KIO 135/17 WYROK dnia 3 lutego 2017 r.

Sygn. akt: KIO 135/17 

WYROK 

z dnia 3 lutego 2017 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 2  lutego 2017 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  stycznia  2017  r.  przez  wykonawcę: 

EUROVIA  POLSKA  S.A.,  Bielany  Wrocławskie  ul.  Szwedzka  5,  55-040  Kobierzyce  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Gmina  Dąbrowa  Górnicza,  

ul. Graniczna 21 41-300 Dąbrowa Górnicza,  

przy  udziale  wykonawcy: 

Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  „DROGOPOL-ZW”  Sp.  z  o.o., 

ul.  Siemianowicka  52d,  40-301  Katowice  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  EUROVIA  POLSKA  S.A.,  Bielany 

Wrocławskie ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce, i: 

 
1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20 000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  

EUROVIA  POLSKA  S.A.,  Bielany  Wrocławskie  ul.  Szwedzka  5,  55-040 

Kobierzyce tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Katowicach.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 135/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Gmina  Dąbrowa  Górnicza,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  przetargu  nieograniczonego  na  wykonanie  robót  budowlanych 

pn. „Kompleksowe przygotowanie terenu inwestycyjnego w Tucznawie: Etap IV”. Ogłoszenie 

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  nr 

2016/S 176-315755 w dniu 13 września 2016 r. 

W dniu 10 stycznia 2017 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie o 

wyniku  postępowania.  Jako  ofertę  najkorzystniejszą  Zamawiający  wskazał  ofertę  złożoną 

przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. 

Zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty Budimex S.A. 

Oferta  złożona  przez  konsorcjum  firm:  DROG-BUD  Sp.  z  o.o.  Nowak-Mosty  Sp.  z  o.o. 

uzyskała trzecią pozycję. 

Wykonawca,  EUROVIA  POLSKA  S.A.  z  siedzibą  w  Kobierzycach,  wniósł  odwołanie 

od  decyzji  Zamawiającego  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy,  którego 

oferta  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  3  oraz  pkt  4  Pzp.  Odwołujący 

wskazał  ponadto,  że  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  DROG-BUD, 

które przyjęło w ofercie stawki roboczogodziny w wysokości 10 zł/godzinę, co jest sprzeczne 

z  obowiązującymi  przepisami,  w  tym  również  ustawą  Pzp,  która  w  art.  90  ust.1  pkt  1,  

w zakresie dotyczącym kalkulacji ceny ofertowej stanowi, iż wartość kosztu pracy przyjęta do 

ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,

ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz 

z 2016 r. poz. 1265). 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  świetle  obowiązujących  w  przedmiotowym  postępowaniu 

kryteriów  oceny  ofert,  w  następstwie  odrzucenia  oferty  firmy  DROGOPOL-ZW  Sp.  z  o.o., 

najkorzystniejszą ofertą jest oferta Odwołującego. 

Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył w postępowaniu przepisy: 

art.  7  ust.  1  Pzp,  zobowiązujący  Zamawiającego  do  przygotowania 

i  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji,  równe  traktowanie  wykonawców  wraz  z  zachowaniem  zasady 

przejrzystości; 

art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w związku z art.15 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 

ze  zm.),  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  której  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji; 

art.  89  ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art.  90  ust.  3  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę; 

art.  7  ust.  3  Pzp,  zobowiązujący  Zamawiającego  do  udzielenia  zamówienia 

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  -  oferty  złożonej  przez  PBD 

DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.; 

odrzucenia oferty PBD DROGOPOL-ZW Sp. z o.o.; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz  art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Odwołujący  wskazał  na  regulacje  prawne,  które  stosownie  do  art.  31  Pzp, 

zobowiązują  zamawiającego  do  opisania  przedmiotu  zamówienia  na  roboty  budowlane  za 

pomocą  dokumentacji  projektowej  oraz  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych.  Podniósł,  że  dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający  był 

zobowiązany  przekazać  wykonawcom  aktualną  dokumentację  projektową,  w  tym  projekt 

budowlany  i  ewentualnie  projekty  wykonawcze.  Przedmiar  robót  miał  tylko  umożliwić 

wykonawcom  kalkulację  ceny,  stanowiąc  jednocześnie  podstawę  do  ustalania  należnego 

wynagrodzenia, na podstawie kosztorysów powykonawczych (Rozdz. 23 SIWZ).  

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający,  dokonując  opisu  przedmiotu 

zamówienia  wskazał  w  pkt. 3.3. ppkt 5 SIWZ, iż „Szczegółowy  zakres robót określa projekt 

budowlany; projekt wykonawczy, przedmiar robót oraz STWiOR - stanowiące załącznik nr 7 

do  SIWZ-  dokumentacja  techniczna"  oraz  przekazał  nieaktualną  dokumentację  projektową, 

mając  pełną  wiedzę  i  świadomość,  iż  znacząca  cześć  robót  ziemnych,  objętych  opisem 

przedmiotu  zamówienia,  została  już  wcześniej  wykonana.  Nie  tytko  nie  powiadomił 

wykonawców o tym fakcie, ale starał się konsekwentnie ten fakt zataić. 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotowe  zamówienie  stanowi  kolejny  etap  prac 

związanych  z  przygotowaniem  terenu  inwestycyjnego  w  Tucznawie.  Poprzednie  etapy 

zostały  zrealizowane  w  okresie od czerwca 2013 r. do końca października 2014 r. Wartość 

realizowanego  uprzednio  zamówienia  (wartość  zamówienia  podstawowego)  wynosiła 

37.165.980,93 PLN. Gmina Dąbrowa Górnicza w okresie od dnia 22 września 2013 r. do 11 

lutego  2016  r.  udzieliła  dodatkowo  4  zamówień  uzupełniających  wybranemu  wykonawcy  - 

PBD  DROGOPOL-ZW  Sp.  z  o.o.,  zawierając  w  trybie  z  wolnej  ręki  cztery  umowy.  Łączna 

wartość  zamówień  uzupełniających  wynosiła  –  22  634.088,67  PLN.  Zakres  przedmiotowy 

udzielonych  zamówień  uzupełniających,  wskazany  w  treści  dwóch  ostatnich  ogłoszeń  

o  udzieleniu  zamówień  uzupełniających  (z  grudnia  2015  r.  i  z  lutego  2016  r.)  wskazuje  na 

„zwiększenie  ilości  robót  ziemnych  (wykopy  i  nasypy)  wraz  z  wycinką  dodatkowych  drzew 

i  krzewów,  polega  na  powtórzeniu  tego  samego  rodzaju  zamówień  co  zamówienie 

podstawowe”. 

Mając  na  uwadze  fakt,  iż  powyższe  zamówienia  uzupełniające  realizowane  były  na 

obszarze  objętym  zakresem  przedmiotowego  zamówienia,  wykonawcy  zainteresowani 

udziałem  w  przetargu  podjęli  starania,  celem  wyjaśnienia,  czy  przekazana  dokumentacja 

opisująca przedmiot zamówienia jest aktualna. Zwrócili się z zapytaniami do Zamawiającego. 

W odpowiedziach na pytania z dnia 7 października 2016 r. (odpowiedź 67) dotyczących tej 

kwestii,  Zamawiający  udzielił  wymijających  wyjaśnień,  twierdząc  tylko,  iż:  „Dokumentacja 

Projektowa  zawiera  wszelkie  niezbędne  informacje  do  określenia  mas  ziemnych.  Wymaga 

się  zapoznania  z  rysunkami  technicznymi.  Kontrakt  jest  kontraktem  obmiarowym  

i  wykonawca  będzie  rozliczany  za  faktyczne  ilości  wykonanych  robót.  Dodatkowo  patrz 

odpowiedź  na  pytanie  26."  Zamawiający  nie  podjął  zatem  nawet  próby  wyjaśnienia 

zgłaszanych  wątpliwości  i  nie  przekazał  bardzo  istotnych  informacji  dotyczących  ilości, 

zakresu  i  rodzaju  robót  objętych  przedmiotowym  zamówieniem  oraz  warunków  ich 

wykonania.  Po  dokonaniu  wizji  lokalnej,  pytanie  zostało  doprecyzowane  i  powtórnie 

skierowane do Zamawiającego.  

W  odpowiedzi  z  dnia  20  października  2016  r.  Zamawiający,  mając  świadomość,  

iż  dotychczas  wprowadzał  wykonawców  w  błąd,  wskazał,  iż  „Celem  uszczegółowienia 

i  wyjaśnienia  ilości  robót  ziemnych  niezbędnych  do  wykonania  Zamawiający  załącza 

aktualne rzędne terenu, które należy przyjąć do obliczeń mas ziemnych - załącznik nr 1 do 

odpowiedzi."  Powtarzając  dalej,  w  ślad  za  odpowiedzią  z  dnia  7  października  2016  r.,  

iż „Kontrakt jest kontraktem obmiarowym ...," nie dokonując żadnych zmian w podstawowym 

dokumencie - w dokumentacji projektowej oraz nie modyfikując przekazanych przedmiarów. 

Potwierdzeniem  wykonania  także  innych  świadczeń,  objętych  zakresem  zamówienia  była 

odpowiedź na pytanie 2, dotyczące wycinki drzew. W tym zakresie Zamawiający, potwierdził, 

iż  „...część  drzew,  które  nie  wymagały  pozwolenia  na  wycinkę  zostało  usunięte.... 

Zamawiający pozostawia w gestii Wykonawcy określenie niezbędnych do wycinki drzew..”. 

O  konieczności  dokonania  zmian  w  przedmiarach  Zamawiający  poinformował 

wykonawców dopiero w piśmie z dnia 25 października 2016 r., przesuwając termin składania 

ofert  do  dnia  28  października.  Przez  dwa  dni  wykonawcy  zostali  zobowiązani  do  zmiany 

kalkulacji  cenowych  i  dokonania  inwentaryzacji  drzew  do  wycinki.  Modyfikując,  na  dwa  dni 

przed  terminem  składania  ofert,  przedmiary  robót  ziemnych  Zamawiający  pomniejszył 

sumaryczny  zakres  wykonania  wykopów  o  ok.  95%,  wykonania  nasypów  o  ok.  66% 

i  usuwając  w  całości  roboty  polegające  na  wzmocnieniach  skarp  i  nasypów.  Przy  czym  nie 

były  to  drobne  rozbieżności  lub  bagatelnie  niedokładności.  Wykonawca  przedstawił  w  tym 

zakresie  zestawienie.  Odwołujący  podniósł,  że  przekazując  znacząco  zmodyfikowane 

przedmiary,  Zamawiający  nie  przekazał  zmodyfikowanej  dokumentacji  projektowej,  nowych 

przekrojów  poprzecznych,  nowej  tabeli  robót  ziemnych,  dokumentacji  powykonawczej, 

operatów geodezyjnych itp. Taką dodatkową i szczegółową wiedzę, niezbędną zarówno dla 

dokonania rzetelnej kalkulacji ceny, jak i dla określenia warunków realizacji, posiadał - dzięki 

skutecznym próbom zatajenia informacji przez Zamawiającego - tylko wybrany wykonawca. 

W następstwie  zapoznania  się  Odwołującego  w  dniu  28  grudnia  2016 r.  w  siedzibie 

Zamawiającego,  z  dokumentacją  dotyczącą  udzielonych  uprzednio  firmie  DROGOPOL-ZW 

zamówień  uzupełniających,  bezspornym  jest  fakt,  iż  już  w  dniu  wszczęcia  postępowania 

Zamawiający  posiadał  dokumentację  opisującą  faktycznie  już  wykonane  ilości  i  zakresy 

robót, w tym geodezyjną inwentaryzację powykonawczą oraz bilanse robót ziemnych, które 

ujął  w  zakresie  przedmiotowego  zamówienia,  a  informację  o  tych  okolicznościach 

skrupulatnie starał się ukryć przed wykonawcami.  

Brak  jednoznacznych  odpowiedzi  udzielonych  w  dniach  7  i  20  października  2016  r. 

wskazuje,  iż  w  tym  zakresie  Zamawiający  dokonywał  swoje  czynności  ze  świadomym 

zamiarem  wprowadzenia  wykonawców  w  błąd,  kreując  okoliczności  preferujące  jednego 

wykonawcę. 

To,  że  nie  są  to  bagatelne  zakresy  robót,  wskazuje  ich  wartość,  oszacowana  na 

podstawie  ceny  jednostkowej  wykonawcy  DROGOPOL-ZW,  zaakceptowanej  przez 

Zamawiającego w IV zamówieniu uzupełniającym, w wysokości ok. 8.000.000 zł. Przy czym, 

informacji dotyczącej warunków gruntowych, Zamawiający nie przekazał wykonawcom wraz 

ze  specyfikacją,  ale  dopiero  w  odpowiedzi  na  pytania  z  dnia  7  października  2016  r., 

udostępniając „OPINIĘ GEOTECHNICZNĄ” dotyczącą zamówień uzupełniających wykonaną 

w  grudniu  2015  r,  przez  Przedsiębiorstwo  Geologiczno-Konsultingowe  „GEO-  METRUM”  

z Dąbrowy Górniczej na zlecenie firmy DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. 

Powyższe  okoliczności  dowodzą,  zdaniem  Odwołującego,  iż  Zamawiający 

przygotował i przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem art. 7 ust.1 Pzp - zasady 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasady 

przejrzystości,  która  ma  na  celu  zagwarantowanie  zachowania  wymaganych  reguł 

postępowania.  Wykładnię  tego  pojęcia  można  odnaleźć  np.  w  wyroku  Trybunału 

Sprawiedliwości  UE  z  dnia  6  listopada  2014  r.  w  sprawie  C-  42/13  (Cartiera  dell’Adda).  

Z jednej strony zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same 

szanse  przy  formułowaniu  ofert,  z  czego  wynika  wymóg  by  oferty  wszystkich  oferentów 

poddane były tym samym warunkom. Z drugiej strony obowiązek przejrzystości ma na celu 

zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji 

zamawiającej.  Wymaga  on,  by  wszystkie  warunki  i  zasady  postępowania  w  sprawie 

udzielenia  zamówienia  były  określone  w  sposób  jasny,  precyzyjny  i  jednoznaczny  

w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak aby, po pierwsze, 

pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom 

na  zrozumienie  ich  dokładnego  zakresu  i  dokonanie  ich  wykładni  w  taki  sam  sposób,  a  po 

drugie,  by  umożliwić  instytucji  zamawiającej  rzeczywistą  weryfikację,  czy  oferty  złożone 

przez  oferentów  odpowiadają  kryteriom  wyznaczonym  dla  danego  zamówienia.  Obowiązek 

przejrzystości,  który  jest  dopełnieniem  powyższej  zasady,  ma  zasadniczo  na  celu 

zagwarantowanie  braku  ryzyka  faworyzowania  i  arbitralnego  traktowania  niektórych 

oferentów  lub  ofert  przez  instytucję  zamawiającą  (zob.  podobnie  wyroki:  Komisja/CAS 

Succhi  di  Frutta,  EU:C:2004:236,  pkt  111;  Cartiera  delFAdda,  EU:C:2014:2345,  pkt  44). 

Konflikt  interesów  obejmuje  ryzyko,  że  publiczna  instytucja  zamawiająca  zacznie  się 

kierować  względami  niezwiązanymi  z  danym  zamówieniem  i  że  będzie  sprzyjać  przez  sam 

ten fakt danemu oferentowi. Taki konflikt interesów może  zatem stanowić naruszenie art. 2 

dyrektywy  2004/18.  TS  UE  odniósł  się  w  taki  sam  sposób  do  zasady  równego  traktowania 

i obowiązku przejrzystości także w „polskim" wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-

324/16 (motyw 61 wyroku). 

W  okolicznościach  tej  sprawy,  dokonując  oceny  naruszenia  zasady  równego 

traktowania oraz obowiązku przejrzystości, należy uwzględnić, iż: 

- nie wszyscy wykonawcy mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, 

-  warunki  i  zasady  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  nie  były  określone  

w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, 

-  nie  wszyscy  wykonawcy  zostali  „rozsądnie  poinformowani”  o  wszystkich  warunkach 

realizacji zamówienia, 

- próby wymuszenia na Zamawiającym przestrzegania zasad bezwzględnie obowiązujących 

w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  znacznie  przekroczyły  „zwykłą  staranność",  

a  świadome  i  zamierzone  działania  Zamawiającego,  który  konsekwentnie  dążył  -  jak  się 

okazało  skutecznie  -  do  stworzenia  preferencyjnych  warunków,  faworyzujących  wybranego 

wykonawcę, spowodowały rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie pozostałych 

wykonawców (art.15 ust.1 pkt 3 uznk). 

W tak  ukształtowanych  przez  Zamawiającego  okolicznościach,  złożenie  oferty  przez 

PBD  DROGOPOL-ZW  Sp.  z  o.o.  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  a  związku  z  tym, 

oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp 

W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone cztery oferty.  Zamawiający wskazał 

kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  w  wysokości  44.907.011,15 

PLN.  Wartość  szacunkowa  zamówienia  została  ustalona  w  sierpniu  2016  r.  na  kwotę 

44.980.880,40  zł,  na  podstawie  kosztorysu  inwestorskiego  sporządzonego  przez  Mosty 

Katowice  Sp.  z  o.o.  Uwzględniając  wartość  podatku  od  towarów  i  usług,  kwota  ta  wynosi  - 

55.326.482,89 zł. 

Przekazując  wykonawcom  przedmiary  Zamawiający  bazował  na  kosztorysie 

inwestorskim,  który  został  sporządzony,  zgodnie  z  przepisami  rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury  z  dnia  18  maja  2004  r.  w  sprawie  określenia  metod  i  podstaw  sporządzania 

kosztorysu  inwestorskiego,  obliczania  planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz 

planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym 

(Dz.  U.  z  2004  r.  nr  130  poz.  1389).  Podana  do  publicznej  wiadomości,  w  trakcie  otwarcia 

ofert,  kwota  budżetu  (środki  przeznaczone  na  sfinansowanie  zamówienia  obejmujące 

podatek  VAT)  wynosząca  44.907.011,15  zł,  jest  o  blisko  10.500.000  zł  niższa  od  wartości 

szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o  podatek  od  towarów  i  usług,  stanowiąc  nieco 

ponad 81% tej kwoty. 

W  wyniku  porównania  ceny  DROGOPOL-ZW  Sp.  z  o.o.  do  średniej  arytmetycznej 

cen  wszystkich  złożonych  ofert,  do  urealnionej  przez  Zamawiającego  wartości  zamówienia, 

oraz  do  wartości  szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o  podatek  od  towarów  i  usług 

(VAT) cena ta stanowi odpowiednio: 79,07%, 61,07% i 49,6%.  

Mając  na  uwadze  fakt,  iż  Zamawiający  dokonał  istotnej  faktycznej  modyfikacji 

wartości  zamówienia,  przyjmując  kwotę  na  jego  sfinansowanie  na  poziomie  tylko  ok.  81% 

wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, wydaje się, iż racjonalnym zachowaniem 

jest  odnoszenie  się  przede  wszystkim  do  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych 

ofert,  budżetu  Zamawiającego  oraz  różnic  pomiędzy  cenami  poszczególnych  ofert.  Przy 

czym,  średnia  arytmetyczna  cen  wszystkich  złożonych  ofert  jest  aż  o  ok.  37%  niższa  od 

pierwotnej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. 

Zgodnie  z  wymaganiem  Zamawiającego,  ujętym  w  pkt  23  SIWZ  oraz  w  pkt  3 

formularza  ofertowego  (Załącznik  Nr  1  do  SIWZ),  wykonawcy  zobowiązani  byli  do  złożenia 

oświadczenia  obejmującego  dane  wyjściowe,  jakie  przyjęli  do  sporządzenia  kosztorysów 

ofertowych: stawki robocizny kosztorysowej Rg, wskaźnik narzutów kosztów pośrednich Kp,  

wskaźnik narzutów zysków Zysk, wskaźnik narzutów do zakupu materiałów Kz.  

Zgodnie  z  powyższym,  wykonawcy  wskazali  w  treści  oferty  wartości  wymaganych 

elementów  cenotwórczych,  jakie  przyjęli  do  kalkulacji  cen  ofertowych.  Wartości  elementów 

cenotwórczych,  przyjętych  przez  wykonawców  do  kalkulacji  ceny  ofertowej,  są  kolejnym 

argumentem  uzasadniającym  przyjęcie,  iż  cena  ofertowa  wybranego  wykonawcy  jest  ceną 

rażąco niską. Fakt, iż wybrany wykonawca: 

•

oferując  wykonanie  zamówienia  za  cenę  o  blisko  40%  niższą  od  kwoty,  jaką 

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 

•

cena oferty wybranego wykonawcy jest niższa od ceny następnej oferty o blisko 20%, 

a jednocześnie w swojej kalkulacji przyjął najwyższy wskaźniki narzutów kosztów pośrednich 

(82%) oraz najwyższy  wskaźnik zysku (15%), konsekwentnie prowadzi do wniosku, iż ceny 

jednostkowe  stanowiące  podstawę  kalkulacji  tej  oferty  muszą  być  ewidentnie  zaniżone, 

poniżej ich realnej wartości. 

Wszystkie  powyższe  okoliczności  stanowią,  zdaniem  Odwołującego,  pośrednio 

dowód na to, iż oferta DROGOPOL-ZW zawiera cenę rażąco niską i winna zostać odrzucona 

na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp. 

Odwołujący  przedstawił  także  porównanie  okoliczności  tego  postępowania  

z uprzednio przeprowadzonym postępowaniem (roboty obejmujące ETAP I, II, III). Wskazał, 

ż

e  Zamawiający  uprzednio  także  wypełnił  obowiązek  ustawowy  i  wezwał  wykonawcę  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  rażąco  niskiej  -  zaakceptował  wyjaśnienia  i  wybrał 

ofertę  DROGOPOL-ZW  o  cenie  stanowiącej  ok.  40%  wartości  szacunkowej  zamówienia 

(powiększonej o podatek VAT). Następnie zrekompensował straty, jakie poniósł wykonawca 

realizując  zamówienie  za  cenę  niepokrywającą  faktycznych  kosztów  albo  też  dokonał 

swoistej „przedpłaty" na następny etap - udzielając zamówień uzupełniających lub zamówień 

o których mowa w art.67 ust.1 pkt 6 Pzp - w aktualnym stanie prawnym.  

Taką  ocenę  uzasadnia  też  analiza  cen  jednostkowych  wskazanych  w  ofercie  

z  cenami  przyjętymi  przy  realizacji  zamówień  uzupełniających.  W  zamówieniach 

uzupełniających  ceny  jednostkowe  były  wielokrotnie  wyższe  od  cen  jednostkowych 

wskazanych  w  ofercie.  I  tak  w  odniesieniu  do  robót  ziemnych  wykonywanych  koparkami  

z  transportem  urobku  samochodami  samowyładowawczymi  (podstawa  wyceny  KNR  2-

010206-05-060) - od 5 do 32 razy większe; w zakresie formowania i zagęszczania nasypów 

(podstawa  wyceny  KNR  2-01  0235-02-060)  -  cena  jednostkowa  było  blisko  3-krotnie 

większa.  Potwierdzeniem  zawyżonych  cen  jednostkowych  są  realne  rynkowe  ceny 

jednostkowe przyjęte przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, gdzie najwyższa 

cena jednostkowa jest o ok. 30% niższa od ceny jednostkowej w zamówieniu z wolnej ręki. 

Zamawiający  przewidział  także  w  przedmiotowym  postępowaniu  udzielenie 

zamówień,  o  których  mowa  w  art.  67  ust.  1  pkt  6  Pzp  (pkt.  4.2  -  4.5  SIWZ),  wskazując,  

w  sposób  bardzo  ogólny  tylko  rodzaj  robót,  a  nie  ich  zakres  -  zamówienie  uzupełniające 

„polegać  będzie  na  powtórzeniu  podobnych  robót  budowlanych

co  w  zamówieniu 

podstawowym  i  zgodnych  z  przedmiotem  zamówienia  podstawowego  tj. budowa  dróg  wraz  

z  chodnikami,  ścieżek  rowerowych,  budowa  oświetlenia  ulicznego,  budowa  kanalizacji 

deszczowej  i  sanitarnej,  budowa  kanalizacji  dla  suchych  dolin”.  Konsekwencją  braku 

wskazania  zakresu  robót  jest  brak  możliwości  oszacowania  ich  wartości  -  Zamawiający 

przewidział, iż wartość tych robót może wynieść maksymalnie do 50% wartości zamówienia 

podstawowego. Taki sposób ujęcia kwestii robót budowlanych, które będzie można udzielić 

w trybie z wolnej ręki, stoi w jawnej niezgodności z przepisami prawa europejskiego. Artykuł 

32  ust.  5  dyrektywy  2014/24/UE,  którego  implementacją  jest  przepis  art.  67  ust.1  pkt  6, 

jednoznacznie  wskazuje,  iż  udzielenie  takiego  zamówienia  jest  możliwe  tylko  „pod 

warunkiem że takie roboty budowlane pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na 

który  udzielono  pierwotnego  zamówienia  a  podstawowy  projekt  musi  wskazywać  zakres 

ewentualnych  dodatkowych  robót  budowlanych

oraz

  warunki,  na  jakich  zostaną  one 

udzielone”.  

Sposób ujęcia kwestii robót budowlanych, które mogą być udzielone w trybie z wolnej 

ręki, dokonany przez Zamawiającego, pozwala de facto na całkowitą swobodę określenia ich 

rodzaju,  a  przede  wszystkim  -  ich  zakresu,  co  w  świetle  bezspornego  faworyzowania 

wybranego wykonawcy, budzi uzasadnione zastrzeżenia. Odwołujący wskazał jako przykład 

jedną  z  pozycji  kosztorysowych  -  wybrany  wykonawca  w  poz.  24  kosztorysu  ofertowego,  

w  części  dotyczącej  „Robót  drogowych"  -  „Wykonanie  wykopów  do  wbudowania  w  nasyp" 

przyjął  niewspółmiernie  wysoką  cenę  jednostkową  -  210  zł/m

  (kilkukrotnie  większą  niż 

pozostali wykonawcy). Nie prowadzi to do istotnego zwiększenia ceny ofertowej (w zakresie 

robót  drogowych  ta  pozycja  waży  zaledwie  w  wysokości  ok.  2,8%,  w  odniesieniu  do  ceny 

ofertowej  -  ok.  0,9%),  a  pozwala  przy  zamówieniu  z  wolnej  ręki  -  możliwość  uzyskania 

niewspółmiernie wysokiego wynagrodzenia.  

Wykonawca  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  DROGOPOL-ZW  Sp.  z  o.o.  zgłosił 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego.  Wniósł  

o  oddalenie  odwołania.  Przystępujący  wskazał,  że  znaczna  część  zarzutów  odwołania  jest 

spóźniona  –  w  zakresie  sposobu  opisania  i  modyfikacji  opisu  przedmiotu  zamówienia. 

Przystępujący  wskazał,  że  przedmiar  przed  modyfikacją  nie  powodował  braku 

porównywalności  ofert,  gdyż  wszyscy  wykonawcy  byli  w  równym  stopniu  zobowiązani 

wycenić  oferty  w  zakresie  robót  opisanym  w  przedmiarach.  Ostatecznie  jednak  przedmiar 

robót  został  zmodyfikowany  w  dniu  25  października  2016  r.  Trzydniowy  termin  na 

dostosowanie  ofert  do  zmiany  SIWZ  był  wystarczający  w  rozumieniu  art.  38  ust.  6  Pzp. 

Modyfikacja dotyczyła ujęcia robót – pomniejszenie kilku pozycji przedmiarów. 

Część  odwołania  stanowią  zarzuty  niezwiązane  z  tym  postępowaniem,  dotyczące 

zakończonych  już  postępowań  na  realizacje  etapu  I,  II,  III  inwestycji  oraz  zamówień 

uzupełniających.  W  ocenie  Przystępującego,  sposób  przedstawienia  tych  okoliczności  jest 

tendencyjny  i  nie  odzwierciedla  okoliczności  sprawy.  Odwołujący  dokonał  mylącego 

porównania  kwot  zamówień  uzupełniających  brutto  z  wartością  netto  zamówienia 

podstawowego (etap I).  

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  czynu  nieuczciwej  konkurencji  Przystępujący 

podniósł,  że  to  na  skutek  jego  działa  warunki  gruntowe  w  Opinii  Geotechnicznej  zostały 

przedstawione  wykonawcom  w  odpowiedzi  na  zadane  pytania.  Skoro  dodatkowa  wiedza 

wykonawcy  pochodzi  z  jego  doświadczenia  to  nie  może  być  mowy  o  uprzywilejowanym 

traktowaniu  wykonawcy.  Skoro  Zamawiający  powierzył  przygotowanie  dokumentacji 

projektowej  profesjonalnemu  podmiotowi,  to  nie  można  mu  stawiać  zarzutu  celowego 

działania zmierzającego do zróżnicowania pozycji wykonawców. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  ceny  oferty,  Przystępujący  wskazał,  że  w  dniu  2 

grudnia 2016 r. złożył wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wraz z załączonymi dowodami, 

które  zawierają  szczegółowe  odpowiedzi  na  pytania  zadane  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  argumentu,  który  mógłby  podważyć  rynkowość  ceny 

oferty Przystępującego. Przystępujący wyjaśnił, że wskaźnik kosztów pośrednich i wskaźnik 

narzutów  zysku  to  część  z  wielu  elementów,  na  których  można  dokonać  oszczędności 

realizując  zamówienie.  Zamawiający  w  SIWZ  nie  narzucił  katalogów  KNR,  dlatego  każdy 

wykonawca  mógł  sam,  bazując  na  własnym  doświadczeniu  oraz  wypracowanych  normach 

pracy  określić  konieczne  nakłady  na  wykonanie  zadania.  Odwołujący  przemilczał  fakt,  

ż

e  niektóre  pozycje  cenotwórcze  w  ofercie  Przystępującego  są  niższe  niż  u  innych 

wykonawców,  w  tym  u  Odwołującego.  Przystępujący  wskazał,  że  w  przypadku  zamówienia 

na  realizację  I,  II,  III  etapu  inwestycji,  cena  jego  oferty  stanowiła  jedynie  47,42%  

(w  porównaniu  do  60,85%  w  tym  zadaniu)  budżetu  Zamawiającego,  a mimo to  wykonał  on  

w całości i w należyty sposób powierzone zadanie. 

Pismem  z  dnia  31  stycznia  2017  r.  Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie. 

Wskazał,  że  Odwołujący  z  naruszeniem  art.  179  ust.  1  Pzp  podniósł  zarzut  wobec  oferty 

Konsorcjum:  DROG-BUD  Sp.  z  o.o.,  Nowak-Mosty  Sp.  z  o.o.  sklasyfikowanej  na  3  pozycji. 

Zamawiający  przyznał,  że  uwzględni  zarzut  w  zakresie  stawki  roboczogodziny  i  powtórzy 

ocenę  tej  oferty.  Zarzuty  dotyczące  etapu  postępowania  przed  terminem składania  ofert  są 

zdaniem Zamawiającego spóźnione. Zamawiający stwierdził, że przeprowadził postępowanie 

z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wszystkich  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadą proporcjonalności i przejrzystości. Przedmiot zamówienia został opisany w 

sposób jednoznaczny i zgodnie z wymogami ustawy Pzp. Wszelka dostępna dokumentacja 

geodezyjna  budowy  została  przekazana  do  biura  projektowego  celem  wykorzystania  do 

opisu przedmiotu zamówienia, co potwierdziło biuro projektowe wprost w odpowiedziach na 

pytania  dotyczące  ilości  mas  ziemnych.  Odpowiedzi  udzielane  przez  Zamawiającego  były 

oparte  o  wyjaśnienia  uzyskane  od  biura  projektowego,  które  przygotowało  dokumentację 

projektową. Wobec powtarzających się pytań i wątpliwości, zamawiający zwołał naradę w tej 

sprawie, w wyniku której biuro projektowe skorygowało rzędną terenu (20 października 2016 

r.), a następnie przedmiary (25 października 2016 r.) oraz w konsekwencji termin składania 

ofert (28 października 2016 r.). Z dziewięciu pozycji zmienianych przedmiaru jedynie cztery 

pozostały  do  uwzględnienia  w  ofercie.  Pozostałe  zostały  usunięte.  Ponadto,  w  zakresie 

wycinki  drzew  Zamawiający  w  wyjaśnieniach  z  dnia  20  października  2016  r.  wskazał,  

ż

e w gestii wykonawcy pozostaje dokonanie inwentaryzacji drzew do wycinki (ok. 25 drzew). 

Zdaniem  Zamawiającego  przesuniecie  terminu  składania  ofert  było  wystarczające. 

Zamawiający, zgodnie  z wymogami art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp, dokonał opisu tych zamówień, 

wskazując  ich  zakres  oraz  wartość,  ustaloną  według  kosztorysów  inwestorskich. 

Zamawiający  opisał  także  w  SIWZ  szczegółowo  warunki,  na  jakich  zamówienia  te  zostaną 

udzielone.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  w  brzmieniu  nadanym  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  – 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.U.2016  poz.1020),  która 

weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. i ma zastosowanie w niniejszej sprawie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia  odwołania,  stosownie  do  art.  179  ust.  1  Pzp.  Odwołujący  złożył  ofertę,  która  

w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  zaniechania 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  DROGOPOL-ZW  Sp.  z  o.o.,

podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą. 

Izba  uznała  za  skuteczne  przystąpienie  wykonawcy

  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg 

DROGOPOL-ZW  Sp.  z  o.o.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego, 

stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Odwołujący  wyjaśnił  na  rozprawie,  że  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

konsorcjum firm: DROG-BUD Sp. z o.o. Nowak-Mosty Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust.1 

pkt  4  Pzp  zostało  podniesione  w  odwołaniu  jedynie  w  ramach  argumentacji  i  nie  stanowi 

samodzielnego zarzutu, w rozumieniu art. 192 ust. 7 Pzp.

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1,  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  związku  z  art.15  ust.1  pkt  3 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. 

Nr  153,  poz.  1503  wraz  ze  zmianami),  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  PBD 

DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Uzasadniając  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  podnosił  okoliczności  dotyczące 

czynności  Zamawiającego  polegających  na  nieprawidłowym  opisaniu  przedmiotu 

zamówienia,  niewykonaniu  obowiązku  przekazania  wykonawcom  aktualnej  dokumentacji 

projektowej,  w  tym  zaktualizowanego  projektu  budowlanego  i  ewentualnie  projektów 

wykonawczych. Przyjmując, że naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp wskazanego w ramach 

zarzutu  jest  powiązane  z  określonym  w  odwołaniu  stanem  faktycznym,  Izba  uznała,  

ż

e zarzut ten podniesiony wobec treści postanowień SIWZ oraz wobec zmian dokonywanych 

w  zakresie  treści  SIWZ  przez  Zamawiającego  został  podniesiony  po  upływie  ustawowego 

terminu na wniesienie odwołania.   

Odwołujący  podnosił,  że  Zamawiający  „przekazując  nieaktualną  dokumentację 

projektową, mając pełną wiedzę i świadomość, iż znacząca cześć robót ziemnych, objętych 

opisem  przedmiotu  zamówienia,  została  już  wykonana,  nie  tytko,  że  nie  powiadamiał 

wykonawców o tym fakcie, ale starał się konsekwentnie ten fakt zataić”, jednak okoliczności 

powyższych  nie  udowodnił.  Odwołujący  nie  przeprowadził  żadnego  dowodu  na  celowe 

i  świadome  działanie  Zamawiającego  w  zakresie  udzielania  wymijających  odpowiedzi  na 

pytania  wykonawców  -  z  dnia  7  października  2016  r.  dotyczących  kwestii  ilości  mas 

ziemnych.  Należy  podkreślić,  że  wobec  nieudzielenia  właściwych  wyjaśnień  Odwołujący 

mógł  skorzystać  z  przysługujących  mu  w  tym  zakresie  środków  ochrony  prawnej,  czego 

jednak  nie  uczynił.  To  stanowisko  ma  zastosowanie  także  w  odniesieniu  do  odpowiedzi 

Zamawiającego z dnia 20 października 2016 r. Odwołujący nie  wykazał żadnym dowodem, 

ż

e  Zamawiający  miał  świadomość  wprowadzania  wykonawców  w  błąd  w  zakresie  ilości 

i zakresu robót ziemnych.   

Zmiany w przedmiarze robót z dnia 25 października 2016 r. oraz przesuniecie przez 

Zamawiającego terminu składania ofert do dnia 28 października 2016 r. (o trzy dni) również 

powinny podlegać zaskarżeniu przez wykonawcę w trybie postępowania odwoławczego, jeśli 

wykonawca  uznał  je  za  naruszające  obowiązujące  przepisy  ustawy  Pzp  w  stosownym 

terminie. Odwołujący nie skorzystał z tej możliwości, a nawet nie wystąpił do Zamawiającego 

z wnioskiem o przesunięcie terminu składania ofert. Kwestionowanie powyższych czynności 

Zamawiającego dopiero na etapie oceny ofert jest niedopuszczalne i spóźnione. 

Odwołujący  nie  udowodnił  także,  że  Zamawiający  ukrywał  przed  wykonawcami 

dokumentację  opisującą  faktycznie  już  wykonane  ilości  i  zakresy  robót,  w  tym  geodezyjną 

inwentaryzację  powykonawczą  oraz  bilanse  robót  ziemnych,  ze  świadomym  zamiarem 

wprowadzenia  wykonawców  w  błąd,  kreując  okoliczności  preferujące  jednego  wykonawcę. 

Wręcz  przeciwnie,  informację  dotyczącą  warunków  gruntowych,  Zamawiający  przekazał 

wykonawcom  wraz ze specyfikacją w odpowiedzi na pytania  z dnia 7 października 2016 r., 

udostępniając „OPINIĘ GEOTECHNICZNĄ” dotyczącą zamówień uzupełniających wykonaną 

w  grudniu  2015  r,  przez  Przedsiębiorstwo  Geologiczno-Konsultingowe  „GEO-  METRUM”  

z  Dąbrowy  Górniczej  na  zlecenie  firmy  DROGOPOL-ZW  Sp.  z  o.o.  Ponadto,  jak  wykazał 

Zamawiający, dokumentacją konieczną do opisania przedmiotu zamówienia posiadało biuro 

projektowe  Mosty  Katowice  z  siedzibą  w  Katowicach,  które  wykonywało  tę  czynność  

w  imieniu  Zamawiającego.  Zamawiający  ponosi  oczywiście  odpowiedzialność  za  wszelkie 

błędy  popełnione  w  tym  opisie,  jednak  stawianie  Zamawiającemu  zarzutu  celowego  i 

zamierzonego działania preferującego jednego tylko wykonawcę (Przystępującego) wymaga 

rzeczowego i niebudzącego żadnych wątpliwości udowodnienia.  

Reasumując,  w  ocenie  Izby  zarzuty,  iż  w  przedstawionym  powyżej  zakresie 

Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem art. 7 ust.1 

Pzp  zostały  podniesione  po  upływie  ustawowego  terminu  na  wniesienie  odwołania  wobec 

czynności  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  postanowieniach  SIWZ  (w  tym  dokumentacji 

projektowej,  przedmiarach  itp.).  Izba  podkreśla,  że  środki  ochrony  prawnej  służą  bieżącej, 

adekwatnej  do  etapu  postępowania  korekcie  czynności  zamawiającego  i  nie  mogą  być 

wnoszone w dowolnym, wybranym przez wykonawcę momencie postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego.  

Biorąc  pod  uwagę  natomiast,  że  w  tych  okolicznościach  Odwołujący  sformułował 

zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  15  ust.  1  pkt  3  uznk,  poprzez  świadome  i 

zamierzone działania, konsekwentnie zmierzające do stworzenia preferencyjnych warunków, 

faworyzujących  wybranego  wykonawcę,  w  tym  „rzeczowo  nieuzasadnione,  zróżnicowane 

traktowanie  pozostałych  wykonawców  (art.15  ust.1  pkt  3  uznk)”,  zauważyć  należy,  że 

zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, której złożenie stanowi czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis 

ten wskazuje na nieuczciwe działanie podejmowane przez wykonawcę, składającego ofertę. 

W okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie podniósł natomiast żadnych okoliczności, które 

wskazywałyby  na  nieuczciwe  działania  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  (Przystępujący). 

Zgodnie  z  brzmieniem  art.  15  ust.  1  pkt  3  uznk,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  rzeczowo 

nieuzasadnione,  zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. Skoro Odwołujący twierdził, 

ż

e  to  Zamawiający  ukształtował  okoliczności,  w  których  złożenie  oferty  przez  PBD 

DROGOPOL-ZW  Sp.  z  o.o.  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  to  konieczne  jest 

wykazanie  przesłanki  celowego  działania  zamawiającego,  związku  tego  działania  ze 

złożeniem  oferty  przez  wykonawcę.  Odwołujący  nie  wykazał  jednak  celowego  działania 

Zamawiającego,  ani  związku  (zmowy  lub  porozumienia)  tego  działania  ze  złożeniem  oferty 

przez Przystępującego. 

W  opinii  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  z  dnia  4  lutego  2003  r. 

„Interpretacja  przepisów  nowelizacji  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  Urz.  UOKiK  z  2003  r.  Nr  1,  poz.  240)  stwierdzono  m.  in.:  „Na 

wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej 

konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które 

może  być  uznane  za  sprzeczne  z  ustawą,  czyli  nieuczciwe.  Aby  tak  się  stało,  muszą  być 

spełnione  przesłanki  z  art.  15  uznk.  Za  takie  będą  więc  uznawane  tylko  działania,  które 

naruszają  klauzulę  generalną  ustawy  (art.  3  ust.  1)  są  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi 

obyczajami  oraz  zagrażają  lub  naruszają  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta,  

a  równocześnie  skutkują  utrudnianiem  dostępu  do  rynku  i  polegają  w  szczególności  na 

zachowaniach  wskazanych  w  przepisie  szczególnym,  którym  w  tym  wypadku  jest  art.  15 

ustawy.  Utrudnianie  dostępu  do  rynku  ma  miejsce  wtedy,  gdy  przedsiębiorca  podejmuje 

działania; które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych 

przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, 

czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z 

danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz 

są  podejmowane  w  celu  utrudnienia  dostępu  do  rynku  i  przy  pomocy  środków 

nieznajdujących  usprawiedliwienia  w  mechanizmie  wolnej  konkurencji,  stanowią  one  czyn 

nieuczciwej konkurencji.” 

Biorąc pod uwagę powyższe, w okolicznościach tej sprawy Izba nie znalazła podstaw 

do  przyjęcia,  że  oferta  PBD  DROGOPOL-ZW  Sp.  z  o.o.  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  3  uznk,  wobec  nieudowodnienia  przez 

Odwołującego spełnienia przesłanek wskazanego czynu nieuczciwej konkurencji. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie 

odrzucenia oferty PBD DROGOPOL-ZW Sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę. 

W przedmiotowym postepowaniu zostały złożone cztery oferty.  

Kwota,  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia 

wynosi  44.907.011,15  PLN  i  stanowi  ok.  81%  wartości  szacunkowej  zamówienia.  Wartość 

szacunkową zamówienia Zamawiający ustalił w sierpniu 2016 r. na kwotę 44.980.880,40 zł, 

na  podstawie  kosztorysu  inwestorskiego.  Uwzględniając,  wartość  podatku  od  towarów 

i usług, kwota ta wynosi - 55.326.482,89 zł. 

W stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, do urealnionej 

przez Zamawiającego wartości zamówienia, ujętej kwotą, jaką Zamawiający przeznacza na 

jego sfinansowanie, oraz dla porządku - do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej 

o podatek od towarów i usług (VAT) cena oferty Przystępującego wynosi odpowiednio: 79,07 

%, 61,07% oraz 49,6%. Zauważyć przy tym należy, że średnia arytmetyczna cen wszystkich 

złożonych  ofert  jest  o  ok.  37%  niższa  od  pierwotnej  wartości  zamówienia  powiększonej  

o  podatek  VAT,  co  świadczy  wyraźnienie  o  znacznej  różnicy  w  poziomie  cen  rynkowych  

w odniesieniu do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. 

Zważywszy  na  wskazane  w  art.  90  ust.  1  Pzp  przesłanki,  Zamawiający,  pismem  

z dnia 24 listopada 2016 r. wezwał trzech wykonawców, w tym Przystępującego, do złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp.  Przystępujący  został  wezwany  w  szczególności  do 

udzielenia  szczegółowych  wyjaśnień  dotyczących  istotnych  części  składowych  ceny  oferty,  

w tym w odniesieniu do następujących pozycji kosztorysu ofertowego: 

 Zdania 1 :  

- roboty drogowe: poz. 2, 8, 10, 11, 19, 32, 70, 80, 82, 

- kanalizacja deszczowa: poz. 2, 3, 7, 15, 16, 23, 

- kanalizacja sanitarna: poz. 8, 11, 

- sieć wodociągowa: poz. 2, 7, 

- budowa i przebudowa urządzeń prowadzących wody: poz. 5, 11, 15, 

Zadanie 3: 

- Kanalizacja sanitarna: poz. 3, 4, 6, 9, 10, 11, 12, 13. 

Zamawiający  zwrócił  się  jednocześnie  do  wykonawcy  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp 

o przedstawienie szczegółowej kalkulacji w następującym zakresie dotyczącym zadania 1: 

- roboty drogowe: poz. 14, 15, 20, 22, 23, 101, 

- kanalizacja deszczowa: poz. 8. 

Stosownie  do  treści  wezwania,  Przystępujący  złożył  wyjaśnienia  -  pismem  z  dnia  

2  grudnia  2016  r.  Wyjaśnienia  zostały  zastrzeżone  jako  informacje  zawierające  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Do  wyjaśnień  wykonawca  załączył  stosowne  dowody,  w  tym:  oferty 

podwykonawców  uzyskane  na  potrzeby  tego  zamówienia,  oferty  dostawców  materiałów, 

cennik  paliw  płynnych  wraz  z  fakturami  na  zakup  paliwa,  faktury  na  zakup  asfaltu,  wyciąg  

z  wykazu  środków  trwałych,  szczegółowe  kalkulacje  poszczególnych  pozycji  kosztorysu, 

oświadczenia  podwykonawców,  zaświadczenie  Działu  Kadr,  itp.  Przystępujący  wyjaśnił,  że 

Zamawiający  w  SIWZ  nie  narzucił  katalogów  KNR,  dlatego  każdy  wykonawca  mógł  sam, 

bazując na własnym doświadczeniu oraz wypracowanych normach pracy określić konieczne 

nakłady na wykonanie zadania. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę są szczegółowe i nie 

dają podstawy do uznania, że cena oferty jest rażąco niska.  

W  świetle  złożonych  wyjaśnień  niezasadne  jest  twierdzenie  Odwołującego,  że  fakt,  

iż  wykonawca  zaoferował  wykonanie  zamówienia  za  cenę  o  blisko  40%  niższą  od  kwoty, 

jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz iż cena ta jest 

niższa  od  ceny  następnej  oferty  o  blisko  20%,  a  także  że  wykonawca  w  swojej  kalkulacji 

przyjął  najwyższy  wskaźnik  narzutów  kosztów  pośrednich  (82%)  oraz  najwyższy  wskaźnik 

zysku  (15%)  spośród  innych  wykonawców,  stanowi  dowód  na  fakt,  że  ceny  jednostkowe 

stanowiące  podstawę  kalkulacji  oferty  Przystępującego  są  zaniżone  poniżej  ich  realnej 

wartości.  Wskazane  okoliczności  nie  przesądzają  bowiem  o  rażąco  niskiej  cenie  oferty 

danego  wykonawcy.  Należy  zauważyć,  że  niektóre  pozycje  cenotwórcze  w  ofercie 

Przystępującego są niższe niż w ofercie Odwołującego.  

Dowód na rażąco niską cenę oferty Przystępującego nie wynika także z porównania 

przebiegu prowadzonego postępowania, z uprzednio przeprowadzonym postępowaniem  na 

roboty  obejmujące  ETAP  I  –  III  inwestycji.  Twierdzenia  Odwołującego  odnośnie 

zrekompensowania  wykonawcy  przez  Zamawiającego  strat,  jakie  poniósł  on  realizując 

zamówienie  za  cenę  niepokrywającą  faktycznych  kosztów  poprzez  udzielenie  zamówień 

uzupełniających,  nie  zostały  poparte  żadnymi  dowodami,  dlatego  należało  je  uznać  za 

gołosłowne.  

Ponadto  na  marginesie  tylko  Izba  wskazuje,  że  ocena  prawidłowości  zakończonych 

postępowań i zrealizowanych umów przez Zamawiającego nie leży w zakresie kognicji Izby 

w  ramach  niniejszego  postępowania  odwoławczego.  Podkreślić  należy,  że  zarówno  w 

przedmiotowym postępowaniu, jak i  w postępowaniach  wcześniej przeprowadzonych każdy 

z wykonawców ubiegających się o zamówienie miał możliwość wniesienia odwołania wobec 

postanowień  SIWZ  i  ogłoszenia  o  zamówieniu,  w  zakresie  wszelkich  warunków  realizacji 

przedmiotu 

zamówienia 

oraz 

wobec 

innych 

czynności 

podejmowanych 

przez 

Zamawiającego.  Wobec  braku  wniesienia  w  ustawowym  terminie  odwołań  w  tym  zakresie, 

postanowienia SIWZ mają moc wiążącą zarówno na dalszym etapie postępowania, jak i na 

etapie realizacji umowy.  

Uwzględniając  powyższe  należało  uznać,  że  oferta  złożona  przez  Przedsiębiorstwo 

Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt. 3 oraz pkt 4 Pzp. Izba nie stwierdziła wobec powyższego również naruszenia art. 7 ust. 

3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy. 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp  oraz  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

…………………………………….