KIO 1431/17 WYROK dnia 28 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1431/17 

WYROK 

  z dnia 28 lipca 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Mateusz Zientak  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  lipca  2017  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2017 r. przez wykonawcę 

Z. S.A.  w 

siedzibą w K., 

w postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zarząd  Infrastruktury  Komunalnej  i  Transportu 

w K., 

przy  udziale  wykonawcy 

F.  S.A.  z  siedzibą  w  W.,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty F. 

S.A. z uwagi na rażąco niską cenę i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty F. S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

4 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

2.  W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 

3.  Kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K. i: 

zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych  zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18 600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Krakowie.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 1431/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  Zarząd  Infrastruktury  Komunalnej  i  Transportu  w  K.  −  prowadzi 

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 

Utrzymanie  urządzeń  oświetlenia  ulicznego  i  iluminacji  obiektów  Gminy  Miejskiej  K. 

z podziałem na cztery rejony. 

W  dniu  10  lipca  2017  r.  wykonawca  Z.  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec  zaniechania 

odrzucenia oferty wykonawcy F. S. S.A., zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 w zw. z art. 90 ust. 2, art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  powołał  się  na  załączniki  do  SIWZ:  nr  5  (Wytyczne  do  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia),  nr  6  (Instrukcja  eksploatacji  urządzeń  oświetlenia 

ulicznego i iluminacji GMK) oraz nr 12 (cennik ofertowy) i wskazał, że z cennika ofertowego 

wynika,  że  Zamawiający  nakazał  wykonawcom  wycenić  cztery  pozycje.  Dwie  pierwsze 

pozycje  dotyczą  konserwacji  1  punktu  świetlnego,  przy  czym  pierwsza  odnosi  się  do 

czynności utrzymaniowych dotyczących punktów świetlnych standardowych, a druga dotyczy 

punktów LED. Oprócz tego pod pozycją 3. zostały  wskazane prace związane z usuwaniem 

ulotek,  naklejek  etc.  z  elementów  infrastruktury  oświetleniowej  (a  zatem  w  szczególności 

słupów  oświetleniowych),  a  pod  4.  koszt  obsługi  Zamawiającego  w  zakresie  zgłaszania 

szkód  do  towarzystw  ubezpieczeniowych.  Jednocześnie,  celem  realizacji  prac,  zgodnie 

z punktem 7.2 Wytycznych wykonawca miał obowiązek zapewnić minimum cztery pogotowia 

energetyczne  wyposażone  w  GPS  (w  postaci  specjalistycznych  pojazdów  podnośniki 

koszowe) pracujących 24h na dobę w każdym z rejonów miasta dla zabezpieczenia obsługi 

prac  konserwacyjnych  (minimum  1  podnośnik  na  rejon).  Konieczność  zaangażowania 

zespołów w systemie całodobowym została podkreślona także w dalszej części Wytycznych: 

„wykonawca  musi  zagwarantować  obsługę  urządzeń  oświetlenia  ulicznego  w  systemie 

całodobowym,  tj.  musi  posiadać  zespoły  do  pracy  przy  konserwacji  i  eksploatacji  urządzeń 

oświetlenia ulicznego i iluminacji" (punkt 7.8 Wytycznych). Odwołujący podniósł, że na każdy 

z czterech rejonów miasta konieczne jest przedstawienie innego składu osobowego zespołu 

(punkt 7.10 Wytycznych), natomiast skład zespołu eksploatacyjnego musi być dostosowany 

do  obowiązujących  norm  eksploatacyjnych  i  przepisów  BHP  i  Kodeksu  Pracy  (punkt  7.9 

Wytycznych).  Zdaniem  Odwołującego  nie  ma  wątpliwości,  że  zamawiający  wymagał,  by 

w każdym pogotowiu prace wykonywały przynajmniej dwie osoby. Niejednokrotnie mówi on 

bowiem  o  zespołach  (np.  pkt  7.9  Wytycznych)  czy  „ekipach  pogotowia"  (np.  pkt  7.4 

Wytycznych), a zgodnie ze słownikiem języka polskiego, ekipa/zespół to grupa ludzi zebrana 

w  celu  wykonania  konkretnego  zadania,  drużyna,  grupa  ludzi  wspólnie  pracujących, 

działających. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  punktu  3.1.  Wytycznych  wynika,  że  wykonawca  prac 

eksploatacyjnych  realizując  zadanie  ma  nabywać  z  własnych  środków  finansowych 

niezbędne do eksploatacji materiały oraz urządzenia. Podkreślił, że Zamawiający zamiennie 

stosuje  słowa  „konserwacja"  i  „eksploatacja".  Szczególnie  jasno  widać  to  w  odniesieniu  do 

„cennika  ofertowego"  (załącznik  nr  12),  gdzie  nakazuje  on  wycenić  koszt  „konserwacji  1 

punktu świetlnego", podczas gdy w części VIII SIWZ zatytułowanej „Opis sposobu obliczania 

ceny" w punkcie 7 czytamy, że: Zamawiający informuje, że wykonawca w cenniku ofertowym 

(zał.  12  do  SIWZ)  powinien  podać:  a)  cenę  za  eksploatację  1  punktu  świetlnego  (…). 

Analogicznie  zamiast  słowa  „konserwacja"  obejmująca  całość  prac  za  1  punkt  świetlny  (jak 

wynika  to  z  cennika  ofertowego")  Zamawiający  w  pkt  4.1  Wytycznych  wskazał,  że: 

Wykonawca  winien  podać  to  ofercie  (tabeli  cenowej)  cenę  za  eksploatację  1  punktu 

ś

wietlnego.  W  ramach  ryczałtu  na  konserwację  (eksploatację)  jednego  punktu 

oświetleniowego  (pkt  VIII.7a  SIWZ)  Zamawiający  wymaga  ujęcia  całości  kosztów 

eksploatacji,  materiałów  i  wszystkich  czynników  mających  wpływ  na  cenę,  w  tym  kosztów 

prac  i  czynności  dotyczących  podłączeń  lub  wyłączeń  w  związku  z  imprezami,  które  będą 

organizowane przez GMK, jak i prac związanych z usuwaniem awarii oświetlenia powstałych 

podczas  wypadków  komunikacyjnych,  aktów  wandalizmu, kradzieży  i  działania  siły  wyższej 

oraz innych prac z zakresu oświetlenia wynikających z okoliczności, których wystąpienia nie 

dało się przewidzieć. Tym samym ryczałt za konserwację (eksploatację) 1 punktu świetlnego 

obejmuje  także  pewien  zakres  prac  awaryjnych  oraz  powinien  zawierać  całość  kosztów 

eksploatacji,  materiałów  i  wszystkich  innych  czynników,  a  więc  w  szczególności  pracy 

ludzkiej,  czy  też  utrzymywania  baz  przewidzianymi  w  SIWZ  (dyspozytorskiej,  transportowej 

oraz  materiałów  zamiennych  i  depozytowych).  Obok  kosztów  za  konserwację  punktu 

ś

wietlnego  zwykłego,  jak  i  punktu  świetlnego  LED,  wykonawca  miał  podać  także  koszt 

usuwania  ulotek,  naklejek  etc.  (pozycja  3  cennika),  jak  i  prace  związane  ze  zgłaszaniem 

roszczeń do ubezpieczycieli (poz. 4 cennika). Nie jest do końca jasne, czy prace wskazane 

pod  pozycją  3-cią  może  wykonywać  ten  sam  zespół,  który  ma  realizować  prace 

konserwatorskie  (eksploatacyjne).  Odwołujący  przyjął  w  swoich  wyliczeniach,  że  na

wykonywanie prac określonych pod poz. nr 3 niepotrzebne są inne zespoły niż te, które mają 

wykonywać prace eksploatacyjne. 

Odwołujący przedstawił kwoty zaoferowane przez F. S.:  

Zadanie 

Jedn. 
miary 

Cena na jedn. 

miary 

Limit 

miesięczny 

Suma 

(cena za 

Suma cen w skali 

roku dla 

(ilość pkt. do 

konserwacji 

w skali 

miesiąca) 

miesiąc) 

poszczególnych 

zadań 

Konserwacja: l pkt 
ś

wietlnego cena 

podstawowa 

Szt. 

2,11 brutto  

1.715447 netto 

118.482,83 
brutto 

96 .327,50 
netto

1.421.793,96 
brutto 

1.155.930,00 netto 

Konserwacja 1 pkt 
ś

wietlnego płatnego 

20% ceny 
podstawowej 
(oświetlenie LED oraz 
na gwarancji) 

Szt. 

0,42 brutto 

0,341463 netto 

5.475,96 
brutto 

4.452,00 
netto 

65.711,52 brutto 

53.424,00 netto 

Utrzymanie estetyki, 
usuwanie 
nieuprawnionych 
ulotek, naklejek, 
plakatów itp. z 
elementów 
infrastruktury 
oświetleniowej 

Ryczałt 
na m-c 

40.000,00 
brutto 

32.520,33 
netto 

40.000,00 
brutto 

32.520,33 
netto 

480.000,00 brutto 

390.243,96 netto 

Zdarzenia na 
Infrastrukturze 
oświetleniowej- 
obsługa 
administracyjna w 
celu odzyskania 
odszkodowania na 
rzecz Zamawiającego 

Ilość na 
m-c 

500,00 brutto 

487,80 netto 

brutto

3.414,60 
netto 

50.400,00 brutto 

40.975,60 netto 

Suma cen (poz. 1,2,3,4) 

2.017.905,48 
brutto 

1.640.573,56 netto 

Odwołujący wskazał, że w analogicznym zadaniu w W. F. S. wskazało jako najniższą 

ze  swoich  kwot  kwotę  4,92  zł  za  1  punkt  świetlny  za  miesiąc  (inny  wykonawcy  oferowali 

kwoty od ponad 4 zł za punkt świetlny), natomiast w niniejszym postępowaniu cenę 2,11 zł 

brutto za 1 punkt. 

Odwołujący przedstawił następujące wyliczenia:  

W  poszczególnych  miesiącach  od  czerwca  2017  r.  do  maja  2018  r.  ilość  godzin  do 

przepracowania wynosi: 

Okres 

Liczba dni pracujących  Liczba godzin 

Czerwiec 2017 

Lipiec 2017 

Sierpień 2017 

Wrzesień 2017 

Październik 2017  22 

Listopad 2017 

Grudzień 2017 

Styczeń 2018 

Luty 2018 

Marzec 2018 

Kwiecień 2018 

Maj 2018 

Daje  to  w  sumie  2.000h,  które  pracownik  winien  przepracować  w  ww.  okresie. 

W sytuacji  gdy  pogotowia  mają  jeździć  24  godziny  na  dobę  każdego  dnia  miesiąca,  liczba 

godzin dla jednego pogotowia przedstawia się w następująco: 

Okres 

Liczba dni pracujących  Liczba godzin na dobę  Liczba godzin 

Czerwiec 2017 

Lipiec 2017 

Sierpień 2017 

Wrzesień 2017 

Październik 2017  31 

Listopad 2017 

Grudzień 2017 

Styczeń 2018 

Luty 2018 

Marzec 2018 

Kwiecień 2018 

Maj 2018 

W konsekwencji  daje  to 8.760h, jakie  pogotowie  musi  realizować  w  ciągu  roku.  Aby 

zatem  ustalić  ile  etatów  jest  potrzebnych  celem  „obsadzenia"  takiego  jednego  miejsca 

w pogotowiu należy podzielić liczbę godzin do przepracowania w ciągu 1 roku (8.760) przez 

nominalny czas pracy 1 pracownika (2.000). Wynik tego działania wynosi 4,38, co oznacza, 

ż

e  aby  zapewnić,  że  przez  cały  czas  w  pogotowiu  będzie  jedna  osoba  wykonawca  musi 

zaangażować  więcej  niż  4  pracowników.  Na  zespół  pogotowia  winny  składać  się 

przynajmniej 2 osoby, a wymagane są 4 pogotowia, minimalna liczba etatów to przynajmniej 

4,38x2x4  =  35,04.  Pracownicy  mają  również  prawo  do  urlopu  w  ilości  przewidzianej 

przepisami.  Zakładając,  że  pracownik  ma  20  dni  urlopu  w  ciągu  roku,  daje  to  160  godzin. 

Liczba 8.760h jako czas, który jest wymagany „do obsadzenia", winno być podzielone przez 

1.840h (nominalny czas pracy pomniejszony o urlopy). Powoduje to, że w rzeczywistości „na 

1  miejsce"  w  pogotowiu  potrzebnych  jest  4,76  etatów,  co  przy  pomnożeniu  x2  (ilość 

członków zespołu), jak i ilość zespołów pogotowia (x4) daje liczbę minimalną etatów w ilości 

38,08  etatu.  Ponadto  pracownicy  biorą  zwolnienia  lekarskie,  których  koszt  (do  33  dni) 

obciąża  pracodawcę.  Według  danych  statystycznych  przeciętnie  pracownik  w  ciągu  roku 

przebywa  15  dni  na  zwolnieniu,  co  daje  120h  nieobecności  pracownika.  Zestawiając  to 

z 8.760h  wychodzi  konieczność  zaangażowania  5.09  etatu  na  1  miejsce  w  pogotowiu. 

Oznacza to, że do  wyliczeń kosztów osobowych (przy czym chodzi o same etaty robocze), 

należy  przyjąć  40,72  etatu.  Koszt  płacy  minimalnej  z  wszystkimi  narzutami  za  umowę 

o pracę wynosi 2.412,10 zł za 1 miesiąc pracy. W konsekwencji minimalny koszt etatów dla 

pracodawcy wynosi 98.220,71 zł za 1 miesiąc, tj. 1.178.646,52 zł rocznie. W konsekwencji F. 

S.  powinno  było  zabezpieczyć  na  wynagrodzenia  osób,  które  wykonują  pracę  w samych 

pogotowiach:  

− 

za 1 rok: 1.178.648,52 zł netto, 1.449.737,68 zł brutto, 

− 

za 4 lata: 4.714.594,08 zł netto, 5.798.950,72 zł brutto. 

Wykonawca musi odprowadzić z kwoty otrzymanego wynagrodzenia na rzecz fiskusa 

23%  VAT,  a  tym  samym,  aby  posiadać  niezbędną  dla  zapłaty  wynagrodzeń  w  ujęciu 

rocznym kwotę 1.178.648.52 zł. będzie on musiał wystawić faktury na kwotę 1.449.737,68 zł 

(w  ujęciu  czterech  lat  faktury  na  łączną  kwotę  5.798.950.72  zł).  W  związku  z  faktem,  że 

praca  będzie  świadczona  także  w  nocy  do  wynagrodzeń  należy  doliczyć  dodatek  za  pracę 

w porze  nocnej  (20%  stawki  godzinowej  wynikającej  z  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę). Na poszczególne, rozpatrywane miesiące, wynosi on: 

Okres 

Wysokość dodatku za 1h pracy  Ilość godzin nocnych w mieś.  Suma dodatku 

Czerwiec 2017 

Lipiec 2017 

Sierpień 2017 

Wrzesień 2017 

Październik 2017  2,27 

Listopad 2017 

Grudzień 2017 

Styczeń 2018 

Luty 2018 

Marzec 2018 

Kwiecień 2018 

Maj 2018 

Daje to następującą kwotę roczną należną za dodatek za pracę w porze nocnej: 

Okres 

Suma dodatku  Na każde pogotowie po 2 osoby  Suma  

Czerwiec 2017 

Lipiec 2017 

Sierpień 2017 

Wrzesień 2017 

Październik 2017  562,96 

Listopad 2017 

Grudzień 2017 

Styczeń 2018 

Luty 2018 

Marzec 2018 

Kwiecień 2018 

Maj 2018 

Daje  to  sumarycznie  w  ciągu  roku  kwotę  56.113,92  zł.  Tym  samym  rzeczywista 

minimalna  kwota  wynagrodzenia  należnego  pracownikom  za  obsługę  pogotowia  wynosi 

1.234.762,44 zł. Oznacza to konieczność zabezpieczenia środków: 

− 

za 1 rok: 1.234.762,44zł netto, 1.518.757,80zł brutto, 

− 

za 4 lata: 4.939.049,76 zł netto, 6.075,031,20 zł brutto. 

Ponadto wykonawca winien był przewidzieć zwiększające się corocznie koszty pracy. 

Na 

wypadek 

podważenia 

powyższych 

wyliczeń 

Odwołujący 

wniósł 

o przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  w  specjalności  ekonomia  (sprawy  kadrowo-

płacowe)  na  okoliczność  ustalenia  jaki  jest  minimalny  koszt  wykonawcy  związany 

z zatrudnieniem  pracowników  dla  realizacji  niniejszego  zadania  publicznego,  a  więc 

zapewnienia odpowiedniej liczby osób pracujących 24 godziny na dobę, a tym samym jaka 

winna być oferta wykonawcy (wraz z podatkiem VAT, który będzie musiał odprowadzić), by 

pieniądze  w  ten  sposób  uzyskane  pozwoliły  mu  opłacić  zarówno  podatek  VAT,  jak 

i wynagrodzenia  pracowników  (z  wszystkimi  składkami  społecznymi,  które  obciążają 

pracodawcę),  z  uwzględnieniem  konieczności  udzielania  urlopów  i  ponoszenia  kosztów 

związanych z L4 (wedle danych statystycznych). 

Cena zaoferowana przez F. S. 2.017.905,48 zł brutto (1.640.573.56 zł netto), w skali 

4  lat:  8.071.621,92  brutto  (6.562.294,24  netto)  oznacza,  że  na  inne  koszty  F.  S.  pozostaje 

kwota: 

− 

w  skali  roku:  brutto:  499.147,68  zł  (jako  wynik  2.017.905,48  -1.518.757,80),  netto: 

405.811,12 zł (jako wynik 1.640:573,56 -1,234.762,44), 

− 

w skali 1 miesiąca: brutto: 41.595,64 zł (jako wynik 499.147,68/12), netto:  33.817,59  zł 

(jako wynik 405,811,12/12), 

− 

dla  4  lat:  brutto:  1,996.590,72  zł  (jako  wynik  499.147,68*4),  netto:  1.623.244,48  zł  jako 

wynik 405.811,12*4). 

Odwołujący wniósł, aby Izba zbadała wyjaśnienia F. S. chociażby w zakresie rozbicia 

ceny  ofertowej  na  poszczególne  kategorie  kosztów.  Podniósł,  że  jeżeli  z  rozbicia  takiego 

będzie wynikało, że na pozostałe koszty przeznaczono niższe niż wskazane wyżej kwoty, to 

z pewnością cena jest rażąco niska.  

Pozycja 

1 miesiąc 

1 rok 

4 lata 

Brutto 

Netto 

Brutto 

Netto 

Brutto 

Netto 

Oferta F. S. 

Koszt 

pracowników 

pogotowia 

Pozostałe 

koszty 

Odwołujący  podniósł,  że  aby  oferta  F.  S.  nie  zawierała  rażąco  niskiej  ceny  koszt 

zakupu  materiałów  musiałby  być  całościowo  (na  całe  4  lata)  niższy  niż  1.996.590.72  zł 

brutto. Jakakolwiek bowiem złotówka więcej oznaczałaby, że F. S. nie jest w stanie zapewnić 

wymaganego  obłożenia  zespołów  pogotowia.  Zdaniem  Odwołującego  nie  ma  możliwości, 

aby koszty związane z zakupem materiałów były niższe niż ww. kwota.  

Odwołujący  podkreślił,  że  F.  S.  złożyło  odwołanie  w  poprzednim  postępowaniu  na 

wybór  oferty  Odwołującego,  wskazując,  że  wybrany  wykonawca  będzie  musiał  ponosić 

koszty  materiałów  niezbędnych  do  utrzymania  i  konserwami  oświetlenia  (źródła  światła, 

słupy,  oprawy,  farby  do  malowania,  paliwo  do  pojazdów  itp.),  które  według  jego  danych 

wynoszą  miesięcznie  około  90.000,00  zł.  Uwzględniając  okoliczność,  że  w  ramach 

poprzedniego  przetargu  było  więcej  standardowych  punktów  świetlnych  do  utrzymania  niż 

jest obecnie (62.726 punktów w stosunku do 56.135), to nie sposób uznać, by koszty mogły 

diametralnie sie zmniejszyć (będą one niższe o ok. 10%). Oznacza to, że koszty materiałów, 

wedle  poziomu  przyznanego  przez  F.  S.,  winny  obecnie  wynosić  ok.  80.000  zł  netto 

miesięcznie  (4.723.200  zł  brutto  za  4  lata).  Jednocześnie  w  poprzednich  postępowaniach 

można  było  przy  pracach  odtworzeniowych  używać  materiałów  staroużytecznych, 

a w obecnym  jest  to  zakazane.  W  konsekwencji  koszt  materiałów  (po  wykluczeniu 

możliwości  korzystania  przez  wykonawcę  z  materiałów  zrewitalizowanych)  powinien 

wzrosnąć,  a  nie  zmaleć.  W  kwocie  brutto  za  cały  okres  4  lat  mamy  tym  samym  kwoty: 

6.075.031,20  zł  brutto  za  koszt  obsługi  pogotowia  (wyliczone  wedle  stawek  minimalnych) 

oraz  4.723.200  zł  brutto  za  koszt  materiałów  (wyliczone  zgodnie  z  oświadczeniem  F.  S., 

pomniejszone co do obecnie wymaganych do wyliczenia ilości punktów świetlnych). Daje to 

kwotę 10.798.231.20 zł brutto, a więc o 2.726.609;28 zl więcej niż stanowi oferta F. S.. 

Odwołujący  podniósł,  że  spółki  takie  jak  F.  S.  (należące  do  zagranicznej  grupy 

kapitałowej)  mają  w  zwyczaju  tłumaczyć  realność  ceny  wskazywaniem  na  możliwość 

korzystania  z  niezwykłych  opustów  dostępnych  dla  członków  takiej  grupy  oraz  możliwością 

otrzymywania  materiałów  od  spółek  ze  swojej  grupy  kapitałowej  bez  konieczności 

ponoszenia  za  to  jakiejkolwiek  odpłatności.  Odnosząc  się  do  pierwszej  z  tez  Odwołujący 

wskazał, że w 2015 r. (a więc wówczas, gdy F. S. oświadczyło, że jej koszty są na poziomie 

ok. 90 tys. zł netto miesięcznie) F. S. należało do tej samej grupy kapitałowej, a tym samym 

mogło korzystać z tych samych wypracowanych dla grupy poziomów opustów. Jednocześnie 

materiały z upływem czasu drożeją, a nie tanieją. Co do drugiej z tez, takie tłumaczenie jest 

–  zdaniem  Odwołującego  –  chybione  że  jest  tłumaczeniem  całkowicie  w zamówieniach 

publicznych i dodatkowo powodowałoby konieczność odrzucenia oferty F. S. jako niezgodnej 

z  treścią  SIWZ.  Skoro  bowiem  z  pkt  3.1  Wytycznych  wynika  wymóg,  aby  materiały  były 

nabywane „z  własnych środków finansowych" przez  wykonawcę, to w sytuacji wskazania w 

wyjaśnieniach,  że  F.  S.  będzie  bez  konieczności  zapłaty  używał  materiałów  należących  do 

spółek z grupy kapitałowej, oferta nie będzie zgoda z SIWZ. 

Odwołujący podniósł, że oprócz kosztów związanych z materiałami wykonawca musi 

ponieść  także  i  inne  koszty,  w  szczególności  pracowników  nadzoru,  pracowników 

dyspozytorni,  pracownika  zgłaszającego  roszczenia  do  towarzystw  ubezpieczeniowych, 

utrzymania  baz,  pozyskania  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  związane 

z obsługą  48-miesięcznej  gwarancji,  jaką  wykonawca  ma  zapewnić,  związane  z  szeroko 

rozumianym BHP (w tym koszty odzieży ochronnej, koszty wody w miesiącach letnich etc.), 

związane  z  telefonami,  sprzętem  komputerowym  na  bazach,  jak  i  z  systemem  GPS.  SIWZ 

wymaga  zatrudnienia  dwóch  pracowników  nadzoru,  co  przy  założeniu  minimalnego  kosztu 

pracy dla pracodawcy (choć trudno uwierzyć, aby osoby takie mogły zostać zatrudnione za 

najniższą  wysokość  wynagrodzenia  krajowego)  daje  –  bez  podatku  VAT  –  4.824,20  zł 

miesięcznie,  57.890,40  zł  rocznie  i  231.561,60  zł  na  okres  4  lat,  co  po  doliczeniu  podatku 

VAT daje kwoty: 5.933,77 zł miesięcznie, zł rocznie i 284.820,96 zł na okres 4 lat. Konieczne 

jest  również  zapewnienie  całodobowej  obsługi  dyspozytorskiej,  konieczne  jest  więc  ok.  5 

etatów  celem  zapewnienia  obsady  danego  stanowiska  na  24h  na  dobę/7  dni  w  tygodniu. 

Koszty  pracowników  dyspozytorni  to  zatem  12.645,12  zł  netto  miesięcznie,  151.741,44  zł 

rocznie i 606.965,76 zł na 4 lata, co daje kwoty brutto: 15.553,50 zł miesięcznie, 186.642,00 

zł rocznie i kwotę 746.568,00 zł za 4 lata. Jednocześnie można poczynić założenie, że osoba 

pracująca  na  dyspozytorni  może  w  czasie,  w  którym  nie  przyjmuje  zgłoszeń,  zajmować  się 

wypełnianiem  zgłoszeń  roszczeń  do  TU.  Tym  samym  w  koszcie  osobowym  dyspozytorów, 

który musi zostać poniesiony przez wykonawcę mamy jeszcze koszty związane z osobą do 

zgłaszania roszczeń do TU. Tym samym już sami pracownicy – inni niż potrzebni do obsługi 

pogotowia – to kwota za okres 4 lat wynosząca 1.031.388,96 zł brutto.  

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  odniesieniu  do  baz  (pkt  7.3 

Wytycznych) wymagał dysponowania: bazą dyspozytorską, bazą transportową, magazynem 

materiałów  zamiennych,  magazynem  materiałów  depozytowych.  Jedynie  w  odniesieniu  do 

bazy  dyspozytorskiej  Zamawiający  opisał  jej  wyposażenie  (linie  telefoniczne,  komputer, 

Internet,  linie  komórkowe  [przynajmniej  1  na  rejon],  faks,  łączność  radiową)  (pkt  7.4 

Wytycznych).  Zdaniem  Odwołującego  powyższe  powinny  mieć  powierzchnię  nie  mniejszą 

niż  100  m

,  co  przy  przyjęciu  nierealnego  wręcz  poziomu  10  zł  za  m

  daje  kwotę  1.000  zł 

netto  miesięcznie  (12.000  zł  netto  rocznie,  48.000  zł  netto  za  4  lata),  1.230  zł  brutto 

miesięcznie  (14.760  zł  brutto  rocznie,  59.040  zł  brutto  za  4  Iata).  Ceny  za  najem  1  m

powierzchni magazynowej kształtują się bowiem na poziomie od 15 do 50 zł. Konieczne jest 

także  ponoszenie  kosztów  telefonów  (2  stacjonarnych,  a  w  zakresie  linii  komórkowych 

przynajmniej  1  na  rejon).  Daje  to  przynajmniej  6  „numerów".  Najniższe  abonamenty  dla 

„dużych"  podmiotów  kształtują  się  na  poziomie  15  zł  za  numer  miesięcznie  netto.  Daje  to 

zatem  60  zł  miesięcznie  netto (720  zł  netto  rocznie,  2.880  zł  netto  za  4 lata),  jak  i  73,80  zł 

miesięcznie netto (885,60 zł brutto rocznie, 3.542,40 zł brutto za 4 lata). W ramach ww. kwot 

można  uznać,  iż  zapewniony  będzie  także  Internet.  Wymagane  jest  również  zapewnienie 

komputera, jak i łączności radiowej. Komputer wraz z oprogramowaniem to koszt ok. 2.000 

zł, a łączności radiowej to ok. 200 zł za urządzenie (których wymaganych jest przynajmniej 5, 

a to 4 dla pogotowi i 1 na bazę). W sumie jest to kwota 3.000 zł brutto. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  pozostałych  kosztach  należy  także  uwzględnić  koszt 

związany z tym, że  wykonawca  zapewnia przez 48 miesięcy gwarancję i rękojmię (w czym 

mieści się konieczność zapewnienia odpowiedniego sprzętu i materiałów, jak i pracy ludzi). 

Nie może być uznana za wysoką kwota 1.000 zł miesięcznie netto (12.000 zł rocznie netto, zł 

netto za 48 miesięcy świadczenia usługi), a więc 1.230 zł brutto miesięcznie (14.760 zł brutto 

rocznie, 59.040 zł brutto za 48 miesięcy). Nie jest to nawet etat jednej osoby, nie licząc, że 

konieczne  jest  jeszcze  użycie  materiałów  do  prac  gwarancyjnych.  Ponadto  pracownikom 

należy  zapewnić  odpowiedni  ubiór  ochronny,  jak  i  inne  świadczenia,  które  są  wymagane 

przepisami BHP (zdaniem Odwołującego nie będzie za niską kwotą 500 zł netto za 4 lata na 

jednego pracownika, czyli 125 zł netto za 1 osobę na rok. W konsekwencji przy wymaganych 

około 40 etatach daje to kwotę 201.000 zł netto za cały 4 lata (24.600 zł brutto). 

Odwołujący wskazał, że konieczne było wniesienie wadium w kwocie 300.000 zł, a na 

rynku  nie  da  się  spotkać  tańszej  oferty  za  takie  wadium  niż  500  zł  netto  (615  zł  brutto). 

Jednocześnie  wykonawca  ma  zapewnić  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy 

i usunięcia  wad  i  usterek.  Minimalny  koszt  dla  gwarancji  tego  rodzaju  wynosi  ok.  40.000  zł 

netto, czyli 49.200 zł brutto (jest to przy tym koszt jednorazowy).

Sumując  powyższe  koszty  daje  to  kwotę  na  poziomie  1,230.426,36  zł  brutto,  przy 

czym  przyjęcie  stawek  10  zł  za  m

  najmu,  czy  też  15  zł  za  jeden  numer  telefonu,  a  zatem 

kwot wręcz nierealnych (za niskich) pokazuje jedynie, że koszty takie należy też uwzględnić. 

Ponadto  konieczne  jest  również  poniesienie  kosztów  związanych  ze  sprzętem  (w  tym  jego 

amortyzacją,  zapewnieniem  właściwego  funkcjonowania,  w  tym  koszty  związane 

z przeglądami, ubezpieczeniami, koszty związane z paliwem). Kwota, jaką winien ponieść F. 

S. to rząd wielkości 8.000 zł netto miesięcznie, 96.000 netto rocznie, 384.000 zł netto na 4 

lata  (brutto:  9.840  zł  miesięcznie,  118.080  zł  rocznie  i  472.320  zł  brutto  za  4  lata). 

Odwołujący przedstawił następujące zestawienie kosztów za 4 lata: 

Koszt pracowników pogotowia 

Koszt materiałów 

Koszt sprzętu 

Pozostałe koszty  

Suma 

Z  powyższego  Odwołujący  wywiódł,  że  cena  zaoferowana  przez  F.  S.  jest 

przynajmniej o 4.429.355.64 zł za niska. 

Odwołujący  dodał,  że  Zamawiający  przewidział  też  tzw.  kwotę  warunkową  na 

wykonywanie  innych  prac  awaryjnych  niż  objętych  ryczałtem.  Kwota  warunkowa  miała 

zostać ustalona na poziomie 50% rocznej wartości zamówienia, przy czym wykonawca jest 

zobowiązany  do  wykonania  tych  prac  (rozliczanych  następnie  według  S.,  ale  Zamawiający 

nie  jest  zobowiązany  do  ich  zlecenia). W konsekwencji  powoduje  to,  że  przy  badaniu  ceny 

należy odnieść się do kwoty za prace z pewnością zlecane wykonawcy. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  trybie  art.  90  ust.  1,  1a  ustawy  Pzp  zwrócił 

się do F. S. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. 

Podkreślił,  że  z  wezwania  wynikał  wyraźny  wymóg  udowodnienia  wyliczenia  ceny,  który 

należy odnosić do wszelkich elementów cenotwórczych, w szczególności zatem F. S. winno 

było wykazać stosownymi dowodami, że: 

−  poziom  wynagrodzeń  poszczególnych  pracowników  składa  się  na  koszt  związany 

z wynagrodzeniami, jaki zapewne został podany w wyjaśnieniach 

−  poszczególne  ceny  na  materiały  potrzebne  do  realizacji  zamówienia  pozwalają  na 

zaproponowanie określonego poziomu cen w ofercie w zakresie materiałów 

−  we właściwy sposób zostały policzone i uwzględnione koszty sprzętu (amortyzacji) etc. 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  zna  treści  wyjaśnień  (zostały  one  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa),  podniósł  jednak,  że  w  braku  stosownych  dowodów  w  świetle  tak 

skonstruowanego  wezwania  nie  sposób  uznać,  by  F.  S.  mógł  wywiązać  się  z obowiązku 

wykazania, że cena nie jest rażąco niska. Bez dowodów wymaganych przez Zamawiającego 

co do głównych pozycji cenotwórczych (a więc przynajmniej w zakresie kosztów osobowych, 

kosztów materiałowych oraz związanych ze sprzętem) jakiekolwiek pismo F. S. nie może być 

uznane  za  złożenie  udowodnionych  wyjaśnień,  a  tym  samym  nie  można  uznać,  jakoby 

doszło do  wywiązania się przez F. S. z obowiązku określonego w art 90 ust 2 ustawy Pzp. 

Uzasadnia to w świetle art. 90 ust. 3 ustawy Pzp konieczność odrzucenia oferty, nie można 

bowiem  uznać,  że  złożenie  jakiegokolwiek  dokumentu  zatytułowanego  „wyjaśnienia" 

wypełnia  obowiązek  złożenia  wyjaśnień,  ewentualnie  należy  uznać,  że  złożenie 

„nieprzekonujących"  wyjaśnień  (a  więc  w szczególności  takich,  które  nie  zostały  poparte 

właściwymi dowodami) oznacza, że została zaoferowana cena rażąco niska. Gdyby złożenie 

jakichkolwiek  „wyjaśnień"  oznaczało  wywiązanie  się  z  obowiązku  o  którym  mowa  w  art  90 

ust. 3 ustawy  Pzp, to przepis ten byłby martwy,  nigdy bowiem  żaden racjonalnie działający 

wykonawca nie złożyłby wyjaśnień, z których wynikałoby, że jego cena jest rażąco niska (po 

prostu  wykonawca  „przemilczałby"  pewne  koszty).  Za  wystarczające  nie  mogą  być  uznane 

wyjaśnienia, które nie są szczegółowe (a więc np. takie, które stanowią zbiorcze zestawienie 

kosztów), nie zostały poparte dowodami (np. znów w odniesieniu do kosztu pracowników bez 

załączenia  dowodów,  które  pokażą  jaki  jest  koszt  pracodawcy,  przy  czym  oferent  miał 

wskazać  składy  zespołów,  które  będą  realizowały  zadanie,  a  więc  nie  było  żadnych 

przeszkód  aby  w wyjaśnieniach  dostarczyć  w  odniesieniu  do  nich  ich  umowy  o  pracę, 

w odniesieniu do materiałów – dowody, które ukazują realny koszt rynkowy materiałów, a nie 

odnoszące się ogólnie do pozycji wykonawcy etc.). Uznanie takiego pisma za „wyjaśnienia" 

oznaczałoby jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zdaniem Odwołującego, oferta F. S. z pewnością zawiera rażąco niską cenę, nie ma 

bowiem  możliwości,  aby  w  zaoferowanej  cenie  zrealizować  usługę  zgodnie  z  SIWZ,  a tym 

samym albo wykonawca zakłada, że wykona ją po cenie niezapewniającej pokrycia kosztów, 

albo  zamierza  realizować  usługę  w  sposób,  który  spowoduje,  że  Zamawiający  nie  uzyska 

ś

wiadczenia o jakości wymaganej w SIWZ. W każdym przypadku z tych przypadków oferta 

winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Dalej Odwołujący podniósł, że oferta F. S. jest niezgodna z przepisami  prawa, gdyż 

została  w  niej  wskazana  za  mała  ilość  osób  do  wykonania  zamówienia  (obsadzenia 

pogotowia).  Przepisy  prawa  wymagają  bowiem  tego,  by  w  realizacji  prac  objętych 

przedmiotem zamówienia uczestniczyły przynajmniej dwie osoby. Ustawodawca w art. 237

§ 2 Kodeksu pracy przewidział delegację ustawową dla właściwego ministra celem wydania 

rozporządzenia  normującego  przepisy  bezpieczeństwa  i  higieny  pracy  dotyczące 

określonych  rodzajów  prac.  Na  podstawie  tego  upoważnienia  Minister  Gospodarki  wydał 

w dniu  28  marca  2013  r.  rozporządzenie  w  sprawie  bezpieczeństwa  i  higieny  pracy  przy 

urządzeniach  energetycznych.  Zgodnie  z  §  28  ust.  4  tego  rozporządzenia  prace,  o  których 

mowa  w  ust.  2  i  3,  wykonują  co  najmniej  dwie  osoby  w  celu  zapewnienia  asekuracji.  Te 

właśnie prace są realizowane w ramach zadania będącego przedmiotem zamówienia. Treść 

§  2  odnosi  się  bowiem  do  prac  eksploatacyjnych  przy  urządzeniach  energetycznych 

stwarzających  możliwość  wystąpienia  szczególnego  zagrożenia  dla  zdrowia  lub  życia 

ludzkiego, do których w szczególności zgodnie z tym przepisem zaliczono m.in. prace: 

−  wykonywane  w  pobliżu  nieosłoniętych  urządzeń  elektroenergetycznych  lub  ich  części, 

znajdujących się pod napięciem; 

−  przy  urządzeniach  elektroenergetycznych  wyłączonych  spod  napięcia,  lecz  uziemionych 

w  taki  sposób,  że  którekolwiek  z  uziemień  nie  jest  widoczne  z  miejsca  wykonywania 

pracy; 

−  w  wykopach,  z  zakresu  konserwacji,  remontów,  kontrolno-pomiarowego,  wykonywane 

przy  gazociągach  lub  innych  urządzeniach  gazowniczych  oraz  rurociągach  sieci 

cieplnych; 

−  przy  wyłączonych  spod  napięcia  lub  znajdujących  się  w  budowie  elektroenergetycznych 

liniach napowietrznych, które krzyżują się w strefie ograniczonej uziemieniami ochronnymi 

z liniami znajdującymi się pod napięciem lub mogącymi znaleźć się pod napięciem, m tym 

przewodami trakcji elektrycznej; 

−  na  skrzyżowaniach  linii  elektroenergetycznych  znajdujących  się  pod  napięciem  lub 

mogących znaleźć się pod napięciem i przewodami trakcji elektrycznej; 

Ww. prace są to właśnie prace objęte przedmiotem niniejszego zamówienia. 

W odniesieniu do prac, o których mowa w § 28 ust. 2 pkt 6 rozporządzenia – prace 

takie  są  wskazane  w  pkt  3.31  Wytycznych,  gdzie  Zamawiający  wskazał  malowanie 

metalowych  części  urządzeń  oświetleniowych,  a  są  to  prace  polegające  m.in.  malowaniu 

wysięgników  na  sieciach  wspólnych,  nieizolowanych,  w  pkt  3.33  gdzie,  przewidziano 

wymianę źródeł światła, czy też w pkt 3.24, gdzie przewidziano prace związane z usuwaniem 

awarii oświetlenia powstałego w wyniku wypadków komunikacyjnych, aktów wandalizmu etc. 

W  zakresie  prac,  o  których  mowa  w  §  28  ust.  2  pkt  7  rozporządzenia  chodzi  przede 

wszystkim  o  prace  awaryjne  objęte  ryczałtem  (pkt.  3.24  Wytycznych)  związane 

z przypadkiem  uszkodzenia  kabli  zasilających  do  szaf  sterujących  oświetleniem  ulicznym. 

Prace  opisane  w  §  28  ust.  2  pkt  8  rozporządzenia  związane  są  z  pracami  awaryjnymi  (pkt 

3.24  SIWZ),  a  polegają  na  wykonywaniu  napraw  uszkodzonych  kabli  zasilających 

zainstalowanych w pobliżu ciągów gazowniczych i rurociągów znajdujących się pod ziemią. 

Co  do  §  28  ust.  2  pkt  10  i  11  rozporządzenia,  prace  takie  są  prowadzone  powszechnie 

w Krakowie, a to mając na uwadze okoliczność, że podstawowym środkiem komunikacji są 

tramwaje,  co  powoduje  istnienie  całej  sieci  przewodów  trakcji  elektrycznej.  Tym  samym 

przykładowo podstawowe prace przewidziane umową związane z wymianą źródeł światła są 

właśnie  realizowane  w  podany  sposób  (dotyczy  to  ok.  40%  źródeł  światła  położonych 

w Krakowie). Tak samo prace te będą występowały w przypadku prac awaryjnych. Zdaniem 

Odwołującego  znaczna  część  prac  wymaga  drugiej  osoby.  Ponadto  Zamawiający  wymaga, 

by każde pogotowie było zaopatrzone w podnośnik (pkt 7.2 Wytycznych). Prace realizowane 

przez osobę na wysokości (w podnośniku) wymagają zawsze dwóch osób, podnośnik może 

być  sterowany  zarówno  z  dołu,  jak  i  z  samej  kabiny  podnośnika,  przy  czym  potrzebna  jest 

druga osoba znajdująca się na dole przy sterowniku dolnym, na wypadek, gdyby sterownik 

górny  niewłaściwie  działał.  Osoby  wykonujące  prace  na  podnośniku  znajdują  się  bardzo 

blisko zagrażających życiu urządzeń (chociażby sieci trakcyjnych), a tym samym jakiekolwiek 

prace wykonywane w podnośniku wymagają drugiej osoby „na dole",

która winna reagować 

na  każde  niewłaściwe  funkcjonowanie  kabiny  znajdującej  się  na  wysokości.  Odwołujący 

wniósł  o  przeprowadzenie  w  tym  zakresie  dowodu  z  zeznań  świadka  M.  L.  –  pracownika 

Odwołującego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  wprowadził  wymóg,  zgodnie  z  którym  na 

każdy rejon mają być zaangażowane zespoły pogotowia składające sie z różnych osób (pkt 

7.10  Wytycznych).  Tym  samym  nie  ma  możliwości,  aby  po  rejonach  jeździły  pogotowia 

jednoosobowe,  które  będą  ewentualnie  „uzupełniane"  jedną  wspólną  osobą  dla  wszystkich 

rejonów,  w  sytuacji  gdy  wystąpi  konieczność  wykonania  prac  dla  których  wykonania 

potrzebne  są  dwie  osoby.  Na  wypadek  podważania,  że  do  wykonywania  prac 

eksploatacyjnych,  które  zostały  objęte  dokumentacją  przetargową,  wymagane  są  dwie 

osoby,  Odwołujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  zespołu  biegłych  w  specjalności 

elektroenergetyka (np. sieci, instalacje i urządzenia) oraz bhp na okoliczność, że prace jakie 

są  przedmiotem  zamówienia  mogą  wymagać  pracy  przynajmniej  dwóch  osób,  z  uwagi  na 

§ 28 rozporządzenia z dnia 28 marca 2013 r., jak i fakt pracy z użyciem podnośników. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  w  pkt  7-11  Wytycznych  wskazał,  że  składy 

zespołów  winny być dołączone do oferty. Odwołujący nie zna treści tego załącznika (został 

on  przez  F.  S.  utajniony),  ale  analizując  cenę  podaną  przez  F.  S.  nie  sposób  uznać,  by 

podali  oni  składy  zespołów  pogotowia  w  sposób  zgodny  z  przepisami  prawa.  Skoro 

Zamawiający wymagał, by do oferty dołączony został wykaz takich osób, to wykaz ten winien 

być zgodny z przepisami. Do właściwej realizacji zamówienia potrzebnych jest przynajmniej 

35  etatów  (nie  wliczając  w  to  L-4  i  urlopów  –  wówczas  liczba  etatów  wzrasta  do  ok.  40),  a 

tym  samym  jeżeli  w  wykazie  zespołów  jest  podanych  mniej  niż  35  etatów  oznacza  to,  że 

zarzut niezgodności oferty z prawem jest uzasadniony. F. S. zaoferowałby bowiem mniejszą 

liczbę  osób  niż  wynika  to  z  przepisów  prawa  (w  powiązaniu  z odpowiednimi  wymogami 

SIWZ,  które  nakazują  by  składy  zespołów  były  zgodne  z przepisami).  W  ocenie 

Odwołującego  stanowiłoby  to  również  złożenie  oferty  niezgodnej  z SIWZ,  podlegającej 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Wykaz  zespołów  gdzie  byłoby 

mniej  niż  35  osób  stałby  bowiem  w  sprzeczności  z  wymogiem  postawionym  w  7.9 

(konieczności  zgodności  składów  zespołów  z  przepisami),  jak  i  7.10  (rozdzielności 

zespołów).  Ponadto  –  zdaniem  Odwołującego  –  F.  S.  musiał  założyć  to,  że  część  

materiałów uzyska „nieodpłatnie" ze spółek z grupy kapitałowej.  

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  złożenie  oferty  przez  F.  S.  stanowi  czyn  

nieuczciwej  konkurenci  polegający  na  utrudnieniu  dostępu  do  rynku  przez  sprzedaż  usług 

poniżej  kosztów  ich  świadczenia  w  celu  eliminacji  z  rynku  innych  przedsiębiorców, 

w szczególności  Odwołującego.  W  sytuacji  bowiem,  gdy  cena  ofertowa  nie  pozwala  na 

pokrycie  kosztów  realizacji  zamówienia,  nie  sposób  działania  F.  S.  potraktować  inaczej  niż 

wynika  to  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Zdaniem  Odwołującego  spełniona  jest  przesłanka  sprzedaży  usług  poniżej 

kosztów  ich  świadczenia,  jak  również  utrudnieniem  dostępu  do  rynku.  W  wyniku  złożenia 

oferty z rażąco niską ceną dostęp tego rynku na czas wykonywania zamówienia będzie dla 

Odwołującego  zamknięty.  Ponadto  utrudnienie  dostępu  do  rynku  może  także  polegać 

chociażby  na  utracie  klienteli  i  zmniejszeniu  obrotów  na  skutek  świadczenia  przez 

konkurencję  realizacji  usług  poniżej  kosztów  ich  świadczenia.  Jednocześnie  utrudnianie 

dostępu  do  rynku  może  polegać  na  nakierowaniu  na  utrudnienie  innym  wykonawcom 

dostępu  do  uzyskania  niniejszego  zamówienia.  Zdaniem  Odwołującego  nie  sposób  nie 

uznać,  by  złożenie  oferty  z  rażąco  niską  ceną  miało  nie  spowodować  eliminacji 

Odwołującego z lokalnego rynku utrzymywania oświetlenia. W sytuacji, gdy przez 4 lata F. S. 

realizowałby  usługę  utrzymaniową,  Z.  nie  mając  na  lokalnym  rynku  podobnych 

zamawiających  musiałoby  zakończyć  tę  część  swojej  działalności,  co  spowodowałoby 

w konsekwencji,  że  spółka  F.  S.  stałaby  się  w  praktyce  jedynym  podmiotem,  który  mógłby 

ś

wiadczyć taką usługę (w niniejszym postępowaniu oferty złożył jedynie Odwołujący i F. S.). 

Tym samym doszłoby do zachwiania konkurencji przez złożenie oferty z rażąco niską ceną, 

po  to  by  w  przyszłych  przetargach  już  po  cenach  rynkowych  ofertę  mógł  złożył  F.  S.,  bez 

udziału Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  badania 

i oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenia  oferty  F.  S.  i  powtórzenia 

czynności badania i oceny ofert. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

FBSerwis S.A., wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę  stanowiska  stron  i  dowody  przedstawione  na  rozprawie,  Izba  ustaliła,  co 

następuje: 

Zgodnie  z  punktem  1.1  Części  I  SIWZ  przedmiotem  zamówienia  jest  utrzymanie 

urządzeń  oświetlenia  ulicznego  i  iluminacji  obiektów  Gminy  Miejskiej  Kraków,  a  realizacje 

prac  ze  względów  organizacyjnych  dzieli  się  na  cztery  rejony  (Śródmieście,  Nowa  Huta, 

Podgórze, Krowodrza). W punkcie 1.2 Części I SIWZ Zamawiający poinformował, że zgodnie 

z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na 

podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego następujące 

czynności  w  zakresie  realizacji  zamówienia:  a)  pracowników  średniego  szczebla 

technicznego  –  organizowanie,  nadzorowanie  i  wykonywanie  specjalistycznych  prac, 

b) pracowników  średniego  i  niższego  szczebla  –  organizowanie  i  realizacja  usługi, 

c) pracowników fizycznych – bezpośrednie wykonywanie usługi.  

W cenniku ofertowym wykonawcy zobowiązani byli wycenić cztery pozycje: 

1)  konserwacja jednego punktu świetlnego cena podstawowa, 

2)  konserwacja  jednego  punktu  świetlnego  płatnego  20%  ceny  podstawowej  (oświetlenie 

LED oraz na gwarancji), 

3)  utrzymanie  estetyki,  usuwanie  nieuprawnionych  ulotek,  naklejek,  plakatów,  itp. 

z elementów infrastruktury oświetleniowej, 

4)  zdarzenia na infrastrukturze oświetleniowej – obsługa administracyjna w celu odzyskania 

odszkodowania na rzecz Zamawiającego. 

Zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ (Wytyczne do Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia): 

− 

realizując  zadanie  wykonawca  z własnych  środków  finansowych  nabywa  niezbędne  do 

eksploatacji materiały i urządzenia – pkt 3.1, 

− 

wykonawca zabezpieczy minimum cztery pogotowia energetyczne  wyposażone  w GPS 

(w  postaci  specjalistycznych  pojazdów  podnośniki  koszowe)  pracujących  24h  na  dobę 

w każdym z rejonów miasta dla zabezpieczenia obsługi prac konserwacyjnych (minimum 

1 podnośnik na rejon) – pkt 7.2, 

− 

wykonawca  musi  zagwarantować  obsługę  urządzeń  oświetlenia  ulicznego  w  systemie 

całodobowym,  tj.  musi  posiadać  zespoły  do  pracy  przy  konserwacji  i  eksploatacji 

urządzeń oświetlenia ulicznego i iluminacji – punkt 7.8,  

− 

skład  zespołu  eksploatacyjnego  musi  być  dostosowany  do  obowiązujących  norm 

eksploatacyjnych i przepisów BHP i Kodeksu Pracy” – punkt 7.9. 

W  punkcie  1.2  Części  III  SIWZ  Zamawiający  ustanowił  warunek  dysponowania 

osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  tj.:  Wykonawca,  który  weźmie  udział 

w postępowaniu  przetargowym  winien  dysponować  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia  tj.  co  najmniej  dwiema  osobami  posiadającymi  wykształcenie  i  kwalifikacje 

zawodowe: uprawnienia do kierowania pracami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, 

instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Ponadto : 

− 

wszyscy pracownicy brygad muszą posiadać świadectwa kwalifikacyjne SEP lub innych 

uprawnionych jednostek kwalifikacyjnych z zakresie eksploatacji do 1 kV, 

− 

w  każdej  brygadzie  co  najmniej  jeden  pracownik  musi  posiadać  zaświadczenie 

kwalifikacyjne do pomiarów instalacji elektrycznych, 

− 

brygadzista każdej brygady oprócz świadectwa kwalifikacyjnego w zakresie eksploatacji 

winien  posiadać  świadectwo  kwalifikacyjne  SEP  lub  innych  uprawnionych  jednostek 

kwalifikacyjnych w zakresie dozoru do 1kV, 

− 

2  osoby  posiadające  uprawnienia  do  pracy  pod  napięciem  do  1  kV  na  sieciach 

wspólnych z siecią rozdzielczą nn T.. 

W  punkcie  3  lit.  g  Części  IV  SIWZ  Zamawiający  wymagał  złożenia  wykazu  osób, 

skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  w  szczególności 

odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  kontrole  jakości  lub  kierowania  robotami 

budowanymi,  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień, 

doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także 

zakresu wykonywanych  przez nie czynności oraz informacje o podstawie do dysponowania 

tymi osobami – wg zał. Nr 4 do SIWZ (wzór). 

Wartość  zamówienia  została  oszacowana  na  kwotę  15.624.247,02  zł  netto  (bez 

zamówień uzupełniających). 

W  postępowaniu  zostały  złożone  dwie  oferty  z  następującymi  cenami  za  cały  okres 

realizacji przedmiotu zamówienia: 

−  oferta Odwołującego z ceną 19.996.133,04 zł,  

−  oferta  Przystępującego  z  ceną  12.107.432,88  zł  (2,11  zł  za  konserwację  jednego  punktu 

ś

wietlnego). 

Przystępujący załączył do oferty wykaz osób (załącznik nr 4 do SIWZ), który zastrzegł 

jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W dniu 15 maja 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 

i 1a  ustawy  Pzp  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia 

ceny  oferty.  Zamawiający  wskazał,  że  wartość  zamówienia  powiększona  o podatek  VAT 

wynosi 19.217.823,84 zł, a cena oferty Przystępującego (12.107.432,88 zł) jest o ponad 30% 

niższa  od  tej  wartości.  Zamawiający  stwierdził,  że  cena  ta  wydaje  się  rażąco  niska 

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości 

wykonania 

przedmiotu 

zamówienia 

zgodnie 

z wymaganiami 

określonymi

przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał, że zgodnie 

z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 

spoczywa  na  wykonawcy.  W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  Przystępujący  złożył 

wyjaśnienia  (pismo  z  17  maja  2017  r.),  których  treść  wraz  z  załącznikami  zastrzegł  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  dniu  9  czerwca  2017  r.  Zamawiający  przekazał  Przystępującemu  pismo 

wykonawcy  Z.  S.A.  kwestionujące  prawidłowość  ceny  oferty  F.  S.,  z  prośbą  o  zajęcie 

stanowiska  w  tej  sprawie.  Pismem  z  19  czerwca  2017  r.  Przystępujący  złożył  wyjaśnienia 

odnoszące  się  do  zarzutów  sformułowanych  w  piśmie  Z.  S.A.,  oświadczając,  że  stanowią 

one tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Izba  ustaliła,  że  w  aktach  sprawy  znajdują  się  następujące  pisma  skierowane  przez 

Zamawiającego  do  Odwołującego  w  związku  z  kierowanymi  wnioskami  o  udostępnienie 

dokumentów: 

−  pismo  z  4  lipca  2017  r.  informujące,  że  w  aktach  postępowania  znajdują  się  pisma 

i dokumenty  nieudostępnione  do  sfotografowania  z uwagi  na  fakt,  że  opatrzone  są 

klauzulą  tajemnicy  przedsiębiorstwa  bądź  zawierają  w swojej  treści  informacje,  które  są 

powieleniem tajemnicy przedsiębiorstwa, 

−  pismo  z  10  lipca  2017  r.  informujące,  że  pismem  z  15  maja  2017  r.  Zamawiający  zwrócił 

się  do  F.S.  o  wyjaśnienie  ceny  oferty,  a  pismem  z  17  maja  wykonawca  przedstawił 

szczegółowe  i  wyczerpujące  wyjaśnienia,  które  po  weryfikacji  Zamawiający  uznał  za 

dowodzące prawidłowości ceny; Zamawiający poinformował, że  zostały  one zastrzeżone 

jako tajemnica przedsiębiorstwa; 

−  pismo z 12 czerwca 2017 r., przekazujące wezwanie do złożenia wyjaśnień, uzasadnienie 

zastrzeżenia  informacji,  załącznik  nr  3  do  SIWZ  oraz  załącznik  nr  11  do  SIWZ. 

Zamawiający  poinformował,  że  nie  może  udostępnić  pozostałej  korespondencji 

i wyjaśnień złożonych przez F. S. z uwagi na to, że wszystkie informacje zawarte w tych 

dokumentach objęte są klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. 

Izba zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp  może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Postępowanie zostało wszczęte w dniu 1 kwietnia 2017 r., zatem do przedmiotowego 

postępowania  stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z uwzględnieniem 

zmian  wprowadzonych  ustawą  z 22 czerwca  2016  r.  o zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 

w dniu 28 lipca 2016 r.  

Odwołanie  zasługuje na uwzględnienie  w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania 

odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę złożonej oferty. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Art. 90  ust. 1  ustawy 

Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają 

się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się 

o udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu. 

Przywołany  przepis  określa,  jakich  elementów  w szczególności  dotyczy  wezwanie  do 

wyjaśnień.  Art.  90  ust  1a  pkt  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  w  przypadku  gdy  cena  całkowita 

oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny 

podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 

1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się 

o udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika 

z okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia.  Obowiązek  odrzucenia  oferty 

aktualizuje  się  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena 

wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub 

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).  

W  pierwszej  kolejności  podkreślić  należy,  że  rozstrzygając  sprawę  w  kontekście 

przywołanych  wyżej  przepisów  Izba  bada  nie  tyle  samą  cenę  oferty,  co  czynność 

Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość 

zaniechania odrzucenia  oferty tego wykonawcy.  Przedmiotem odwołania  może być bowiem 

czynność  lub  zaniechanie  zamawiającego  (art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp).  Zatem 

rozstrzygnięcie  przedmiotowej  sprawy  wymagało  odpowiedzi  na  pytanie,  czy  na  podstawie 

złożonych  wyjaśnień  Zamawiający  był  uprawniony  do  wniosku,  że  cena  zaoferowana 

Przystępującego  nie  jest  rażąco  niska.  W  ocenie  Izby  ww.  wykonawca  w  złożonych 

wyjaśnieniach nie wykazał prawidłowości zaoferowanej ceny.  

Wyraźnego  zaznaczenia  wymaga,  że  badając  prawidłowość  dokonanej  przez 

Zamawiającego  oceny  wyjaśnień,  Izba  mogła  za  podstawę  tego  badania  przyjąć  wyłącznie 

treść  wyjaśnień  udzielonych  pismem  z  17  maja  2017  r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

skierowane  przez  Zamawiającego  w  trybie  art.  90  ust.  1  i  1a  ustawy  Pzp.  To  właśnie 

wezwanie  wszczęło bowiem procedurę, w której wykonawca obciążony został obowiązkiem 

wykazania  prawidłowości  zaoferowanej  ceny,  a  złożenie  wyjaśnień  niepotwierdzających 

takiej  prawidłowości  skutkuje  obowiązkiem  odrzucenia  oferty,  bez  udzielania  wykonawcy 

kolejnych  możliwości  złożenia  bardziej  szczegółowych,  czy  też  lepiej  udokumentowanych 

wyjaśnień.  Jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  Izby,  skierowanie  powtórnego  wezwania  do 

złożenia  wyjaśnień  możliwe  jest  tylko  w  szczególnie  uzasadnionych  przypadkach  i  może 

dotyczyć  wykonawcy,  który  rzetelnie  złożył  pierwsze  wyjaśnienia,  np.  gdy  w  świetle 

złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni 

podziela pogląd wyrażony m.in. w wyroku o sygn. akt KIO 2025/14, że ponowienie wezwania 

nie  może  stanowić  „ratowania”  oferty,  wówczas  gdy  wykonawca  składa  wyjaśnienia  zbyt 

ogólne,  niekonkretne,  nierzeczowe,  niepoparte  faktami,  wykonawca  ma  bowiem  obowiązek 

dołożyć  wszelkich  starań,  aby  na  pierwsze  wezwanie  zamawiającego  rzetelnie  wyjaśnić 

okoliczności, które  uzasadniają  wysokość  ceny  jego  oferty.  Zamawiający  nie  może  wzywać 

jednak  wykonawcy  kilkakrotnie  do  uszczegółowienia  i  skonkretyzowania  ogólnikowych 

twierdzeń  podanych  wcześniej,  prowadziłoby  to  bowiem  do  naruszenia  zasady  uczciwej 

konkurencji  i równego  traktowania  wykonawców,  poprzez  sugerowanie  wykonawcy,  jakie 

wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.  

W niniejszej  sprawie  Zamawiający  co  prawda  nie  wskazał  art.  90  ust.  1 i  1a  ustawy 

Pzp  jako  podstawy  prawnej  wezwania  z  9  czerwca  2017  r.,  a  na  rozprawie  oświadczył,  że 

oceny  dokonał  wyłącznie  na  podstawie  wyjaśnień  z  17  maja  2017  r.,  niemniej  jednak  – 

ponieważ  Przystępujący  powoływał  się  w  postępowaniu  odwoławczym  na  wyjaśnienia  z  15 

czerwca 2017 r. – wyraźnie zaznaczyć należy, że niedopuszczalne byłoby wywodzenie z ich 

treści  braku  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego.  O  tym,  czy  oferta  podlega 

odrzuceniu  decydować  może  wyłącznie  treść  wyjaśnień  z  17  maja  2017  r.,  w  przeciwnym 

razie  doszłoby  de  facto  do  umożliwienia  Przystępującemu  powtórnego  złożenia  wyjaśnień 

w sytuacji,  gdy  pierwsze  wyjaśnienia  były  ogólnikowe  i  nie  dowodziły  prawidłowości  ceny, 

a za  takie  właśnie  –  zdaniem  Izby  –  należy  uznać  wyjaśnienia  z  17  maja  2017  r.  Na 

marginesie  zauważyć  należy,  że  Odwołujący  –  mimo  dołożenia  staranności  poprzez 

zwracanie się do Zamawiającego o udostępnienie wszystkich dokumentów – nie miał wiedzy 

korespondencji  między  Zamawiającym  a  Odwołującym  z  czerwca  br.  Wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, w  żadnym ze  wskazanych przez niego pism 

nie znalazła się informacja o złożeniu przez Przystępującego dodatkowych wyjaśnień.  

Okoliczności powołane w piśmie Przystępującego z 19 czerwca 2017 r., podobnie jak 

w  piśmie  procesowym  złożonym  na  posiedzeniu  Izby,  nie  mogą  zostać  uznane  za 

dowodzące  prawidłowości  ceny,  przedstawienie  bowiem  wszelkich  okoliczności  i  dowodów 

musiało nastąpić na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, tj. w piśmie z 17 maja br., 

a niewykazanie  w  tych  wyjaśnieniach,  że  cena  jest  realna,  powoduje  po  stronie 

Zamawiającego  obowiązek  odrzucenia  oferty.  Późniejsza  próba  dowodzenia  prawidłowości 

ceny  z powoływaniem  się  na  okoliczności  niewskazane  w tych  wyjaśnieniach,  jest 

spóźniona. 

Odnosząc się zatem do wyjaśnień z 17 maja br. stwierdzić należy, że stanowią one 

w większości  zbiór  gołosłownych  zapewnień  wykonawcy  co  do  prawidłowości  ceny, 

a wskazane  w  nich  w sposób  ogólny  okoliczności  mające  wpłynąć  na  obniżenie  cenę 

w większości nie  zostały poparte żadnymi dowodami. Przystępujący kilkakrotnie oświadczył 

w  wyjaśnieniach,  że  cena  uwzględnia  wszystkie  elementy  opisu  przedmiotu  zamówienia 

i wszelkie wymagania opisane w SIWZ, obszernie przywołał poglądy orzecznictwa dotyczące 

ceny  rażąco  niskiej  oraz  przedstawił  poparty  poglądami  doktryny  i  orzecznictwa  wywód  na 

temat  ryczałtowego  modelu  wynagrodzenia.  Ponadto  powołał  się  na  takie  okoliczności,  jak 

posiadane  doświadczenie,  know-how,  znajomość  rynku,  siłę  zakupową  itp.  Przedstawił 

charakterystykę  grupy  kapitałowej,  do  której  należy,  stwierdzając,  że  przynależność  ta 

pozwala  na  znaczącą  (jednakże  bliżej  nieokreśloną)  optymalizację  działań.  Powołał  się  na 

możliwość  korzystania  z  zasobów  grupy  kapitałowej  (i  przedstawił  oświadczenie  jednej  ze 

spółek,  które  jednak  nie  konkretyzuje  tych  zasobów)  oraz  na  optymalizację  kosztów. 

Powołując  się  na  powyższe  okoliczności  Przystępujący  nie  podał  żadnych  szczegółowych 

danych, a dowodami, jakie przedstawił, są: wspomniane wyżej oświadczenie spółki z grupy 

kapitałowej,  dwa  oświadczenia  kontrahentów  (sprzed  ponad  dwóch  lat)  o udzielonych 

rabatach, ramowa umowa dotycząca zakupu paliwa oraz umowa dotycząca zasad rozliczeń 

zakupów paliwa z 2013 r. Pozostałe dowody to dokumenty potwierdzające realizację innych 

zamówień (informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty, umowy). 

W  zakresie  struktury  ceny  wykonawca  przedstawił  wyłącznie  rozbicie  ceny  na 

materiały,  robociznę,  sprzęt,  pozostałe  koszty,  koszty  pośrednie  i marżę.  Przystępujący 

w sposób  bardzo  ogólny  wskazał  źródła  zakładanych  oszczędności  w  ww.  pozycjach 

kosztowych, jednak poziom ogólności wyjaśnień nie pozwala w zasadzie na ich jakąkolwiek 

weryfikację,  a  –  co  najważniejsze  –  nie  wiadomo,  jakiej  wielkości  oszczędności  założone 

zostały  w  odniesieniu  do  zakupu  materiałów,  robocizny,  sprzętu  oraz  pozostałych  kosztów. 

Informacje takie nie zostały podane w wyjaśnieniach.  

Przystępujący  nie  przedstawił  żadnych  założeń  co  stanu  zatrudnienia  niezbędnego 

do  wykonania  zadania,  co  całkowicie  uniemożliwia  ocenę  realności  kosztów,  które 

wykonawca  poniesie.  Nie  wiadomo,  ile  etatów  Przystępujący  uznał  za  konieczne  do 

wykonania  zamówienia,  nie  sposób  więc  stwierdzić,  czy  zakładane  koszty  nie  zostały 

zaniżone  albo  czy  stan  zatrudnienia  nie  został  zaniżony  do  poziomu  uniemożliwiającego 

należyte  wykonanie  zamówienia.  Należy  więc  stwierdzić,  że  wobec  niewykazania  kosztów 

pracy  niezbędnych  do  prawidłowego  wykonania  zamówienia,  Odwołujący  zasadnie  oparł 

zarzut  na  niedoszacowaniu  tych  kosztów,  okoliczność  przeciwna  nie  została  bowiem 

wykazana przez Przystępującego, na którym spoczywał obowiązek dowodowy. 

Odnosząc  się  do  pozostałych  elementów  wyjaśnień  należy  stwierdzić,  że  niektóre 

z nich  nie  mogą  być  w  ogóle  uznane  za  szczególne  okoliczności  istniejące  po  stronie 

Przystępującego  i pozwalające  obniżyć  cenę  oferty  w  stosunku  do  przeciętnych  cen 

rynkowych.  Nie  jest  bowiem  cechą  właściwą  wyłącznie  Przystępującemu  znajomość 

lokalnego  rynku  czy  posiadanie  doświadczenia  w  realizacji  zadań  dotyczących  oświetlenia 

ulicznego.  

Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  złożone  przez  Przystępującego wyjaśnienia 

dotyczące ceny były ogólne i w znacznym zakresie niepoparte żadnymi dowodami, a zatem 

wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że cena nie jest 

rażąco niska.

Odnosząc się do wyliczeń przedstawionych w odwołaniu, zauważyć należy, że nawet 

przyjmując korzystną dla Przystępującego interpretację, według której w świetle postanowień 

SIWZ  (które  nie  wskazywały  liczby  osób  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia)  możliwe 

było  takie  stworzenie  obsady  kadrowej  w  sposób  inny,  niż  to  przyjął  Odwołujący,  to 

Przystępujący nie przedstawił  w  wyjaśnieniach  żadnych  założeń i obliczeń, które można by 

odnieść do założeń i obliczeń przedstawionych w odwołaniu. Przyjmując nawet, że kalkulacja 

przedstawiona  w  treści  odwołania  nie  była  jedyną  prawidłową  i  obiektywnie  uzasadnioną 

oraz  że  przy  istnieniu  po  stronie  wykonawcy  szczególnych  okoliczności  pozwalających 

wykonać zamówienie przy niższych nakładach finansowych, kalkulacja ceny mogła odbiegać 

od  przedstawionej  przez  Odwołującego,  to  okoliczności  takie  nie  zostały  przez 

Przystępującego  w  wyjaśnieniach  wykazane  i  w  tym  należy  upatrywać  zasadności  zarzutu 

odwołania oraz podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego.  

Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 

pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. W związku z tym, 

ż

e naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 

2 ustawy Pzp – podlegało w tym zakresie uwzględnieniu. 

Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Zarzuty te należy uznać 

w  znacznej  mierze  za  zbędne  zwielokrotnienie  podstaw  prawnych  w  odniesieniu  do  tych 

samych okoliczności faktycznych. 

Niezasadne  było  zarzucenie  Zamawiającemu  naruszenia  art.  89  ust  1  pkt  3  ustawy 

Pzp  w  związku  z  art.  3 ust.  1  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  F.  S.  ze  względu  na  to,  że  jej  złożenie 

stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  sprzedaży  usług  poniżej  kosztów  ich 

ś

wiadczenia w celu eliminacji z rynku innych przedsiębiorców. W odniesieniu do tego zarzutu 

stwierdzić należy, że niedopuszczalne zaniżenie  ceny za  wykonanie usługi, niepozwalające 

wykonać  zamówienia  przy  pokryciu  wszelkich  niezbędnych  kosztów,  jest  okolicznością 

uzasadniającą uznanie ceny za rażąco niską i jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 

ustawy  Pzp.  Formułując  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  Odwołujący 

zmierza  do  przypisania  dodatkowej  podstawy  prawnej  odrzucenia  oferty  do  tej  samej 

podstawy faktycznej, co należy uznać za nieuprawnione.  

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  stanowi,  że 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jest  niezgodna  z  ustawą.  Odwołujący  niezgodności  tej 

upatrywał  w  przyjęciu  zbyt  małej  obsady  kadrowej,  niepozwalającej  zachować  wymogów 

dotyczących  bezpieczeństwa  i  higieny  pracy  przy  urządzeniach  energetycznych.  Zdaniem 

Odwołującego  prace  realizowane  w  ramach  przedmiotu  zamówienia,  są  pracami,  które 

zgodnie  z  rozporządzeniem  Ministra  Gospodarki w  sprawie  bezpieczeństwa  i  higieny  pracy 

przy  urządzeniach  energetycznych  wykonują  co  najmniej  dwie  osoby  w  celu  zapewnienia 

asekuracji.  Zauważyć  należy,  że  w  tym  zakresie  obowiązek  dowodowy    obciążał  –  na 

zasadach  ogólnych  –  Odwołującego,  który  nie  wykazał,  aby  zobowiązanie  ofertowe 

Przystępującego naruszało ww. przepisy, a oparł się na domysłach co do zakładanej przez 

Przystępującego obsady kadrowej, o której wielkości Odwołujący wnioskuje z ceny oferty. To 

samo dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty F. S. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp,  który  również  wywiedziony  został  z tych  samych  okoliczności.  Dodatkowo 

podkreślić  należy,  że  Zamawiający  w  żadnym  z  postanowień  SIWZ  nie  określił  wymaganej 

liczby  osób,  ustalenie  tej  liczby  na  poziomie  zapewniającym  realizację  zamówienia  zgodnie 

z wymaganiami  Zamawiającego  należało  do  wykonawców  (założenia  w  tym  zakresie 

powinny  jednak  podlegać  ocenie  w  ramach  badania  ceny  oferty,  stanowią  bowiem  istotny 

element 

kosztotwórczy 

oraz 

determinujący 

możliwość 

prawidłowego 

wykonania 

zamówienia).  Dodatkową  okolicznością  w ramach  tego  zarzutu  było  nieuwzględnienie 

wymogu,  aby  materiały  i  urządzenia  były  nabywane  ze  środków  własnych  wykonawcy. 

Wskazać  jednak  należy,  że  wymóg  nabycia  materiałów  i  urządzeń  ze  środków  własnych 

należy  rozumieć  w  ten  sposób,  że  koszt  ich  nabycia  ma  obciążać  wykonawcę,  a nie 

Zamawiającego. 

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:      ……………….