KIO 1362/17 WYROK dnia 24 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1362/17 

WYROK 

z dnia 24 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  lipca  2017  r.  i  21  lipca  2017  r.  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2017 r. przez 

wykonawcę 

T-Mobile Polska S.A. w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w 

Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

Netia  S.A.  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

przy udziale wykonawcy 

Orange Polska S.A. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  opisanych  w  pkt  III.1  a 

odwołania,  a  także  w  pkt  III.1  c  odwołania  co  do  zaniechania  dopuszczenia  realizacji 

łączy dostępowych w technologii radiowej point-to-multipoint oraz w pkt III.1 b odwołania 

co  do  zaniechania  dopuszczenia  świadczenia  usług  w  oparciu  o  sieci  komórkowe 

GSM/LTE przynajmniej dla łączy zapasowych w lokalizacjach A i B z powodu cofnięcia 

odwołania, 

2.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji  postanowień 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez: 

a)  modyfikację  pkt  19  opisu  przedmiotu  zamówienia  przez  dopuszczenie  realizacji  obu 

łączy  dostępowych  w  jednej  lokalizacji  w  technologii  radiowej  w  paśmie 

koncesjonowanym; 

b) usunięcie kryterium oceny ofert „ilość łączy radiowych”; 

3.  w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

4.  kosztami postępowania w części 60%

 obciąża T-Mobile Polska S.A. w Warszawie, zaś 

w części 40% 

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

T-

Mobile  Polska  S.A.  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od  odwołania,  kwotę  3.600  zł 

00  gr,  poniesioną  przez  odwołującego  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

kwotę 

3.600  zł  00  gr,  poniesioną  przez  zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika, 

zasądza  od 

Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie 

na  rzecz 

T-Mobile  Polska  S.A.  w  Warszawie  kwotę  5.400  zł  00  gr  (słownie: 

pięciu tysięcy czterystu złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1362/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  – 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest 

„świadczenie usługi sieci Wan oraz dostawa urządzeń sieciowych”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 21 czerwca 2017 r. nr 2017/S 117-235068. 

Wobec: 

1)  czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia, 

2)  czynności zamawiającego polegającej na opisaniu kryteriów oceny ofert, 

3)  czynności  zamawiającego  polegającej  na  sporządzeniu  wzoru  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, 

wykonawca  T-Mobile  Polska  S.A.  w Warszawie,  zwany  dalej  „odwołującym”,  wniósł  3  lipca 

2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący w pkt III odwołania zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 29 ust. 1-3 w zw. z art, 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w 

sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na 

sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w  sposób  preferujący  jednego 

wykonawcę (dotychczasowego dostawcę usług), w zakresie, w jakim: 

a)  zamawiający opisał wymagania dotyczące urządzeń wskazanych w pkt 5.1, 5.2 i 5.3 

OPZ (TOM lii SIWZ) w sposób wskazujący na urządzenia konkretnego producenta; 

b)  zamawiający  nie  dopuszcza  (pkt  19.6  OPZ)  świadczenia  usług  w  oparciu  o  sieci 

komórkowe GSM/LTE; 

c)  zamawiający  postawił  wymaganie  (pkt  19  OPZ),  że  dopuszczalna  jest  wyłącznie 

realizacja łączy dostępowych w technologii radiowej Point-to- Point oraz że łącza radiowe 

nie mogą stanowić jedynego medium dla łączy dostępowych w danej lokalizacji; 

d)  zamawiający przewidział (pkt 19.1 ppkt 2 lit.b) Tom I SIWZ oraz §2 ust. 1 pkt 2 Tom 

El - IPU), iż maksymalny termin na zgłoszenie gotowości do świadczenia usług operatora 

korporacyjnej sieci rozległej (WAN) GDDKiA wynosi do 160 dni od dnia zawarcia umowy; 

2)  art. 91 ust. 1, 2c 1 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp w zakresie w jakim 

zamawiający  przewidział  kryterium  oceny  ofert  preferujące  wykorzystywanie  technologii 

kablowej,  w  sposób  dyskryminujący  wykorzystanie  łączy  radiowych  oraz  ustalił  sposób 

oceny  kryterium  oceny  ofert  „Termin  zgłoszenia  gotowości  do  świadczenia  usługi"  w 

sposób preferujący operatora dotychczas świadczącego usługi na rzecz zamawiającego; 

3)  art. 353

 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, 

art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez sporządzenie Tomu II SIWZ - Istotne Postanowienia 

Umowy (dalej: „IPU"), w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, 

w jakim w § 7 ust. 3 IPU zamawiający określił rażąco  wygórowane kary umowne (0,1% 

wartości umowy brutto, o której mowa w §1 ust. 5 za każdy dzień zwłoki). 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  treści  SIWZ 

przez: 

1. wprowadzenie do SIWZ oraz OPZ następujących zmian: 

a)  modyfikację  wymagań  wobec  urządzeń  wskazanych  w  pkt  5.1,  5.2,  5.3  OPZ  w  taki 

sposób,  aby  możliwe  było  zaoferowanie  urządzeń  również  innych  producentów,  a  nie 

tylko Cisco; 

b)  wykreślenie  pkt  19.6  OPZ  i  dopuszczenie  do  świadczenia  usług  w  oparciu  o  sieć 

GSM/LTE, przynajmniej dla łączy zapasowych w oddziałach zamawiającego; 

c)  usunięcie kryterium oceny ofert „ilość łączy radiowych”; 

d)  modyfikację  pkt  19  OPZ  poprzez  dopuszczenie  realizacji  łączy  dostępowych  w 

technologii  radiowej  Point-to-Multipoint  oraz  dopuszczenie  realizacji  obu  łączy 

dostępowych w jednej lokalizacji (podstawowego i zapasowego) w technologii radiowej w 

paśmie koncesjonowanym; 

e)  modyfikację pkt 19.1 ppkt 2 lit.b) Tom I SIWZ oraz §2 ust. 1 pkt 2 Tom II - IPU), przez 

określenie,  iż  maksymalny  termin  na  zgłoszenie  gotowości  do  świadczenia  usług 

operatora  korporacyjnej  sieci  rozległej  (WAN)  GDDKiA  wynosi  do  240  dni  od  dnia 

zawarcia  umowy  oraz  modyfikację  sposobu  oceny  ofert  w  kryterium  „termin  zgłoszenia 

gotowości  do  świadczenia  usługi”  w  taki  sposób,  iż  punkty  zostaną  przyznane  wg 

następujących zasad:  

- za  zadeklarowanie,  że  wykonawca  zgłosi  zamawiającemu gotowość do świadczenia 

usług operatora korporacyjnej  sieci  rozległej  (WAN)  w  terminie  do  220  dni  od  dnia 

podpisania umowy - 10 pkt; 

- za  zadeklarowanie,  że  wykonawca  zgłosi  zamawiającemu gotowość do świadczenia 

usług  operatora  korporacyjnej  sieci  rozległej  (WAN)  w  terminie  do  200  dni  od  dnia 

podpisania umowy -15 pkt; 

- za zadeklarowanie, że wykonawca zgłosi zamawiającemu gotowość do świadczenia 

usług  operatora  korporacyjnej  sieci  rozległej  (WAN)  w  terminie  do  180  dni  od  dnia 

podpisania umowy - 20 pkt. 

modyfikację § 7 ust. 3 IPU i obniżenie kar umownych w taki sposób, iż zamawiający 

będzie miał prawo naliczenia kary w wysokości 0,01% wartości umowy brutto, o której mowa 

w §1 ust. 5 za każdy dzień zwłoki. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  treścią  art.  29  ust.  1 

Pzp  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i 

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Szereg postanowień dotyczących 

opisu 

przedmiotu 

zamówienia 

zostało 

w 

postępowaniu 

sformułowanych 

przez 

zamawiającego  w  sposób  nieodpowiadający  przedmiotowi  zamówienia,  a  także  dodatkowo 

w sposób preferujący jednego wykonawcę, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. 

Odwołujący  co  do  zarzutu  wykorzystania  technologii  radiowej  (zarówno  zarzutu 

dotyczącego  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  kryterium  oceny  ofert)  podniósł,  że 

zamawiający  ukształtował  postanowienia  SIWZ  w  sposób  istotnie  ograniczający  możliwość 

wykorzystania przez wykonawców technologii radiowej, do tego stopnia, iż realne szanse na 

uzyskanie  zamówienia  będą  mieli  wyłącznie  wykonawcy  korzystający  z  łączy  kablowych. 

Argumentował,  że  po  pierwsze,  zamawiający  zgodnie  z  pkt  19.6  OPZ  nie  dopuszcza 

rozwiązania,  w  którym  zarówno  łącze  podstawowe  jak  i  zapasowe  w  danej  lokalizacji 

realizowane są z wykorzystaniem technologii radiowej, przy czym, dopuszczalna jest jedynie 

realizacja  łączy  dostępowych  w  technologii  Point-to-  Point  (punkt-punkt),  co  wyklucza 

skorzystanie  z  rozwiązania  określanego  jako  Point-to-Multipoint  (punkt-wielopunkt).  Brak 

natomiast  podobnego  zastrzeżenia  dla  technologii  kablowej,  tzn.  łącza  kablowe  mogą 

stanowić jedyne medium dla łączy dostępowych w danej lokalizacji. Po drugie zaś - kryterium 

oceny  ofert  „ilość  łączy  radiowych”  wprost  i  w  sposób  znaczący  (waga  kryterium  20%) 

preferuje  wykonawców  świadczących  usługę  bez  wykorzystywania  łączy  radiowych.  Tak 

ukształtowane  postanowienia  SIWZ  naruszają  przepisy  ustawy  zarówno  ze  względu  na 

nieuzasadnione  ograniczenie  zastosowania  rozwiązań  technologicznych,  które  umożliwiają 

spełnienie wymagań funkcjonalnych zamawiającego i mogą być traktowane jako rozwiązania 

równoważne  do  faworyzowanej  technologii  kablowej,  jak  również  -  poprzez  arbitralne 

preferowanie  wykorzystywania  technologii  kablowej  powodują  naruszenie  zasad  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez preferowanie jednego wykonawcy - 

Orange Polska S.A., który jest również operatorem obecnie świadczącym usługi sieci WAN 

na rzecz zamawiającego. 

Odwołujący  podnosił,  że  powyższe  postanowienia  naruszają  również  zasadę 

proporcjonalności  wymagań  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  potrzeb 

zamawiającego,  gdyż  bez  merytorycznych  i  obiektywnych  podstaw  związanych  z 

przedmiotem  zamówienia,  w  sposób  bardzo  istotny  ograniczają  krąg  potencjalnych 

wykonawców  oraz  możliwość  wyboru  przez  wykonawców  sposobu  świadczenia  usługi. 

Wykonawca,  profesjonalnie  świadczący  usługi  objęte  przedmiotem  zamówienia,  posiada 

kompetencje  do  oceny  możliwości  technicznych  zastosowania  danej  technologii,  w  taki 

sposób,  aby  spełnić  wymagania  zamawiającego.  Zamawiający  ma  możliwość  określenia  w 

SIWZ  wymagań  dotyczących  dostępności  usługi,  jaką  wykonawcy  mają  obowiązek 

zapewnić.  Dobór  odpowiedniej  do  tego  technologii,  w  tym  również  podjęcie  decyzji,  co  do 

możliwości  wykorzystania  sieci  radiowej,  pozostaje  w  gestii  i  w  zakresie  odpowiedzialności 

wykonawcy i nie powinien być decyzją narzuconą z góry przez zamawiającego. 

Odwołujący  podkreślał,  że  parametry  SLA  technologii  radiowej  nie  odbiegają  od 

wartości osiąganych w przypadku łączy kablowych. Prawidłowo zastosowane, łącza radiowe 

zapewniają  dostępność  usługi  nie  mniejszą  niż  pozostałe  technologie,  w  tym  preferowana 

przez  zamawiającego  technologia  kablowa.  Argumentował,  iż  wobec  postawionych  przez 

zamawiającego  wymagań  co  do  redundancji  łączy  podstawowych  i  zapasowych, 

rozdzielność infrastruktury zostaje zapewniona nawet w przypadku zastosowania technologii 

radiowej  punkt-wielopunkt  -  w  takim  przypadku  radiolinia  dla  łącza  podstawowego  i 

zapasowego kierowana jest do dwóch różnych węzłów (niezależnie czy jest to łącze punkt-

punkt  czy  punkt-  wielopunkt).  W  tym  kontekście,  ograniczenie  możliwości  realizacji  usługi 

poprzez  wyłączenie  możliwości  pełnego  wykorzystania  technologii  radiowej  przy 

wykonywaniu 

zamówienia, 

stanowi 

nieuzasadnione 

i 

nadmierne 

ograniczenie 

konkurencyjności  postępowania  oraz  swobody  wykonawców  w  doborze  sposobu  realizacji 

usługi. 

Odwołujący  wskazywał,  że  ograniczenie  możliwości  wykorzystania  technologii 

radiowej jest nieuzasadnione w sytuacji, gdy świadczenie usługi za pomocą łączy radiowych 

w  paśmie  koncesjonowanym  (zarówno  punkt-punkt,  jak  i  punkt-wielopunkt)  jest  równie 

niezawodne i bezpieczne, co droga kablowa. W szczególności, na korzyść łącza radiowego 

w porównaniu do łącza kablowego przemawia szybkość usuwania ewentualnych awarii oraz 

możliwość  zapewnienia  dostępu  w  lokalizacjach  trudnodostępnych,  czy  to  poprzez  łącza 

kablowe  podziemne  czy  napowietrzne.  Pasma  radiowe  koncesjonowane  są  przeznaczone 

do  profesjonalnych  zastosowań  telekomunikacyjnych.  Korzystanie  z  tych  pasm  radiowych 

poza spełnieniem technicznych wymagań (w Polsce obowiązują normy ETSI) jest dodatkowo 

rejestrowane  i  koordynowane  przez  niezależny  organ  państwowy  (w  Polsce:  Urząd 

Komunikacji  Elektronicznej).  Aby  zapewnić  wysoką  i  skalowaną  niezawodność  łącza, 

stosowane są odpowiednie rekomendacje planistyczne opracowane przez międzynarodowe 

organizacje  i  zainstalowana  radiolinia  może  zapewnić  łącze  do  transmisji  danych,  którego 

niezawodność  osiąga  wartość  nawet  99,9999%  w  skali  roku.  W  zakresie  bezpieczeństwa 

danych w warstwie fizycznej (pierwsza warstwa modelu OSI) i łącza danych (druga warstwa 

modelu  OSI),  jaką  bez  wątpienia  stanowią  linie  radiowe,  poziom  zabezpieczeń  jest  na  tym 

samym  poziomie  co  inne  technologie  realizacji  łącza  ostatniej  mili.  Są  to  rozwiązania 

telekomunikacyjne zaaprobowane przez międzynarodowe organizacje standaryzacyjne (ITU, 

ETSI,  IEEE  i  IEFT).  Wskazywał,  że  sieć  radiowa  w  paśmie  koncesjonowanym  zapewnia 

również  odpowiedni  poziom  bezpieczeństwa,  m.in.  dzięki  nadzorowi  UKE.  Podkreślał,  iż 

podobnie  jak  przy  łączach  kablowych,  kluczowe  znaczenie  dla  bezpieczeństwa  przesyłania 

danych  ma  ich  szyfrowanie,  które  odbywa  się  na  poziomie  urządzeń  końcowych  -  również 

tutaj  zatem  brak  istotnych  różnic  między  obiema  technologiami.  Wywodził,  że  technologia 

kablowa  i  technologia  radiowa  są  równoważne,  gdyż  przy  ich  użyciu  wykonawca  jest  w 

stanie zapewnić takie same poziomy SLA, a czynniki które mogą powodować zakłócenia w 

transmisji danych za pomocą radiolinii mają również negatywny wpływ na świadczenie usług 

w technologii kablowej. Przedstawił zestawienie tabelaryczne czynników zakłócających przy 

obu rodzajach łączy.  

Odwołujący  wywiódł  także,  że  awaryjność  łączy  radiowych  zależy  od  tego,  kto  je 

zestawi (czy posiada doświadczenie w tym zakresie) oraz w jaki sposób i na jakim sprzęcie 

to zrobi. Nawet jeśli zamawiający posiada ewentualne negatywne doświadczenia związane z 

transmisją  danych  za  pomocą  sieci  radiowej  zestawionej  przez  dotychczasowego 

wykonawcę,  nie  oznacza,  że  sieć  zestawiona  przez  innego  wykonawcę  będzie  równie 

awaryjna.  Jakość  świadczenia  usług  jest  czynnikiem  właściwym  dla  danego  wykonawcy. 

Odwołujący  argumentował  ponadto,  że  wyłączenie  możliwości  swobodnego  zastosowania 

technologii innej niż kablowa, wyraźnie preferuje jednego wykonawcę - Orange Polska S.A. 

(dawniej:  Telekomunikacja  Polska  S.A.).  Operator  ten  posiada  najszerszą  infrastrukturę 

kablową w lokalizacjach zamawiającego, zarówno ze względu na zaszłości historyczne, jak i 

na fakt obecnego świadczenia usług na rzecz zamawiającego. Pozostali wykonawcy zostaną 

więc albo zmuszeni do znacznych inwestycji w celu budowy własnych kanałów dostępowych 

lub  też  do  dzierżawy  istniejącej  infrastruktury  od  Orange  Polska  S.A.  Ponieważ  jest  to 

podmiot jednocześnie konkurujący z pozostałymi operatorami sieci o uzyskanie zamówienia, 

z  oczywistych  względów  nie  będzie  on  zainteresowany  zawarciem  takiej  umowy,  a  już  na 

pewno nie na warunkach korzystnych dla konkurencyjnego wykonawcy. Jednocześnie może 

się  okazać  niemożliwe  skorzystanie  z  możliwości  dzierżawy  istniejącej  już  infrastruktury  ze 

względu na jej wcześniejsze „zarezerwowanie” przez Orange Polska S.A. 

Odwołujący  wywiódł,  że  konstrukcja  obowiązujących  umów  dzierżawy  infrastruktury 

utrudnia lub wręcz uniemożliwia pozostałym operatorom uzyskanie warunków i gwarancji, co 

do  możliwości  dzierżawy  łączy  Orange  Polska  S.A.,  w  sytuacji,  gdy  sama  ta  spółka 

zainteresowana  jest  ubieganiem  się  o  to  samo  zamówienie.  Ponieważ  Orange  Polska  S.A, 

obecnie  świadczy  analogiczne  usługi  na  rzecz  zamawiającego,  niewątpliwie  również  w 

aktualnym  postępowaniu  będzie  konkurować  o  udzielenie  zamówienia  -  jest  to 

dopuszczalne,  pod  warunkiem  jednak,  że  udział  tego  operatora  będzie  odbywać  się  z 

poszanowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji  i  przy  równym  traktowaniu  pozostałych 

wykonawców.  Aktualny  stan  infrastruktury  kablowej  oraz  istnienie  określonych  przewag 

konkurencyjnych  między  wykonawcami  funkcjonującymi  na  rynku  powinien  być 

uwzględniany  podczas  oceny  zgodności  z  zasadami  równego  traktowania  wykonawców  i 

uczciwej  konkurencji.  Faktem  notoryjnym  jest,  że  Orange  Polska  S.A.  (dawniej: 

Telekomunikacja  Polska)  posiada  uprzywilejowaną  pozycję  wynikającą  z  posiadanej  przez 

ten  podmiot  infrastruktury,  a  co  zatem  idzie  należało  oczekiwać  od  zamawiającego,  że  nie 

będzie wprowadzał do ogłoszenia postanowień, które umożliwią Orange czy jakiemukolwiek 

innemu wykonawcy w sposób nieuzasadniony i nadmierny wykorzystywanie swojej przewagi 

konkurencyjnej.  Wręcz  przeciwnie,  należy  od  zamawiającego  oczekiwać,  że  uwzględniając 

istniejące  uwarunkowania  zachowa  ostrożność  i  nie  będzie  dodatkowo  wzmacniał  pozycji 

tego wykonawcy. 

Ograniczenie  konkurencyjności  postępowania  przez  wyłączenie  możliwości  doboru 

przez  operatorów  wszystkich  dostępnych  i  odpowiadających  wymaganiom  zamawiającego 

technologii  jest  widoczne  w  historii  postępowań  organizowanych  przez  tego  samego 

zamawiającego: 

postępowanie z 2011 r. 

dopuszczono  możliwość  realizacji  łączy  dostępowych  w  technologii  radiowej  punkt-

punkt  w  paśmie  koncesjonowanym,  przy  czym  łącza  radiowe  nie  mogły  stanowić 

jedynego  medium  dla  łączy  dostępowych,  za  wyjątkiem  maksymalnego  6-miesięcznego 

okresu przejściowego. W okresie przejściowym możliwa była realizacja co najwyżej 40% 

łączy  w  technologii  radiowej.  Docelowo  co  najmniej  85%  łączy  powinno  stanowić  łącza 

kablowe; 

ilość  ofert  złożonych  w  postępowaniu:  1  -  Telekomunikacja  Polska  S.A.  (obecnie 

Orange Polska S.A.) 

wartość umowy: 13 352 927 zł netto  

postępowanie z 2014 r. 

dopuszczono  możliwość  realizacji  łączy  dostępowych  w  technologii  radiowej  punkt-

punkt i punkt-wielopunkt w paśmie koncesjonowanym; 

ilość  ofert  złożonych  w  postępowaniu:  3  (Netia,  Orange,  Konsorcjum  GTS  i 

Emitel) 

najniższa cena: 3 467 759 zł zaoferowana przez Orange, pozostałe oferty na 

poziomie ok. 7,5 min. zł. 

Zdaniem  odwołującego  przedstawiony  przykład  pokazuje,  że  dopuszczenie 

możliwości  realizacji  przedmiotu  zamówienia  z  zastosowaniem  technologii  radiowej  punkt-

punkt i punkt-wielopunkt w paśmie koncesjonowanym pozytywnie wpływa na konkurencję w 

postępowaniu i umożliwia zamawiającemu poczynienie znacznych oszczędności. 

Co do zarzutu dotyczącego wykorzystania technologii GSM/LTE odwołujący podniósł, 

ż

e  argumentacja  dotycząca  konieczności  umożliwienia  wykonawcom  wyboru  dowolnej 

technologii  zapewniającej  spełnianie  wymagań  funkcjonalnych  i  jakościowych  opisanych  w 

SIWZ  odnosi  się  także  do  wyłączenia  możliwości  świadczenia  usługi  w  oparciu  o  sieć 

GSM/LTE.  Zamawiający  w  sposób  nieuzasadniony  całkowicie  wykluczył  możliwość 

wykorzystania  tego  rozwiązania,  również  w  odniesieniu  do  łączy  zapasowych  tj.  łączy  o 

parametrach  512/512  kbps  -  jest  to  przepustowość,  która  jest  możliwa  do  zapewnienia 

również poprzez świadczenie usługi w oparciu o sieci komórkowe. 

Odwołujący wywiódł, że ograniczenie możliwych do wykorzystania rozwiązań stanowi 

naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  z  pokrzywdzeniem  tych  operatorów, 

którzy  oferują  rozwiązania  alternatywne  dla  technologii  kablowej  wykorzystywanej  przez 

dotychczasowego 

dostawcę 

usług. 

Możliwość 

wykorzystania 

innych 

rozwiązań 

technologicznych  stanowi  zapewnienie  pozostałym  wykonawcom  możliwości  uczciwej 

rywalizacji o uzyskanie zamówienia z Orange Polska S.A., które nie musi ponosić wysokich 

kosztów  budowy  infrastruktury  kablowej  w  lokalizacjach  zamawiającego.  Jak  najszersze 

dopuszczenie  technologii  alternatywnych,  przy  określonych  wymaganiach  funkcjonalnych  i 

parametrach jakościowych, otwiera wszystkim operatorom możliwości konkurowania poprzez 

dobranie rozwiązań zgodnych z SIWZ, a jednocześnie optymalnych finansowo i nie zmusza 

operatorów  alternatywnych  do  wliczania  w  cenę  oferty  wysokich  kosztów  budowy  nowej 

infrastruktury.  

Ponadto  odwołujący  wskazywał  na  niekonsekwencję  zamawiającego,  który  wyłącza 

całkowicie  możliwości  świadczenia  usług  w  oparciu  o  sieci  komórkowe,  a  jednocześnie 

opisując  wymagania  odnośnie  routerów  określa  obowiązek  zapewnienia  urządzeń 

obsługujących  sieci  GSM  (3G/4G  LTE).  Podkreślał,  że  decyzja  o  sposobie  realizacji 

zamówienia  powinna  być  pozostawiona  wykonawcy.  To  wykonawca  jest  profesjonalistą 

działającym  na  rynku  usług  telekomunikacyjnych,  posiadającym  potencjał  technologiczny  i 

doświadczenie  w  świadczeniu  usług  transmisji  danych.  Jeżeli  celem  zamawiającego  jest 

uzyskanie  usług  o  określonej  jakości  to  powinien  on  wymagać  określonej  jakości  i 

wprowadzić odpowiednie postanowienia umożliwiające mu egzekwowanie tej jakości. Innymi 

słowy, zamawiający powinien wskazać cel, czyli uzyskanie usług o określonej jakości, a nie 

sposób  realizacji  tego  celu.  W  takim  przypadku  to  wykonawca,  profesjonalista  dobierałby 

sposób świadczenia usług do zamierzonego celu i byłby rozliczany z jego osiągnięcia. 

Co  do  zarzutu  dotyczącego  terminu  wykonania zamówienia  odwołujący  podniósł,  że 

określony  przez  zamawiającego,  zarówno  maksymalny  termin  realizacji  zamówienia 

(zgłoszenia  gotowości  do  świadczenia  usług  operatora  korporacyjnej  sieci  rozległej  (WAN), 

jak i sposób oceny w ramach kryterium  oceny  ofert  jest  nadmiernie  krótki,  uniemożliwiając 

złożenie  oferty  i  realne  konkurowanie  o  uzyskanie  zamówienia  innym  operatorom,  niż 

Orange Polska S.A. Wywiódł, że jedynie Orange Polska S.A. posiada gotową infrastrukturę 

w  lokalizacjach  zamawiającego  oraz  aktualną  wiedzę  o  dostępnych  warunkach  i 

możliwościach  świadczenia  w  nich  usługi,  które  mają  istotny  wpływ  na  możliwy  do 

zaoferowania termin zgłoszenia gotowości do świadczenia usług. Pozostali wykonawcy będą 

zobowiązani  albo  do  wybudowania  własnej  infrastruktury  albo  też  do  skorzystania  z  ofert 

dzierżawy  infrastruktury  od  Orange  Polska  S.A.,  przy  czym,  na  obecnym  etapie,  nie  ma 

możliwości  weryfikacji,  w  których  lokalizacjach  dzierżawa  będzie  możliwa  i  na  jakich 

warunkach.  Informacje  takie  nie  są  powszechnie  dostępne  i  wymagają  skierowania 

zapytania  do  operatora-właściciela  infrastruktury.  Może  się  zatem  okazać,  iż  wykonawca 

będzie  zmuszony  do  wybudowania  własnej  infrastruktury  lub  też  skorzystania  z 

alternatywnego  rozwiązania  technicznego  oferowanego  przez  Orange  Polska  S.A.  w  danej 

lokalizacji.  W  każdym  z  tych  przypadków,  konieczne  jest  zapewnienie  wykonawcy 

wystarczającego  czasu  na  przygotowanie  do  świadczenia  usługi  i  wykonanie  wszystkich 

związanych  z  tym  czynności  faktycznych  i  prawnych.  Nawet  jeśli  wskazane  okoliczności 

dotyczyć  będą  tylko  pojedynczych  lokalizacji,  musi  być  to  uwzględnione  przy  deklarowaniu 

oferowanego  czasu  gotowości  do  uruchomienia  usługi.  W  okolicznościach  tej  sprawy 

powoduje  to,  iż  wykonawcy  zostają  pozbawieni  możliwości  realnego  konkurowania  o 

uzyskanie  zamówienia  z  obecnym  operatorem,  czy  wręcz  -  możliwości  złożenia  oferty 

gwarantującej zachowanie maksymalnego wymaganego terminu realizacji. 

Odwołujący  argumentował,  że  zarówno  określony  termin  nie  więcej  niż  160  dni  na 

przygotowanie  do  świadczenia  usługi, jak  i konsekwentnie  -  ustalone  przez  zamawiającego 

przedziały  punktowe,  są  terminami  niemożliwymi  do  dotrzymania  w  sytuacji,  w  której  nie 

będzie  można  skorzystać  z  już  istniejącej  infrastruktury  -  własnej  lub  dzierżawionej  i 

konieczne  będzie  podjęcie  stosownych  inwestycji.  Czynności  zarówno  formalne,  jak  i 

praktyczne  konieczne  dla  wybudowania  infrastruktury,  w  szczególności  -  preferowanej  (czy 

wręcz  wymaganej)  przez  zamawiającego  infrastruktury  w  technologii  kablowej  zajmują 

odpowiedni  czas,  którego  skrócenie  nie  jest  możliwe  nawet  przy  odpowiednim 

zaangażowaniu  i  potencjalne  wykonawców.  Wykonawca  nie  ma  np.  wpływu  na  terminy 

wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy 

termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia.  

Odwołujący  wywiódł,  że  w  celu  przygotowania  do  zgłoszenia  gotowości  do 

ś

wiadczenia  usługi,  konieczne  jest  stworzenie  i  uzgodnienie  dokumentacji  projektowej, 

przeprowadzenie  prac  budowlanych,  uzyskanie  pozwoleń  lub  zgód  albo  dopełnienie 

obowiązków  w  zakresie  zgłoszeń,  zarówno  bezpośrednio  dotyczących  budowy,  jak  i 

powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego). Ponadto, argumentował, iż 

w  okolicznościach  tego  konkretnego  kontraktu,  biorąc  pod  uwagę  możliwy  termin  zawarcia 

umowy,  ewentualne  prace  przypadać  będą  w  okresie  jesienno-zimowym  -  dla  inwestycji  w 

budowę łączy kablowych jest to okres, w którym ze względu na pogodę i warunki gruntowe 

często  nie  jest  obiektywnie  możliwe  prowadzenie  jakichkolwiek  prac.  Zważywszy,  że 

wykonawca  na  obecnym  etapie  nie  ma  możliwości  sprecyzowania  lokalizacji,  gdzie 

wymagane  będą  inwestycje,  założyć  musi  termin  zapewniający  jego  dotrzymanie  i 

nienarażający  go  na  naruszenie  postanowień  umowy  -  takim  terminem  w  odniesieniu  do 

liczby  i  charakteru  łączy  objętych  tym  postępowaniem  jest  termin  6-8  miesięcy 

(uwzględniając również, iż do podpisania umowy dojdzie już w okresie jesiennym). Stąd też 

modyfikacje zaproponowane przez wykonawcę w petitum odwołania. 

Odwołujący  podkreślał,  iż  nie  jest  możliwe  podejmowanie  przez  wykonawcę 

jakichkolwiek  inwestycji  przed  zawarciem  umowy.  Zatem,  wyłącznie  stosowne  wydłużenie 

maksymalnego  terminu  na  przygotowanie  usługi  oraz  przedziałów  punktowych  w  ramach 

przedmiotowego  kryterium,  umożliwi  wyrównanie  szans  na  udział  w  postępowaniu  również 

innych  operatorów  niż  Orange  Polska  S.A.  W  przeciwnym  wypadku,  termin  realizacji 

zamówienia staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w 

tym postępowaniu. 

Odwołujący co do zarzutu dotyczącego urządzeń objętych przedmiotem zamówienia 

odwołujący podniósł, że przepisy ustawy narusza również sposób, w jaki zamawiający opisał 

wymagania dotyczące urządzeń, których dostarczenia wymaga w celu realizacji zamówienia. 

Opisane  przez  zamawiającego  zestawienie  specyficznych  wymagań  jest  możliwe  do 

spełnienia tylko przez jednego producenta urządzeń - Cisco, podczas gdy na rynku istnieją 

inne  równoważne  rozwiązania,  które  można  zaoferować  w  celu  zapewnienia  świadczenia 

usługi  zgodnie  z  oczekiwanymi  przez  zamawiającego  funkcjonalnościami.  Podkreślał,  iż 

mimo iż przedmiotem zamówienia są usługi sieci korporacyjnej WAN, znaczącą część opisu 

przedmiotu zamówienia poświęcono nie charakterystyce łączy, ale właśnie rozbudowanemu 

opisowi  wymagań  co  do  oczekiwanego  sprzętu,  który  wykonawcy  będą  wykorzystywać  w 

celu świadczenia usługi. Zestawienie parametrów oraz użyte przez zamawiającego pojęcia w 

sposób jednoznaczny wskazują na urządzenia produkowane przez Cisco, nie pozostawiając 

możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych. 

W  szczególności,  ale  nie  wyłącznie,  wskazać  można  chociażby  na  dwa  z 

początkowych wymagań: 

w pkt 4.1 zamawiający wymaga protokołów dynamicznego routingu takich jak OSPF, 

EIGRP  oraz  RIPv2  -  podczas  gdy  łączne  spełnienie  wymagania  zapewniają  obecnie  na 

rynku  tylko  urządzenia  producenta  CISCO,  wskazaną  funkcjonalność  może  zapewnić 

równoważne  rozwiązanie  spełniające  to  wymaganie  jedynie  częściowo  i  zapewniające 

protokoły EIGRP lub OSPF; 

podobnie  w  pkt  4.2  -  wskazanie  protokołu  HSRP  jednoznacznie  identyfikuje 

oczekiwanie przez zamawiającego urządzeń wyprodukowanych przez CISCO, podczas gdy 

potrzebom  zamawiającego  odpowiada  nie  tylko  HSRP,  ale  również  należałoby  dopuścić 

protokół VRRP lub inny protokół FHRP. 

Podobnie  szereg  innych  wymagań  i  parametrów  wskazanych  w  szczegółowej 

specyfikacji parametrów urządzeń w pkt 5.1, 5.2. i 5.3 OPZ - ich łączne spełnienie możliwe 

jest  wyłącznie  przez  urządzenia  produkcji  CISCO.  Również  niektóre  z  pojedynczych 

parametrów,  dla  których  zamawiający  nie  dopuścił  zaoferowania  rozwiązań  równoważnych 

eliminują  możliwość  zaoferowania  produktów  konkurencyjnych  do  sprzętu  CISCO  -  m.in. 

wymaganie  z  pkt  5.1.25  OPZ  -  musi  posiadać  wsparcie  dla  protokołów  WCCP  i  WCCPv2. 

Jedynie  urządzenia  CISCO  są  w  stanie  spełni  tak  postawione  wymaganie.  Wywiódł,  że 

naruszenie  przepisów  ustawy  stanowi  nie  tylko  posłużenie  się  nazwami  własnymi  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia,  ale  również  zastosowanie  takich  pojęć  i  takich  wymaganych 

parametrów,  które  nie  umożliwiają  wykonawcom  zaoferowania  innego  rozwiązania  niż 

urządzenia konkretnego producenta. 

Co  do  zarzutu  dotyczącego  istotnych  postanowień  umowy  odwołujący  podniósł,  że 

zamawiający  w  załączonych  do  SIWZ  istotnych  postanowieniach  umowy  zawarł 

postanowienia  dotyczące  kary  umownej,  które  naruszają  przepis  art.  353

  Kodeksu 

cywilnego w  związku z  art. 7 w  zw. z art. 14 w  zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp. Kara 

umowna  ma  na  celu  zdyscyplinowanie  wykonawcy,  który  będzie  realizował  umowę  w 

sprawie  zamówienia publicznego, jednakże określenie jej na rażąco wysokim poziomie (tak 

jak w przypadku przedmiotowego projektu umowy) prowadzi do narusza zasady współżycia 

społecznego  i  wprowadza  nadmierną  nierówność  stron  umowy.  Zamawiający  przewidział 

naliczanie kary za zwłokę w zgłoszeniu gotowości w odniesieniu do chociażby jednego łącza 

w ten sposób, iż kara naliczana jest w wysokości 0,1 % od wartości całkowitej ceny umowy, 

tj.  sumy  abonamentów  za  każde  łącze  przez  cały  okres  trwania  umowy.  Jest  to  sankcja 

rażąco  nieproporcjonalna  do  wagi  i  skali  naruszenia,  które  dotyczyć  może  równie  dobrze 

tylko  jednorazowej  awarii  pojedynczego  łącza,  nie  wpływając  istotnie  na  zwłokę  w 

zakończeniu  etapu  przygotowawczego.  Wskazana  wartość,  od  której  naliczana  może  być 

kara  stanowi  całkowite  wynagrodzenie  umowne  dla  wszystkich  łączy  przez  cały  okres 

trwania  umowy  -  oznacza,  to  że  0,1%  tej  wartości  stanowi  bardzo  istotną  kwotę  -  zarówno 

obiektywnie, jak i porównując z ceną abonamentu miesięcznego za jedno łącze, które może 

stać  się  podstawą  do  naliczenia  kary  umownej  we  wskazanej  wysokości.  Wobec  tego, 

zasadne jest żądanie obniżenia rażąco wygórowanej kary umownej, co najmniej do wartości 

0,01%  określonej  w  IPU  kwoty,  co  umożliwi  zachowanie  z  jednej  strony  równowagi  stron 

umowy cywilnoprawnej, z drugiej zaś - zgodność z  zasadą proporcjonalności obowiązującą 

w ramach zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 Pzp). 

Odwołujący  w  trakcie  posiedzenia  Izby  cofnął  odwołanie  w  zakresie  zarzutów 

opisanych  w  pkt  III.1  a  odwołania,  a  także  w  pkt  III.1  c  odwołania  co  do  zaniechania 

dopuszczenia realizacji łączy dostępowych w technologii radiowej point-to-multipoint oraz w 

pkt  III.1  b  odwołania  co  do  zaniechania  dopuszczenia  świadczenia  usług  w  oparciu  o  sieci 

komórkowe GSM/LTE przynajmniej dla łączy zapasowych w lokalizacjach A i B. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W  odpowiedzi,  a  także  w  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca Netia S.A. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy 

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca  Orange  Polska  S.A.  w  Warszawie.  Wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie 

rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  SIWZ,  modyfikacje 

treści SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, odwołanie, zgłoszenia 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego,  odpowiedź  na  odwołanie,  pismo 

procesowe  odwołującego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  dokumenty  i 

stanowiska  stron  i  uczestników  postępowania  złożone  w  trakcie  posiedzenia  i 

rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  odwołującego  wykonawcę  Netia  S.A.  w  Warszawie 

uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia 

wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  wykonawca  wykazał  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  Orange  Polska  S.A.  w 

Warszawie  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia 

przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  wykonawca  wykazał  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Pzp  wymaganych  przy  procedurze, 

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby  wypełnione  zostały  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone  w 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu 

zamówienia,  opisu  kryteriów  oceny  ofert  i  sporządzenia  postanowień  wzoru  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  sporządzenie  opisu,  postanowień  wzoru  w  taki  sposób, 

który  może  naruszać  uczciwą  konkurencję  jak  również  w  sposób,  który  może  uniemożliwić 

wykonawcy  złożenie  oferty,  prowadzi  do  powstania  szkody  po  stronie  tego  wykonawcy  w 

postaci  utraty  korzyści,  z  jakimi  wiązać  się  może  uzyskanie  zamówienia.  Powyższe 

wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Postępowanie  odwoławcze  w  części  podlegało  umorzeniu,  zaś  w  zakresie 

rozpoznanym merytorycznie zasługiwało częściowo na uwzględnienie.  

Za  chybiony  uznano  zarzut,  jakoby  w  §  7  ust.  3  istotnych  postanowień  umownych 

(IPU)  zamawiający  określił  rażąco  wygórowane  kary  umowne  w  ten  sposób,  że  przewidział 

karę w wysokości 0,1% wartości umowy brutto za każdy dzień zwłoki w potwierdzeniu stanu 

gotowości  do  świadczenia  usługi  operatora  korporacyjnej  sieci  rozległej  (WAN)  w  terminie 

umownym (max 170 dni).  

Stwierdzono,  że  biorąc  pod  uwagę  wartość  obecnej  umowy  (około  4,2  mln  zł)  i 

zakładając  znaczną,  bo  20-dniową  zwłokę  w  rozpoczęciu  realizacji  usługi,  kara  umowna 

naliczona  według  obecnego  wzoru  umowy  wyniosłaby  około  85.000  zł.  Przy  poziomie  kary 

umownej  postulowanym  przez  odwołującego,  a  mianowicie  0,01%  wartości  umowy, 

wysokość tej kary wyniosłaby jedynie około 8.500 zł. Powyższe szacunki dowodzą, że nawet 

przy  znacznym,  bo  aż  20  dniowym  przekroczeniu  terminu  (wobec  wyznaczonego  w  SIWZ 

maksymalnego terminu 170  dni)  postulowana  przez  odwołującego  wysokość kary  umownej 

pozostawałaby  niewspółmierna  wobec  skali  zwłoki.  Kara  nie  spełniłaby  zatem  swej  funkcji 

prewencyjnej. Wzięto pod uwagę, że kara umowna zastrzeżona  w § 7 ust. 3 wzoru umowy 

dotyczyła  jednego  z  głównych  obowiązków  umowy,  a  mianowicie  terminu  potwierdzenia 

gotowości  do  świadczenia  usługi  operatora,  czyli  de  facto  rozpoczęcia  realizacji  usługi. 

Termin ten miał dla zamawiającego istotne znaczenie  z punktu widzenia jego statutowych i 

ustawowych obowiązków. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.  

Za  chybiony  uznano  także  zarzuty  dotyczące  maksymalnego  terminu  potwierdzenia 

gotowości świadczenia usługi operatora i kryterium oceny ofert dotyczącego skrócenia tego 

terminu. 

Ustalono,  że  zamawiający  w  pkt  6.1.  SIWZ  (po  modyfikacji  z  11  lipca  2017  r.) 

wskazał,  że  zgłoszenie  gotowości  do  świadczenia  usług  operatora  korporacyjnej  sieci 

rozległej  (WAN)  nastąpi  w  terminie  do  170  dni  od  dnia  zawarcia  umowy  lub  w  terminie 

krótszym,  zgodnym  z  deklaracją  wykonawcy  zawartą  w  ofercie  określonym  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert.  Jednocześnie  w  pkt  19.1  SIWZ  (po  modyfikacji  z  11  lipca  2017  r.) 

zamawiający  wskazał,  że  przy  dokonywaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  będzie 

stosować m.in. kryterium „termin zgłoszenia gotowości do świadczenia usługi”. Zamawiający 

przewidział, że punkty zostaną przyznane wg następujących zasad:  

za  zadeklarowanie,  że  wykonawca  zgłosi  zamawiającemu gotowość do świadczenia 

usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) w terminie do 160 dni od dnia podpisania 

umowy - 10 pkt; 

za  zadeklarowanie,  że  wykonawca  zgłosi  zamawiającemu gotowość do świadczenia 

usług operatora korporacyjnej sieci rozległej (WAN) w terminie do 150 dni od dnia podpisania 

umowy - 20 pkt. 

W  świetle  modyfikacji  treści  SIWZ,  na  moment  wyrokowania  maksymalny  termin 

potwierdzenia  gotowości  świadczenia  usługi  operatora  wynosił  170  dni.  Jak  wynikało  z 

odwołania,  odwołujący  domagał  się  wydłużenia  terminu  do  6  miesięcy,  a  także  stosownej 

zmiany kryterium oceny ofert „termin”. W ocenie Izby, odwołujący nie sprostał obowiązkowi 

wykazania, że zastrzeżony maksymalny termin potwierdzenia gotowości świadczenia usługi 

operatora  jest  terminem  zbyt  krótkim,  naruszającym  zasady  uczciwej  konkurencji. 

Odwołujący  nie  przedstawił  przykładowo  harmonogramu,  który  obrazowałby  minimalne 

terminy poszczególnych etapów prac, chociażby dla jednej lub kilku lokalizacji. Nie wykazał, 

czy,  a  jeżeli  tak,  to  jak  długo  miałoby  trwać  uzyskanie  pozwoleń  lub  zgód  albo  dopełnienie 

obowiązków  w  zakresie  zgłoszeń,  zarówno  bezpośrednio  dotyczących  budowy,  jak  i 

powiązanych  (np.  uzyskanie  zgody  na  zajęcie  pasa  drogowego).  Odwołujący  nie  sprostał 

także obowiązkowi udowodnienia, że takim odpowiednim terminem w odniesieniu do liczby i 

charakteru  łączy  objętych  tym  postępowaniem  jest  termin  6-8  miesięcy,  jak  to  wskazano  w 

odwołaniu.  

Wzięto  pod  uwagę,  że  w  postępowaniu  poprzednio  prowadzonym  przez 

zamawiającego  w  2014  r.  termin  na  zgłoszenie  gotowości  do  świadczenia  usługi  wynosił 

jedynie 150 dni, a zatem o 20 mniej , niż w obecnym postępowaniu. Wzięto pod uwagę, że w 

przywołanym postępowaniu swoje oferty, przy istotnie krótszym terminie, byli w stanie złożyć 

nie tylko przystępujący Orange Polska, ale także przystępujący Netia oraz GTS Poland, który 

w 2015 r. dołączył do spółek grupy T-Mobile, a więc odwołującego. Nie wykazano także, czy, 

a  jeżeli  tak  to  czy  w  tej  konkretnej  sprawie,  ewentualna  konieczność  prowadzenia  prac  w 

okresie  jesiennym  czy  zimowym,  może  uniemożliwić  czy  choćby  utrudnić  rozpoczęcie 

realizacji  usługi  w  terminie  170  dni.  Przystępujący  Orange  wskazywał  bowiem  na  istnienie 

technologii  układania  światłowodu  w  warunkach  zimowych.  Za  bezzasadne  zaś  uznano 

odwoływanie  się  w  tym  zakresie  do  praktyki  niewliczania  do  terminów  realizacji  robót 

okresów  zimowych  w  przypadków  największych  przetargów  infrastrukturalnych.  Te 

ograniczenia mogą być  uznane  za  zasadne  w odniesieniu do takich robót budowlanych jak 

kładzenie  asfaltu,  czy  wykonywanie  skomplikowanych  obiektów  inżynierskich.  Roboty  te,  z 

uwagi  na  ich  przedmiot,  zakres  i  skalę,  należało  bowiem  uznać  za  nieporównywalne  do 

ewentualnych  prac,  jakie  należy  wykonać  przygotowując  się  do  świadczenia  usługi  objętej 

przedmiotem zamówienia.  

Bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  pozostawały  natomiast  dowody  w  postaci 

fragmentów  SIWZ  w  postępowaniach  prowadzonych  przez  różnych  zamawiających  i 

wynikające  z  nich  maksymalne  terminy  rozpoczęcia  realizacji  usługi.  Bez  dokładniejszej 

znajomości  uwarunkowań  lokalnych,  charakterystyk  łączy,  argumenty  o  charakterze 

porównawczym nie mogą być przydatne. 

Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.  

Za zasadne uznano zarzuty odwołującego co do zakazu dopuszczenia realizacji obu 

łączy  dostępowych  w  jednej  lokalizacji  w  technologii  radiowej  w  paśmie  koncesjonowanym 

oraz co do kryterium oceny ofert „ilość łączy radiowych”. 

Zamawiający w pkt 19 opisu przedmiotu zamówienia zastrzegł, że łącza radiowe nie 

mogą  stanowić  jedynego  medium  dla  łączy  dostępowych  w  danej  lokalizacji.  Zapis  ten 

oznaczał,  że  w  każdej  lokalizacji  dla  dwóch  wymaganych  łączy  dopuszczono  konfiguracje 

kabel-kabel, a także kabel – radio, zamiast wykluczono konfiguracje radio – radio. Ponadto w 

pkt  19.1  SIWZ  (po  modyfikacji  z  11.07.2017  r.)  zamawiający  zdecydował  się  premiować 

zaoferowanie przez wykonawców mniejszej liczby łączy radiowych. Zamawiający przewidział 

bowiem, że punkty w kryterium „ilość łączy radiowych” zostaną przyznane wg następujących 

zasad:  

za zadeklarowanie łączy radiowych od 0 do 45 – 20 pkt; 

za zadeklarowanie łączy radiowych od 45 do 60 – 10 pkt; 

za zadeklarowanie łączy radiowych od 61 do 70 – 5 pkt; 

za zadeklarowanie łączy radiowych powyżej 70 – 0 pkt.  

Podkreślenia  wymagało,  że  zamawiający  konsekwentnie  w  trakcie  rozprawy 

utrzymywał,  iż  obydwa  łącza  w  danej  lokalizacji  będą  łączami  podstawowymi,  aktywnymi, 

równoległymi. Zaprzeczał tezom odwołującego, jakoby w danej lokalizacji jedno z łączy miało 

być  podstawowe,  a  drugie  jedynie  rezerwowe.  W  trakcie  pierwszego  terminu  rozprawy 

zamawiający oświadczył, że „błędne jest również stanowisko odwołującego, jakoby któreś z 

zamawianych  łączy  miało  być  łączem  rezerwowym.  Wszystkie  łącza  mają  być  łączami 

równoległymi”. Skoro zatem oba łącza mają być łączami aktywnymi i równoległymi, a żadne 

z  nich  nie  jest  łączem  rezerwowym,  to  za  całkowicie  niespójną  i  nielogiczną  uznano 

argumentację  zamawiającego  co  do  motywów  wykluczenia  konfiguracji  radio-radio.  Jeżeli 

bowiem  rzeczywiście,  jak  utrzymywał  zamawiający,  technologia  radiowa  nie  zapewni 

oczekiwanego poziomu bezpieczeństwa i bezawaryjności, to niezrozumiałe jest jednoczesne 

dopuszczenie  radia  jako  medium  w  łączach  podstawowych,  równoległych  i  aktywnych. 

Zamawiający  w  każdej  lokalizacji  dopuścił  wszak  konfigurację  łączy  kabel  –  radio.  Idąc 

tokiem  rozumowania  zamawiającego,  jeżeli  rzeczywiście  łącza  radiowe  charakteryzują  się 

takimi wadami, to medium to powinno zostać całkiem wykluczone.  

Dostrzeżenia  wymagało  również,  że  zamawiający  uzasadniając  zakaz  świadczenia 

usług  w  konfiguracji  radio  –  radio  nie  argumentował,  że  technologia  radiowa  nie  zapewni 

osiągnięcia wymaganej przepustowości. O przepustowości tej była mowa w załączniku nr 3 

do formularza oferty – wykaz lokalizacji. Wobec powyższego uznano, że technologia radiowa 

spełni oczekiwane wymogi co do przepustowości.  

Jedynym  uzasadnieniem,  jakie  przedstawił  zamawiający  były  argumenty  odwołujące 

się do  większej awaryjności tego medium a także  wymogi co do bezpieczeństwa.  Ma rację 

odwołujący  gdy  twierdzi,  że  skoro  zamawiający  opisał  w  SIWZ  wymagania  co  do  jakości 

usługi, mechanizmy kontroli tej jakości, a także sankcje z tytułu jej nieosiągnięcia, to – co do 

zasady  -  środki  osiągnięcia  tego  celu  powinny  być  pozostawione  wykonawcy  czyli 

operatorowi.  Ograniczenia,  czy  premiowanie  tych  środków,  które  służą  osiągnięciu  celu,  w 

tym  przypadku  mediów,  można  uznać  za  dopuszczalne,  ale  tylko  wtedy,  gdy  zostanie 

wykazane, że wykorzystanie medium, z określonych i udowodnionych powodów nie zapewni 

jakości  usługi  lub  nie  będzie  odpowiadać  potrzebom  zamawiającego.  Te  okoliczności 

powinien  w  toku  procesu  wykazać  zamawiający.  W  ocenie  Izby  zamawiający  tego  ciężaru 

nie udźwignął. 

Złożony przez przystępującego Orange wykaz awarii łączy radiowych i kablowych  w 

trakcie  realizacji  usługi  na  rzecz  zamawiającego  nie  stanowił  wystarczającego  dowodu,  w 

oparciu  o  który  Izba  mogła  ustalić  sporne  fakty.  Ma  rację  odwołujący  utrzymując,  że 

zestawienie  to  może  co  najwyżej  stanowić  dowód,  iż  większą  awaryjność  łączy  radiowych 

względem  łączy  kablowych  osiągnął  podmiot  dotychczas  świadczący  usługi  w  technologii 

radiowej  na  rzecz  zamawiającego.  Powyższe  nie  oznacza  jednak,  że  taka  sama  proporcja 

awaryjności  musi  charakteryzować  łącza  zestawiane  przez  innych  wykonawców,  jak 

odwołujący  czy  przystępujący  Netia.  Z  punktu  widzenia  wiarygodności  i  mocy  ten  dowód 

należało  ocenić  identycznie  jak  dowód  w  postaci  zestawienia  awaryjności  usług 

ś

wiadczonych  przez  odwołującego  na  rzecz  innych  podmiotów,  czy  dowód  w  postaci 

zestawienia usług świadczonych przez przystępującego Netia. Z dowodów tych wynikało, że 

wskaźniki awaryjności w trakcie usług realizowanych przez odwołującego i przystępującego 

Netia  okazały  się  niższe,  niż  w  zestawieniu  awarii  przedstawionym  przez  przystępującego 

Orange.  W  ocenie  Izby,  jakość  usługi  może  zależeć  od  właściwego  doboru  urządzeń  oraz 

staranności,  wiedzy  i  doświadczenia  danego  operatora,  a  także  uwarunkować  lokalnych. 

Wzięto  pod  uwagę,  że  awaryjność  może  cechować  także  łącza  kablowe,  czego  dowodem 

były wydruki ze stron internetowych złożone przez przystępującego Netia. 

Wzięto pod uwagę, że zamawiający ani przystępujący Orange nie przedstawili żadnej 

opinii, choćby prywatnej, w oparciu o którą Izba mogłaby wnioskować o wyższej awaryjności 

czy mniejszym bezpieczeństwie łączy radiowych względem kabli miedzianych. Zamawiający 

w  odpowiedzi  na  odwołanie  powołał  się  jedynie  ogólnie  na  bliżej  niesprecyzowaną 

„powszechną  wiedzę  techniczną”.  Była  to  okoliczność  sporna,  a  opinię  na  poparcie  faktu 

przeciwnego  złożył  odwołujący.  Odwołujący  przedstawił  bowiem  ekspertyzę  prywatną  z  10 

lipca  2017  r.  pochodzącą  od  Krajowej  Izby  Gospodarczej  Elektroniki  i  Telekomunikacji  w 

Warszawie.  Rzeczywiście  ekspertyza  miała  jedynie  charakter  dokumentu  prywatnego, 

stanowiącego dowód tego, że osoba która go podpisała, złożyła takie właśnie oświadczenie. 

Tym  niemniej,  w  przeciwieństwie  do  zamawiającego  i  przystępującego  Orange,  odwołujący 

przynajmniej  podjął  próbę  wykazania  spornej  okoliczności.  Wiarygodność  omawianej 

ekspertyzy nie mogła być kwestionowana jedynie z tego powodu, że wiceprezesem Krajowej 

Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji jest pan Cezary Albrecht, który pełni również 

funkcję dyrektora u Odwołującego (wydruk ze strony internetowej kigeit.org.pl, złożony przez 

zamawiającego). Osoba  ta  nie  sporządzała  opinii  ani  jej  nie  zatwierdzała.  Opinię  w  imieniu 

Izby  sporządził  pan  Jerzy  Tworóg,  zaś  zatwierdził  Prezes  Zarządu  pan  Stefan  Kamiński. 

Ponadto  sporządzający  i  zatwierdzający  ekspertyzę  z  ramienia  KIGEiT  złożyli  w  treści 

ekspertyzy  deklaracje  bezstronności.  Oświadczyli,  że  nie  są  powiązani  ze  zlecającym 

ekspertyzę,  a  większość  potencjalnych  operatorów  –  konkurentów  i  dostawców  (sprzętu  i 

oprogramowania  do  świadczenia  usług  teleinformatycznych)  to  członkowie  KIGEiT  (s.  2 

ekspertyzy). 

W  wyniku  analizy  ekspertyzy  można  było  ustalić,  że  osoby  ją  sporządzające  i 

zatwierdzające,  będące  członkami  KIGEiT,  wskazały  na  możliwość  osiągnięcia 

równoważności  technologii  radiowej  i  technologii  kabli  miedzianych,  w  tym  pod  względem 

awaryjności  i  bezpieczeństwa.  Przedstawiły  także  uargumentowane  stanowisko  co  do 

możliwości  osiągnięcia  oczekiwanej  jakości  usługi  o  w  oparciu  o  technologię  radiową.  Z 

opinii  wynikało  bowiem,  że  obie  technologie,  a  więc  kablowa  i  radiowa,  „są  stosowane  w 

budowie  sieci  telekomunikacyjnych  i  teleinformatycznych  o  klasie  5  dostępności.  O 

bezpieczeństwie i niezawodności sieci decyduje właściwe korzystanie z dostępnej techniki i 

technologii  oraz  kompetencje  operatora  sieci  i  usług”.  „Ciągłość  transmisji  zapewnia  się 

poprzez  redundancję  sprzętu  na  stacji  bazowej  i  projektowej  odporności  na  najsilniejsze 

możliwe opady deszczu. Jest to tylko kwestia właściwego zastosowania dostępnej techniki i 

technologii.  O  wyborze  technologii  decyduje  projekt  realizujący  potrzebny  standard 

ś

wiadczenia usług oraz koszt ich realizacji różnymi technologiami. Złamanie bezpieczeństwa 

i  dostępności  sieci  poprzez  ingerencję  fizyczną  (przypadkową,  zamierzoną  lub/i  wrogą)  w 

sieć kablową jest równie łatwa i tańsza niż ingerencja w sieć radiową”. 

Nie  może  stanowić  podstawy  do  wykluczenia  medium  radiowego, co  do którego  nie 

wykazano jego większej awaryjności i bezpieczeństwa, okoliczność, że istotnie odwołujący i 

przystępujący Netia mają możliwość wydzierżawienia infrastruktury kablowej od Orange hurt, 

w  oparciu  o  wzór  umowy  na  dostęp  do  kanalizacji  kablowej  i  wzór  umowy  o  dostępie 

telekomunikacyjnym  w  zakresie  świadczenia  usługi  dzierżawy  łączy  odcinków  zakończeń 

łączy  (wzory  umów,  złożone  przez  przystępującego  Orange  Polska).  Jak  już  wcześniej 

wskazano,  przy  prawidłowym  określeniu  celu  usługi  i  jej  jakości  oraz  sankcji,  kwestia 

sposobu  świadczenia  usługi  generalnie  powinna  być  pozostawiona  wykonawcom.  Ponadto 

korzystanie  z  tych  rozwiązań  wiązało  się  z  niedogodnościami  wskazywanymi  przez 

odwołującego  i  przystępującego  Netia  (m.in.  konieczność  wydzierżawienia  dłużej  trasy  z 

uwagi  na  odległe  punkty  styku  z  siecią  Orange Polska), które  prowadziłyby  do  tego,  że  ich 

oferty  mogły  się  okazać  niekonkurencyjne.  Bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy 

pozostawały  natomiast  dowody  w  postaci  fragmentów  SIWZ  w  postępowaniach 

prowadzonych przez różnych  zamawiających. Bez dokładniejszej znajomości uwarunkowań 

lokalnych,  celów  i  potrzeb  tych  zamawiających,  przepustowości  zamawianych  łączy, 

argumenty o charakterze porównawczym nie mogą być przydatne.  

Z powyższych powodów zarzut podlegał uwzględnieniu.  

Za  chybiony  uznano  natomiast  zarzut  dotyczący  zaniechania  dopuszczenia  do 

ś

wiadczenia  usług  w  oparciu  o  sieć GSM/LTE, przynajmniej  dla  jednego  łącza  w  lokalizacji 

C. 

W  tomie  III  SIWZ  (OPZ)  w  pkt  19  zamawiający  zastrzegł,  że  ze  względu  na 

wymagania w zakresie bezpieczeństwa, zamawiający wyklucza możliwość zbudowania łączy 

dostępowych  w  oparciu  o  m.in.  sieci  komórkowe,  tj.  w    szczególności  technologii  GPRS, 

EDGE, UMTA, HSPA, HSDPA, CDMA. 

Wzięto pod uwagę, że pierwotnie odwołujący w odwołaniu domagał się dopuszczenia 

do świadczenia usług w oparciu o sieć GSM/LTE, przynajmniej dla jednego łącza nie tylko w 

lokalizacji  C,  ale  we  wszystkich  lokalizacjach,  a  zatem  także  A  i  B.  Na  pytanie  Izby, 

uzasadniając  ograniczenie  swojego  zarzutu  tylko  do  lokalizacji  C  odwołujący  odparł,  że 

ogranicza żądanie biorąc pod uwagę kwestię przepustowości w lokalizacjach A i B. Wskazał, 

ż

e  w lokalizacjach kat. C zamawiający co do zasady  wymagał przepustowości na poziomie 

512 kb/s w większości tych lokalizacji. Powołał się przy tym na zał. nr 3 do formularza oferty 

–  wykaz  lokalizacji.  Wywiódł,  że  taka  przepustowość,  to  jest  512  kb/s,  jest  możliwa  do 

osiągnięcia  przy  pomocy  tej  technologii.  Z  powyższego  wynikało,  że  w  ocenie  samego 

odwołującego,  technologia  GSM/LTE  z  uwagi  na  wymaganą  przez  zamawiającego 

przepustowość  nie  sprawdzi  się  w  lokalizacjach  A  i  B.  Znamiennym  było  również 

uzasadnienie faktyczne zarzutu, jakie odwołujący przedstawił  w odwołaniu. Wskazał w nim, 

ż

e  „Zamawiający  w  sposób  nieuzasadniony  całkowicie  wykluczył  możliwość  wykorzystania 

tego  rozwiązania,  również  w  odniesieniu  do  łączy  zapasowych  tj.  łączy  o  parametrach 

512/512  kbps  -  jest  to  przepustowość,  która  jest  możliwa  do  zapewnienia  również  poprzez 

ś

wiadczenie usługi w oparciu o sieci komórkowe”.  

Po dokonaniu analizy wykazu lokalizacji (zał. nr 3 do formularza oferty) stwierdzono, 

ż

e  rzeczywiście  w  większości  lokalizacji  C  wymagano  przepustowości  drugiego  łącza  na 

poziomie  jedynie  512kb/s.  Dostrzec  jednak  należy,  że  w  niektórych  lokalizacjach  typu  C  

wymagano znacząco większej przepustowości niż 512 kb/s. Przykładowo w lokalizacji Opacz 

Kolonia,  ul.  Środkowa,  Kleosin  ul.  Zambrowska,  Gutkowo,  ul.  Sokola,  Ostróda  ul. 

Paderewskiego  wymagano  przepustowości  drugiego  łącza  na  poziomie  aż  10  Mb/s.  W  tej 

sytuacji  Izba  stwierdziła,  że  skoro  w  świetle  stanowiska  samego  odwołującego  technologia 

GSM/LTE  jest  wystarczająca  tylko  dla  przepustowości  512  kb/s,  a  jednoczenie  zgodnie  z 

OPZ  w  wielu  lokalizacjach  grupy  C  wymaga  jest  znacznie  wyższa  przepustowość,  to 

niezasadne  jest  dopuszczenie  możliwości  świadczenia  usługi  w  oparciu  o  tą  technologie  w 

lokalizacjach  typu  C.  Wobec  powyższego  zarzut  uznano  za  chybiony.  Wykluczenie 

omawianego  medium  było  bowiem  wynikiem  obiektywnych  potrzeb  zamawiającego, 

wyznaczonych w tym przypadku oczekiwaną jakością i zakresem usługi. 

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych 

w  pkt  III.1  a  odwołania,  a  także  w  pkt  III.1  c  odwołania  (co  do  zaniechania  dopuszczenia 

realizacji  łączy  dostępowych  w  technologii  radiowej  point-to-multipoint)  oraz  w  pkt  III.1  b 

odwołania (co do zaniechania dopuszczenia świadczenia usług w oparciu o sieci komórkowe 

GSM/LTE  przynajmniej  dla  łączy  zapasowych  w  lokalizacjach  A  i  B)  odwołania,  gdyż 

odwołujący w trakcie posiedzenia i rozprawy cofnął odwołanie w tym zakresie.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2  i  3  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie 

Izby  zawarte  w  pkt  1  i  4  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  odpowiednio 

umorzenia  postępowania  odwoławczego  i  kosztów  postępowania,  a  zatem  było 

postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2, 

3  sentencji)  i  formalnym  (pkt  1,  4  sentencji),  całe  orzeczenie  musiało  przybrać  postać 

wyroku.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  postanowieniu  o  kosztach  czy  też  postanowieniu 

umarzającemu  postępowanie  odwoławcze  zawartemu  w  rozstrzygnięciu  merytorycznym, 

jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje 

się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja 

postaci  orzeczenia  należy  do  sądu,  który  powinien  traktować  orzeczenie  zgodnie  z  jego 

funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a 

dla  innych  kwestii  właściwa  jest  postać  postanowienia  (np.  co  do  kosztów),  postanowienie 

nie  traci  swego  charakteru  i  odrębności,  pomimo  zamieszczenia  go  w  wyroku  (A.  Góra  – 

Błaszczykowska,  Postanowienia…,  2002,  s.10  i  n.;  i  m.  in.  T.  Ereciński  (w:)  Kodeks 

postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Ereciński, s. 110).

Odnośnie  części  odwołania,  która  podlegała  umorzeniu  Izba  na  podstawie  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, orzekła jak w pkt 1 sentencji.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy  Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. 

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli  umowa w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  została  zawarta  - nakazać  wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji 

SIWZ w sposób wskazany w pkt 2 sentencji.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 2 sentencji. 

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono  jak  w  pkt  3  sentencji.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  oddaleniu 

odwołania  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu. W 

art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jednoznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.  

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

ż

e  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem  użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie  cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314  stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na 

rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło  skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w Warszawie  z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16. 

W  niniejszej  sprawie  Izba  –  co  wynika  z  sentencji  orzeczenia  –  w  zakresie 

merytorycznym  częściowo  oddaliła  i  częściowo  uwzględniła  odwołanie.  Izba  stwierdziła,  że 

zasadne  okazała  się  dwa  zarzuty,  zaś  za  chybione  należało  uznać  trzy  zarzuty.  Odwołanie 

okazało  się  zasadne  zatem  w  stosunku  40%  (2/5)  i  chybione  w  stosunku  60%  (3/5). 

Kosztami  postępowania  w  wysokości  60%  obciążono  zatem  odwołującego,  a  w  40% 

zamawiającego.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez 

odwołującego  w  wysokości  15.000  zł,  koszty  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu 

zastępstwa  przed  Izbą  w  maksymalnie  dopuszczalnej  wysokości  3.600  zł,  a  także  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, co łącznie dawało kwotę 

22.200,00  zł.  Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w 

wysokości  18.600  zł  (15.000,00  zł  tytułem  wpisu  i  3.600,00  zł  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 13.200 zł (22.200,00 zł 

x 60%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 

5.400,00  zł  (18.600,00  –  13.200,00),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi 

dotychczas  przez  odwołującego  a  kosztami  postępowania,  za  jakie  odpowiadał  w  świetle 

jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Przewodniczący:      ………………….…