KIO 1368/17 WYROK dnia 21 lipca 2017 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 1368/17

WYROK

z dnia 21 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca br. przez wykonawcę Medhub spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Mławie

przy udziale zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy Comarch

Healthcare spółka akcyjna w Krakowie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Samodzielnemu Publicznemu

Zakładowi Opieki Zdrowotnej w Mławie powtórzenie badania i oceny ofert, odtajnienie

informacji zawartych w wykazie dostaw oraz tabeli nr 3 załącznika 2a do specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, udostępnienie wykonawcy Medhub spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Poznaniu wewnętrznego dokumentu zamawiającego, zawierającego

informacje o rezultacie weryfikacji dokonanej przez zamawiającego co do prawdziwości

danych podanych przez Comarch Healthcare spółka akcyjna w Krakowie w tabeli nr 3

załącznika 2a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wezwanie Comarch

Healthcare spółka akcyjna w Krakowie do wyjaśnień odnośnie zaoferowanych cech

dodatkowych systemu.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki

Zdrowotnej w Mławie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Medhub spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej

w Mławie na rzecz wykonawcy Medhub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1368/17

U z a s a d n i e n i e

I. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Mławie (zwany dalej Zamawiającym),

prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowa

informatyzacja Szpitala w Mławie wraz z wdrożeniem e-usług dla pacjentów".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia

29 marca 2017 r., poz. 2017/S 062-116176. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych

warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;

dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 3 lipca 2017 r. wykonawca Medhub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Poznaniu (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu

naruszenie następujących przepisów:

a. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień

publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Comarch z Postępowania, a w konsekwencji

zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo tego, iż w wyniku lekkomyślności lub co

najmniej

niedbalstwa

Comarch

przedstawił

informacje

wprowadzające

w

błąd

Zamawiającego w zakresie cech dodatkowych, które posiada system zaoferowany przez

Comarch, które to informacje mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w Postępowaniu;

b. art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku nr 153, poz.

1503, t.j. ze zm.) (dalej: „u.z.n.k.") poprzez rozpowszechnianie nieprawdziwych lub

wprowadzających w błąd wiadomości co do cech dodatkowych, które posiada system

zaoferowany przez Comarch;

c. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez wybór oferty Comarch jako oferty

najkorzystniejszej, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi

w Postępowaniu za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez

Odwołującego;

d. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4

u.z.n.k., poprzez zaniechanie odtajnienia części oferty Comarch (w szczególności informacji

zawartych w wykazie dostaw oraz w Tabeli nr 3 Załącznika nr 2a do SIWZ), pomimo tego, iż

informacje zastrzeżone przez Comarch nie spełniają przesłanek niezbędnych dla możliwości

zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa;

e. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 96 ust. 2 i 3

Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu

wewnętrznego dokumentu Zamawiającego, który zawiera informacje o rezultacie weryfikacji

dokonanej przez Zamawiającego co do prawdziwości danych podanych przez Comarch

w Tabeli nr 3 Załącznika nr 2a do SIWZ, podczas gdy dokument ten ma charakter jawny,

ponieważ stanowi załącznik do protokołu Postępowania;

f. art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Comarch do

wyjaśnień odnośnie zaoferowanych cech dodatkowych systemu;

g. art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie Postępowania

w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów Prawa zamówień

publicznych.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

Przedstawienie przez Comarch informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, które

miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu

Odwołujący wskazywał, iż Comarch w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (dotyczące kryteriów oceny ofert

oraz tajemnicy przedsiębiorstwa), które to informacje mają istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Tym samym Comarch dopuścił się

czynu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych, czego skutkiem

powinno być wykluczenie Comarch z Postępowania.

Odnosząc się do kryteriów oceny ofert, w opinii Odwołującego Comarch w przedłożonej przez

siebie ofercie wprowadził Zamawiającego w błąd w ten sposób, że:

a. nie opisał w ramach kryterium „Cechy dodatkowe - Otwartość systemu HIS [Tabela nr 3]"

cech przedmiotu zamówienia, który zaoferował w Postępowaniu (Optimed NXT) tylko

właściwości innego systemu informatycznego (Optimed);

b. poświadczył nieprawdę w ramach kryterium „Cechy dodatkowe - Otwartość systemu HIS

[Tabela nr 3], deklarując realizację poszczególnych cech dotyczących integracji systemu,

ponieważ zgodnie z wiedzą posiadaną przez Odwołującego weryfikacja tych deklaracji powinna

dać wynik negatywny.

Bezsprzecznym jest, że kryteria oceny ofert mogą się odnosić jedynie do przedmiotu

Zamówienia, co wynika z m in. Z treści art. 91 ust. 2 Prawa zamówień publicznych Nie

pozostawia w tej materii pola na dywagacje także treść art. 91 ust. 2c Prawa zamówień

publicznych w brzmieniu: „Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia (...),

które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, (...)".

Potwierdza to, zdaniem Odwołującego, treść SIWZ, gdzie dla kryterium „Funkcjonalności

Dodatkowe Systemu" Zamawiający formułuje zdanie „Zaprezentowane funkcjonalności

dodatkowe Systemu stanową również integralną część umowy w sprawie zamówienia

publicznego. W związku z tym, wszystkie dodatkowe zadeklarowane i potwierdzone w ramach

prezentacji funkcjonalności systemu stanowić będą przedmiot umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

W ocenie Odwołującego nie ulega zatem wątpliwości, że systemem informatycznym

zaoferowanym przez Comarch w niniejszym Postępowaniu (funkcji określonych w Tabeli nr 1

i Tabeli nr 2) jest rozwiązanie prezentowane Zamawiającemu w trakcie badania próbki.

Pomimo tego, że Zamawiający nie żądał zamieszczenia w ofercie jednoznacznej informacji

odnośnie do systemu, który oferują wykonawcy w obszarze systemu informatycznego (nazwy

tego systemu), Odwołujący z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością wysuwa tezę,

ż

e prezentowanym i oferowanym przez Comarch rozwiązaniem informatycznym jest Optimed

NXT. Jest to tzw. aplikacja webowa wykorzystująca jako interfejs użytkownika przeglądarkę

internetową, co stanowiło wymóg bezwzględny stawiany oferowanym w Postępowaniu

systemom:

Pkt 1.2.1 Opisu przedmiotu Zamówienia - wymagania ogólne dla HIS

1. Oferowany system HIS musi umożliwiać pracę w modelu trójwarstwowym (webowym)

w rozumieniu określonym w wierszach poniżej, zależnie od bieżących potrzeb Zamawiającego.

2. HIS działa również w architekturze trójwarstwowej - rozumianej jako sytuacja, w której baza

danych znajduje się na serwerze centralnym obsługującym zarządzanie i przetwarzanie

danych, natomiast klientem jest przeglądarka internetowa (co najmniej: IE, Firefox)

komunikująca się z użytkownikiem za pośrednictwem serwera aplikacji.

To, że systemem zaoferowanym przez Comarch w niniejszym Postępowaniu jest system

Optimed NXT potwierdzają informacje na temat tego systemu zawarte na stronie Comarch:

http://www.comarch.pl/healthcare/produktv/comarch-optimed-nxt/.

Bezsprzecznie wynika to także z dokumentacji użytkownika systemu Optimed NXT.

Na potwierdzenie powyższych okoliczności dobitnie, zdaniem Odwołującego, wskazuje treść

punktu: „l.Opis aplikacji

Optimed NXT jest systemem, którego działanie jest oparte na przeglądarce internetowej.

Zaleca się utworzenie na pulpicie skrótu, po którego kliknięciu wyświetli się strona logowania do

Optimed NXT."

Wiedza w tym obszarze jest dosyć powszechna, a z całą pewnością nie można posądzić o jej

brak Zmawiającego. Jako podmiot, który sam eksploatuje poprzedni system Comarch

tj. Optimed musi posiadać kompetencje wystarczające do stwierdzenia, że jest to inne

rozwiązanie informatyczne. System Optimed jest bowiem innym narzędziem informatycznym,

zaprojektowanym ponad dekadę temu przez spółkę EsaProjekt, pozyskanym przez Comarch

wraz jej przejęciem.

Różnice pomiędzy systemem Optimed oraz Optimed NXT są więc oczywiste. Bardziej

szczegółowa analiza nie pozostawia w tej kwestii wątpliwości, ponieważ systemy te różnią się

od siebie w wielu istotnych obszarach:

a. w inny sposób zrealizowany jest podział na bloki funkcjonalne (aplikacje);

b. zbiór procesów biznesowych realizowany przez w/w systemy nie jest identyczny;

c. interfejs użytkownika służący do ewidencji danych jest zrealizowany w sposób odmienny;

• formularze do ewidencji tych samych danych są zbudowane i prezentowane użytkownikowi

inaczej;

• układ, rodzaj i zawartość pól, logika ich działania, mechanizmy walidacji

d. występuje fundamentalna różnica w narzędziach programistycznych, w których opracowano

oba systemy informatyczne. System Optimed jest bowiem wykonany w narzędziu Oracle

Forms, który od lat nie jest przez producenta tych narzędzi wspierany i nie jest możliwe z ich

wykorzystaniem opracowanie aplikacji w technologii trój warstwowej („webowej"), ponieważ

narzędzie to założenia nie oferowało takiej funkcjonalności.

Z powyższego wynika zatem, że deklaracje przedłożone przez Comarch w obszarze kryterium

„Cechy dodatkowe - Otwartość systemu HIS - Tabela nr 3" nie odnoszą się przynajmniej

w części do zaoferowanego w Postępowaniu systemu Optimed NXT, tylko do systemu

Optimed. Celem takiego działania było uzyskanie przez Comarch dodatkowych punktów

w rankingu ofert, co ostatecznie pozwoliło Comarch na zajęcie pierwszego miejsca

w Postępowaniu. Comarch, na skutek lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa, wprowadził

tym samym w błąd Zamawiającego, co miało istoty wpływ na podjętą przez niego decyzję

dotyczącą przyznania Comarch dodatkowych punktów w kryterium „Cechy dodatkowe -

Otwartość systemu HIS - Tabela nr 3" (bez podania tych informacji Comarch nie uzyskałby

dodatkowych punktów).

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje także, iż wprowadzenie w błąd

Zamawiającego polegało na tym, że, zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, niektóre

z deklaracji zawartych przez Comarch w Tabeli nr 3 nie znajdują potwierdzenia

u zadeklarowanych klientów. Odwołujący nie ma niestety pewności co do grona tych klientów,

ponieważ Comarch swoją ofertę w tym obszarze zastrzegł (w opinii Odwołującego

bezzasadnie-czego dowodzimy w dalszej części niniejszego Odwołania). Odwołujący z dużym

prawdopodobieństwem potrafi to jednak określić z dwóch powodów: faktu, że zdecydowana

większość projektów Comarch ma miejsce w placówkach publicznych, których OPZ są ogólnie

dostępne oraz faktu piastowania we władzach Odwołującego funkcji prezesa przez

wieloletniego współudziałowca ESAProjekt, później pracownika zarządzającego w Comarch

obszarem Zdrowie (wyniesionym z czasem do spółki Comarch Healthcare).

Z powodów, o których mowa powyżej Zamawiający powinien wykluczyć Comarch

z Postępowania ze względu na spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17

Prawa zamówień publicznych Stanowi o tym wyraźnie także sam SIWZ (Załącznik nr 2a),

w którym Zamawiający przedstawienie przez Wykonawcę informacji wprowadzających w błąd

Zamawiającego mających istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie niniejszego

Zamówienia, w szczególności nie potwierdzenie w trakcie demonstracji oświadczeń złożonych

w ofercie wykonawcy, co do właściwości (w tym funkcjonalności) oferowanego ZSI, skutkować

będzie wykluczeniem wykonawcy z prowadzonego postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt

17 ustawy Prawa zamówień publicznych, niezależnie od innych skutków przewidzianych

prawem.

Należy przy tym stwierdzić, że źródłem obowiązku wykluczenia Comarch z Postępowania nie

jest w tym przypadku sama treść SIWZ, lecz obligatoryjna i bezwzględnie wiążąca przesłanka

wykluczenia ustanowiona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych, której treść nie

może być modyfikowana przez Zamawiającego np. poprzez postanowienia SIWZ lub

wyjaśnienia treści SIWZ.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, że nawet w przypadku, gdyby zarzut

dotyczący wprowadzenia Zamawiającego w błąd nie został uznany (czego konsekwencją byłby

brak wykluczenia Comarch z Postępowania) – z czym odwołujący ze względów, o których

mowa powyżej zdecydowanie się nie zgadza, to i tak negatywna weryfikacja przez

Zamawiającego danych podanych przez Comarch w Tabeli nr 3 powinnna skutkować odjęciem

Comarch punktów, czego konsekwencją byłoby zajęcie przez Comarch drugiego miejsca

w rankingu ofert. Tym samym za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez

Odwołującego.

Zaniechanie odrzucenia oferty Comarch ze względu na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji

W nawiązaniu do kwestii, o których mowa powyżej, z ostrożności procesowej, Odwołujący

pragnie także wskazać, iż działanie Comarch polegające na wprowadzeniu w błąd

Zamawiającego co do cech dodatkowych zaoferowanego systemu (Tabela nr 3) może również

zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów u.z.n.k.

Z tego względu oferta Comarch powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3

Prawa zamówień publicznych

W tym kontekście Odwołujący wskazywał, że z okoliczności sprawy wynika, że wprowadzenie

Zamawiającego w błąd przez Comarch nie było powodowane wyłącznie lekkomyślnością lub

niedbalstwem, lecz miało charakter intencjonalny - Comarch w Tabeli nr 3 celowo i świadomie

przedstawił bowiem błędne informacje w celu uzyskania dodatkowych punktów w rankingu

ofert. Wskazują na to jednoznacznie pytania kierowane do Zamawiającego na etapie składania

ofert, w których pytano wprost o konsekwencje takiego działania wykonawcy. W ten sposób

chciano uzyskać swego rodzaju „gwarancję", na wypadek przedłożenia nieprawdziwych

informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego. Jakiekolwiek zapewnienia Zamawiającego

w tym względzie nie wpływają jednak na zmianę kwalifikacji takiego działania, jako czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych lub

w najlepszym razie jako czynu stypizowanego w art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień

publicznych Cytowane przepisy mają bowiem charakter bezwzględnie wiążący i nie mogą być

modyfikowane przez jakiegolwiek postanowienia lub oświadczenia Zamawiającego.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 i 2 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest zaś

rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub

innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie (dot. m.in. wytwarzanych towarów lub

ś

wiadczonych usług), w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Należy zatem

stwierdzić, iż skoro oferta Comarch zawiera nieprawdziwe informacje, to jej złożenie wypełnia

przesłankę z art. 14 ust. 1 u.z.n.k., a tym samym powinna ona podlegać odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych

Zaniechanie wezwania Comarch do wyjaśnień odnośnie cech dodatkowych zaaferowanego

systemu

W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający zaniechał wezwania

Comarch do wyjaśnień w zakresie cech dodatkowych zaoferowanego systemu, co stanowi

naruszenie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych

Zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, Zamawiający miał istotne wątpliwości co do tego,

czy system zaoferowany przez Comarch rzeczywiście posiada dodatkowe punktowane cechy,

które zostały zaoferowane przez Comarch w Tabeli nr 3. W takiej sytuacji rzetelny Zamawiający

powinien:

a. przeprowadzić badanie z weryfikacją jaki system jest wdrożony;

b. przeprowadzić badanie z weryfikacją czy to rozwiązanie działało na moment składania ofert

(jednoznacznie stanowi o tym treść Załącznika 2a poprzedzająca Tabelę nr 3, w której

Zamawiający używa sformułowania „jest eksploatowana").

Zaniechanie wezwania Comarch do wyjaśnień treści złożonej oferty (której Tabela nr 3

Załącznika 2a jest integralną częścią) stanowi zatem naruszenie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych. Odwołujący podnosił, że z treści art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych

wypływa nie tylko uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści złożonej oferty, lecz także

zobowiązanie do takiego działania w celu rzetelnego przeprowadzenia postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli zatem Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości

co do oferty złożonej przez Comarch to był on zobligowany do wezwania Comarch do

wyjaśnień. Kwestia podlegająca wyjaśnieniu (Tabela nr 3) bezpośrednio wpływała bowiem na

ocenę oferty złożonej przez Comarch.

Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wewnętrznego dokumentu Zamawiającego

zawierającego informacje o rezultacie weryfikacji dokonanej przez Zamawiającego co do

prawdziwości danych podanych przez Comarch w Tabeli nr 3 Załącznika nr 2a do SIWZ

Ponadto Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający bezzasadnie odmówił udostępnienia

do wglądu Odwołującego wewnętrznego dokumentu, który zawiera informacje uzyskane

podczas telefonicznych konsultacji (weryfikacji) przeprowadzonych przez Zamawiającego

z podmiotami leczniczymi wskazanymi w Tabeli nr 3 Załącznika nr 2a, pomimo tego, że

dokument taki został opracowany na potrzeby Postępowania - co potwierdził przedstawiciel

Zamawiającego, Pan M. G. - oraz ma on charakter jawny. Dokument ten ma przy tym kluczowe

znaczenie z punktu widzenia kwestii, o których była mowa już wcześniej -tj. wprowadzenia

Zamawiającego w błąd przez Comarch co do spełniania przez oferowany przez niego system

wymagań, określonych w Tabeli nr 3, za które Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty.

Dokument ten wskazuje bowiem na to czy dane zawarte przez Comarch w Tabeli nr 3 są

prawdziwe.

Przedmiotowy dokument powinien zostać udostępniony Odwołującemu jako załącznik do

protokołu Postępowania. Stanowi o tym wyraźnie art. 96 ust. 2 Prawa zamówień publicznych,

zgodnie z którym oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa

w art. 38 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty

i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia

publicznego stanowią załączniki do protokołu. Jednocześnie, zgodnie z art. 96 ust. 3 Prawa

zamówień publicznych, protokół wraz z załącznikami jest jawny.

Skoro zatem dokument, o którym mowa powyżej, został wytworzony przez Zamawiającego na

potrzeby Postępowania i znajduje się w jego aktach, powinien on zostać włączony do protokołu

Postępowania jako jego załącznik oraz podlegać udostępnieniu na zasadach określonych

w ustawie Prawa zamówień publicznych Odmowa udostępnienia tego dokumentu przez

Zamawiającego stanowi naruszenie zarówno art. 96 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych, jak

i fundamentalnej dla systemu zamówień publicznych zasady jawności postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, którą wyraża art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Prawa zamówień

publicznych

Zaniechanie odtajnienia części oferty Comarch zastrzeżonej niezasadnie jako tajemnica

przedsiębiorstwa

Odwołujący podnosił, że zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie mu do wglądu

oferty Comarch. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający udostępnił mu jedynie

część jawną oferty - str. 1-40 oraz str. 220, jako że w pozostałym zakresie - str. 41 - 219 - uznał

on, że Comarch skutecznie zastrzegł ją jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to

obejmuje w szczególności następujące części oferty Comarch:

a. wykaz dostaw oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia;

b. tabelę nr 3 Załącznika nr 2a do SIWZ - Cechy punktowane - otwartość HIS;

c. wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia;

d. dokumenty dotyczące podmiotów trzecich;

e. polisa ubezpieczeniowa;

f. opis oferowanego rozwiązania.

Zdaniem Odwołującego, należy uznać, że przynajmniej część z ww. informacji nie

spełnia przesłanek warunkujących możliwość zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa

Comarch. Odmowę udostępnienia tych informacji Odwołującemu należy zatem uznać za

bezzasadną.

Dotyczy to w szczególności informacji zawartych w wykazie dostaw (będącym uzupełnieniem

części IV sekcji C pkt lb formularza JEDZ) oraz w Tabeli nr 3 - Cechy punktowane - otwartość

HIS (oraz pozostałych dokumentów, które się do nich odnoszą), a które przynajmniej w części

mają charakter jawny - odnoszą się bowiem do dostaw realizowanych na rzecz jednostek

sektora publicznego, do których dostęp można uzyskać w trybie dostępu do informacji

publicznej.

Jawność postępowania jest jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych, a zastrzeżenie

jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi jedynie wyjątek od tej

zasady. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, w celu skutecznego zastrzeżenia

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec

i wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa

lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: (i) ma charakter

techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,

(ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne

działania w celu zachowania poufności.

Jedną z przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest zatem to, aby

dana informacja nie była powszechnie dostępna oraz nigdy nie była ujawniana do publicznej

wiadomości.

Tymczasem, tak jak zostało to zasygnalizowane powyżej, w rozdziale XIII pkt 1.2 SIWZ

Zamawiający wymagał m.in., aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał,

ż

e w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prace (usługi) polegające na

zrealizowaniu dla jednostki sektora publicznego zamówienia o wartości minimum 400 000,00 zł

brutto, którego przedmiotem była dostawa i wdrożenie elektronicznego obiegu dokumentów

wraz z elektroniczną skrzynką podawczą oraz integracją z systemem ERP. Informacja

o dostawach realizowanych na rzecz jednostek sektora publicznego, ze względu na swój jawny

charakter nie może zatem zostać skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.

To samo dotyczy informacji zawartych w Tabeli nr 3 - Cechy punktowane - otwartość HIS.

Zgodnie bowiem z treścią Załącznika 2a do SIWZ pkt 1.3, w kolumnach Tabeli nr 3 należało

określić czy oferowane oprogramowanie spełnia wymogi określone w tej Tabeli oraz podać

nazwę podmiotu leczniczego, w którym instalacja obejmująca integrację jest eksploatowana

oraz dane osoby reprezentującej ten podmiot leczniczy, od której Zamawiający będzie mógł

uzyskać informacje w przedmiocie integracji. Z prawdopodobieństwem graniczącym

z pewnością można zatem stwierdzić, że informacje ujęte w Tabeli nr 3 mają charakter jawny

oraz są powszechnie dostępne. Dotyczą bowiem dostaw realizowanych na rzecz podmiotów

leczniczych, które co do zasady mają publiczny charakter. Informacje te nie mogą zatem zostać

skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa Comarch.

Powyższych wniosków nie zmienia także fakt, iż dostawy na rzecz podmiotów publicznych ujęte

w wykazie dostaw hipotetycznie mogły być realizowane przez podmioty trzecie użyczające

Comarch swój potencjał. W żaden sposób nie wpływa to bowiem na charakter zastrzeżonej

informacji - w dalszym ciągu ma ona charakter powszechny i jawny (dostęp do niej można

uzyskać w legalny sposób np. - poprzez dostęp do informacji publicznej), co oznacza, iż kryteria

określone w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. nie zostały spełnione. Kwestia ta i tak nie dotyczy natomiast

danych zawartych w Tabeli nr 3. W tym bowiem zakresie Comarch nie mógł opierać się na

potencjale podmiotów trzecich - informacje zawarte w tej Tabeli dotyczą systemu oferowanego

przez Comarch.

Odwołujący podnosił, iż zakres informacji zastrzeżonych przez Comarch jako tajemnica

przedsiębiorstwa jest bardzo rozległy - cała oferta liczy 220 stron z czego strony od 41 do 219

zostały zastrzeżone jako niejawne. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie może

bezrefleksyjnie uznawać zastrzeżenia całych stron oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko

ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem

wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą bowiem podlegać jedynie

konkretne informacje, które spełniają wszystkie przesłanki wymagane dla zastosowania wyjątku

ograniczającego zasadę jawności postępowania.

Mając na uwadze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący wskazywał, że

nie można również uznać za skuteczne zastrzeżenie jawności oferty wyłącznie w celu

uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste

spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Uznanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia za skuteczne stanowi naruszenie nie tylko

zasady jawności postępowania, tj. art. 8 ust. 1-3 Prawa zamówień publicznych, ale także

zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

a.

unieważnienie czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz

unieważnienie czynności wyboru oferty Comarch jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;

b.

przeprowadzenie dowodu z wewnętrznego dokumentu Zamawiającego

zawierającego informacje o rezultacie weryfikacji dokonanej przez Zamawiającego co do

prawdziwości danych podanych przez Comarch w Tabeli nr 3 Załącznika nr 2a do SIWZ

c.

nakazanie Zamawiającemu odtajnienia części oferty Comarch bezzasadnie

zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności wykazu dostaw złożonego

przez Comarch wraz z ofertą oraz Tabeli nr 3 Załącznika nr 2a do SIWZ - Cechy punktowane

- otwartość HIS;

d.

wezwanie Comarch do wyjaśnień w zakresie cech dodatkowych systemu

zaoferowanych przez Comarch;

e.

nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert

w Postępowaniu, wykluczenia Comarch z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty;

f.

nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Comarch

Healthcare spółka akcyjna w Krakowie, którego oferta została uznana przez Zamawiającego

za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

1. Kryteria oceny ofert przyjęte przez Zamawiającego oraz ich waga procentowa kształtowały

się w następujący sposób: Cena 40%, Serwis Gwarancyjny 10%, Funkcjonalności

Dodatkowe Systemu (Funkcje Punktowane - Załącznik nr 2a do SIWZ, Tabela nr 2) 30%,

Cechy Dodatkowe Systemu (Cechy Punktowane - Załącznik nr 2a do SIWZ, Tabela nr 3)

Zgodnie z rozdziałem XXIV ppkt 1.3 SIWZ obowiązującej w Postępowaniu, w ramach

kryterium „Funkcjonalności Dodatkowe Systemu" ocenie podlegają prezentacje Funkcji

Punktowanych zadeklarowanych przez wykonawcę i przedstawionych w złożonej ofercie

zgodnie z załącznikiem nr 2a do SIWZ (Tabela nr 2). Prezentacje Funkcji Punktowanych

przeprowadzane są zgodnie z zasadami określonymi w tym załączniku.

Zgodnie z SIWZ, każda z zaprezentowanych Funkcji Punktowanych podlega

weryfikacji przez Komisję Przetargową na zasadzie "jest-brak" (TAK/NIE). W przypadku

pozytywnej weryfikacji danej funkcjonalności dodatkowej Komisja Przetargowa uznaje, że

wymaganie zostało zaprezentowane i prezentacja wykazała jej spełnienie. W takim

przypadku, wykonawca otrzymuje odpowiednią liczbą punktów za dane pozytywnie ocenione

wymaganie, zgodnie z punktacją określoną w Załączniku nr 2a - Tabela nr 2 („Funkcje

Punktowane"). W przypadku negatywnej weryfikacji danego wymagania dodatkowego

Komisja Przetargowa uznaje natomiast, że wymaganie nie zostało zaprezentowane lub

prezentacja nie wykazała jego spełnienia. W takim przypadku, wykonawca nie otrzyma

punktów za dane wymaganie.

W rozdziale XXIV ppkt 1.4 SIWZ, w zakresie kryterium „Cechy Dodatkowe Systemu",

Zamawiający przyznaje punkty za realizację jedynie w przypadku potwierdzenia wykonania

integracji przez wykonawcę zgodnie z opisem zawartym w Tabeli nr 3 („Cechy

Punktowane"), Załącznik nr 2a do SIWZ punkt 1.3 Otwartość systemu HIS.

Dowód: SIWZ obowiązująca w Postępowaniu w wersji z dnia 9 maja 2017 r. (Załącznik nr 5)

5. Zgodnie z pkt 16 Załącznika nr 2a do SIWZ, stwierdzenie w toku oceny ofert braku

potwierdzenia przedłożonych informacji oczekiwanych w kolumnie „Sposób prezentacji

wymogu" dowolnego wymogu zawartego w Tabeli nr 2 lub Tabeli nr 3 będzie skutkowało

przyznaniu za ten wymóg zera punktów.

6. W pkt 17 Załącznika nr 2a do SIWZ, przedstawienie przez Wykonawcę informacji

wprowadzających w błąd Zamawiającego mających istotny wpływ na wynik postępowania

o udzielenie niniejszego Zamówienia, w szczególności nie potwierdzenie w trakcie

demonstracji oświadczeń złożonych w ofercie wykonawcy, co do właściwości (w tym

funkcjonalności)

oferowanego

ZSI,

skutkować

będzie

wykluczeniem

wykonawcy

z prowadzonego postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawa zamówień

publicznych, niezależnie od innych skutków przewidzianych prawem.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, w pierwszej kolejności Izba rozpatrywała

zarzuty dotyczące niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, z racji tego, że

rozstrzygnięcie

tych

zarzutów,

prowadzące

do

konieczności

ujawnienia

przez

Zamawiającego informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa może

mieć wpływ nie tylko na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ale i na zakres

rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu odwoławczym.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw.

z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., poprzez zaniechanie odtajnienia części oferty Comarch

(w szczególności informacji zawartych w wykazie dostaw oraz w Tabeli nr 3 Załącznika nr 2a

do SIWZ), pomimo tego, iż informacje zastrzeżone przez Comarch nie spełniają przesłanek

niezbędnych dla możliwości zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzut

naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 96

ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu

wewnętrznego dokumentu Zamawiającego, który zawiera informacje o rezultacie weryfikacji

dokonanej przez Zamawiającego co do prawdziwości danych podanych przez Comarch

w Tabeli nr 3 Załącznika nr 2a do SIWZ, podczas gdy dokument ten ma charakter jawny,

ponieważ stanowi załącznik do protokołu Postępowania.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,

określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1)

ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość

gospodarczą, 2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3) podjęto w stosunku do niej

niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Comarch obejmowało następujące

części oferty Comarch: wykaz dostaw oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie

zamówienia; tabela nr 3 Załącznika nr 2a do SIWZ - Cechy punktowane - otwartość HIS; wykaz

osób skierowanych do realizacji zamówienia; dokumenty dotyczące podmiotów trzecich; polisa

ubezpieczeniowa; opis oferowanego rozwiązania.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia części oferty Comarch

bezzasadnie zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, a mianowicie wykazu dostaw

złożonego przez Comarch wraz ofertą oraz Tabeli nr 3 Załącznika nr 2a do SIWZ - Cechy

punktowane - otwartość HIS. Izba uznała tak sformułowane żądanie za słuszne, a ponadto

nakazała odtajnienie wewnętrznego dokumentu Zamawiającego zawierającego informacje

o rezultacie weryfikacji dokonanej przez Zamawiającego co do prawdziwości danych

podanych przez Comarch w Tabeli nr 3 Załącznika nr 2a do SIWZ.

Izba w całości podzieliła stanowisko Odwołujący w zakresie podniesionego zarzutu.

Dokumenty, o których ujawnienie wnioskował Odwołujący, nie spełniają wymienionych wyżej

przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający w rozdziale XIII pkt 1.2 SIWZ Zamawiający wymagał m.in., aby

wykonawca ubiegający się o udzielenie Zamówienia wykazał, że w okresie ostatnich pięciu lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –

w tym okresie wykonał prace (usługi) polegające na zrealizowaniu dla jednostki sektora

publicznego zamówienia o wartości minimum 400 000,00 zł brutto, którego przedmiotem była

dostawa i wdrożenie elektronicznego obiegu dokumentów wraz z elektroniczną skrzynką

podawczą oraz integracją z systemem ERP. Zatem już z samego opisu spełnienia warunku

udziału w postępowaniu wynikało, że wykaz dostaw winien obejmować dostawy wykonane na

rzecz ,,sektora publicznego”. Rację więc miał Odwołujący, argumentując, że informacja

o dostawach realizowanych na rzecz jednostek sektora publicznego, ze względu na swój jawny

charakter nie może zatem zostać skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Powyższe spostrzeżenie dotyczy również informacji zawartych w Tabeli nr 3 - Cechy

punktowane - otwartość HIS. Zgodnie bowiem z treścią Załącznika 2a do SIWZ pkt 1.3,

w kolumnach Tabeli nr 3 należało określić, czy oferowane oprogramowanie spełnia wymogi

określone w tej Tabeli oraz podać nazwę podmiotu leczniczego, w którym instalacja obejmująca

integrację jest eksploatowana oraz dane osoby reprezentującej ten podmiot leczniczy, od której

Zamawiający będzie mógł uzyskać informacje w przedmiocie integracji. Izba w Tabeli nr 3

Przystępującego nie dopatrzyła się żadnych elementów, podlegających ochronie: informacje

ujęte w Tabeli nr 3 mają charakter jawny oraz są powszechnie dostępne, dotyczą dostaw

realizowanych na rzecz podmiotów leczniczych, które co do zasady mają publiczny charakter.

Wykaz dostaw, będący uzupełnieniem części IV sekcji C pkt lb formularza JEDZ oraz

informacje zawarte w Tabeli nr 3, obejmują dane o dostawach realizowanych na rzecz

jednostek sektora publicznego, do których dostęp można uzyskać w trybie dostępu do

informacji publicznej.

Odwołujący trafnie zauważał, że jawność postępowania jest jedną z naczelnych zasad

zamówień publicznych, a zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę

przedsiębiorstwa stanowi jedynie wyjątek od tej zasady. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa

zamówień publicznych, w celu skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec i wykazać, że informacje te

rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego

Przystępujący nie spełnił obu tych przesłanek.