KIO 1361/17 POSTANOWIENIE dnia 18 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1361/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -  w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Członkowie:   

Agnieszka Trojanowska 

Renata Tubisz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  18  lipca  2017  r. 

w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 

2017  r.  przez  wykonawcę 

A.  B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Zakład Oczyszczania Terenu „B.” A. B.,  

w postępowaniu prowadzonym przez 

Gminę Rzgów,  

orzeka: 

1. umarza postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 

6.750  zł  00  gr  (słownie:  sześć  tysięcy  siedemset  pięćdziesiąt  złotych  zero  groszy) 

stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Koninie. 

Przewodniczący:      ………………… 

Członkowie:   

………………… 

…………………. 

Sygn. akt: KIO 1361/17 

U z a s a d n i e n i e 

W  dniu  3  lipca  2017  r.  wykonawca  A.  B.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  Zakład  Oczyszczania  Terenu  „B.”  A.  B.  wniósł  odwołanie  wobec  udzielenia  przez 

Gminę Rzgów w trybie z wolnej ręki zamówienia publicznego na Odbiór i zagospodarowanie 

odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  na  terenie  gminy  Rzgów  w  II 

półroczu 2017 r. Odwołujący sformułował następujące zarzuty: 

1)  błędnego  przyjęcia,  że  zostały  spełnione  przesłanki  możliwości  zastosowania  trybu 

zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, polegającego na: 

a)  uznaniu,  że  Zamawiający  sprawuje  nad  Spółdzielnią  Socjalną  prawną  kontrolę, 

odpowiadającą  kontroli  sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na 

dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące 

zarządzania sprawami tej osoby prawnej,  

b)  uznaniu,  że  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  Spółdzielni  Socjalnej  dotyczy 

wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, 

c)  uznaniu,  że  w  Spółdzielni  Socjalnej  nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału 

prywatnego,  

2)  niewyczerpującego  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego  wyboru  trybu  udzielenia 

zamówienia  publicznego,  polegającego na fragmentarycznym  zacytowaniu  potencjalnie 

stosowanego przepisu ustawy Pzp (art. 67 ust. 1 pkt 12), co stanowi naruszenie art. 67 

ust. 11 pkt 5 ustawy Pzp, 

3)  niejednoznacznego  określania  wartości  zamówienia,  polegającego  nieustaleniu  przez 

Zamawiającego  z  należytą  starannością  w  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  kwot  będących  wartością  zamówienia  oraz  podawanie  jej  w  różnych 

wysokościach, co stanowi naruszenie art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, 

4)  udzielenia  zamówienia  podmiotowi  podlegającemu  wykluczeniu  z  postępowania, 

polegającej  na  wystąpieniu  możliwości  wpływu  osoby  wchodzącej  w  strukturę 

Spółdzielni  Socjalnej  na  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  co 

stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 19 ustawy Pzp i art. 30 ustawy z dnia 21 listopada 

2008 r. o pracownikach samorządowych, 

5)  udzielenia Zamówienia podmiotowi niespełniającemu wymagań udziału w postępowaniu, 

polegającej  przede  wszystkim  na  nieposiadaniu  przez  Spółdzielnię  Socjalną 

wymaganych 

do 

możliwości 

realizacji 

przedmiotu 

zamówienia 

uprawnień, 

w szczególności  w  zakresie  odbioru,  transportu  i  zbierania  odpadów,  co  stanowi 

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, 

6)  zaniechania  wezwania  Spółdzielni  Socjalnej  do  wyjaśnień  pomimo  istnienia  wielu 

wątpliwości  co  do  możliwości  udzielenia  podmiotowi  Zamówienia,  polegającej  przede 

wszystkim na oparciu się przy udzieleniu Zamówienia na niepełnej dokumentacji, z której 

brak  było  możliwości  analizy  zasadności  zastosowania  zamówienia  z  wolnej  ręki,  co 

powinno  wywołać  wątpliwości  po  stronie  Zamawiającego  i  skutkować  wezwaniem  do 

złożenia  wyjaśnień,  co  stanowi  naruszenie  art.  26  ust.  4  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  ustawy 

Pzp, 

7)  zaniechania  wykluczenia  Spółdzielni  Socjalnej  z  postępowania  pomimo  podania  przez 

podmiot  nieprawdziwych  informacji  w  dokumentacji  postępowania,  przejawiającej  się 

w podaniu  przez  Spółdzielnię  Socjalną  w  oświadczeniu  o  spełnianiu  warunków  oraz 

niepodleganiu  wykluczeniu  informacji  nie  odpowiadających  rzeczywistości,  co  stanowi 

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, 

8)  błędnego  przekonania,  iż  istnieje  możliwość  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki 

pomimo istnienia konkurencji na rynku, polegającego w szczególności na niezasadnym 

preferowaniu  jednego  z  wykonawców  z  pominięciem  pozostałych  podmiotów 

zainteresowanych  udziałem  w  postępowaniu,  pozaprawne  działania  na  szkodę  innych 

przedsiębiorców  i  utrudnianie  dostępu  do  rynku,  jak  również  określenie  warunków 

umowy  z  wykonawcą  (wzór  umowy)  w  sposób  niekonkurencyjny,  w oderwaniu  od 

realiów rynkowych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12, art. 

139 ust. 1 i nast. ustawy Pzp, art. 15 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 17 ust. 1 pkt 1 i art. 17 ust. 1b 

ustawy  z  dnia  17  grudnia  2004  r.  o  odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny 

finansów publicznych, art. 49, art. 56, art. 102, art. 106 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii 

Europejskiej, art. 66 ust. 2 ustawy Pzp, 

9)  nadużycia  pozycji  dominującej,  polegającego  na  wszczęciu  postępowania  w  trybie 

niekonkurencyjnym  i  zachowaniu  Zamawiającego  sprzecznym  z  zasadami  uczciwej 

konkurencji,  które  przeciwdziała  kształtowaniu  się  na  rynku  właściwym  warunków 

koniecznych do powstania bądź rozwoju konkurencji, co stanowi naruszenie art. 67 ust. 

1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 4 pkt. 1 lit. a i z art. 9 ust. 2 pkt. 

5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, 

10)  wyboru  wykonawcy  i  przeprowadzenia  z  nim  negocjacji  w  celu  udzielenia  zamówienia 

z wolnej  ręki  w  sposób  niekonkurencyjny,  w  oderwaniu  od  realiów  rynkowych, 

polegającej  w  szczególności  na  preferencji  Spółdzielni  Socjalnej  jako  wykonawcy 

jeszcze przed wszczęciem postępowania w sprawie udzielenie Zamówienia, co stanowi 

naruszenie art. 7 ust. 1 w  zw.  z art. art. 67 ust. 1 pkt 12, art. 139 ust. 1 i nast. ustawy 

Pzp, 

11)  ewentualnie  –  udzielenia  zamówienia  pomimo  wystąpienia  niemożliwych  do  usunięcia 

wad postępowania, uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  polegającej  na  wyborze  Spółdzielni  Socjalnej  jako 

wykonawcy  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  przypadku  wystąpienia  licznych  wad 

postępowania, wpływających na brak możliwości zawarcia ważnej umowy, szczegółowo 

wymienionych w niniejszym odwołaniu, co stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp, 

12)  ewentualnie – błędnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, polegającego 

na uznaniu, że spełnione zostały przesłanki możliwości zastosowania trybu zamówienia 

z  wolnej  ręki  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  podczas  gdy  potencjalnie  właściwym 

trybem powinien być tryb zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp 

W  dniu  14  lipca  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

oświadczenie  Odwołującego  o cofnięciu  odwołania.  Wobec  powyższego  postępowanie 

odwoławcze – zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp – należało umorzyć. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 187 ust. 8 zd. 

2  ustawy  Pzp  w  związku  z  §  5  ust.  1  pkt  3  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238  z  późn.  zm.),  nakazując  zwrot  na  rzecz  Odwołującego  kwoty  6.750,00  zł 

stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu.  

Przewodniczący:      ………………… 

Członkowie:   

………………… 

………………….