KIO 1364/17 sygn. akt: KIO 1365/17 WYROK dnia 20 lipca 2017 r.

sygn. akt:

 KIO 1364/17 

sygn. akt:

 KIO 1365/17 

WYROK 

z dnia 20 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  lipca  2017  r.  odwołań  wniesionych  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej:

A.  w  dniu  3  lipca  2017  r.  przez  wykonawcę 

FLEXIPOWER  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  

ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska (KIO 1364/17), 

B.  w  dniu  3  lipca  2017  r.  przez  wykonawcę 

FLEXIPOWER  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  

ul. Majora Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska (KIO 1365/17), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Gminę  Ryki,  ul.  Karola  Wojtyły  29, 

08-500 Ryki, 

przy udziale wykonawcy 

ANTINUS Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 39/B5, 96-100 Skierniewice 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1364/17 oraz 

KIO 1365/17 - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala odwołania. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża

  FLEXIPOWER  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  ul.  Majora 

Hubala 157, 95-054 Wola Zaradzyńska: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

30  000  zł  00  gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez: 

FLEXIPOWER 

Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  ul.  Majora  Hubala  157,  95-054  Wola  Zaradzyńska, 

tytułem wpisu od odwołań, 

2.2. zasądza od 

FLEXIPOWER Group Sp. z o.o. Sp. k., ul. Majora Hubala 157, 95-054 

Wola  Zaradzyńska  na  rzecz  zamawiającego Gminę  Ryki,  ul.  Karola Wojtyły  29, 

08-500  Ryki  kwotę  7  200  zł  00  groszy  (siedem  tysięcy  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  zastępstwa 

prawnego w sprawach KIO 1364/17 oraz KIO 1365/17. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Lublinie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt:

 KIO 1364/17 

sygn. akt:

 KIO 1365/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Ryki,  prowadzi  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, którego przedmiotem są: 

1)  Dostawa i montaż 477 zestawów instalacji solarnych na terenie gminy Ryki, która jest 

realizowana  w  ramach  projektu  „Wykorzystanie  odnawialnych  źródeł  energii  

w  budownictwie  jednorodzinnym  na  terenie  Gminy  Ryki  -  Czysta  Energia”  (KIO 

2)  Dostawa i montaż 477 zestawów instalacji solarnych na terenie gminy Ryki, która jest 

realizowana  w  ramach  projektu  „Wykorzystanie  odnawialnych  źródeł  energii  

w budownictwie jednorodzinnym na terenie Gminy Ryki - Przyjaźni Środowisku” (KIO 

Zamawiający 

prowadzi 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Dnia  21  czerwca  2017  roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  unieważnieniu 

czynności zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 19 czerwca 2017 r. 

Dnia 3 lipca 2017 roku, wykonawca FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k. (dalej „Odwołujący”) 

wniósł odwołania (w zakresie obydwu postępowań) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący analogicznie w obu odwołaniach zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  naruszenie  art.  38  ust.  2  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  niezastosowanie,  

a  w  konsekwencji  niezałączenie  treści  zapytań  wykonawcy  wraz  z  wyjaśnieniami  

w  sytuacji,  gdy  istnieje  duże  prawdopodobieństwo,  że  udzielone  w  dniu  21  czerwca 

2017  r.  wyjaśnienia  zostały  udzielone  z  uwagi  na  wpłynięcie  wniosku  lub  zapytania 

jednego z wykonawców, 

2)   naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie tj. poprzez 

zmianę 

treści 

specyfikacji 

samodzielnie, 

podczas 

gdy 

istnieje 

duże 

prawdopodobieństwo,  że  udzielone  w  dniu  21  czerwca  2017  r.  wyjaśnienia  zostały 

udzielone  z  uwagi  na  wpłynięcie  wniosku  lub  zapytania  jednego  z  wykonawców,  co 

stanowiło  podstawę  do  zastosowania  trybu  udzielania  wyjaśnień  przewidzianego  

w art. 38 ust. 1a w zw. z art. 38 ust. 2 ustawy Pzp, 

3)   naruszenie art. 7 ust. 1 i z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, art. 38 ust. 2 

ustawy Pzp, polegające na nieuzasadnionym nieprzekazaniu zgodnie z art. 38 ust. 2 

ustawy Pzp treści zapytań wykonawców, w wyniku których została dokonana zmiana 

s.i.w.z.,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  naruszenia  zasady  jawności 

postępowania o udzielenia zamówienia, jak i naruszenia zasady uczciwej konkurencji 

i równego traktowania wykonawców, 

4)   naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że okoliczności zmiany s.i.w.z. 

wskazują na wysokie prawdopodobieństwo podjęcia niezgodnych z ustawą negocjacji 

z jednym z wykonawców lub producentów. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:  

1)  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  udzielenia  wyjaśnień  z  dnia  21 

czerwca 2017 r., 

2)  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  zmiany  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia z dnia 21 czerwca 2017 r., 

3)  zwrot  kosztów  postępowania  odwoławczego  wraz  z  kosztami  zastępstwa 

procesowego w kwocie 3.600 zł, 

4)  zobowiązanie  zamawiającego  do  załączenia  całej  korespondencji  elektronicznej  

z  adresów  [email protected]  oraz  (...)@ryki.pl  z  dni  19,  20,  21  czerwca  2017  r.  oraz 

dopuszczenie i przeprowadzenie z niej dowodu na okoliczności: 

a)  wpłynięcia do zamawiającego wniosku o zmianę s.i.w.z. od wykonawców, 

b)  wpłynięcia do zamawiającego zapytania wykonawców o wyjaśnienie treści s.i.w.z., 

c)  treści dokumentów, o których mowa w pkt. IV a) i b), 

d)  naruszenia przez zamawiającego zasad jawności oraz zasad uczciwej konkurencji 

i równego traktowania wykonawców, z uwagi na fakt, że pomimo posiadania treści 

wniosków  o  zmianę  s.i.w.z.  lub  zapytań,  nie  zostały  one  przekazane  na  stronie 

internetowej http://bip.ryki.pl 

e)  wpływu wykonawców na dokonanie zmiany s.i.w.z. w dniu 21 czerwca 2017 r. 

5)  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  zeznania  świadka  (…)  na  okoliczności 

wskazane  w  pkt  IV  lit  a)  -  e)  petitum.  Z  uwagi  na  brak  informacji  co  do  adresu 

zamieszkania  świadka,  wnoszę  o  doręczenie  wezwania  na  adres  miejsca  pracy: 

Gmina Ryki, ul. Karola Wojtyły 29, Ryki 08 - 500. 

6)  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania 

na okoliczności w nich wskazane. 

Odwołujący  uzasadniał,  że  w  dniu  19  czerwca  2017  r.,  zamawiający  działając  na 

podstawie  art.  38  ust.  2  ustawy  Pzp,  przekazał  treść  zapytań  dotyczących  s.i.w.z.,  które 

wpłynęły w dniu 14 czerwca 2017 r. (po terminie) wraz z udzielonymi odpowiedziami. 

Następnie, w dniu 21 czerwca 2017 r., działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, 

zamawiający  opublikował  zmianę  treści  s.i.w.z.,  wskazując,  że  w  zakresie  zmian 

wprowadzonych  w  dniu  19  czerwca  2017  r.  anuluje  swoje  odpowiedzi  i  wiążące  pozostają 

zapisy dotyczące przedmiotu zamówienia sprzed odpowiedzi z dnia 19 czerwca 2017 r. 

Zdaniem odwołującego czynność zamawiającego zmiany s.i.w.z. na podstawie art. 38 ust. 

4 ustawy Pzp, została dokonana jest niezgodna z ustawą. W pierwszej kolejności, zauważyć 

należy, że art. 38 ust. 4 ustawy Pzp stanowi o fakultatywnym uprawnieniu zamawiającego do 

zmiany treści s.i.w.z. w uzasadnionych przypadkach, przed upływem terminu składania ofert. 

Interpretując  przepisy  art.  38  ustawy  Pzp,  należy  zwrócić  uwagę,  że  o  ile  art.  38  ust.  4 

ustawy  Pzp,  przewiduje  możliwość  „samoistnej"  zmiany  s.i.w.z.  opartej  na  własnej  refleksji 

zamawiającego,  to  o  wyjaśnienie  treści  (a  w  konsekwencji  możliwą  zmianę)  s.i.w.z.  mogą 

zwracać się wykonawcy stosownie do dyspozycji art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Należy przy tym 

przyjąć, że ratio legis takiego rozwiązania wskazuje na swoisty dualizm trybu zmiany s.i.w.z. 

przed  terminem  składania  ofert.  Po  pierwsze,  jeżeli  rozważenie  zmiany  s.i.w.z.  poprzez 

wyjaśnienie  treści  specyfikacji  dokonane  zostaje  na  podstawie  wniosku  lub  zapytania 

wykonawcy, to wówczas zastosowanie będą miały przepisy art. 38 ust. 1-2 p.z.p. Art. 38 ust. 

4  ustawy  Pzp,  natomiast  będzie  właściwym,  dla  sytuacji,  w  której  w  wyniku  wewnętrznego 

rozważenia  wątpliwości  lub  potrzeby  zmiany  specyfikacji  oraz  gdy  istnieje  przypadek 

uzasadniający  taką  zmianę.  W  ocenie  odwołującej  się  rozdzielenie  tych  dwóch  trybów  ma 

istotne  znaczenie  z  punktu  widzenia  brzmienia  art.  38  ust.  2  ustawy  Pzp,  stanowiącego,  

ż

e  „Treść  zapytań  wraz  z  wyjaśnieniami  zamawiający  przekazuje  wykonawcom,  którym 

przekazał  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia,  bez  ujawniania  źródła  zapytania,  

a  jeżeli  specyfikacja  jest  udostępniana  na  stronie  internetowej,  zamieszcza  na  tej  stronie.". 

Powyższe  oznacza,  że  zamawiający  ma  obowiązek  ujawnić,  jaki  czynnik  zewnętrzny 

(pytanie, wniosek wykonawcy) wpłynął na decyzję co do zmiany treści s.i.w.z., a obowiązek 

płynący  z  tego  przepisu  jest  przejawem  zasad  wyrażonych  w  art.  7  ust.  1  i  art.  8  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Zasady  jawności  -  przez  to,  że  zamawiający  ujawnia  faktyczną  podstawę,  na 

której  opiera  zmianę  s.i.w.z.  oraz  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  -  przez  to,  że  wszyscy  wykonawcy  biorący  lub  zamierzający  wziąć  udział  w 

postępowaniu,  mają  dostęp  do  informacji,  czy  zmiana  s.i.w.z.  została  wywołana  na  skutek 

działania wykonawcy czy też z przyczyn wewnętrznych leżących po stronie zamawiającego. 

Zdaniem  odwołującego,  w  powyższym  postępowaniu  pytania  wykonawców  z  dnia  14 

czerwca  2017  r.  wpłynęły  po  terminie  na  złożenie  wniosku  o  wyjaśnienie  treści  s.i.w.z. 

Zamawiający korzystając z uprawnienia określonego w art. 38 ust. 1a ustawy Pzp, rozpoznał 

ten  wniosek  i  w  dniu  19  czerwca  2017  r. (po  pięciu  dniach  od  złożenia  wniosku)  na  skutek 

udzielenia  wyjaśnień  zmienił  s.i.w.z.  Podkreślenia  wymaga,  że  zgodnie  z  treścią 

przywołanego przepisu, mógł pozostawić ów wniosek bez rozpoznania. Tymczasem już dwa 

dni później, tj. 21 czerwca 2017 r., zamawiający zmienił s.i.w.z. na podstawie art. 38 ust. 4 

ustawy  Pzp,  przywracając  ją  do  stanu  przed  zmianą  z  dnia  19  czerwca  2017  r.  W  ocenie 

odwołującego nielogicznym jest, aby zmiana rozważana przez 5 dni, była następnie cofnięta, 

jedynie  w  następstwie  wewnętrznej  refleksji  zamawiającego  po  2  dniach.  Tym  samym, 

zdaniem  odwołującego  zachodzi  wysokie  prawdopodobieństwo,  że  zamawiający  dokonał 

przywrócenia brzmienia s.i.w.z. sprzed zmiany z dnia 19 czerwca 2017 r. na skutek czynnika 

zewnętrznego  -  np.  wpłynięcia  wniosku  o  wyjaśnienie  treści  s.i.w.z.  ze  strony  jednego  

z  wykonawców.  Powyższa  wątpliwość  i  wysokie  prawdopodobieństwo  takiego  działania 

uzasadnia  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  korespondencji  elektronicznej  

i  zeznań  świadka  -  osoby  do  kontaktu  podanej  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  

o  zamówieniu.  Jeżeli  w  toku  postępowania  dowodowego,  zostałoby  udowodnione,  

ż

e  wykonawcy  kontaktowali  się  z  zamawiającym  nie  istniałaby  podstawa  do  zastosowania 

art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ: 

złożenie  wniosku  o  wyjaśnienie  treści  s.i.w.z.  nie  jest  uzasadnionym  przypadkiem,  

o którym mowa w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, 

wpłynięcie wniosku (w dowolnej formie) wykonawcy, zgodnie z wykładnią systemową 

art.  38  ustawy  Pzp,  stanowi  podstawę  do  zastosowania  procedury  udzielenia  wyjaśnień, 

bądź  pozostawienia  wniosku  bez  rozpoznania  w  przypadku  określonym  w  art.  38  ust.  1a 

ustawy  Pzp.  Zakładając  poprawność  hipotezy  odwołującego,  o  wpłynięciu  wniosku 

wykonawców  o  wyjaśnienie  treści  s.i.w.z.,  zamawiający  zatem  udostępniając  w  dniu  21 

czerwca  2017  r.  wyjaśnienia,  w  sposób  niezgodny  z  ustawą  zaniechał  przekazania  treści 

zapytań, czym naruszył dyspozycję art. 38 ust. 2 ustawy Pzp. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  środki  ochrony  prawnej 

przewidziane  w  ustawie  przysługują  podmiotowi,  który  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego 

przepisów 

p.z.p. 

Odwołujący 

prowadzi 

działalność 

gospodarczą 

sklasyfikowaną  w  Polskiej  Klasyfikacji  Działalności  jako  (43.22.Z)  -  wykonywanie  instalacji 

wodno-kanalizacyjnych,  cieplnych,  gazowych  i  klimatyzacyjnych  oraz  (43.21.Z)  - 

wykonywanie  instalacji  elektrycznych.  Odwołujący  wskazał,  że  specjalizuje  się  w  montażu 

instalacji solarnych, które są przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia, na terenie 

całej  Polski.  Ponadto  odwołujący  planuje  wziąć  udział  w  składaniu  ofert  w  postępowaniu,  

w  przedmiocie  którego  składa  odwołanie.  Należy  zwrócić  uwagę,  że  zgodnie  z  doktryną  

i  orzecznictwem  KIO,  biorąc  pod  uwagę  brzmienie  art.  179,  należy  zauważyć,  że  chodzi  tu  

o  posiadanie  jakiegokolwiek  interesu,  w  tym  istnienie  uzasadnienia  prowadzenia 

postępowania  odwoławczego  wynikającego  z  dążenia  do  uzyskania  korzystniejszych 

warunków zawarcia umowy, ale interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego 

wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej (zob. wyrok 

KIO  z  dnia  26  stycznia  2011  r.,  KIO  93/11, 

www.uzp.gov.pl

)  (A.  Bazan,  Prawo  Zamówień 

Publicznych.  Komentarz,  wyd.  II,  Komentarze  LEX  2015).  Przesłanką  legitymacji  do 

wniesienia  odwołania  jest  także  możliwość  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  p.z.p.  Istotnym  jest,  że  odwołujący,  składając  ofertę  

w  przedmiotowym  postępowaniu  musiałaby  ponieść  określony  wysiłek,  angażując  przy  tym 

czas  pracy  i  umiejętności  swoich  pracowników  odpowiedzialnych  za  przygotowanie  jej  

w  sposób  umożliwiający  uznanie  jej  przez  zamawiającego  za  ofertę  najkorzystniejszą, 

narażając  się  przy  tym  na  możliwość  poniesienia  szkody  wynikającej  z  niemożności 

składania  ofert  w  innych  postępowaniach  tudzież  podejmowania  zleceń  od  podmiotów 

prywatnych. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, wykonawca 

ANTINUS Sp. z o.o., złożył pismo procesowe, w którym podzielił stanowisko zamawiającego, 

wnosząc o oddalenie odwołania. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na 

uwzględnienie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje,  w  odniesieniu  do 

obydwu wniesionych odwołań. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  nie  posiada  interesu  w  uzyskaniu 

przedmiotowych  zamówień,  kwalifikowanych  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy 

- Prawo zamówień publicznych. 

Wskazać  bowiem  należy,  że  aby  wypełniła  się  przesłanka  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp, 

wykonawca  wnoszący  odwołanie  musi  wykazać  się  związkiem  przyczynowo-skutkowym,  

w  wyniku którego nastąpiło by naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy - Prawo 

zamówień  publicznych,  kwalifikowane  możliwością  nie  uzyskania  danego  zamówienia  lub 

możliwością poniesienia przez takiego wykonawcę szkody. 

Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołania  i  stawiając  określone  zarzuty 

zamawiającemu  nie  wykazał,  iż  ich  ewentualne  naruszenie  spowoduje  skutek,  który 

uniemożliwi  mu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia.  Odwołujący  albowiem  kwestionuje 

tylko  i  wyłącznie  czynności  techniczne  zamawiającego,  które  nie  wpływają  na  możliwość 

uczestniczenia w tych postępowaniach i złożenie prawidłowych ofert. 

Odnośnie  szkody,  na którą  powołuje  się  odwołujący,  to  wskazać  należy,  że  okoliczność,  

iż  cyt.  „(…)  musiałaby  ponieść  określony  wysiłek,  angażując  przy  tym  czas  pracy  

i  umiejętności  swoich  pracowników  odpowiedzialnych  za  przygotowanie  jej  w  sposób 

umożliwiający  uznanie  jej  przez  zamawiającego  za  ofertę  najkorzystniejszą  (…)  możliwość 

poniesienia  szkody  wynikającej  z  niemożności  składania  ofert  w  innych  postępowaniach 

tudzież  podejmowania  zleceń  od  podmiotów  prywatnych”  nie  stanowi  okoliczności 

subiektywnie  przypisanych  jedynie  wykonawcy  odwołującemu.  Zakres  czynności,  o  których 

pisze  odwołujący,  stanowi  bowiem  zakres  zwykłych  czynności,  który  musi  ponieść  każdy 

wykonawca,  który  zamierza  ubiegać  się  o  udzielenie  mu  zamówienia  publicznego.  Każdy 

wykonawca  musi  kalkulować,  w  ramach  prowadzonej  działalności  gospodarczej,  czy  jest  

w stanie i na siłach podołać danemu zamówieniu oraz czy skład osobowy przedsiębiorstwa, 

w tym wykwalifikowana kadra daje pewność przygotowania rzetelnej oferty, odpowiadającej 

wymaganiom  zamawiającego.  Powoływanie  się  na  okoliczność,  iż  udział  w  przedmiotowym 

postępowaniu ograniczy możliwość  wykonywania zleceń dla innych przedsiębiorstw czy też 

w  innych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia,  nie  stanowi  zatem  okoliczności 

sankcjonującej uznanie, że wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. 

Nie bez znaczenia jest również okoliczność, iż interes rozumiany zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 ustawy Pzp, pozostaje w ścisłym związku z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, 

który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia. Skoro zatem, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca ma 

posiadać  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia,  to  tylko  stwierdzenie,  że  ewentualne 

stwierdzenie  naruszenia  przepisów,  które  ma  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania,  kwalifikuje  przyznanie  interesu  wykonawcy  we  wniesieniu  odwołania.  

W  ocenie  Izby  odwołujący,  w  przedmiotowej  sprawie,  wniesionymi  odwołaniami  nie  zmieni 

wyniku postępowania, albowiem wynikiem postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej. 

Izba  ma  świadomość,  że  wykonawcy  przysługuje  odwołanie  na  etapie  ogłoszenia  

o  zamówieniu  i  publikacji  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  w  zakresie 

wyjaśnień  do  niej,  czy  jej  modyfikacji,  lecz  czynności  zamawiającego  muszą  w  sposób 

istotny  naruszać  przepisy  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych,  uniemożliwiając 

wykonawcom udział  w postępowaniu czy  złożenie oferty. W okolicznościach przedmiotowej 

sprawy  odwołujący  na  rozprawie  oświadczył,  że  treść  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia zarówno ta przed modyfikacją z dnia 19 czerwca 2017 roku, jak i po modyfikacji 

z tej daty, nie uniemożliwia mu złożenie ofert, a jedynie jedna ze wskazanych opcji (przed lub 

po  modyfikacji)  ułatwi  mu  pozyskanie  przedmiotowego  zamówienia.  Tym  samym  czynność 

zamawiającego  nie  ma  istotnego  znaczenia  w  rozumieniu  możliwości  uzyskania 

przedmiotowych zamówień. 

Z  uwagi  na  okoliczność,  iż  stwierdzenie  braku  interesu  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp, stanowi merytoryczną przesłankę rozpoznania odwołania, Izba nie ma podstaw 

do  merytorycznego  odniesienia  się  do  zarzutów  odwołania.  Nie  mniej  Izba  w  bardzo 

ograniczonym  zakresie postanowiła  odnieść  się  do  zarzutów  odwołania,  stwierdzając,  iż  są 

one całkowicie bezzasadne. 

Zdaniem  Izby,  odwołujący  w  sposób  nieuzasadniony  kwestionuje  czynności 

zamawiającego, albowiem okoliczności, które podnosił odwołujący, nie mogły i nie naruszały 

ż

adnego  ze  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych. 

Stwierdzić bowiem należy, że uprawnienie nadane zamawiającemu, przepisem art. 38 ust. 4 

ustawy Pzp, pozwala zamawiającemu, w terminie do składania ofert, w każdej chwili podjąć 

decyzję  o  zmianie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Bez  znaczenia  jest 

tutaj okoliczność, czy zmiana dokonana przez zamawiającego, wywołana została samoistnie 

w  wyniku  refleksji  zamawiającego,  czy  w  wyniku  działania  czynników  zewnętrznych.  

W  przedmiotowych  sprawach,  po  terminie  na  składanie  zapytań  do  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia zamawiający podjął decyzję, iż wątpliwości wykonawców mogą mieć 

znaczenie  dla  konkurencyjności  postępowania.  W obydwu  przypadkach,  zamawiający  mógł 

pozostawić pytania wykonawców bez odpowiedzi, pozostawiając treść specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  w  jej  pierwotnym  brzmieniu.  Jednakże  zamawiający  w  jednym  

z przypadków podjął się i odpowiedział na pytania wykonawców w trybie art. 38 ust. 2 ustawy 

Pzp,  w  drugim  zaś  przypadku  (gdy  wątpliwości  wykonawcy  wpłynęły  po  terminie  na 

zadawanie  pytań  –  art.  38  ust.  1a  ustawy  Pzp),  podjął  decyzję  o  pozostawieniu  tych 

wątpliwości  bez  odpowiedzi.  Jednakże  w  celu  zachowania  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  zdecydował  się  na  samodzielną  zmianę  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. 

Zarzuty, które stawia odwołujący, w ocenie Izby, dotyczą jedynie czynności technicznych, 

które nie mają żadnego wpływu na wynik postępowania, a w szczególności nie mają wpływu 

na  sytuację  podmiotową  odwołującego.  Fakt,  iż  do  zamawiającego  wpłynęło  pismo  od 

innego  wykonawcy  z  wnioskiem  o  reasumpcję  swojego  stanowiska  w  zakresie  modyfikacji 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  z  dnia  19  czerwca  2017  roku,  nie  może 

powodować  uznania,  że  zamawiający  miał  obowiązek  upubliczniać  (czego  domagał  się 

odwołujący,  choć  na  rozprawie  przedstawił  dowód  na  powyższą  okoliczność,  jednocześnie 

twierdząc  w  odwołaniu,  że  taką  sytuację  jedynie  domniemywa)  takie  pismo,  albowiem  po 

pierwsze  nie  stanowiło  ono  zapytania  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  po 

drugie wpłynęło po terminie na zadawanie pytań.  

Izba  nie  stwierdziła,  a  odwołujący  nie  udowodnił  (w  odwołaniu  posługując  się 

sformułowaniem  „wysokie  prawdopodobieństwo”),  że  zamawiający  prowadził  z  jednym  

z  wykonawców  niezgodne  z  ustawą  negocjacje.  Sam  zarzut  bez  udowodnienia  podlega 

zatem oddaleniu. 

Reasumując, 

Izba 

stwierdziła, 

ż

e 

odwołujący 

przywołuje 

jedynie 

bliżej 

nieskonkretyzowane 

wątpliwości, 

stawiając 

hipotezy 

o 

rzekomym 

wysokim 

prawdopodobieństwie wystąpienia określonych okoliczności, które nie znalazły potwierdzenia 

w  zgromadzonym  materiale  dowodowym.  Zamawiający,  na  każdym  etapie  postępowania 

uprawniony  jest  do  unieważnienia  z  własnej  inicjatywy  czynności  podjętej  w  postępowaniu, 

jeżeli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości. 

Izba  dopuściła  dowody  składające  się  na  dokumentację  postępowania,  w  szczególności 

przeprowadziła dowód z korespondencji zamawiającego, potwierdzonej dowodami złożonymi 

przez odwołującego. Izba oddaliła wniosek dowodowy z przesłuchania świadka stwierdzając, 

na podstawie przepisu art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, że dowód ten został powołany jedynie dla 

zwłoki postępowania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 

i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  3  w  zw.  z  §  3  pkt  2  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego 

związane z wynagrodzeniem pełnomocnika w obydwu sprawach, w każdej po 3 600,00 zł. 

Przewodniczący: 

…………………………