującego,  przez  usunięcie 

wymogu kwestionowanego w zarzucie 1.1.4 odwołania, w sposób określony w pkt 3.1.4. 

Wobec powyższego, wbrew stanowisku odwołującego, stanowisko to należało uznać 

za  uwzględnienie  zarzutu  w  taki  sposób,  jak  to  literalnie  zapisano  w  odwołaniu.  W 

konsekwencji  Izba  postanowiła,  wbrew  stanowisku  odwołującego,  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze  także  w  zakresie  zarzutu  1.1.4  odwołania,  biorąc  również  pod  uwagę 

okoliczność,  że  przystępujący  po  stronie  zamawiającego  nie  wnieśli  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia odwołania w tym zakresie.  

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych 

w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1.1.1, 1.1.2. (co do pamięci RAM), 1.1.4, 1.1.6, 1.2.1, 

1.2.3  odwołania.  Zamawiający  w  omawianym  zakresie  uwzględnił  zarzuty  odwołania,  zaś 

ż

aden z przystępujących po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia. Zgodnie 

z art. 186 ust. 4 ustawy  Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił 

do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  wniesie  sprzeciw  wobec  uwzględnienia 

zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa 

pozostałych  zarzutów  odwołania,  Izba  rozpoznaje  odwołanie.  Jak  wynika  z  powyższego, 

obowiązujące  przepisy  w  takiej  sytuacji  uzależniają  rozpoznanie  odwołania  od  wniesienia 

sprzeciwu, co nie nastąpiło. 

Co  również  należy  podkreślić  –  wobec  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  oraz 

niewniesienia  sprzeciwu  przez  przystępujących  po  stronie  zamawiającego  –  zamawiający 

zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu,  co  w  ocenie  Izby  musi 

mieć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia.  Ponadto  wydanie  postanowienia  w  wyroku 

rozpoznającym  sprawę  merytorycznie,  jest  konieczne  także  dla  oceny  formalnej  przyszłych 

odwołań  w  kontekście  uregulowania  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp.  Mając  to  na  uwadze 

Izba umorzyła w części postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutów.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2  i  3  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie 

Izby  zawarte  w  pkt  1  i  4  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  odpowiednio 

umorzenia  postępowania  odwoławczego  i  kosztów  postępowania,  a  zatem  było 

postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2, 

3  sentencji)  i  formalnym  (pkt  1,  4  sentencji),  całe  orzeczenie  musiało  przybrać  postać 

wyroku.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  postanowieniu  o  kosztach  czy  też  postanowieniu 

umarzającemu  postępowanie  odwoławcze  zawartemu  w  rozstrzygnięciu  merytorycznym, 

jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje 

się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja 

postaci  orzeczenia  należy  do  sądu,  który  powinien  traktować  orzeczenie  zgodnie  z  jego 

funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a 

dla  innych  kwestii  właściwa  jest  postać  postanowienia  (np.  co  do  kosztów),  postanowienie 

nie  traci  swego  charakteru  i  odrębności,  pomimo  zamieszczenia  go  w  wyroku  (A.  Góra  – 

Błaszczykowska,  Postanowienia…,  2002,  s.10  i  n.;  i  m.  in.  T.  Ereciński  (w:)  Kodeks 

postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Ereciński, s. 110).

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy  Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. 

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli  umowa w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  została  zawarta  - nakazać  wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji 

SIWZ w sposób wskazany w pkt 2 sentencji.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 2 sentencji. 

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono  jak  w  pkt  3  sentencji.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  oddaleniu 

odwołania  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu. W 

art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jednoznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.  

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

ż

e  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem  użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie  cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314  stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na 

rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło  skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w Warszawie  z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16. 

W  niniejszej  sprawie  Izba  –  co  wynika  z  sentencji  orzeczenia  –  w  zakresie 

merytorycznym  częściowo  oddaliła  i  częściowo  uwzględniła  odwołanie.  Izba  stwierdziła,  że 

zasadne  okazała  się  dwa  zarzuty,  zaś  za  chybione  należało  uznać  również  dwa  zarzuty. 

Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 50% i chybione w takim samym stosunku. 

Kosztami  postępowania  po  połowie  obciążono  zatem  zamawiającego  i  odwołującego.  Na 

koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w 

wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w 

maksymalnie  dopuszczalnej  wysokości  3.600  zł,  a  także  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, co łącznie dawało  kwotę 22.200,00 zł. 

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł 

(15.000,00 zł tytułem wpisu i 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem 

odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego 

Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  7.500,00  zł  (18.600,00  – 

11.100,00),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez 

odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Przewodniczący:      ………………….…