KIO 1373/17 POSTANOWIENIE dnia 14 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1373/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 14 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  14  lipca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2017 r. przez wykonawcę 

Sprint S.A. w Olsztynie  

w postępowaniu prowadzonym przez 

Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie 

przy  udziale  wykonawcy

  Qumak  S.A.  w  Warszawie  oraz  Asseco  Data  Systems  S.A.  w 

Gdyni,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę

 Sprint S.A. w Olsztynie i: 

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10.000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięciu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

  Sprint 

S.A. w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. nakazuje  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu 

Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy

 Sprint S.A. w Olsztynie kwoty 10.000 zł 

00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej zwrot nadpłaconej 

kwoty wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Lublinie. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Sygn. akt: KIO 1373/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający, Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie, wszczął i prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  jedn.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  z  późn  zm.)  –  zwanej  dalej 

„ustawą  Pzp”  –  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem 

jest „rozbudowa Systemu Zarządzania Ruchem i Komunikacją w Lublinie”. 

Na  podstawie  całości  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  przekazanej  przez  zamawiającego  w  tej  sprawie  a  także  w  sprawie 

prowadzonej  pod  sygn.  akt  KIO  1266/17,  w  tym  w  szczególności:  postanowień 

ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, protokołu postępowania, zawiadomienia 

o  unieważnieniu  postępowania,  odwołania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i 

zważyła, co następuje: 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 marca 2017 r. w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2017/S 054-099109. W nagłówku ogłoszenia, a także w pkt 

II.1.3  )  ogłoszenia  przedmiot  zamówienia  został  przez  zamawiającego  sklasyfikowany  jako 

„roboty  budowlane”.  Krótki  opis  przedmiotu  zamówienia  zamieszczono  w  pkt  II.2.4. 

ogłoszenia (ogłoszenie o zamówieniu, w aktach sprawy).  

W  tej  samej  dacie  na  stronie  internetowej  zamawiającego  została  zamieszczona 

specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ).  Opis  przedmiotu  zamówienia 

zamieszczono  w  pkt  3  SIWZ,  a  także  w  programie  funkcjonalno-użytkowym,  stanowiącym 

załącznik nr 1 do SIWZ (por. pkt 3.3. SIWZ, w aktach sprawy o sygn. akt KIO 1266/17).  

Zamawiający  nie  zamieścił  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych (okoliczność niesporna). 

Z  punktu  2.3.  protokołu  postępowania  wynika,  że  wartość  szacunkowa  zamówienia 

została  ustalona  na  kwotę  19.607.926,55  zł  netto,  co  stanowi  równowartość  4.696.621,85 

euro.  Wartość  ta  została  ustalona  w  dniu  14  marca  2017  r.  na  podstawie  programu 

funkcjonalno-użytkowego (pkt 2.4. protokołu). 

Termin  składania  ofert  upłynął  w  dniu  28  kwietnia  2017  r.  o  godz.  10.30  (pkt  10.3 

protokołu). 

Otwarcie  ofert  nastąpiło  w  dniu  28  kwietnia  2017  r.  o  godz.  11.00.  Bezpośrednio 

przez  otwarciem  ofert  zamawiający  podał  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia w wysokości 24.117.749,66 zł brutto (pkt 11.1 i 11.2 protokołu).  

Do  upływu  terminu  składania  ofert  swoje  oferty  złożyło  2  wykonawców:  konsorcjum 

Qumak S.A. w Warszawie i Asseco Data Systems S.A. w Gdyni a także odwołujący, oferując 

ceny ofertowe brutto na poziomie odpowiednio:  21.753.625,49 zł i 23.370.000,00 zł (pkt 12 

protokołu). 

23  czerwca  2017  r.,  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej,  zamawiający 

zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w 

zw.  z  art.  146  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Zamawiający  w  uzasadnieniu  czynności 

unieważnienia  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  zamawiający 

unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Zgodnie  z  art.  146  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w 

Biuletynie Zamówień Publicznych.  

Wartość  udzielanego  zamówienia  została  ustalona  na  kwotę  19.607.926,55  zł,  co 

stanowi  równowartość  4.696.621,85  euro.  Powyższa  wartość  nie  przekracza  kwoty 

określonej dla robót budowlanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy 

Pzp.  Zgodnie  z  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  28  grudnia  2015  r.  w 

sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek 

przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U.  z  2015 r. poz. 2263) 

ogłoszenia  dotyczące  zamówień  publicznych  przekazuje  się  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej,  jeżeli  wartość  zamówień  udzielanych  przez  zamawiających  jest  równa  lub 

przekracza wyrażoną w złotych równowartość 5.225.000 euro – dla robót budowlanych.  

W  związku  z  powyższym  ogłoszenie  o  zamówieniu  dotyczące  niniejszego 

postępowania  powinno  zostać  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  Urzędu 

Zamówień Publicznych. (…).  

Jednocześnie  zamawiający  unieważnia  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z 

dnia 9 czerwca 2017 r. 

W  dniu  3  lipca  2017  r.  wykonawca  Sprint  S.A.  w  Olsztynie,  zwany  dalej 

„odwołującym”  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej.

Odwołujący 

zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 

1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo, iż nie jest ono obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  brak  jest  podstaw  prawnych  do 

odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący 

podniósł,  że  wartość  zamówienia  przekracza  progi  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp  (dalej:  „progi  unijne”).  Wskazał,  że  ogłoszenie  o 

zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej,  a 

postępowanie  od  samego  początku  prowadzone  było  w  procedurze  właściwej  dla 

postępowań  powyżej  progów  unijnych  (m.in. terminy  składania  ofert,  pouczenie  o  środkach 

ochrony  prawnej,  sposób  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu).  W 

ż

adnym  momencie  postępowania,  aż  do  chwili  złożenia  przez  odwołującego  odwołania  na 

czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  zamawiający  nie  podnosił  okoliczności,  iż 

postępowanie wino było być prowadzone w procedurze poniżej progu unijnego, a ogłoszenie 

opublikowane  w  BZP.  Zwracał  uwagę,  że  w  treści  SIWZ  zamawiający  nie  wskazywał 

konkretnej kwoty stanowiącej wartość zamówienia, jak również na tym etapie postępowania 

protokół  z  postępowania  nie  był  wypełniony  w  części  wskazującej  tę  wartość.  W  takich 

okolicznościach  faktycznych,  żaden  z  wykonawców  nie  mógł  podejrzewać,  że  zdaniem 

zamawiającego wartość zamówienia nie przekracza progu unijnego. 

Odwołujący wskazywał, że treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: 

„SIWZ") była przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt 

KIO 75/17 i mimo, iż odwołanie w tej sprawie wnoszone było w terminie liczonym zgodnie z 

art.  182  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  zamawiający  w  żadnym  momencie  postępowania 

odwoławczego  nie  podnosił,  iż  wartość  zamówienia  nie  przekracza  progów  unijnych,  a  w 

konsekwencji,  że  odwołanie  winno  zostać  odrzucone.  Również  odczytana  przed  otwarciem 

ofert  kwota  przeznaczona  na  sfinansowanie  zamówienia  (24.117.749,66  zł  brutto)  nie 

wskazywała,  że  wartość  zamówienia  nie  przekracza  progów  unijnych  (są  to  różne  kwoty). 

Uwzględniając  powyższe  odwołujący  kwestionował  twierdzenia  zamawiającego,  iż  wartość 

zamówienia  nie  przekracza  progów  unijnych.  Jego  zdziwienie  budziła  sytuacja,  w  której 

twierdzenie  o  konieczności  unieważnienia  postępowania  pojawiło  się  dopiero  w  momencie 

zaskarżenia  przez  odwołującego  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  powzięcia  przez 

zamawiającego  wiedzy  o  wadliwości  oferty  złożonej  przez  preferowanego  przez  niego 

wykonawcę Qumak S.A. 

Niezależnie  od  wskazanych  wyżej  okoliczności  i  ustalenia,  czy  wartość  zamówienia 

przekracza  wartość  5.225.000  euro  dla  robót  budowlanych,  odwołujący  podniósł,  iż 

stosownie  do  art.  189  ust.  2  w  zw.  z  ust.  4  ustawy  Pzp  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

zobowiązana  jest  z  urzędu  do  zbadania,  czy  nie  zachodzą  podstawy  do  odrzucenia 

odwołania.

Z powyższego wynika, że z uwagi na treść art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp KIO 

winna dokonać oceny następujących przesłanek: 

jaki  rodzaj  zamówienia  (dostawy,  usługi,  roboty  budowlane)  stanowi  przedmiot 

zamówienia? 

jaka jest wartość przedmiotu zamówienia? 

Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych wyżej przesłanek odwołujący podniósł, że 

nawet przyjmując z ostrożności, iż wartość zamówienia nie przekracza progu 5.225.000 euro 

właściwego  dla  robót  budowlanych,  to  okoliczność  ta  nie  oznacza,  że  właściwe  dla 

przedmiotowego  postępowania  nie  są  przepisy  dotyczące  postępowań  powyżej  progów 

unijnych.  Dla  przedmiotowego  postępowania  właściwe  są  bowiem  przepisy  dotyczące 

dostaw,  a  nie  robót  budowlanych.  Uzasadniając  powyższe,  odwołujący  wskazywał,  że  jak 

wynika  z  treści  SIWZ  przedmiotem  zamówienia  jest  rozbudowa  Systemu  Zarządzania 

Ruchem i Komunikacją w Lublinie. W pkt 2.3 PFU zamawiający wskazał, iż celem rozbudowy 

SZR jest dostarczenie rozwiązań sprzętowych i programowych do osiągnięcia następujących 

celów głównych na obszarze objętym rozbudową: 

• 

możliwości planowania komunikacyjnego, 

• 

optymalizacja  w  celu  zapewnienia  spójnego  dla  poszczególnych  obszarów 

sterowania w czasie rzeczywistym, 

• 

monitorowanie urządzeń, 

• 

monitorowanie sytuacji ruchowej, 

• 

monitorowanie warunków meteorologicznych, 

• 

poprawa bezpieczeństwa ruchu, 

• 

integracja i lepsza współpraca z organami zewnętrznymi np. jednostkami Policji, 

• 

możliwość  przeprowadzania  analiz  w  trybie  on-line  i  off-line  i  gromadzenie  statystyk 

dotyczących danych o ruchu drogowym. 

W pkt 2.3 PFU zamawiający wskazał również, iż zakres prac obejmuje: 

• 

rozbudowę istniejących podsystemów Systemu Zarządzania Ruchem (SZR): 

- aplikacji centralnej; 

- podsystemu sterowania sygnalizacjami świetlnymi;  

- podsystemu zarządzania znakami zmiennej treści;  

- podsystemu priorytetów dla transportu zbiorowego;  

- podsystemu wykrywania zaburzeń ruchu;  

- podsystemu rozpoznawania tablic rejestracyjnych;  

- podsystemu sieci łączności;  

- podsystemu informacji publicznej; o podsystemu monitoringu wizyjnego; 

• 

zaprojektowanie,  budowę,  dostawę  i  montaż  nowych  podsystemów  Systemu 

Zarządzania Ruchem; m.in. podsystemu informacji meteorologicznej; 

• 

integrację z podsystemami zewnętrznymi; 

• 

strojenie Systemu Zarządzania Ruchem; 

• 

przeprowadzenie ewidencji pasa drogowego; 

• 

rozbudowę infrastruktury sprzętowej Centrum Sterowania Ruchem; 

• 

dostarczenie modelu makrosymulacyjnego oraz modelu podróży; 

• 

przeszkolenie pracowników Zamawiającego; 

• 

przygotowanie koncepcji podsystemów i projektów infrastruktury technicznej. 

Odwołujący  nie  kwestionował,  iż  w  zakres  zamówienia  wchodzi  wykonanie  robót 

budowlanych,  jednakże  roboty  te  są  służebne  w  stosunku  do  głównego  celu  zamówienia 

jakim jest dostarczenie rozwiązań sprzętowych i programowych składających się na system 

Zarządzania  Ruchem.  System  Zarządzania  Ruchem  oparty  jest  o  rozwiązania  aplikacyjne 

(programowe),  które  stanowią  jego  centrum.  Celem  zamówienia  nie  jest  wykonanie  robót 

budowlanych  (np.  przebudowa  skrzyżowań,  czy  też  samo  zainstalowanie  sygnalizacji 

ś

wietlnych  na  nich).  Prace  w  tym  zakresie  są  natomiast  niezbędne  do  osiągnięcia  celu 

zamówienia  jakim  jest  wdrożenie  rozwiązań  aplikacyjnych  składających  sie  na  system 

zarządzania ruchem. 

Odwołujący  wskazał,  że  stosownie  do  art.  5c  ust.  1  ustawy  Pzp  jeżeli  na  przedmiot 

zamówienia  składają  się  co  najmniej  dwa  rodzaje  zamówień  spośród  zamówień  na  roboty 

budowlane,  usługi  lub  dostawy,  do  jego  udzielenia  stosuje  sie  przepisy  dotyczące  tego 

rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi. 

Odwołujący wywiódł, że głównym przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie robót 

budowlanych,  ale  dostarczenie  rozwiązań  aplikacyjnych  składających  się  na  system 

Zarządzania  Ruchem,  a  zatem  wykonanie  dostawy.  Wskazał,  że  wykonanie  instalacji 

urządzeń  sygnalizacji  świetlnej  oraz  ich  montaż,  jak  również  przebudowa  skrzyżowań 

niezbędna do wdrożenia Systemu Zarządzania Ruchem ma służebny charakter w stosunku 

do  wskazanego  wyżej  głównego  celu  zamówienia.  Nawet,  gdyby  wartość  tych  prac 

przekraczała  wartość  50%  zamówienia,  to  i  tak  okoliczność  ta  nie  miałaby  wpływu  na 

kwalifikację  zamówienia.  W  świetle  art.  5c  ust.  1  ustawy  Pzp  o  kwalifikacji  zamówienia 

mieszanego nie decyduje wartość danych prac, ale główny przedmiot zamówienia. 

Odwołujący  zwracał  uwagę  na  okoliczność,  w  której  o  tego  rodzaju  zamówienia  nie 

ubiegają  się  wykonawcy  z  branży  budowlanej,  ale  podmioty  takie  jak  odwołujący  oraz 

Qumak  S.A.  zajmujący  się  dostarczaniem  i  wdrażaniem  rozwiązań  aplikacyjnych 

składających  się  na  Inteligentne  Systemy  Zarządzania  Ruchem.  Dokładanie  taka  sama 

sytuacja  ma  miejsce  w  innych  tożsamych  przetargach  organizowanych  przez  innych 

zamawiających.  Odwołujący  wskazał  ponadto,  iż  spośród  obecnie  prowadzonych  przez 

innych  zamawiających,  analogicznych  postępowań  (przetarg  na  ITS  Bielsko  Biała,  ITS 

Tychy,  ITS  Warszawa)  jedynie  przedmiotowe  jest  kwalifikowane  jako  robota  budowlana. 

Wywiódł,  że  Izba  zobowiązana  jest  ustalić,  z  jakiego  rodzaju  zamówieniem  publicznym 

(dostawy,  usługi,  roboty  budowlane)  mamy  do  czynienia  w  przedmiotowym  postępowaniu. 

Izba nie jest w tym zakresie związana kwalifikacją dokonaną przez zamawiającego. Ponadto, 

odwołujący wskazał, że nie miał interesu w kwestionowaniu tej kwalifikacji na wcześniejszych 

etapach postępowania. 

Odwołujący wskazał, że ustalenie braku podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu 

o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oznacza konieczność uwzględnienia odwołania. W tym zakresie 

odwołujący  powołał  się  na  analogiczną  argumentację  jak  przedstawiona  wyżej  w 

uzasadnieniu  odwołania.  Ustalenie,  że  do  przedmiotowego  postępowania  mają 

zastosowanie  przepisy  dotyczące  dostaw  oznacza,  że  wartość  zamówienia  przekracza 

wartość  progu  unijnego,  a  zatem  publikacja  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  była  prawidłowa  i  brak  jest  podstaw  do  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący wywiódł, że prowadzenie postępowania w procedurze unijnej wynikało z 

braku  pewności  zamawiającego,  co  do  prawidłowości  kwalifikacji  zamówienia  do  kategorii 

robót  budowlanych,  a  nie  dostaw.  Uwzględniając  okoliczność  współfinansowania 

zamówienia  ze  środków  funduszy  europejskich  zamawiający  uznał,  że  bezpieczniejszym 

rozwiązaniem  jest  przyjęcie,  iż  wartość  zamówienia  przekracza  wartość  progu  unijnego. 

Zdziwienie  budzi  natomiast  sytuacja,  w  której  zamawiający  dopiero  na  obecnym  etapie 

postępowania,  po  wcześniejszym  przeprowadzeniu  tożsamego  postępowania  w  tej  samej 

procedurze  (uprzednie  postępowanie,  również  prowadzone  w  procedurze  unijnej,  bez 

publikacji  ogłoszenia  w  BZP  zostało  unieważnione  ze  względu  na  odrzucenie  wszystkich 

złożonych ofert) „przypomniał” sobie o jego wadliwości. 

Z  ostrożności  odwołujący  wskazał  ponadto,  że  przesłanki  unieważnienia 

postępowania  winny  być  ściśle  interpretowane  i  niedopuszczalna  jest  ich  rozszerzająca 

wykładnia.  Przyjęcie  „z  góry”  dokonanej  przez  zamawiającego  kwalifikacji  zamówienia  do 

kategorii 

robót 

budowlanych, 

oznaczałoby 

możliwość 

dowolnego 

unieważniania 

postępowania,  bez  dokonania  oceny,  czy  faktycznie  obowiązek  publikacji  ogłoszenia  o 

zamówieniu w BZP istniał czy też nie. Odwołujący wskazał ponadto, iż stosownie do art. 146 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  umowa  podlega  unieważnieniu  jeżeli  zamawiający  nie  zamieścił 

ogłoszenia  w  BZP  albo  nie  przekazał  ogłoszenia  o  zamówieniu  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej.  Jak  wynika  z  przedstawionego  stanu  faktycznego  okoliczność  przekazania 

ogłoszenia o zamówienia ww. Urzędowi nie jest przez zamawiającego kwestionowana. 

W  oparciu  o  przytoczoną  argumentację  odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

zamawiającemu: 

1)  unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 

2)  dokonania czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie 

przepisu  art.  189  ust.  2 pkt  3  Pzp,  w  świetle  którego  Izba  odrzuca  odwołanie  wniesione  po 

upływie terminu określonego w ustawie.  

Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, 

a  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  także  wobec 

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia 

zamieszczenia  ogłoszenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  lub  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 

Stosownie  zaś  do  art.  182  ust.  3  pkt  2  Pzp,  odwołanie  wobec  czynności  innych  niż 

określone  w  ust.  1  i  2  wnosi  się  w  przypadku  zamówień,  których  wartość  jest  mniejsza  niż 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  –  w  terminie  5  dni  od 

dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć 

wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. 

Odwołanie podlega także odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, zgodnie 

z  którym  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej 

niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy 

innych  czynności,  niż  określone  w  art.  180  ust.  2.  Zgodnie  zaś  z  art.  180  ust.  2  Pzp,  jeżeli 

wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego; 

5) opisu przedmiotu zamówienia; 

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Jak  wynikało  z  treści  odwołania,  zostało  ono  oparte  na  kilku  okolicznościach 

faktycznych.  

Po  pierwsze  odwołujący  podniósł,  że  kwestionuje  dokonaną  przez  zamawiającego 

kwalifikację przedmiotu zamówienia jako roboty budowlane. Uważał, że gdyby zamawiający 

prawidłowo zakwalifikował przedmiot zamówienia to określiłby go jako dostawy.  

Izba  stwierdziła,  że  informację  o  kwalifikacji  przez  zamawiającego  przedmiotu 

zamówienia jako robót budowlanych odwołujący powziął już w dniu 17 marca 2017 r., a nie w 

dacie  unieważnienia  postępowania.  Już  17  marca  2017  r.  zamawiający  opublikował  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu nr 2017/S 054-099109, w 

którym w samym nagłówku oraz w pkt II.1.3 wyraźnie określił rodzaj zamówienia jako „roboty 

budowlane”. W tej samej dacie zamieszczono SIWZ na stronie internetowej zamawiającego, 

w której szczegółowo określono przedmiot zamówienia. Jeżeli zdaniem odwołującego była to 

błędna  kwalifikacja,  to  miał  prawo  ją  kwestionować  w  terminach  ustawowych.  Teza 

odwołującego, jakoby nie miał interesu w kwestionowaniu tej kwalifikacji na wcześniejszych 

etapach  postępowania  jest  chybiona.  Prawidłowa  kwalifikacja  przedmiotu  zamówienia  ma 

bezpośrednie  przełożenie  na  prawa  przysługujące  wykonawcy,  możliwość  konkurowania  z 

wykonawcami,  którzy  mają  odpowiednie  dla  tej  kwalifikacji  doświadczenie,  kwestii  rodzaju 

składanych  dokumentów  itp.  Przykładowo  w  wyroku  Izby  z  dnia  19  października  2015  r. 

wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2159/15  Izba  rozpoznawała  merytorycznie  zarzut 

zakwalifikowania  zamówienia jako dostawy, podczas gdy w ocenie  wykonawcy  zamówienie 

stanowiło roboty budowlane, zaś odwołanie wniesiono w terminie liczonym od dnia publikacji 

ogłoszenia o zamówieniu. W konsekwencji omawiany zarzut należało uznać za spóźniony.  

W  dalszej  kolejności  odwołujący  zakwestionował  stanowisko  zamawiającego  i 

wywiódł, że wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne. Podniósł także, że wcześniej – 

aniżeli  w  dacie  unieważnienia  postępowania  -  nie  mógł  podejrzewać,  że  zdaniem 

zamawiającego wartość ta nie przekracza progu unijnego.  

Stanowisko odwołującego jest chybione. Zgodzić się można z odwołującym jedynie w 

tym,  że  w  treści  SIWZ  i  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  zmawiający  rzeczywiście  zawarł  takie 

zapisy,  które  mogły  sugerować,  że  wartość  szacunkowa  zamówienia  jest  wyższa  niż  progi 

unijne. Wskazywały na to choćby pouczenia o środkach ochrony prawnej.  

Dostrzeżenia  wymagało  jednak,  że  rzeczywista  wartość  szacunkowa  zamówienia 

została  ujawniona  przez  zamawiającego  w  protokole  postępowania.  W  pkt  2.3.  protokołu 

wyraźnie wskazano, że wartość ta wynosi 19.607.926,55 zł netto, co stanowi równowartość 

4.696.621,85 euro. Przyjmując nawet twierdzenie odwołującego, że zamawiający – mając do 

tego  prawo  –  wartość  tę  ujawnił  w  protokole  dopiero  w  dniu  otwarcia  ofert  to  i  tak  zarzut 

należało uznać za spóźniony. Dostrzeżenia wymagało, że otwarcie ofert nastąpiło już w dniu 

28 kwietnia 2017 r. o godz. 11.00. Zatem odwołujący najpóźniej w tej dacie w wyniku analizy 

protokołu  miał  możliwość  powzięcia  informacji  o  rzeczywistej  wartości  szacunkowej 

zamówienia.  Jeżeli  uważał,  że  wartość  ta  została  oszacowana  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy, to miał prawo tę okoliczność kwestionować.  

Nie polega na prawdzie stanowisko odwołującego jakoby odczytana przed otwarciem 

kwota  przeznaczona  na  sfinansowanie  zamówienia  tj.  24.117.749,66  zł  brutto  nie 

wskazywała,  że  wartość  nie  przekracza  progów  unijnych.  Z  protokołu  postępowania  nie 

wynikało,  aby  wartość  zamówienia  szacowano  w  oparciu  o  art.  32  ust.  3-8  Pzp.  Zatem 

odwołujący  miał  podstawy  aby  ustalić,  że  w  tym  postępowaniu  wartość  szacunkową 

zamówienia  ustalono  zgodnie  z  art.  32  ust.  1  Pzp.  A  więc,  że  jest  to  szacowane 

wynagrodzenie wykonawcy bez podatku VAT (por. art. 32 ust. 1 Pzp). Po odjęciu od kwoty 

24.117.749,66  zł  brutto  podatku  VAT  w  wysokości  23%  otrzymujemy  dokładnie  kwotę 

19.607.926,55 zł netto, ujawnioną w pkt 2.3. protokołu.  

Kwota 19.607.926,55 zł netto stanowi równowartość 4.696.621,85 euro, a zatem nie 

przekracza  kwoty  określonej  dla  robót  budowlanych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U.  z  2015  r.  poz.  2263),  ogłoszenia  dotyczące  zamówień  publicznych  przekazuje  się 

Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej,  jeżeli  wartość  zamówień  udzielanych  przez 

zamawiających jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość 5.225.000 euro 

– dla robót budowlanych. 

Okoliczność,  że  Izba  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  75/17  rozpoznała  merytorycznie 

odwołanie wniesione przez odwołującego wobec treści SIWZ w terminie liczonym zgodnie z 

art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp,  a  więc  jak  dla  postępowań  powyżej  progów  unijnych,  nie  ma 

znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  tej  sprawy.  Okoliczność,  że  w  przywoływanej  sprawie  nie 

dostrzeżono  przesłanek  do  odrzucenia  odwołania,  na  co  też  nikt  nie  zwracał  uwagi,  nie 

oznacza, że Izba ma w błędzie tym dalej pozostawać.  

W końcowej części odwołania odwołujący sformułował zarzut wywodząc, że w świetle 

art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu 

tylko  wtedy,  gdyby  zamawiający  nie  opublikował  ogłoszenia  w  żadnym  publikatorze,  a  nie 

tylko w publikatorze właściwym.  

Zarzut ten podlega odrzuceniu jako niedopuszczalny na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 

6  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  180  ust.  2  Pzp.  Tak  sformułowany  zarzut  został  skierowany 

przeciwko czynności unieważnienia postępowania. Tymczasem w postępowaniu poniżej tzw. 

progów  unijnych  odwołujący  ma  prawo  kwestionować  tylko  czynności  określone  w  art.  180 

ust.  2  Pzp.  Wśród  czynności  tych  nie  wymieniono  zaś  czynności  unieważnienia 

postępowania.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Z  powyższego  przepisu  wynika  zakaz  wydawania  orzeczeń  o  charakterze 

merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie 

aniżeli  wyrok.  Orzeczenie  Izby  w  rozpatrywanej  sprawie  w  żadnej  części  nie  miało  jednak 

charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. 

Zgodnie  z  art.  189  ust.  3  Pzp,  Izba  może  odrzucić  odwołanie  na  posiedzeniu 

niejawnym. 

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 w 

zw. z art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  w 

oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz.  238  ze  zm.).  W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z  poglądem  jednolicie 

prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia 

odwołania  odwołującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu,  zgodnie  z  zasadą 

odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  (por. 

przykładowo  wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie  z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 

Izba  postanowiła  zwrócić  odwołującemu  kwotę  10.000  zł,  stanowiącej  zwrot 

nadpłaconego wpisu od odwołania. Zgodnie bowiem z § 1 ust. 2 pkt 1 przywołanego wyżej 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r., wysokość wpisu od odwołania 

wnoszonego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  roboty  budowlane,  którego 

wartość jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8  ustawy  dla  robót  budowlanych,  wynosi  10.000  zł.  Tymczasem  odwołujący  uiścił  wpis  od 

odwołania w wysokości 20.000 zł.  

Przewodniczący:      …………………