WYROK
z dnia 3 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Daniel Konicz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie
2 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
20 stycznia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
WĘGLOKOKS S.A. z siedzibą w Katowicach, CONBELTS S.A. z siedzibą w Bytomiu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa dla kopalń JSW S.A.
taśm przenośnikowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy (nr
postępowania 15/P/DZZ/17)
prowadzonym przez zamawiającego:
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą
w Jastrzębiu Zdroju
przy udziale wykonawcy:
Fabryka Taśm Transporterowych Wolbrom S.A. z siedzibą
w Wolbromiu – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
odwołującego
–
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: WĘGLOKOKS S.A. siedzibą
w Katowicach, CONBELTS S.A. z siedzibą w Bytomiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
WĘGLOKOKS S.A. z siedzibą w Katowicach, CONBELTS S.A. z siedzibą
w Bytomiu – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: WĘGLOKOKS S.A. z siedzibą w Katowicach,
CONBELTS S.A. z siedzibą w Bytomiu na rzecz zamawiającego –
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju kwotę
4007 zł 70 gr (słownie: cztery tysiące siedem złotych siedemdziesiąt groszy) –
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju
{dalej również: „JSW”}
– prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również „ustawa pzp”
lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego sektorowego na dostawy pn. Dostawa dla kopalń JSW S.A. taśm
przenośnikowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy
(nr postępowania 15/P/DZZ/17).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2016/S_221-403184 z 16 listopada 2016 r., z tym że Zamawiający przekazał to
ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił na swojej stronie
internetowej {www.jsw.pl}, na której od 16 listopada 2016 r. udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej również w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
11 stycznia 2017 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu, czyli
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: WĘGLOKOKS S.A.
z siedzibą w Katowicach {dalej również: „Węglokoks”}, CONBELTS S.A. z siedzibą
w Bytomiu {dalej również: „Conbelts”} {łącznie zwani dalej również „Konsorcjum”},
zawiadomienie o wykluczeniu go z postępowania w zakresie zadań 1-8.
20 stycznia 2017 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej
czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust.5 pkt 2 oraz art. 24 ust.5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust.4 – wskutek bezzasadnego
wykluczenia Odwołującego z postępowania i tym samym uznania jego oferty za
odrzuconą.
2. art.7 ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91 – przez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu na skutek
zaniechania zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej i pozbawienie
go możliwości założenia oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
3. Nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji
elektronicznej.
Odwołujący ponadto sprecyzował powyższą listę zarzutów przez zbiorcze wskazanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania
Odwołujący zrelacjonował w pierwszej kolejności następujące okoliczności dotyczące
przebiegu postępowania:
W ofercie Odwołującego w części III lit. C Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia {dalej również: „JEDZ”} zostały podane, zgodnie z zaistniałym wcześniej stanem
faktycznym, informacje dotyczące rozwiązania umowy przed czasem, naprawienia szkody
i innych czynności podjętych przez Odwołującego;
Pismem z 15.12.2016 r. nr DZP/DP.2280-15/P/DZZ/17-35/16 przesłanym faksem
Odwołujący został wezwany do uzupełnienia złożonej oferty przez złożenie oświadczeń bądź
dokumentów potwierdzających jego rzetelność;
Pismem z 21.12.2016 nr KG/EJ/238/2016 r. Odwołujący uzupełnił ofertę o wszystkie
wymagane przez Zamawiającego dokumenty. W tym o oświadczenie w następującym
brzmieniu treści: (…) podniesione przez odbiorcę wyrobów kwestie, mające wpływ na
późniejsze odstąpienie przez odbiorcę części Umowy nr 061401549 z dnia 01.10.2014
w zakresie
dostawy
taśm
przenośnikowych
tkaninowo-gumowych
trudnopalnych,
chloroprenowych antystatycznych (pismo z JSW z dnia 04.03.2016 ) dotyczyły parametrów
taśm, i były przedmiotem dyskusji i analiz przeprowadzanych w Conbelts SA niezwłocznie po
zaistnieniu odstąpienia. Już pod koniec 2015 roku konsorcjant Conbelts SA mając na
uwadze dobro swojej marki i oczekiwania Klientów, w tym JSW, realizował czynności mające
na celu podniesienie jakości wyrobów i poziomu kompetencji w zakresie wytwarzania
mieszanek wykorzystywanych w procesie produkcji taśm. Do działań tych, można zaliczyć:
- analizę zgromadzonej dokumentacji przetargowej, jakościowej, oraz dokumentów DTR
poświadczających parametry oferowanych taśm przenośnikowych
- znaczne podwyższenie kompetencji personelu Pionu Technologii Badań i Rozwoju,
w ramach zmian organizacyjnych, celem zwiększenia zdolności Conbelts SA do rozpoznania
i wypełnienia potrzeb Klientów
- przeanalizowanie wykonanych badań w zakresie podniesionym przez JSW oraz
przeprowadzenie wewnętrznych analiz i sprawdzeń laboratoryjnych określonych parametrów
mieszanek i w efekcie taśm
- dopasowanie treści DTR, powodujące właściwe określenie parametrów taśmy w sposób
jednoznaczny i nie wprowadzający w błąd potencjalnego użytkownika.
Rzeczywistym efektem działań przeprowadzonych przez Conbelts SA stało się wdrożenie do
produkcji udoskonalonych i nowych mieszanek gumowych, które ze względu na posiadane
parametry są produktem udoskonalonym, spełniającym wymogi Klientów.
Należy podkreślić, iż przeprowadzana w okresie 2015/2016 modernizacja obszaru
laboratorium zakładowego, obejmująca jego wyposażenie i środowisko pracy, w sposób
wydatny podniosła jakość prowadzonych badań, analiz w ramach procesu produkcyjnego.
Szereg działań korygujących i zapobiegawczych realizowanych w odpowiedzi na zaistniałą
sytuację jest zgodna z standardem zapisanym w treści Zakładowego Systemu Zarządzania
Jakością. Wprowadzono zmiany do stosownych procedur, w tym do procedury „Nadzór nad
niezgodnościami” i procedury „Działania Korygujące i zapobiegawcze”.
Pismem z 11 stycznia 2017 r. przesłanym faksem Zamawiający poinformował, że na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp decyzją z 09.01.2017 r.
w zakresie zadań 1-8 wykluczono Odwołującego z przedmiotowego postępowania.
W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił dowodów,
na podstawie których można byłoby stwierdzić, że zostały podjęte działania profilaktyczne
celem tzw. „samooczyszczenia”.
Odwołujący zarzucił, że jego wykluczenie narusza przepisy wskazane jako podstawa
prawna wykluczenia.
W pierwszej kolejności Odwołujący stwierdził, że nie może zostać wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp, gdyż nie doszło do poważnego
naruszenia przez Odwołującego obowiązków zawodowych, co podważyłoby jego uczciwość.
Według Odwołującego nie można mu przypisać ani zamierzonego działania ani też rażącego
niedbalstwa przy wykonywaniu wcześniejszego zamówienia, a Zamawiający nie jest w stanie
wykazać tej okoliczności za pomocą stosownych środków dowodowych.
Odwołujący powołał się na to, że według doktryny (na kanwie nieobowiązującego już
art. 24 ust. 2a pzp) ustalenie, czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, musi nastąpić poprzez
analizę środków dowodowych, a nie na podstawie uprawdopodobnienia. Rażące niedbalstwo
to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego
odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności
postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie odbiega od
modelu należnego zachowania się wykonawcy. W kontekście art. 24 ust. 2a elementem
koniecznym do ustalenia, czy działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego
niedbalstwa, jest ustalenie standardu staranności, jakim powinien wykazać się wykonawca.
W przeważającej mierze wykonawcami są przedsiębiorcy, co oznacza, że należytą
staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art.
355 § 2 k.c.). Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego
zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu wykonawcy winy w tej postaci decyduje więc
zachowanie się przez niego w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika
staranności minimalnej. W praktyce bardzo często występują problemy ze stosowaniem
pojęcia rażącego niedbalstwa. Nie każde naganne zachowanie wykonawcy może zostać
zakwalifikowane jako rażące niedbalstwo. Rażące niedbalstwo jest elementem winy
nieumyślnej, a ta podlega stopniowaniu - mamy do czynienia z lekkomyślnością,
niedbalstwem i rażącym niedbalstwem. W przypadku art. 24 ust. 2a dopiero wystąpienie
rażącego niedbalstwa wiąże się z możliwością wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2a. O kwalifikacji danego zachowania wykonawcy jako rażącego
niedbalstwa decyduje zamawiający, jednakże zawsze na podstawie środków dowodowych.
W sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact, LEX nr 1230044, Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonał szczegółowej analizy pojęcia poważnego
wykroczenia zawodowego. Trybunał stwierdził, że pojęcie to obejmuje wszelkie zawinione
uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, nie tylko
naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie
wykonywanym przez wykonawcę, przy czym "powaga wykroczenia" wymaga co do zasady
przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy (Tak:
Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II,
LEX 2015).
Zdaniem Odwołującego z korespondencji prowadzonej z tym samym Zamawiającym,
odnośnie niezrealizowanej nieistotnej części i odstąpienia przez odbiorcę od tej części
umowy nr 061401549 z 01.10.2014 r. w zakresie dostawy taśm przenośnikowych tkaninowo-
gumowych trudnopalnych, chloroprenowych antystatycznych (pismo z JSW z 04.03.2016),
wynika, że Odwołującemu nie można przypisać ani zamierzonego działania ani rażącego
niedbalstwa.
Odwołujący jako dowód w tym zakresie wskazał na referencje z 2 lutego 2016 r.
dotyczące tego samego postępowania , zgodnie z którymi wartość dostaw zrealizowanych
wynosi 21.449.403,60 zł, a wobec firmy wdrożono tylko dwie procedury reklamacyjne w
odniesieniu do zaledwie 0,7% wartości dostaw, które to reklamacje zostały załatwione
pozytywnie, a tym samym Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej
potwierdził uczciwość konsorcjanta Cobbelts
Odwołujący powołał się również na treść powyżej przywołanego oświadczenia
złożonego wraz z pismem z 21 grudnia 2016 r.
Po trzecie, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dalszym ciągu dokonuje
zamówień w ramach Umowy nr 061401549 z 01.10.2014 r. w zakresie dostawy taśm
przenośnikowych tkaninowo-gumowych trudnopalnych, chloroprenowych antystatycznych,
czym daje wyraz o niepodważalnej uczciwości Odwołującego (jako dowód powołując się na
kopię zamówienia z 5.10.2016 r. skierowanego do Odwołującego przez Zamawiającego).
Odwołujący podsumował, że w stosunku do niego nie istnieje przesłanka wykluczenia
z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy pzp.
W drugiej kolejności Odwołujący zakwestionował, że podlega wykluczeniu
na zasadzie art. 24 ust.5 pkt 4 pz, a to z uwagi na fakt, że umowa nr 061401549
z 01.10.2014 r. w zakresie dostawy taśm przenośnikowych tkaninowo-gumowych
trudnopalnych, chloroprenowych antystatycznych została zrealizowana w stopniu istotnym,
w ponad 85%, co potwierdzają powyżej opisane referencje oraz kopia zamówienia,
a zakwestionowana w tamtym okresie część umowy obejmowała jedynie niecałe 15%.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że chcąc ponad wszelką
wątpliwość (która jego zdaniem, biorąc pod uwagę ww. działania samego Zamawiającego,
nie istnieje), wykazać, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, wskazał w opisanym oświadczeniu wszystkie podjęte działania oraz wdrożone
ś
rodki techniczne, organizacyjne kadrowe, które są odpowiednie do zapobiegania
nieprawidłowemu postępowaniu.
2 lutego 2017 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
Zamawiający zrelacjonował następujące okoliczności faktyczne odnośnie uprzednio
przeprowadzonego postępowania na dostawy taśmy przenośnikowej o numerze
referencyjnym 77/P/DZZ/14.
W wyniku tego postępowania Zamawiający zawarł 1 października 2014 r.
z Konsorcjum umowę nr 06140I549, której przedmiotem były m.in. dostawy taśmy
przenośnikowej trudnopalnej GTP (zadanie nr 2 postępowania).
Dostarczane w ramach tej umowy przez Konsorcjum taśmy przenośnikowe zostały
poddane trzykrotnym badaniom jakościowym w dwóch odrębnych jednostkach
specjalistycznych.
21 lipca 2015 r. Politechnika Wrocławska przeprowadziła badania palności taśm
dostarczonych w wykonaniu zamówienia nr SZC49.241-242394/15 z 15 kwietnia 2015 r.
(dowód dostawy nr 115/05/2015/34603), wg którego stan realizacji umowy łącznie z tym
zamówieniem wynosił 58,63%. Natomiast stan realizacji umowy przed złożeniem tego
zamówienia, ustalony na podstawie ilości określonych we wcześniejszych zamówieniach
wynosił 56,49% (zamówienie nr SZC49.241- 42241/15). Wyniki zawarte w sprawozdaniu z
badań nr LTT/26/15 pn. „Badania palności taśmy przenośnikowej GTP 3P 1250-1000-4+3”
wykazały niezgodność dostarczonych taśm z:
– wymogiem trudnopalności, przewidzianym w pk 3.2. i 3.9. specyfikacji technicznej {dalej
również: „ST”}, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ;
–treścią dokumentacji techniczno-ruchowej nr DTR GT 01/11, załączonej do oferty
Konsorcjum.
Pismem z 5 sierpnia 2015 r. (znak DZM/AH.248-8/15) Zamawiający zawiadomił
Konsorcjum o wynikach badań, wzywając je do wymiany wadliwych taśm na nowe, wolne od
wad.
Kolejne badania przeprowadzone przez Główny Instytut Górnictwa 14 września 2015
r. obejmowały taśmy przenośnikowe dostarczone w wykonaniu zamówienia nr SZC49.241-
40783/15 z 13 lutego 2015 r. (dowód dostawy nr 76/03/2015), wg którego stan realizacji
łącznie z tym zamówieniem wynosił 44,32%. Natomiast stan realizacji umowy przed
złożeniem tego zamówienia, ustalony na podstawie ilości określonych we wcześniejszych
zamówieniach wynosił 42,22 % (zamówienie nr SZC49.241-40751/15).
Wyniki zawarte w sprawozdaniu z badań nr 192/15/SM1 oraz sprawozdaniu z badań
nr 192/15/SM2 pn. „Badania taśmy trudno palnej GTP 3P 1000 kN/m-1-1000-4+3” wykazały
niezgodność dostarczonych taśm z wymogami zamawiającego w zakresie:
–odporności na ścieranie (pkt 3.6. ST),
– trudnopalności (pkt 3.2. i 3.6. ST) (w pk 3 sprawozdania wskazano, że badanie
zakończono przed wymaganym czasem. Po 13 minutach badania nastąpiło bowiem
zakończenie przedwczesne, ze względów bezpieczeństwa. Nastąpiło rozgorzenie próbki i
gwałtowny wzrost temperatury spalin powyżej dopuszczalnej wartości.
Pismem z 24 września 2015 r. (zna: DZM/AH.248-14/15) Zamawiający zawiadomił
Konsorcjum o wynikach badań, wzywając je do wymiany wadliwych taśm na nowe, wolne od
17 lutego 2016 r. Główny Instytut Górnictwa przeprowadził trzecie badania, które
obejmowały taśmy wymienione przez Konsorcjum 7 grudnia 2015 r. w wykonaniu
powyższego wezwania, a zatem taśmy powtórnie dostarczone w wykonaniu zamówienia nr
SZC49.241-40783/15 z 13 lutego 2015 r. (dowód dostawy nr 76/03/2015).
Wyniki zawarte sprawozdaniu z badań nr 36/16/SM1 oraz sprawozdaniu z badań nr
36/16/SM2 pn. „Badania taśmy trudnopalnej GTP 3P 1000 kN/m-I-J000-4+3” ponownie
wykazały niezgodność dostarczonych taśm z wymogami Zamawiającego, zarówno
w zakresie odporności na ścieranie, jak i zakresie trudnopalności. Podobnie jak
w poprzednich badaniach jednostka specjalistyczna zmuszona była przedwcześnie
zakończyć badania z uwagi na pożar, do którego doszło w trakcie badań.
Z uwagi na wyniki tych badań Zamawiający pismem z 4 marca 2016 r. (znak
DZM/AH.248-1/16) odstąpił w części od przedmiotowej umowy.
Następnie Zamawiający podniósł, że § 1 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania wyrobów do stosowania w zakładach górniczych
stanowi, że rozporządzenie określa wyroby, których stosowanie w zakładach górniczych
wymaga, ze względu na potrzebę zapewnienia bezpieczeństwa ich użytkowania
w warunkach zagrożeń występujących w ruchu zakładów górniczych, wydania decyzji
o dopuszczeniu wyrobu do stosowania w zakładach górniczych, zwanej dalej
dopuszczeniem. Z kolei § 2 przywołanego rozporządzenia stwierdza, że wyroby, których
stosowanie w zakładach górniczych wymaga, ze względu na potrzebę zapewnienia
bezpieczeństwa ich użytkowania w warunkach zagrożeń występujących w ruchu zakładów
górniczych, wydania dopuszczenia, określa załącznik nr 1 do rozporządzenia. Pkt 3.5.
przedmiotowego załącznika przewiduje, że stosowanie taśm przenośnikowych w zakładach
górniczych wymaga uzyskania przywołanego powyżej dopuszczenia.
Zamawiający podsumował, że taśmy przenośnikowe, z uwagi na zagrożenie
pożarowe, które może powstać wskutek ich stosowania w szczególnych warunkach
występujących w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych, podlegają zaostrzonym
wymogom w zakresie bezpieczeństwa, wynikającym choćby z obowiązku uzyskania
wskazanego powyżej dopuszczenia.
Zamawiający stwierdził następnie, że pomimo tego Konsorcjum realizując umowę nr
061401549 dostarczało mu taśmy przenośnikowe, które nie spełniały wymogów
bezpieczeństwa dotyczących trudnopalności. Wykorzystanie przedmiotowych taśm
powodowało realne i znaczące zagrożenie wybuchem lub co najmniej pożarem
w podziemnych chodnikach zakładów górniczych. Zamawiający podkreślił, że zagrożenie to
stwarzały także taśmy, które Konsorcjum dostarczyło dokonując wymiany wadliwych towarów
na nowe, wolne od wad, posiadając pełną wiedzę o uchybieniach wcześniej dostarczanych
materiałów. Jednocześnie, choć wyniki kolejnych badań wskazywały na istotną niezgodność
dostarczanych taśm z wymogami Zamawiającego oraz ofertą, ich jakość nie uległa poprawie.
Konsorcjum nie dokonało jakichkolwiek zmian, które by umożliwiły należyte wykonywanie
dostaw i pozwalały na bezpieczne stosowanie taśm. Konsorcjum nie podjęło żadnych
realnych środków zaradczych mających na celu zaopatrzenie Zamawiającego w towary
zgodne z umową. Wręcz przeciwnie, wyniki badań z 19 lutego 2016 r. jednoznacznie
wskazały, że kontrolowane parametry uległy pogorszeniu w stosunku do wynikających z
badań z 14 września 2015 r.
Zdaniem Zamawiającego powyższe skutkuje uznaniem, że Konsorcjum nienależycie
wykonało umowę nr 061401549. A skala i powaga uchybień, rodzących realne zagrożenie
pożarowe prowadzi do wniosku, że Konsorcjum wykonywało umowę z co najmniej rażącym
niedbalstwem. Stąd należy uznać, że Konsorcjum w zawiniony sposób poważnie naruszyło
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Według Zamawiającego powyższą
okoliczność wykazał dokumentami urzędowymi, w szczególności powyżej wymienionymi
sprawozdaniami z badań, tj. za pomocą stosownych środków dowodowych. Dlatego też
zachodziły przesłanki uzasadniające wykluczenie Konsorcjum z aktualnie prowadzonego
postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że lit. C części III załączonego do
oferty Konsorcjum JEDZ dotyczącego Węglokoksu wskazywał, że inny zamawiający,
Katowicki Holding Węglowy S.A., odstąpił od umowy na dostawy lin wyciągowych wskutek
niewykonywania dostaw przez „poddostawcę z powodu jego problemów finansowych”.
W związku z powyższym wspomniany zamawiający wykluczył Węglokoks z prowadzonego
przez siebie kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które ogłosił
i przeprowadził po odstąpieniu od umowy. Konsorcjum wniosło odwołanie od tej czynności,
które wyrokiem z 12 maja 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 638/16, Izba oddaliła,
uznając, że niewykonanie przez Konsorcjum umowy przywołanej w JEDZ Węglokoksu
stanowiło wyraz poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych,
uzasadniającego wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Według Zamawiającego powyższe orzeczenie ma prejudycjalny charakter dla
rozstrzygnięcia w tym postępowaniu, przesądzając o konieczności uznania, że wobec spółki
Węglokoks zachodzą kolejne podstawy z art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp, uzasadniające wykluczenie
całego Konsorcjum.
Następnie Zamawiający podniósł, że skoro trzykrotnie przeprowadził badania
jakościowe dostarczanych przez odwołującego taśm na różnych etapach realizacji umowy,
zarówno gdy nie została, jak i została wykonana w przeważającej części, a żadne z tych
badań nie potwierdziło spełnienia jego wymagań przewidzianych w SIWZ, umowa nr
061401549 została wykonana nienależycie w przeważającej części, co stanowiło podstawę
do odstąpienia od niej. Dlatego należy uznać, że wystąpiły okoliczności uzasadniające
wykluczenie Konsorcjum również z mocy art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp.
W szczególności zdaniem Zamawiającego norma zawarta w przywołanym przepisie
umożliwia wykluczenie wykonawcy nie tylko w sytuacji, gdy wskutek odstąpienia umowa nie
zostanie wykonana w przeważającej części, ale również, gdy umowa nie jest wykonana albo
jest nienależycie wykonana w przywołanym powyżej zakresie. Bez znaczenia jest tu zakres
realizacji umowy w chwili odstąpienia. Zwłaszcza że Zamawiający uprawniony był odstąpić
od umowy już po pierwszych badaniach, tj. gdy umowa była wykonana w zakresie mniejszym
niż 50% (42,22%). Art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp wprowadza jedynie wymóg odstąpienia, w ogóle
nie wskazując, że odstąpienie od umowy winno obejmować jej przeważającą część.
Zamawiający zrelacjonował, że odpowiadając na jego wezwanie z 15 grudnia 2016 r.
do wykazania rzetelności samooczyszczenia, Konsorcjum złożyło oświadczenia, w których
wskazano, że:
– spółka Węglokoks dokonała zmiany dostawcy lin, „realizuje dostawy głównych materiałów
do produkcji lin” oraz „wdrożona została procedura nadzoru nad procesem realizacji
bieżących zamówień".
– w spółce Conbelts nastąpiło „podwyższenie kompetencji personelu (...), w ramach zmian
kadrowych i personalnych”, „powtórne przeanalizowanie wykonanych badań w zakresie
podniesionym przez JSW oraz zmiana w treści DTR, powodująca właściwe określenie
parametrów taśmy w sposób jednoznaczny i nie wprowadzający w błąd”, dokonano
„wdrożenia do produkcji udoskonalonych i nowych mieszanek gumowych” oraz
przeprowadzono „modernizację obszaru laboratorium zakładowego”.
Zamawiający podniósł, że Konsorcjum nie przedstawiło jakichkolwiek dowodów, które
by potwierdzały, że opisane przez niego działania zostały rzeczywiście podjęte, pomimo że
w powołanym powyżej wyroku Izba wyraźnie stwierdziła, że ważnym elementem związanym
z przesłanką
pozwalającą
na
niewykluczenie
wykonawcy
z
postępowania,
jest
przedstawienie zamawiającemu dowodów, że wykonawca podjął konkretne środki
technicznej organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Ciężar dowodu, że wdrożono taki plan
naprawczy (podjęto konkretne środki) spoczywa na wykonawcy. Odwołujący nie przedstawił
podjęcia
konkretnych
ś
rodków
naprawczych,
które
uzasadniałyby
stwierdzenie,
ż
e naruszenia obowiązków zawodowych nie będą miały miejsca w przyszłości, co jest
przesłanką niezbędną dla zwolnienia się z sankcji wykluczenia z postępowania na podstawie
wskazanego przepisu ustawy. Zdaniem Zamawiającego już na tej podstawie Konsorcjum
miało lub powinno mieć świadomość, że przedstawienie lakonicznych wyjaśnień nie
prowadzi do skutecznego wykazania rzetelności, o którym mowa w art. 24 ust. 8 pzp.
Zamawiający dodał, że oświadczenie o dokonaniu zmiany dostawcy lin spółka
Węglokoks złożyła także w postępowaniu o sygn. akt: KIO 638/16. Odnosząc się do tego
Izba wyraźnie wskazała, że należało uwzględnić ocenę zamawiającego jako właściwą,
ż
e weryfikując podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania, uznał, iż nie istnieją
przesłanki do przyjęcia, jakoby odwołujący skutecznie podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości. Odwołujący zaoferował w postępowaniu dostawy lin
produkcji spółki Liny Polskie sp, z o.o., powstałej na bazie majątku, doświadczeń
i wyspecjalizowanej kadry firmy Polskie Liny sp. z o.o., co stanowi podstawy do
przypuszczenia, że wykonanie zamówienia, podobnie jak w przypadku umowy nr (...), gdzie
producentem dostarczanych lin była spółka Polskie Liny sp. z o. o., może nie dojść do skutku
Przy okazji Izba uznała, że skoro Odwołujący oferuje w niniejszym postępowaniu liny
wytwarzane przez spółkę Liny Polskie sp. z o.o., będącą bezpośrednim kontynuatorem
działalności spółki Polskie Liny sp. z o.o., Zamawiający uznał, że Odwołujący nie podjął
ż
adnych konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które miałyby
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości.
Stąd według Zamawiającego oświadczenie spółki Węglokoks złożone w treści JEDZ
złożonego w aktualnie prowadzonym postępowaniu nie może prowadzić do skutecznego
wykazania jej rzetelności.
Odnosząc się do oświadczenia spółki Conbelts Zamawiający podniósł, że porównanie
dokumentacji technicznej nr DTR GT 01/11 załączonej do oferty Konsorcjum w postępowaniu
nr 77/P/DZZ/14 oraz dokumentacji technicznej nr DTR FCB 03/15, przedstawionej
w aktualnie prowadzonym postępowaniu, prowadzi do wniosku, że przedmiotem obu
dokumentów są taśmy wykonane zgodnie z normą PN-EN ISO 22721, które spełniają
wymagania bezpieczeństwa ustalone według normy PN-EN 12882. Dodatkowo
w dokumentacji DTR FCB 03/15 znajduje się informacja, że taśmy „wytwarzane były
dotychczas pod oznaczeniem GT i GT EP”. Oznacza to, że obecnie oferowane taśmy są
tożsame z taśmami oferowanymi w poprzednim postępowaniu i dostarczanymi w wykonaniu
umowy nr 061401549. W dalszej części dokumentacji nr DTR FCB 03/15 określone zostały
właściwości fizyczne taśm. Spółka Conbelts zasadniczo ograniczyła tutaj zakres podawanych
przez nią parametrów fizycznych. Przede wszystkim nie przedstawiła ona łącznego czasu
palenia i żarzenia się 6 próbek oraz maksymalnego czasu palenia i żarzenia się pojedynczej
próbki. A zatem nie podała parametrów, które były przedmiotem negatywnych dla niego
badań Politechniki Wrocławskiej i Głównego Instytutu Górnictwa. Natomiast w zakresie
konstrukcji taśm nie występują żadne różnice. W obu dokumentacjach producent deklaruje
spełnienie wymagań dla klasy L, K, V według normy PN-EN ISO 22721. Niemniej istotny jest
także fakt, że w dokumentacji nr DTR GT 01/11 Conbelts podawał nazwę mieszanek
gumowych użytych do produkcji taśm, natomiast w dokumentacji nr DTR FCB 03/15 używa
jedynie ogólnych sformułowań: „trudno palna mieszanka”, czy też „antystatyzowana
chloroprenowa mieszanka gumowa”. W pozostałym zakresie – dotyczącym zagrożeń
w czasie użytkowania taśmy, instrukcji i warunków eksploatacji taśmy – postanowienia
dokumentacji nie uległy żadnym modyfikacjom. A zatem brak jest jakichkolwiek podstaw, by
uznać, że Conbelts dokonał zmian technicznych oferowanych taśm, pozwalających na ich
bezpieczne stosowanie. Zwłaszcza, że spółka Conbelts sama przyznała, że dokonała jedynie
zmiany opisu parametrów w „sposób nie wprowadzający w błąd”. Wspomniana zmiana
sprowadza się w istocie do wykreślenia parametrów, które były przedmiotem badań
jednostek specjalistycznych i których niespełnienie było przez te jednostki wykazane.
Dlatego nie można uznać, że spółka Conbelts dokonała zmian technicznych w oferowanych
taśmach, które to zmiany pozwalałyby skutecznie wykazać rzetelność samooczyszczenia.
Zwłaszcza że
weryfikacja opisanych powyżej rzekomych zmian została
przeprowadzona przez Zamawiającego i wyłącznie z jego inicjatywy, chociaż ciężar
dowodowy, zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 pzp, spoczywał na Konsorcjum. Na marginesie
Zamawiający zauważył, że taka „zmiana DTR”, polegająca na usunięciu parametrów, których
spełnienie stanowi dla Konsorcjum zasadniczy problem, podważa jego uczciwość, o której
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp.
Ponadto Zamawiający zrelacjonował, że Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie
do wykazania rzetelności przedstawiło dowody uiszczenia kar umownych naliczonych przez
JSW S.A. i Katowicki Holding Węgłowy S.A., co miało przesądzać ma o braku podstaw
do wykluczenia.
Zamawiający podniósł, że według art. 24 ust. 8 pzp wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
w szczególności
udowodnić
naprawienie
szkody
wyrządzonej
przestępstwem
lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę
lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę
z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. A zatem
Konsorcjum, składając dowody zapłaty kar umownych, wykazało jedynie naprawienie
szkody.
Natomiast informacje przedstawione w złożonych przez Konsorcjum oświadczeniach
są albo nieprawdziwe albo wyjątkowo lakoniczne. Ponadto nie wskazują, że Konsorcjum
podjęło konkretne i odpowiednie środki techniczne, organizacyjne i kadrowe. Stąd
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Konsorcjum, należało uznać, że
dowody przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 pzp nie wystarczyły do wykazania
rzetelności Konsorcjum.
Odnośnie treści referencji z 2 lutego 2016 r. Zamawiający potwierdził, że wskazał niej
na fakt bycia przez Konsorcjum dostawcą taśm przenośnikowych, a także że wobec firmy
wdrożono dwie procedury reklamacyjne, na wartość 149 490,00 zł netto. Reklamacje zostały
załatwione pozytywnie.
W ocenie Zamawiającego wynika z tego, że Konsorcjum wykonało umowę w sposób
nienależyty, skutkujący wdrożeniem dwóch procedur reklamacyjnych.
Ponadto Według Zamawiającego niemniej istotne jest, że powyższe referencje
zostały wystawione przed przeprowadzeniem trzecich badań z 19 lutego 2016 r. oraz przed
złożeniem oświadczenia o odstąpieniu z 4 marca 2016 r. A zatem nie mogą one potwierdzać
rzetelności Konsorcjum, jak sugeruje to treść odwołania.
Finalnie Zamawiający wskazał, że z chwilą złożenia powyższego oświadczenia
o odstąpieniu zaprzestał realizacji umowy w całości, w tym również w zakresie dostaw taśm
przenośnikowych polichlorowinylowych trudnopalnych trójprzedkładkowych (zadanie 3
przetargu nr 77/P/DZZ/14) oraz taśm przenośnikowych polichlorowinylowo-gumowych
(zadanie 4 przetargu nr 77/P/DZZ/14). Jednakże z uwagi na wyjątkową i nagłą potrzebę,
która pojawiła w październiku 2016 r. 5 października 2016 r. złożył zamówienie nr
SZC49.241-44897, którego przedmiotem nie były taśmy przenośnikowe trudnopalne GTP
(zadanie 2), w zakresie których odstąpiono od umowy. Stąd w kategoriach zwykłego
nadużycia należy kwalifikować stwierdzenie Odwołującego, że Zamawiający nadal realizuje
przedmiotową umowę.
Pismem z 23 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że w tym dniu
przekazał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym
w prowadzonym postępowaniu.
26 stycznia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez Fabrykę Taśm Transporterowych Wolbrom S.A. z siedzibą
w Wolbromiu {dalej również: „Wolbrom”} przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia.
Izba oddaliła opozycję zgłoszoną przez Odwołującego, gdyż w oczywisty sposób nie
wykazał on, że wyeliminowanie z postępowania Konsorcjum nie zwiększa szans pozostałych
uczestników aukcji elektronicznej, w tym Wolbromu, na uzyskanie tego zamówienia, czyli jest
dla nich korzystne oddalenie odwołania.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający
i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i piśmie z 2 lutego 2017 r., a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
w którym złożył ofertę. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku
z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż wykluczenie
Odwołującego z postępowania uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2 listy zarzutów}
Izba ustaliła jako istotne dla rozstrzygnięcia następujące okoliczności:
Po pierwsze, odnośnie do wprowadzenia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 pzp.
Zamawiający w s.i.w.z. przewidział, że wykluczeniu z postępowania podlega
wykonawca, który:
– w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (pkt 7.1.2);
– z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło
do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (pkt 7.1.2).
Po drugie, co do zakresu czynności podjętej przez Zamawiającego.
Z przekazanego Konsorcjum zawiadomienia wynika, że jako podstawę faktyczną
wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, wskazano na brak
wykazania tzw. samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 pzp, w odniesieniu
do dwóch odrębnych zdarzeń prawnych wypełniających przesłanki tej podstawy prawnej
wykluczenia: po pierwsze – niewykonania przez Konsorcjum umowy na dostawę taśm
przenośnikowych zawartej z JSW (od której Zamawiający odstąpił), po drugie –
nienależytego wykonania przez Węglokoks umowy na dostawy lin wyciągowych nośnych
zawartej z Katowickim Holdingiem Węglowym S.A. {dalej również: „KHW”} (od której również
ten zamawiający odstąpił) {część uzasadnienia rozpoczynająca się od wskazania, że w pkt
7.1.3 s.i.w.z. wprowadzono przesłankę wykluczenia z powyższego przepisu, przez opisanie,
w jaki sposób zdarzenia te zostały odnotowane w dokumentach JEDZ każdego z członków
Konsorcjum,
przywołanie
faktu
wezwania
Konsorcjum
do
złożenia
dowodów
na samooczyszczenie w tym zakresie, aż do powołania się na adekwatność orzecznictwa
Izby dotyczącego nieobowiązującego art. 24 ust. 2a zd. 2 pzp co do konieczności
przedstawienia dowodów, że opisane w oświadczeniach złożonych przez Konsorcjum
działania profilaktyczne rzeczywiście zostały podjęte}.
Jednocześnie jako podstawę faktyczną wykluczenia, o którym mowa art. 24 ust. 5 pkt
8 pzp, wskazano wyłącznie drugie z powyższych zdarzeń jako stanowiące również przejaw
zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych przez Węglokoks {część uzasadnienia
rozpoczynająca się od wskazania, że w pkt 7.1.2 s.i.w.z. wprowadzono przesłankę
wykluczenia z powyższego przepisu, przez opisanie faktu wykluczenia Węglokoksu przez
KHW z kolejnego postępowania, aż do powołanie się na utrzymanie w mocy tej czynności
wyrokiem Izby, która oddaliła odwołanie Węglokoksu}.
Po trzecie, co do zakresu zarzutów zawartych w odwołaniu.
W części wstępnej odwołania zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 5
pzp, zarówno w odniesieniu do pkt 2, jak i pkt 4, jednakże całość okoliczności faktycznych
i prawnych podniesionych przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania odnosi się
wyłącznie do kwestionowania niewykonania części umowy zawartej przez Konsorcjum
z Zamawiającym na dostawy taśm przenośnikowych jako przejawu zarówno poważnego
naruszenia obowiązków zawodowych {str. 5 - 8 pierwszy akapit}, jak i nienależytego
wykonania w istotnym stopniu umowy w sprawie zamówienia publicznego {str. 8}.
Natomiast w odwołaniu nie wskazano żadnych okoliczności faktycznych, które
dotyczyłyby zakwestionowania decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Konsorcjum
na podstawie art. 24 ust. 5 pzp, zarówno z pkt 2, jak i 4 pzp, w związku z uznaniem
niewykonania przez Węglokoks umowy na dostawy lin wyciągowych nośnych zawartej
z KSW.
Okoliczności takie, w tym odnosząc się do uprzednio zapadłego wyroku Izby z 12
maja 2016 r. (sygn. akt KIO 638/16), podnosić zaczęli dopiero na rozprawie odrębnie
ustanowieni do reprezentowania przed Izbą pełnomocnicy, którzy wypowiadali się wyłącznie
w odniesieniu do kwestii umowy Węglokoksu z KSW {w odróżnieniu do dwóch pierwszych
pełnomocników wymienionych w protokole rozprawy, którzy wypowiadali się odnośnie
umowy Konsorcjum z JSW, czyli kwestii poruszonych w odwołaniu}.
W tych okolicznościach odwołanie podlegało oddaleniu
Z art. 180 pzp wynika w szczególności, że odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami tej ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie tej ustawy {ust. 1}, przy czym odwołanie powinno wskazywać czynność
lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się taką niezgodność, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne
i prawne uzasadniające wniesienie odwołania {ust.3}.
Powyższa regulacja jest skorelowana z art. 192 pzp, z którego z kolei wynika m.in.,
ż
e Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów tej ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia {ust. 2},
z tym że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu {ust. 7}.
Ponadto wedle art. 191 ust. 2 pzp wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania.
W judykaturze odnośnie interpretacji art. 192 ust. 7 pzp już dawno przesądzono,
ż
e stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja
2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}. Tym samym nie stanowi sprecyzowania zarzutu samo
wskazanie na wstępnie odwołania przepisu, przywołanie kalendarium zdarzeń z odesłaniem
do nr i dat pism {które jako dowody nie zostały załączone}, czy też obszerne przywołanie
fragmentu komentarza do tego przepisu, jeżeli nie wiadomo, jaki miałoby to mieć związek ze
sprawą, z uwagi na brak podania okoliczności specyficznych dla postępowania o udzielenie
zamówienia, którego dotyczy odwołanie. Tymczasem żadna ze skonkretyzowanych
w uzasadnieniu rozpoznawanego odwołania okoliczności faktycznych, w tym odnośnie
przeprowadzonej procedury tzw. samooczyszczenia, nie odnosi się do opisanego
w zawiadomieniu z 11 stycznia 2017 r. jako wypełnienie przesłanki wykluczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp, poważnego naruszenia przez Węglokoks obowiązków
zawodowych (potwierdzonego następnie wyrokiem Izby z 12 maja 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 638/16), oraz jako wypełnienie przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5
pkt 4 pzp, niewykonania lub nienależytego wykonania w istotnym stopniu przez Węglokoks
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego – w związku z umową na dostawę
lin wyciągowych nośnych, od której odstąpił inny zamawiający, KHW.
Skoro Odwołujący nie zakwestionował do upływu terminu na wniesienie odwołania
{późniejsze podnoszenie okoliczności na rozprawie, a także zgłaszanie na ich potwierdzenie
wniosków dowodowych jest bez znaczenia dla sprawy} decyzji Zamawiającego
w powyższym zakresie, stała się ona w tym zakresie ostateczna. W konsekwencji choćby
zarzuty odwołania okazały się zasadne, ponieważ dotyczą wycinka decyzji faktycznie
podjętej i zakomunikowanej przez Zamawiającego, nie może to zmienić stanu rzeczy,
ż
e Konsorcjum zostało skutecznie wykluczone z postępowania.
W rozstrzyganej sprawie doszło do paradoksalnej sytuacji, że większość odwołania
została poświęcona zakwestionowaniu decyzji w zakresie, który nie wynika z przekazanego
Odwołującemu uzasadnienia, czyli podważaniu możliwości uznania przez Zamawiającego
niewykonania na jego rzecz części umowy na dostawy taśm przenośnikowych za podstawę
faktyczną wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp. Z uwagi na przywołane powyżej przepisy nie
ma znaczenia, że również Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie skupił się przede
wszystkim na wykazywaniu zaistnienia takiej podstawy faktycznej wykluczenia, gdyż jest to
działanie spóźnione, które nie mogło mieć znaczenia dla wyniku tej sprawy. Każda sprawa
może zostać przez Izbę rozpoznana w granicach zarzutów odwołania, które obiektywnie nie
mogą wykraczać poza czynności zakomunikowane uprzednio wykonawcy przez
zamawiającego, co również analizuje się przede wszystkim przez pryzmat podanego
uzasadnienia faktycznego dla zastosowania wskazanych w zawiadomieniu przepisów.
Ponadto w zakresie objętym zarzutami odwołania, Izba ustaliła, co następuje:
Odnośnie powodów wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 pzp określonych w art. 57
ust. 4 (odpowiednio w lit. c oraz g) dyrektywy 2014/24/UE, zarówno Węglokoks,
jak i Conbelts oświadczyli w swoich JEDZ, że nie byli winni poważnego wykroczenia
zawodowego, jednocześnie obaj Wykonawcy potwierdzili, że dotyczy ich rozwiązanie umowy
przed czasem, odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje {str. 23 i 34 oferty}.
Jednakże Węglokoks i Conbelts opisali w sposób odmienny to samo zdarzenie
prawne. Węglokoks podał, że w konsorcjum z producentem taśm przenośnikowych zawarł
z JSW umowę na ich dostawę, od której Zamawiający częściowo odstąpił z uwagi
na zakwestionowanie
jakości
dostarczanego
towaru
(w
nawiasie
dopisano
„odpowiedzialność producenta”) {str. 24 oferty}. Natomiast Cobnelts, podając fakt odstąpienia
od części umowy przez JSW, dodał: „pomimo że umowa została należycie wykonana
w stopniu istotnym”. Jednocześnie Cobnebelt potwierdził podjęcie działań w ramach tzw.
samooczyszczenia, opisując je jako „środki techniczne, organizacyjne i kadrowe
odpowiednie do zapobieżenia nieprawidłowego postępowania wykonawcy” {str. 34 oferty}.
Natomiast Węglokoks wskazał w tym zakresie na zapłatę kar umownych {str. 24 oferty}.
W piśmie z 15 grudnia 2016 r. Zamawiający w związku z powyższymi informacjami,
przypomniał wpierw, że w pkt. 7.1.3 s.i.w.z. przewidział przesłankę wykluczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, zacytował art. 24 ust. 8 pzp, a następnie, wskazując,
ż
e działa na podstawie art. 26 ust. 2f pzp, wezwał zarówno Węglokoks, jak i Conbelts,
do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających ich rzetelność, czyli dokonanie
tzw. samooczyszczenia, w zakreślonym przez siebie terminie, pouczając jednocześnie
o brzmieniu art. 24 ust. 9 pzp.
W odpowiedzi przesłano pismo z 21 grudnia 2016 r. (nr KG/EJ/238/2016) odsyłające
do dalszych pism i załączników
W szczególności w pkt 2 pisma z 19 grudnia 2016 r. {nr KG/EJ/234/2016} Węglokoks
wskazał, że zwrócił się do Conbelts jako producenta wadliwych taśm o wyjaśnienie, jakie
działania zostały podjęte „w celu zapobieżenia naruszeniu obowiązków zawodowych
w przyszłości”, załączając jednocześnie kopię otrzymanego pisma {nr NHS/0579/2016} z 30
listopada 2016 r.
Conbelts oświadcza w nim w związku z odstąpieniem przez JSW pismem z 4 marca
2016 r. od części umowy nr 061401549 z 1 października 2014 r. w zakresie dostawy taśm
przenośnikowych tkaninowo-gumowo trudnopalnych, chloroprenowych, antystatycznych,
ż
e odstąpienie to nie obejmowało sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania
w istotnym stopniu. Dopiero w drugiej kolejności wskazuje na takie działania jak: po pierwsze
– podwyższenie kompetencji personelu Pionu Technologii Badań i Rozwoju, w ramach zmian
kadrowych i strukturalnych; po drugie – powtórne przeanalizowanie wykonanych badań
w zakresie podniesionym przez JSW oraz zmianę w treści DTR, powodującą właściwe
określenie parametrów taśmy w sposób jednoznaczny i niewprowadzający w błąd, po trzecie
– wprowadzenie do produkcji udoskonalonych i nowych mieszanek gumowych, po czwarte –
modernizację
obszaru
laboratorium
zakładowego
wraz
z
jego
doposażeniem,
umożliwiającym znaczne podwyższenie standardów zrealizowanych badań.
Załączono również kolejne oświadczenie Cobbelts {pismo nr PZH/687/2016},
datowane na 20 grudnia 2016 r., zawierające analogiczną treść {która począwszy
od wyliczenia
podjętych
działań
została
adekwatnie
zacytowana
w
odwołaniu,
co przytoczono powyżej; początek cytatu jest w rzeczywistości adekwatnym opisaniem treści
poprzedzającej owo wyliczenie}. Na wstępie tego oświadczenia Cobelts, ponownie
podkreślając, że odstąpienie nie dotyczyło umowy niewykonanej lub nienależycie wykonanej
w istotnym stopniu, dodatkowo podał, że wywodzi to z faktu jej należytego wykonania
w ponad 85%. Wyraził również stanowisko, że powód odstąpienia przez JSW S.A.
od pozostałej części umowy był sporny.
Ponadto Węglokoks w piśmie z 19 grudnia 2016 r. poinformował, że zapłacił z tytułu
odstąpienia od umowy karę umowną w wysokości naliczonej przez Zamawiającego,
załączając kopie dokumentów potwierdzających przeprowadzenie stosowanych rozliczeń.
Ze specyfikacji technicznej {„ST”} stanowiącej załącznik nr 1 do s.i.w.z. obowiązującej
w postępowaniu nr 77/P/DZZ/14 w odniesieniu to taśm przenośnikowych objętych wszystkimi
zadaniami wynika, że:
– przeznaczone będą do transportu węgla kamiennego, materiałów sypkich o uziarnieniu nie
większym niż 300 mm z opuszczeniem zanieczyszczeniem kamienia do 50% masy urobku
{pkt 1.3};
– powinny spełniać wymagania rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w
sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (Dz. U. Nr 99, poz.
1003 ze zm.) i posiadać ważne dopuszczenie Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego (WUG)
do stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych, w warunkach istniejących
zagrożeń (nie dotyczy zadania nr 1) {pkt 1.4}.
Ponadto w ST określono w ramach wymagań techniczno-użytkowych dla taśm
przenośnikowych z zadania 2, że powinny one spełniać wymagania dotyczące
trudnopalności oraz bezpieczeństwa elektrycznego i pożarowego w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych określone przez normy: PN-93/C-05013, PN-EN ISO
284:2004, PN-EN 12882:2004 lub równoważne kat. 4A, 4B, 5A, 5B {pkt 3.2}.
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania
wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (Dz. U. Nr 99, poz. 1003 ze zm.) wymienia
w załączniku nr 1 „Wyroby, których stosowanie w zakładach górniczych wymaga, ze względu
na potrzebę zapewnienia bezpieczeństwa ich użytkowania w warunkach zagrożeń
występujących w ruchu zakładów górniczych, wydania dopuszczenia” w pkt 3.5.2. taśmy
przenośnikowe tkaninowe w podziemnych zakładach górniczych wydobywających kopalinę
palną, a następnie uszczegóławia w pkt 3.5.2.1. ppkt 2, że średni czas palenia się i żarzenia
próbek łącznie, wyznaczający trudnopalność metodą płomieniową, powinien wynosić dla
taśm gumowych: a) z okładkami – maksymalnie 5,0 s, b) bez okładek – maksymalnie 10,0 s.
Umowa nr 061401549 z 1 października 2014 r. pomiędzy JSW a Konsorcjum
przewidywała, że taśmy przenośnikowe będą dostarczane częściami w terminie 18 miesięcy
od dnia zawarcia umowy, z tym że Odbiorca zastrzegł możliwość zmiany tego terminu
w razie konieczności czasowego wstrzymania realizacji umowy, na podstawie zamówień,
w których odbiorca szczegółowo określi ilość, wymagane terminy oraz miejsca dostaw {§ 2
ust. 1, 2 i 3}. Stanowiące przedmiot zadania nr 2 taśmy przenośnikowe tkaninowo-gumowe
trudnopalne, antystatyczne pod względem ilościowym i wartościowym stanowiły
zdecydowaną większość zakresu całości umowy.
Pismem z 4 marca 2016 r. {nr DZM/AH.248-1/16} JSW odstąpił od umowy nr
061401549 z 1 października 2014 r. w części obejmującej dostawy taśm przenośnikowych
tkaninowo-gumowych trudnopalnych, chloroprenowych antystatycznych, stanowiących
przedmiot zadania nr 2 (składającego się z 14 pozycji) postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego o nr 77/P/DZZ/14, w zakresie niewykorzystanych ilości znajdujących się
w składach konsygnacyjnych Zakładu Logistyki Materiałowej JSW. Łączna ilość wynikająca
z zamieszczonej poniżej tabeli i zamieszczonej pod nią informacji wynosiła 3581 mb.
Powodem odstąpienia był negatywny wynik rutynowego badania jakościowego
dostarczonej taśmy przenośnikowej co do spełniania wymagań specyfikacji technicznej
stanowiącej załącznik nr 1 do s.i.w.z., opisany w Raporcie z badań nr 36/16/SM2 z 19 lutego
2016 r., który został załączony do pisma.
Zamawiający poinformował również, że naliczy i obciąży Konsorcjum karą umowną
za odstąpienie.
{załącznik do odpowiedzi na odwołanie}
Szczegółowe jej wyliczenie zawiera „Wniosek o naliczenie kary umownej na dzień
31.03.2016r. za odstąpienie od umowy z winy kontrahenta”, z którego wynika, że przy
wartości brutto umowy w zakresie zadania nr 2 opiewającej na 38.661.362,46 zł, wartość
brutto niezrealizowanej części wyniosła 3.923.179,46 zł brutto, co było podstawą do
naliczenia kary umownej w wysokości 392.317,95 zł, która została uznana przez drugą
stronę umowy
{załączniki do pisma Konsorcjum z 21 grudnia 2016 r.}
Po powyższym odstąpieniu od umowy JSW nie składała już żadnych zamówień
w zakresie zadania nr 2 (taśmy przenośnikowe tkaninowo-gumowe trudnopalne,
chloroprenowe, antystatyczne), a także de facto zaprzestano realizacji umowy nr 061401549
w zakresie zadania nr 3 (taśma przenośnikowa polichlorowinylowa trudnopalna
trzyprzekładkowa) i 4 (taśmy przenośnikowe polichlorowinylowo-gumowe trudnopalne),
z wyjątkiem zamówienia SCZ49.241-44897/16 z 5 października 2016 r.
{okoliczności bezsporne na rozprawie}
Izba stwierdziła, że Odstąpienie od umowy 4 marca 2016 r. w takim zakresie samo
przez się oznacza bezprzedmiotowość wydanych uprzednio 2 lutego 2016 r. przez
Zamawiającego na rzecz Conbelts referencji, w tym odnośnie do stanu realizacji umowy
na chwilę odstąpienia.
Izba stwierdziła również, że w związku z opisanym szczegółowo w odpowiedzi
na odwołanie przebiegiem badania próbek taśm przenośnikowych z zadania nr 2
dostarczanych
na
różnych
etapach
realizacji
powyższej
umowy,
jest
wysoce
prawdopodobne, że gdyby badaniom poddano dowolne próbki taśm dostarczonych
w ramach wykonania tej umowy, wynik odnośnie spełniania wymogów bezpieczeństwa
dotyczących trudnopalności byłby również negatywny.
Wobec braku zaprzeczenia, w tym przedstawienia dowodów przeciwnych, Izba
uznała za wiarygodne (a większości udowodnione za pomocą dowodów załączonych do
odpowiedzi na odwołanie) następujące okoliczności:
– Z porównania dokumentacji technicznej nr DTR GT 01/11 załączonej do oferty Konsorcjum
w postępowaniu nr 77/P/DZZ/14 oraz dokumentacji technicznej nr DTR FCB 03/15,
przedstawionej w aktualnie prowadzonym postępowaniu wynika, że przedmiotem obu
dokumentów są tożsame taśmy, które powinny być wykonane zgodnie z normą PN-EN ISO
22721 i spełniać wymagania bezpieczeństwa ustalone według normy PN-EN 12882.
– W nowszej i dokumentacji nr DTR FCB 03/15 w stosunku do poprzedniej dokumentacji
DTR ograniczono zakres podawanych parametrów fizycznych, w tym nie przedstawiono
łącznego czasu palenia i żarzenia się 6 próbek oraz maksymalnego czasu palenia i żarzenia
się pojedynczej próbki, czyli parametrów, które były przedmiotem negatywnych badań
Politechniki Wrocławskiej i Głównego Instytutu Górnictwa;
– W zakresie konstrukcji taśm nie występują żadne różnice – w obu dokumentacjach
producent deklaruje spełnienie wymagań dla klasy L, K, V według normy PN-EN ISO 22721.
Przy czym w poprzedniej dokumentacji DTR podano nazwę mieszanek gumowych użytych
do produkcji taśm, natomiast w obecnej DTR użyto jedynie ogólnych sformułowań typu:
„trudnopalna mieszanka” czy „antystatyzowana chloroprenowa mieszanka gumowa”.
– W pozostałym zakresie, w tym dotyczącym zagrożeń w czasie użytkowania taśmy,
instrukcji i warunków eksploatacji taśm, postanowienia obu dokumentacji są takie same.
W tych okolicznościach zarzuty odwołania należało uznać za niezasadne.
Z art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z ust. 6 i ust. 7 pkt 3 pzp wynika, że z postępowania
o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn
leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania, jeżeli zamawiający przewidział taką podstawę
wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w zaproszeniu do negocjacji, a nie upłynęły 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia.
Jednocześnie według art. 24 ust. 8 pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu
na powyższej podstawie, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania jego
dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu {tzw. samooczyszczenie}.
Wreszcie art. 24 w ust. 9 stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za
wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
W rozstrzyganej sprawie spór dotyczył dwóch kwestii. Po pierwsze – czy nienależyte
wykonanie lub niewykonanie umowy nr 061401549 pomiędzy JSW a Konsorcjum w zakresie
zadania nr 2 (taśmy przenośnikowe tkaninowo-gumowe trudnopalne, chloroprenowe,
antystatyczne) miało charakter istotny. Po drugie – czy Zamawiający prawidłowo uznał
przedstawione mu w odpowiedzi na wezwanie oświadczenia i dowody o podjętych w związku
z nienależytym lub niewykonaniem powyższej umowy za niewystarczające dla wykazania
rzetelności Konsorcjum. W istocie oba zagadnienia są tak ze sobą powiązane, że trudno je
rozpatrywać zupełnie odrębnie.
Zdaniem Izby Odwołujący błędnie utożsamia „istotność” nienależytego lub
niewykonania umowy, o której mowa w hipotezie normy art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, wyłącznie
z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym,
wbrew brzmieniu przepisu, który nie konkretyzuje takiego punktu odniesienia.
W przeciwieństwie do uchylonego art. 24 ust. 1 pkt 1a), który wprost wskazywał określoną
wartość procentową niezrealizowanego zamówienia w stosunku do wartości umowy {która,
wynosiła zresztą zaledwie 5%}. Dla ustalenia znaczenia owej „istotności” z istotne znaczenie
ma art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.
Urz. UE. L Nr 94, str. 65) {dalej również: „dyrektywa klasyczna” lub „dyrektywa 2014/24”},
gdyż art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp stanowi jego implementację do krajowego porządku prawnego.
W szczególności według brzmienia odnośnego przepisu dyrektywy wykluczeniu może
podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia
w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do
wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych
porównywalnych sankcji. Zatem w grę wchodzi nie tylko odpowiednio istotny wartościowo lub
rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do
przewidzianego zawartą umową. Ale również spełnianie przez wykonawcę świadczenia
nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były zapisane w
umowie. A także powtarzające się nagminnie takie same wady świadczenia wykonawcy,
choćby nie w zakresie najistotniejszych wymagań, w tym notoryczne niedochowanie terminu
wykonania zamówienia.
W przekonaniu Izby ustalone powyżej okoliczności wskazują, że Konsorcjum
w istotnym stopniu zarówno nienależycie wykonało, jak i nie wykonało poprzednią umowę
zawartą z Zamawiającym odnośnie analogicznego przedmiotu zamówienia niemal pod
każdym z powyżej wyszczególnionych względów. Niewykonanie umowy dotyczącej
sukcesywnych dostaw na każde żądanie Zamawiającego w zakresie przekraczającym 10%
należy uznać za istotny stopień niewykonania, gdyż przedwcześnie pozbawiła
Zamawiającego możliwości zaopatrzenia odpowiednio do jego potrzeb. Z kolei przed
odstąpieniem przez Zamawiającego umowa została wykonana nienależycie pod względem
kluczowego dla Zamawiającego parametru trudnopalności, który dodatkowo wynika
z przepisów
powszechnie
obowiązujących.
Ponieważ
każde
z
wyrywkowo
przeprowadzonych w toku realizacji umowy badań w niezależnych jednostkach dało wyniki
negatywne, podstawne jest przypuszczenie, że całość dostarczonej taśmy przenośnikowej
wyprodukowanej przez Conbelts jest wadliwa pod tym kluczowym dla bezpieczeństwa jej
eksploatacji w podziemnych zakładach górniczych. Jednocześnie skoro badania
wykonywane na różnych etapach realizacji umowy {co szczegółowo opisano w odpowiedzi
na odwołanie} dawały wynik negatywny, Conbelts uporczywie dostarczał taśmy
przenośnikowe wadliwe w zakresie tych samych parametrów co poprzednio.
Za niebywałe należy uznać upatrywanie przez Konsorcjum potwierdzenia należytej
jakości taśmy przenośnikowej w tym, że badaniu nie poddano każdego metra taśmy
dostarczonej do Zamawiającego, czy też w tym, że Zamawiający nie reklamował i nie zwrócił
taśmy, którą składuje nadal lub wydał ze składu konsygnacyjnego do eksploatacji
w zakładach górniczych. Oczywiste jest, że Zamawiający nie był w stanie skontrolować
nawet każdej z partii taśmy, której łącznie według umowy miał zamówić ponad 150 tys.
metrów bieżących. Równie niebywała jest jednak beztroska Zamawiającego. Z jednej strony
podkreśla zagrożenie pożarowe, które może powstać wskutek stosowania taśmy
w szczególnych warunkach występujących w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych. Z drugiej powołuje się na trudną sytuację, która ma wynikać z tego, że na rynku
jest 3 lub 4 producentów tego rodzaju taśm, a dostarczone przez Conbelts taśmy „pod innymi
względami spełniają swoje funkcje w zakładach górniczych” w związku z czym „Zamawiający
podjął ryzyko eksploatacji wadliwych taśm”, jak to podał do protokołu rozprawy. Oczywiście
Na takim sposobie prowadzenia spraw przez Zamawiającego Konsorcjum wręcz skorzystało,
gdyż otrzymało wynagrodzenie za dostarczone partie taśmy, które najprawdopodobniej były
wadliwie.
Przechodząc do drugiej kwestii, z uwagi na tak istotny stopień nienależytego
wykonania umowy, czyli uwzględniając ustaloną i ocenioną w powyższy sposób przez Izbę
wagę i szczególne okoliczności, Zamawiający słusznie uznał, że Konsorcjum nie wykazało,
ż
e w ramach tzw. samooczyszczenia podjęło wystarczające działania dla przywrócenia
statusu rzetelnego wykonawcy. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunkiem sine
qua non takiej procedury jest uznanie przez przyznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił
delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. Tymczasem Konsorcjum, zarówno w toku
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, jak i przed Izbą, konsekwentnie
kwestionował, że znalazło się w sytuacji, o której mowa w hipotezie art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp.
Już z tego powodu oświadczenia podjętych działaniach dla przywrócenia rzetelności należy
uznać za niewiarygodne.
Niezależnie od powyższego Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie celnie
wypunktował, że z powtarzanych przez Conbelts w kolejnych oświadczeniach deklaracji nie
tylko nie wynika podjęcie realnych działań naprawczych, ale wręcz celowe maskowanie
nieprawidłowości stwierdzonych w badaniach. Świadczy o tym dokonanie w dokumentacji
techniczno-ruchowej kosmetycznych zmian polegających na zmianie oznaczeń taśm lub
użyciu uogólnionych i niedookreślonych stwierdzeń. Czy wręcz wykreślenie w nowej wersji
tej dokumentacji zakresu podawanych parametrów, których spełniania nie udało się
potwierdzić w dotychczasowych badaniach. Zamiast wykazania zmian technicznych
produkowanych taśm, pozwalających na ich bezpieczne stosowanie, Conbelts poprzestał na
enigmatycznym oświadczeniu, że dokonał zmiany opisu parametrów w sposób
niewprowadzający w błąd.
Izba podziela ocenę Przystępującego, że w zaistniałym stanie faktycznym zamiast
ogólnikowych oświadczeń Konsorcjum powinno Zamawiającemu przedstawić np. wyniki
badań, które potwierdzałyby, że aktualnie produkowane przez niego taśmy spełniają normy
trudnopalności. W ten sposób Konsorcjum mogłoby wykazać, że pomimo poprzednich
uchybień, procedura samooczyszczenia przyniosła wymierne rezultaty. Tymczasem nawet
na rozprawie, abstrahując od faktu, powinny one być przedstawione najpóźniej na wezwanie
Zamawiającego, żadnych tego typu dowodów nie przedstawiono.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2 listy zarzutów}
Pozostałe zarzuty mają charakter niesamoistny, stąd niezasadność zarzutów
naruszenia art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91 pzp jest po prostu konsekwencją niepotwierdzenia
się zarzutów zasadniczych.
Ponadto odnośnie naruszenia art. 7 ust 1 pzp odwołanie zawiera żadnych
okoliczności wskazujących na to, że Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady uczciwej
konkurencji lub równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby, na podstawie rachunków złożonych
do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"