KIO 1398/17 WYROK dnia 21 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1398/17 

WYROK 

z dnia 21 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  lipca  2017  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  lipca  br.  przez  wykonawcę  T.  S., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ProjectMed  T.  S.  w Białymstoku 

w postępowaniu  prowadzonym  przez  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej 

Wojewódzki Szpital Zespolony im. Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  -  Samodzielnemu  Publicznemu 

Zakładowi  Opieki  Zdrowotnej  Wojewódzkiemu  Szpitalowi  Zespolonemu  im.  Jędrzeja 

Ś

niadeckiego w Białymstoku modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten 

sposób,  że  w  opisie  cech  preparatu  w  Pakiecie  39  dopuszczalne  będzie  zaoferowanie 

również preparatu w postaci cieczy, a w Pakiecie 41 – również w postaci żelu. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  -  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki 

Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  T.  S.,  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  ProjectMed  T.  S.  w Białymstoku  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego  -  Samodzielnego  Publicznego  Zakładu  Opieki  Zdrowotnej 

Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego  im.  Jędrzeja  Śniadeckiego  w  Białymstoku  na  rzecz 

wykonawcy  T.  S.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ProjectMed  T.  S. 

w Białymstoku  kwotę  18  600 zł 00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych,  zero 

groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z tytułu  wpisu 

od odwołania oraz  wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. 

Przewodniczący:       

Sygn. akt KIO 1398/17 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  Wojewódzki  Szpital  Zespolony  im. 

Jędrzeja Śniadeckiego w Białymstoku (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie 

na  wykonanie  zamówienia  publicznego  na dostawę  materiałów  szewnych  oraz  preparatów 

dezynfekcyjnych. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 27 czerwca 2017 roku, pod numerem 2017/S 242270-2017. 

Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na 

swojej 

stronie 

internetowej. 

Postępowanie 

prowadzone 

jest 

w trybie 

przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;  dalej: Prawo zamówień publicznych). 

W  dniu  7  lipca  2017  r.  wykonawca  T.  S.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  ProjectMed  T.  S.  w Białymstoku  (dalej:  Odwołujący)  wniósł  odwołanie,  w którym 

zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1)  art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych  poprzez dobór parametrów i preferencje 

określonych  rozwiązań  technicznych,  charakterystycznych  dla  wyrobów  konkretnego 

producenta; 

2)  art.  7  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  brak  traktowania  przez 

Zamawiającego  wszystkich  oferentów  na  równych  prawach  i  brak  prowadzenia 

postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

Zamawiający  w  Pakiecie  nr  39  wymaga  ,,Alkoholowy  preparat  przeznaczony  do  dezynfekcji 

higienicznej  oraz  chirurgicznej  rąk  o  konsystencji  żelu.  Zawierający  w  składzie  mieszaninę 

alkoholi alifatycznych( w tym etanol min 75-80/1OOg produktu) oraz substancję dodatkową z 

innej  grupy  chemicznej(difenylol  lub  kwas  mlekowy)  Nie  zawieraący  barwników  ,  substancji 

zapachowych, chlorheksydyny, QAC. Higieniczna dezynfekcja rąk 30s, chirurgiczna do 3min 

Spektrum  dzialania:B(  w  tym  MRSA,  Tbc,  F(Candida  albicans),  V(  H1V,HCV,  Rota,  Herpes 

simplex, Noro, Adeno, Polio, Vacina ,SARS)Produkt biobójczy. Opakowanie SOOmlzpompką 

dozującą." 

Powyższy  opis  poprzez  wymóg  danego  składu  chemicznego,  sposobu  rejestracji  oraz 

spektrum  mikrobójczego  zdaniem  Odwołujący  w  sposób  bezpośredni  wskazuje  na  jedyny 

preparat dostępny w Polsce o powyższych parametrach firmy Schulke Sp. z o.o. o handlowej 

nazwie Desderman Pure Gel. 

Bacząc  na  powyższe  Odwołujący  wnosił  o  modyfikację  Pakietu  nr  39  poprzez  nadanie  mu 

następującej treści: 

,,Alkoholowy  preparat  przeznaczony  do  dezynfekcji  higienicznej  oraz  chirurgicznej  rąk  o 

konsystencji żelu. Zawierający w składzie mieszaninę alkoholi alifatycznych (w tym etanol min 

60/1  OOg  produktu)  oraz  substancję  nawilżającą.  Nie  zawierający  barwników,  substancji 

zapachowych,  chlorheksydyny,  QAC.  Higieniczna  dezynfekcja  rąk  3  Os,  chirurgiczna  do  3 

min.  Spektrum  działania:  B(  w  tym  MRSA,  Tbc,  F(Candida  albicans),  V(HIV,HCV,  Rota, 

Herpes  simplex,  Noro,  Adeno,  Polio).  Produkt  biobójczy.  Opakowanie  500ml  z  pompką 

dozującą”. 

Ponadto Odwołujący podnosił, że Zamawiający w Pakiecie nr 41 wymaga: 

„Alkoholowy  płynny  preparat  przeznaczony  do  dezynfekcji  higienicznej  i  chirurgicznej  rąk. 

Zawierający  w  składzie  alkohol  (izopropanol  -  75  g  )  oraz  substancje  pielęgnujące  (  w  tym 

Panthenol).  Nie  zawierający  barwników,  substancji  zapachowych,  chlorheksydyny,  QAC. 

Higieniczna dezynfekcja rąk 30s, chirurgiczna do 90 sek. Spektrum działania:B(w tym MRSA) 

Tbc,  F(Candida  albicans),  V(HIV,  HBV,  HCV,  Rota,  Noro,  Adeno).  Produkt  biobójczy. 

Opakowanie 500ml z pompką dozującą " 

Powyższy  opis  poprzez  wymóg  dostarczenie  preparatu  na  bazie  alkoholu  izopropylowego  o 

gramaturze  75g  wskazuje  bezpośrednio  na  jedyny  dostępny  na  rynku  produkt  posiadający 

taki  skład  firmy  Schulke+  o  handlowej  nazwie  Desmanol  Pure,  dodatkowo  również  opis 

wymaganego spektrum działania jest identyczne jak w ulotce w/w preparatu. 

Z względu na powyższe Odwołujący wnosi o modyfikację Pakietu nr 41 poprzez nadanie mu 

następującej treści:  

„Alkoholowy  płynny  preparat  przeznaczony  do  dezynfekcji  higienicznej  i  chirurgicznej  rąk. 

Zawierający w składzie jeden alkohol izopropylowy lub etylowy oraz substancje pielęgnujące 

(w  tym  Panthenol).  Nie  zawierający  barwników,  substancji  zapachowych,  chlorheksydyny, 

QAC. Higieniczna dezynfekcja rąk 3Os, chirurgiczna do 90 sek. Spektrum działania: B(w tym 

MRSA) Tbc, F(Candida albicans), V(HIV, HBV, HCV, Rota, Noro, Adeno). Produkt biobójczy. 

Opakowanie 500ml z pompką dozującą". 

W  ocenie  Odwołującego  wymogi  postawione  przez  Zamawiającego,  a  wynikające  z  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  powyżej  przytoczonym  zakresie  nie  mają  żadnego  uzasadnienia 

w świetle celu jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia publicznego. Pomimo, iż Odwołujący 

posiada w swojej ofercie szereg produktów innych firm, to aktualne zapisy SIWZ powodują, iż 

Odwołujący  nie  może  złożyć  Zamawiającemu  ważnej  konkurencyjnej  oferty.  Przyczyną  nie 

jest  niedostateczna  jakość  lub  funkcjonalność  tych  produktów,  ale  naruszające  zasady 

uczciwej konkurencji postanowienia SIWZ. 

Opisane  przez  Zamawiającego  parametry  graniczne  wskazują  na  konkretne  produkty 

oferowane  przez  tylko  jednego  producenta  -  firmę  Schulke+,  przez  co  naruszają  prawo 

Odwołującego  oraz  innych  oferentów  do  udziału  w  Postępowaniu  na  warunkach 

zapewniających równe traktowanie i zachowanie uczciwej konkurencji. 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych  Zamawiającemu  nie  wolno  opisywać 

przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający 

musi  określić  przedmiot  zamówienia  w  sposób  obiektywny  i  również  zgodny 

z zharmonizowanymi  normami.  W  szczególności  Zamawiający  jest  zobowiązany  unikać 

stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego 

wykonawcę. 

W związku z powyższym Odwołujący  wnosił o  uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ. 

Zamawiający  podnosił,  że  w  dniu  12  lipca  2017  r.  zmienił  treść  SIWZ  przez  zmianę 

opisu wymagań dla pakietu 39 i 41 – okazuje do wglądu wniosek o dokonanie zmiany oraz 

treść  formularza  szczegółowego  oferty  –  załącznik  do  SIWZ  dla  pakietu  39  i  41.  Do  akt 

zrobiono kopię.  

Podtrzymał  stanowisko  jak  z  odpowiedzi  na  odwołanie.  Jego  wymogi  są  uzasadnione  jego 

obiektywnymi  potrzebami.  Zamawiający  jest  zobligowany  przepisami  prawa  do  zachowania 

najwyższej  staranności.  W  orzeczeniu  Sądu  Apelacyjnego  w  Warszawie  I  ACA  515/14 

przypisano szpitalowi odpowiedzialność za śmierć pacjenta w wyniku zastosowania cewnika 

spełniającego  wymogi  SIWZ,  który  pękł  przy  zabiegu.  Okazało  się,  że  wykonawca  złożył 

w ofercie oświadczenie wprowadzające w błąd Zamawiającego, ponieważ oferowany produkt 

w rzeczywistości nie spełniał wymogów SIWZ.  

Wyjaśnia,  że  zamówienie  w  ramach  pakietu  39  jest  zamówieniem  uzupełniającym  do 

zamówienia, w którym opisu nie zaskarżono. Wówczas jedynie Zamawiający źle oszacował 

ilość, stąd niniejsze zamówienie.  

Z kolei w ramach pakietu 41 nabywa preparat bez etanolu po raz pierwszy, ponieważ 

zgłoszono  złą  reakcję  skóry  pracowników  na  preparaty  zawierające  etanol,  co  potwierdzają 

dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie. 

Ustosunkowując się do problemu, czy lepszy jest żel czy płyn wskazuje, że żel jest bardziej 

ekonomiczny i łatwiejszy w stosowaniu oraz bardziej przyjazny dla skóry.  

Odnośnie  czwartorzędowych  związków  amoniowych  wyłączył  ich  stosowanie  z  uwagi  na 

niekorzystne działanie.  

Zwracał  uwagę,  że  do  odwołania  dołączono  dokumentację  w  języku  angielskim  bez 

tłumaczenia na język polski.  

Zauważał, że zmiana SIWZ z 12 lipca w pakiecie 39 dopuściła żel w formie płynnej.  

Powołuje się  w odpowiedzi na odwołanie na publikację z 2008, niemniej jednak nie są one 

gołosłowne, ale powołują się na nadal obowiązujące normy. Podnosi, że wynika z publikacji 

jeszcze  wyższe  minimalne  stężenie,  niż  widełki  podane  w  SIWZ  –  dla  pakietu  39 

Zamawiający wymaga minimum 75-80%, podczas gdy z publikacji minimum to 76%, w innej 

publikacji 82% 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa  zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia  i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych. 

Po  zapoznaniu  się  z dokumentacją  postępowania  i  stanowiskami  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Rozważania Odwołującego odnośnie znaczenia  przepisu art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1  

Prawa  zamówień  publicznych  dla  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  zachowania  zasady 

uczciwej  konkurencji  są  trafne.  Dla  rozstrzygnięcia  zasadniczej  kwestii  odwołania  –  czy 

parametry  preparatów  w  pakiecie  39  i  41  zostały  opisane  prawidłowo,  zgodnie  z  Prawem 

zamówień  publicznych  –  konieczne  było  ustalenie  przez  Izbę,  czy  wymogi  odnośnie 

oczekiwanych parametrów są uzasadnione zobiektywizowanymi potrzebami Zamawiającego. 

Izba,  badając  sporne  kwestie  w  granicach  zarzutów  odwołania,  stwierdziła,  że 

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  wymogi  Zamawiającego  odnośnie  składu  chemicznego 

preparatów  z  pakietu  39  i  41  były  nadmierne.  W  odwołaniu  Odwołujący  podał  jedynie,  że 

opis tych preparatów (wszystkie parametry brane pod uwagę łącznie) wskazuje na wyłącznie 

jeden  preparat  tylko  jednego  producenta  (inny  preparat  w  każdym  z  pakietów).  W  ocenie 

składu  orzekającego,  taka  argumentacja  to  za  mało,  aby  wykazać  naruszenie  przez 

Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Odwołujący musiałby wykazać, że 

inne  preparaty,  o  innym  składzie  chemicznym,  spełniają  identyczne  funkcje,  co  preparaty 

opisane  przez  Zamawiający,  czego  zdaniem  Izby  Odwołujący  nie  uczynił.  Odwołujący 

polemizował  z  wymogami  Zamawiającego  –  przykładowo,  w  toku  rozprawy  kwestionował 

wymagania Zamawiający w pakiecie 41 odnośnie braku etanolu w preparacie, twierdząc, że 

nie  uczula  on  bądź  uczula  małą  grupę  osób.  Zamawiający  przedstawił  dowód,  że  takie 

przypadki  w  jego  działalności  się  zdarzają  –  jedna  osoba  z  tego  powodu  przebywała  na 

zwolnieniu lekarskim. Wobec powyższego, wywody Odwołujący nie były przekonujące – Izba 

stwierdziła,  że  wymogi  Zamawiającego  odnoście  składu  chemicznego  preparatów  są 

uzasadnione jego zobiektywizowanymi potrzebami. 

Natomiast  Izba  nie  przychyliła  się  do  stanowiska  Zamawiającego  odnoście  postaci 

(konsystencji)  preparatów.  W  obu  pakietach  –  39  i  41  Zamawiający  opisał  preparaty  do 

dezynfekcji  rąk.  W  pakiecie  39  oczekiwał  konsystencji  żelu,  a  pakiecie  41  –  preparatu 

płynnego. Następnie zmodyfikował SIWZ (modyfikacja ta nie była przedmiotem oceny przez 

Izbę,  ponieważ  nie  była  objęta  zakresem  odwołania,  jednak  Izba  wzięła  ją  pod  uwagę  jako 

przedstawienie oczekiwań Zamawiającego) w taki sposób, że w pakiecie 39 dopuścił ,,płynny 

preparat (…) o konsystencji żelu”. W ocenie składu orzekającego z takiej zmiany wynika, że 

konsystencja  preparatu  nie  ma  dla  Zamawiającego  istotnego  znaczenia  (nb.  może  być 

trudne do ustalenia, jaka konsystencja jest równocześnie płynem, a równocześnie żelem). 

Wobec  powyższego,  stanowisko  Odwołujący  w  odniesieniu  do  opisu  parametrów 

preparatów w zakresie ich konsystencji zasługuje na aprobatę – skoro Zamawiający nie jest 

konsekwentny  w  swoich  oczekiwaniach  co  do  postaci  preparatu,  to  oznacza,  że  jego 

potrzeby w tym zakresie nie są oparte na zobiektywizowanych podstawach.  

W  konsekwencji  Izba  stwierdziła,  że  doszło  do  naruszenia  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29 

ust. 2 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzekła jak w sentencji, nakazując modyfikację 

SIWZ:  Zamawiający  powinien  w  pakiecie  nr  39  obok  postaci  żelu,  dopuścić  postać  płynną, 

a w pakiecie 41 – obok postaci płynnej – postać żelu.  

9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………