KIO 1417/17 WYROK dnia 24 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1417/17 

WYROK 

z dnia 24 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Przemysław Dzierzędzki 

Emil Kawa 

Protokolant:             Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  lipca  2017  r.

  w Warszawie  odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2017 r przez

 wykonawcę P. C. Sp. z 

o.  o.  Sp.  k.,  (...),  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Podkarpacki  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich, (...), 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia

:  D.  I.  Sp.  z 

o.o. sp. k. oraz M. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. O. P. i P. I. K. 

L.,  (...),  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego.

orzeka: 

1.  uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  nakazuje  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert               

i odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

D. I. Sp. z o.o. sp.k. oraz M. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. O. P. 

i P. I. K. L.. 

2.   kosztami  postępowania  obciąża 

Podkarpacki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich,                      

(...) i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez 

P. C. Sp. z o. o. 

Sp. k., (...), tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od 

Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich, (...) na rzecz przez P. 

C.  Sp.  z  o.  o.  Sp.  k.,  (...),  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm. r.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Rzeszowie. 

Przewodniczący:      …………………… 

Członkowie:            ………………………… 

                                 ………………………… 

Sygn. akt: KIO 1417/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Województwo  Podkarpackie  -  Podkarpacki  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich  -  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  „Opracowanie  dokumentacji  projektowej  i  uzyskanie  decyzji  o 

zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej  z  rygorem  natychmiastowej  wykonalności  dla 

zadania polegającego na rozbudowie drogi wojewódzkiej nr (…) S. - R. - D., na odcinku od 

ul. (…) w m. R., do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr (…), w m. J., wraz z przebudową, 

budową  niezbędnej  infrastruktury  technicznej,  budowli  i  urządzeń  budowlanych  oraz 

pełnienie nadzoru autorskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2017/S 060-113037. 

W dniu 10 lipca 2017r. Odwołujący - P. C. sp. z o.o. sp. k. - wniósł odwołanie wobec 

zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu polegających na: 

zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum firm: D. I. Sp. z o.o. Sp. k. - Lider Konsorcjum, B. 

O.  P.  i  P.  I.  K.  „L.”  M.  D.  -  Partner  Konsorcjum  oraz  zaniechaniu  wyboru  jako  oferty 

najkorzystniejszej oferty Odwołującego, o czym Odwołujący dowiedział się dnia 29 czerwca 

2017r. z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art. 46 ust. 4a i 5 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, poprzez bezzasadne uznanie, 

ż

e  wadium  wniesione  przez  Konsorcjum  firm  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej 

spełnia wymagania określone w SIWZ i Pzp, gdy tymczasem gwarancja przedłożona 

przez  Konsorcjum  firm  jest  wadliwa,  gdyż  wystawiona  jest  na  rzecz  jednego  z 

konsorcjantów - B. O. P. i P. I. K. „L.”, M. D. - Partnera Konsorcjum, bez odniesienia 

się do innego członka Konsorcjum firm D. I. Sp. z o.o. Sp. k. - Lidera Konsorcjum, co 

w  konsekwencji  doprowadziło  do  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  firm, 

podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp,  

2.  art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców  w  związku  z  naruszeniem  wyżej 

wymienionych przepisów ustawy. 

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,  

2.  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty  Konsorcjum 

firm D. I. Sp. z o.o. Sp. k., B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

7b Pzp z powodu wniesienia przez to Konsorcjum wadium w sposób nieprawidłowy. 

Na  podstawie

  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron            

i  uczestnika  postępowania  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  Izba  ustaliła                  

i 

zważyła co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uznanie. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis. 

Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy 

skutkujących odrzuceniem odwołania. 

W ocenie Izby wypełnione zostały także przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art. 

179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danej części 

zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów ustawy. 

Izba  ustaliła,  że  w  pkt  9  SIWZ  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

zobowiązani  byli  do  złożenia  wraz  z  upływem  terminu  składania  ofert  wadium,  które 

wnoszone w formie gwarancji musiało obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki 

powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.  

Niespornym w sprawie jest, że do oferty konsorcjum firm: D. I. Sp. z o.o. Sp. k. oraz B. O. P. i 

P. I. K. „L.” M. D., załączono ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium wystawioną przez 

Interrisk  TU  S.A.  w  dniu  2  maja  2017r.  W  treści  gwarancji  wskazano,  że  gwarancja  jest 

wystawiona  na  wniosek  B.  O.  P.  i  P.  I.  K.  „L.”  M.  D.,  zwanego  dalej  w  treści  gwarancji 

„zobowiązanym”.  Z treści gwarancji ubezpieczeniowej wynika także, że została wystawiona 

na  rzecz  Zamawiającego  -  Województwa  Podkarpackiego  -  Podkarpacki  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich  jako  beneficjenta  gwarancji,  tytułem  wadium  w  przetargu  na  „Opracowanie 

dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej 

z  rygorem  natychmiastowej  wykonalności  dla  zadania  polegającego  na  rozbudowie  drogi 

wojewódzkiej  nr  (…)  S. -  R. -  D.,  na  odcinku  od  ul.  (…)  w  m.  R.,  do  skrzyżowania  z  drogą 

wojewódzką  nr  (…),  w  m.  J.,  wraz  z  przebudową,  budową  niezbędnej  infrastruktury 

technicznej, budowli i urządzeń budowlanych oraz pełnienie nadzoru autorskiego”. I. udzieliło 

gwarancji zapłaty wadium na wniosek B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D., gwarantując nieodwołalnie 

i bezwarunkowo, na każde pisemne żądanie, zapłatę kwoty 9 756,00zł z tytułu zatrzymania 

wadium w związku z zaistnieniem jednego z przypadków określonych w ustawie Pzp. (art. 46 

ust.4 i ust. 5 Pzp). 

Do oferty załączono także umowę konsorcjum z dnia 8 maja 2017r., w której postanowiono 

m.in.,  że  to  Lider  Konsorcjum  jest  upoważniony  i  zobowiązany  do  prowadzenia  spraw 

Konsorcjum  m.in.  do  dokonywania  czynności  faktycznych  i  prawnych  związanych  z 

zamówieniem na każdym jego etapie.  

Istota  sporu  między  stronami  sprowadza  się  do  tego,  czy  dokument  gwarancji  wadialnej 

wystawiony  przez  ubezpieczyciela  wyłącznie  na  jednego  z  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  publiczne  (w  tym  przypadku  na  członka  konsorcjum)  w 

sytuacji,  gdy  ofertę  złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie  publiczne 

pozwala  zamawiającemu  na  zatrzymanie  wadium  w  przypadku  ziszczenia  się  przesłanek, 

wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp Zamawiający zatrzymuje 

wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w 

art.  26  ust.  3  i  3a,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub 

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, 

o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie 

omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania 

oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako  najkorzystniejszej.  Ponadto  Zamawiający  jest 

uprawiony  do  zatrzymania  wadium,  jeżeli  wykonawca  którego  oferta  została  wybrana: 

odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach  określonych 

w ofercie, nie wniósł  wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po 

stronie wykonawcy.  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  wadium  nie  zostało 

wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli  zamawiający  żądał 

wniesienia wadium.   

Gwarancja  wadialna  oznacza  podjęcie  przez  gwaranta  (bank,  ubezpieczyciela)  na  zlecenie 

wykonawcy  przystępującego  do  przetargu  zobowiązania  na  rzecz  zamawiającego  jako 

beneficjenta,  w  przypadku  naruszenia  przez  wykonawcę  zobowiązań  wynikających 

z przystąpienia  do  przetargu,  dokonania  na  rzecz  beneficjenta  zapłaty  w  granicach 

określonej  sumy  pieniężnej.  Celem  gwarancji  wadialnej  jest  zatem  ochrona  interesów 

zamawiającego  na  wypadek  niedopełnienia  przez  wykonawcę  obowiązków  związanych  z 

udziałem w postępowaniu przetargowym.  

Istotne znaczenie dla dokonanej oceny ma abstrakcyjny i samoistny charakter zobowiązania 

gwaranta,  czyli  jego  niezależność  od  istnienia,  zakresu  i  ważności  innego  zobowiązania,  w 

tym  będącego  przedmiotem  zabezpieczenia  zobowiązania  podstawowego  wykonawcy 

względem  zamawiającego.  Oznacza  to,  że  co  do  zasady  wyłączona  jest  możliwość 

podnoszenia  przez  gwaranta  zarzutów  zarówno  ze  stosunku  podstawowego,  jak  i  stosunku 

zlecenia gwarancji. Zakres zarzutów przysługujących gwarantowi ograniczony jest zasadniczo 

do  ważności  i istnienia  stosunku  prawnego  gwarancji  oraz  zarzutów  z treści  gwarancji.  Te 

ostatnie  polegają  na  powołaniu  się  przez  gwaranta  na  niespełnienie  przesłanek  zapłaty 

określonych w gwarancji (liście gwarancyjnym).  

W  konsekwencji  o  zakresie  odpowiedzialności  gwaranta  i  uprawnieniach  beneficjenta 

decyduje  wyłącznie  treść  listu  gwarancyjnego,  która  powinna  być  sformułowana  w  sposób 

precyzyjny  i jasny,  a  następnie  interpretowana  w  sposób  ścisły.  Sąd  Najwyższy  w 

uzasadnieniu  wyroku  z  7  stycznia  1997  r.  (sygn.  akt  I  CKN  37/96,  opubl.  OSP  1997,  Nr  5, 

poz. 97) wskazał: „istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania 

gwaranta 

od 

długu 

głównego, 

przesądza, 

ż

e 

wyłączenie 

rozstrzygającymi 

o odpowiedzialności  gwaranta  są  postanowienia  zawarte  treści  oświadczenia  (listu 

gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji”.  

W przypadku udziału konsorcjum okoliczności, na skutek których może powstać obowiązek 

zapłaty  sumy  gwarancyjnej  mogą  dotyczyć  każdego  z  członków  konsorcjum.  Wspomnieć 

tylko należy, że każdy z członków konsorcjum jest zobowiązany do złożenia oświadczenia, o 

którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  w  postaci  dokumentu  JEDZ,  a  brak  jego  złożenia  na 

wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy,  skutkuje  koniecznością  wystąpienia  Zamawiającego  z  roszczeniem  o  zapłatę 

wadium.  W  konsekwencji,  jeżeli  zakres  podmiotowy  udzielonej  gwarancji  obejmuje  tylko 

jednego  spośród  wykonawców  wspólnie  składających  ofertę,  zamawiający  nie  może  być 

pewny,  czy  gwarant  nie  odmówi  wypłaty  wadium,  jeżeli  zaistnienie  przesłanek  zatrzymania 

wadium  związane  było  z okolicznościami  dotyczącymi  innego  wykonawcy  niż  podmiot 

oznaczony w liście gwarancyjnym. Innymi słowy, jeżeli odmowa podpisania lub niemożność 

zawarcia umowy, niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 

nieuzupełnienie  wymaganych  dokumentów  lub  oświadczeń  albo  niewyrażenie  zgody  na 

poprawienie omyłki wynikły z przyczyn dotyczących wykonawcy wspólnie ubiegającego się o 

udzielenie  zamówienia  z  wykonawcą  wymienionym  w  liście  gwarancyjnym,  gwarant  może 

uznać,  że  wykracza  to  poza  zakres  zobowiązań,  które  na  siebie  przyjął  względem 

beneficjenta.  Niezasadnym  w  tym  względzie  jest  odwoływanie  się  do  solidarnej 

odpowiedzialności  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Solidarna  odpowiedzialność  powstaje  bowiem  dopiero  z  związku  z  wniesieniem 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  i  odpowiedzialnością  za  wykonanie  umowy. 

Wcześniej brak jakichkolwiek przepisów, które wskazywałyby na istnienie takiej solidarności 

między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.  

Gwarancja wadialna złożona przez jednego z członków konsorcjum, który dodatkowo nie był 

w dniu jej wystawienia prawidłowo umocowany do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum 

nie może być interpretowana w sposób rozszerzający przez odwołanie się do art. 23 ust. 1 i 

2  Pzp,  który  dopuszcza  możliwość  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia.   

Rację ma Odwołujący, iż przepisy art. 23 Pzp odnoszą się do relacji między zamawiającym a 

wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia bądź wyłącznie do relacji 

pomiędzy uczestnikami konsorcjum i z całą pewnością nie mają one zastosowania do relacji 

gwarant - wykonawca. Ten stosunek uregulowany jest wyłącznie treścią listu gwarancyjnego.  

W ocenie składu orzekającego Izby, z uwagi na zakres odpowiedzialności ponoszonej przez 

gwaranta  przed  akceptacją  gwarancji,  w celu  oszacowania  ryzyka  z  tym  związanego, 

weryfikuje  on  szczegółowo  kondycję  ekonomiczną,  zdolność  wykonawcy  do  wykonania 

kontraktu,  którego  udział  w  przetargu  ma  być  zabezpieczony  i  na  tej  podstawie  gwarant 

podejmuje decyzję u udzieleniu gwarancji. Stąd, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że 

gwarant  przed  akceptacją  gwarancji  musi  mieć  możliwość  ustalenia  wiążącego  się  z  tym 

ryzyka,  a  zatem  musi  dysponować  informacją  o  tym,  że zleceniodawca  działa  w  imieniu 

konsorcjum.  

Izba  ma  świadomość  tego,  że  w  judykaturze  zarysowały  się  dwa  odmienne  poglądy  co  do 

skuteczności złożenia gwarancji  wadialnej  wystawionej na jednego z członków konsorcjum. 

Stanowisko,  zgodnie  z  którym  gwarancja  zapłaty  wadium  wystawiona  na  jednego  z 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jest  złożona  skutecznie, 

nawet  bez  wyraźnego  wskazania  w  treści  gwarancji  wadialnej  faktu  istnienia  konsorcjum  i 

wielości  wykonawców  składających  wspólną  ofertę,  odwołuje  się  -  w  jednym  ze  swoich 

istotnych argumentów - do prawidłowości umocowania pełnomocnika, działającego w imieniu 

i na rzecz współkonsorcjanta.  

W  przywołanym  zarówno  przez  Odwołującego  jak  i  Przystępującego  wyroku  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  14  października  2015r.  Sygn.  akt  XXII  Ga  1313/15,  Sąd 

wskazał,  iż  „należy  przyjąć  drugi  z  poglądów  wyrażanych  w  orzecznictwie  i  doktrynie,  

zgodnie  z  którym  gwarancja  bankowa  wystawiona  na  jednego  z  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia (jednego z konsorcjantów), będącego prawidłowo 

umocowanym  pełnomocnikiem  i  uprawnionego  do  działania  w  imieniu  i  na  rzecz 

współwykonawcy  nawet  bez  wyraźnego  wskazania  w  treści  gwarancji  bankowej  faktu 

istnienia  konsorcjum  i  wielości  wykonawców  składających  razem  ofertę,  spełnia  wymogi 

ustawowe  i  nie  stanowi  powodu,  dla  którego  należałoby  uznać  za  nieskuteczne  wniesienie 

wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.   

Nie ulega wątpliwości, że w analizowanym stanie faktycznym gwarancja została wystawiona 

wyłącznie  na  zlecenie  B.  O.  P.  i  P.  I.  K.  „L.”  M.  D.  w  związku  ze  złożeniem  oferty  w  tym 

postępowaniu o zamówienie publiczne a nie na zlecenie całego konsorcjum. Brak podstaw, 

aby  uznać,  że  na  dzień  wystawienia  gwarancji  zapłaty  wadium  tj.  na  dzień  2.05.2017r. 

wykonawca (członek konsorcjum) B. O. P. i P. I. K. „L.” M. D. był prawidłowo umocowany do 

działania  w  imieniu  i  na  rzecz  lidera  konsorcjum.  W  konsekwencji  Gwarant  –  I.,  udzielając 

gwarancji zapłaty wadium nie mógł obiektywnie wiedzieć o tym, że zobowiązany ubiega się o 

udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z innym podmiotem.  

Stanowisko  to  zostało  także  zaakceptowane  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie                 

z dnia 10 września 2015r. XXIII Ga 1041/15, w którym stwierdzono, że „gwarancja bankowa 

została  udzielona  wcześniej  niż  zawarta  została  umowa  konsorcjum  i  wystawione  zostało 

pełnomocnictwo  dla  lidera  spółki  (…)  Nie  ulega  wątpliwości  zatem,  że  wniesione  wadium                

w  formie  gwarancji  bankowej  datowanej  na  dzień  (..)  nie  może  być  uznane  za  wniesione 

przez podmiot składający ofertę tj. konsorcjum”. 

Z  tych  względów,  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  wadium  zostało  wniesione  w  sposób 

nieprawidłowy, co wyczerpuje przesłankę określoną w art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, skutkującą 

odrzuceniem oferty konsorcjum.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                        

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ………………..……. 

Członkowie:            ………………………… 

                                 …………………………