KIO 1342/17 WYROK dnia 19 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1342/17 

WYROK 

z dnia 19 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:             Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  lipca  2017  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2017 r. przez

 wykonawcę E. & Z.F.D.G., (...)                      

w postępowaniu prowadzonym przez

 Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny, 

ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

V.  Spółka  Akcyjna,  (...)  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej,  dokonane  ponownego  badania  i  oceny  ofert  i  odtajnienie  wyjaśnień 

złożonych  w  dniu  31  maja  2017r.  przez  V.  S.A  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  za 

wyjątkiem załącznika nr 1 „Szczegółowa kalkulacja ceny”. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Samodzielny  Publiczny  Centralny  Szpital  Kliniczny, 

ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

E.  & 

Z.F.D.G., (...) tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od 

Samodzielnego  Publicznego  Centralnego  Szpitala  Klinicznego,                

ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa na rzecz wykonawcy E. & Z.F.D.G., N. - A. - O. 

-  (...)  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero 

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu  wpisu 

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………..………… 

Sygn. akt: KIO 1342/17 

U z a s a d n i e n i e 

                 Zamawiający - Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie – 

prowadzi    w  trybie  przetragu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na dostawę FDG oraz generatora Ge/Ga wraz z eluentem do Genaratora Ge/Ga 

–  2  pakiety.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod poz. 122097-2017 PL.  

W  dniu  30  czerwca  2017r.  Odwołujący  –  E.&Z.F.D.G.  –  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  dokonanych  w 

zakresie pakietu nr 1 polegających na: 

- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez V., 

- zaniechaniu ujawnienia wyjaśnień V. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, 

-  zaniechaniu  ujawnienia  uzasadnienia  zastrzeżenia  powyższych  informacji  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, 

-  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  V.,  mimo  że  zawiear  cenę  rażąco  niską  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, 

- zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  8  ust.  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp  i  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  automatyczną, 

niepoprzedzoną należną analizą okoliczności faktycznych i stanu prawnego odmowę 

ujawnienia informacji, które V. zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa 

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czym Zamawiający w 

znacznym  stopniu  ogranicza  realną  możliwość  skorzystania  przez  Odwołującego  z 

przysługujących mu na mocy ustawy Pzp środków ochrony prawnej,  

oraz, jako zarzut ewentualny wskazał na naruszenie:  

2.   art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  V.  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  złożył  ogólnikowe  i 

lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  V.  mimo,  iż  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską 

cenę, w tym nie obejmuje wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, co 

jednocześnie stanowi o niezgodności treści oferty V. z treścią SIWZ, tj. z zapisem cz. 

IV  ppkt  5.3.  SIWZ,  zgodnie  z  którym  cena  powinna  uwzględniać  wszystkie  koszty 

związane z realizacją zamówienia, co z kolei winno skutkować odrzuceniem oferty V. 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,  

3.  art.  90  ust.  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  V.  mimo  faktu,  że 

Wykonawca  jedynie  formalnie  dopełnił  procedury  wyjaśniającej,  a  Zamawiający  nie 

przeprowadził  pogłębionej,  merytorycznej  analizy  wyjaśnień  złożonych  przez 

Wykonawcę,  

 art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  poprzez  wybranie  jako  najkorzystniejszej  oferty  podlegającej 

odrzuceniu. 

W oparciu o wskazane wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o: 

-  nakazanie  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez V., 

- nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie 

oferty  Wykonawcy  V.  w  zakresie  Pakietu  1  oraz,  w  konsekwencji,  wybór  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, 

- odtajnienie informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę V. jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

tj.  wyjaśnień  złożonych  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp  oraz  pisemnego  uzasadnienia  w 

zakresie podstaw do zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;  

- ewentualnie, o nakazanie Zamawiającemu ponowne wezwanie Wykonawcy V. do złożenia 

rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień z art. 90 ust. 1 Pzp. 

W uzasadnieniu stawianych zarzutów  wykonawca V. wskazał, że jak wynika z informacji e-

mail przesłanej Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 27 czerwca 2017 zastrzegł on 

złożone  przez  siebie  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a 

zastrzeżenie  to  zostało  uznane  przez  Zamawiającego  jako  zasadne.  Odwołujący  nie 

otrzymał  wglądu  ani  do  złożonych  przez  V.  wyjaśnień  ceny  ani  do  uzasadnienia 

przedstawionego  przez  V.  celem  wykazania,  że  wyjaśnienia  te  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  (o  ile  uzasadnienie  zostało  przez  V.  w  ogóle  przedstawione 

Zamawiającemu).  

Zamawiający  pozbawił  Odwołującego  nie  tylko  możliwości  zapoznania  się  z  wyjaśnieniami 

złożonymi  przez  V.  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  ale  także  z  uzasadnieniem,  jakie  V. 

przedstawił Zamawiającemu celem wykazania - stosownie do wymogu art. 8 ust. 3 Pzp - że 

zastrzegane  przez  niego  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący 

zakłada,  że  uzasadnienie  takie  musiało  zostać  przez  V.  przedstawione,  bowiem  w 

przeciwnym  razie,  zastrzeżenie  dokonane  przez  V.  w  ogóle  nie  mogłoby  zostać  uznane  za 

zasadne  -  wykazanie,  że  dana  informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy 

musi  nastąpić  najpóźniej  w  dacie  przedstawienia  Zamawiającemu  tej  informacji. 

Zamawiający,  odmawiając  Odwołującemu  wglądu  w  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  V.,  praktycznie  uniemożliwia  Odwołującemu  realizację  jego  uprawnień 

ochronnych.  Jak  bowiem  można  zweryfikować  kwestię  ujęcia  określonych  informacji  jako 

zastrzeżonych,  kiedy  samo  uzasadnienie,  które  powinno  wykazać  prawidłowość  tej 

czynności, jest również  zastrzeżone? W ślad za tym Odwołujący  wskazał, że może jedynie 

domyślać  się  -  w  oparciu  o  informacje  uzyskane  w  związku  z  ubieganiem  się  wykonawcy 

Odwołującego  i  V.  o  inne  podobne  zamówienia  -  jakie  informacje  były  przedmiotem 

zastrzeżenia  tajemnicy  i  z  jakich  względów  owe  zastrzeżenie  jest  nieskuteczne.  Zdaniem 

Odwołującego, informacje zawarte w ofercie V. nie spełniają przesłanek, o których mowa w 

art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem 

nie  podlegają  skutecznemu  zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Odwołujący 

przypomniał,  że  co  do  zasady  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

jawne,  a  wszelkie  wyjątki  od  tej  reguły  wymagają  szczegółowej  analizy  dowodów 

przedstawionych przez wykonawcę odnośnie każdej zastrzeganej informacji. 

Izba  wielokrotnie  wyrażała  swoją  dezaprobatę  wobec  bezkrytycznego  przyjmowania  przez 

zamawiających  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nawet  wtedy,  gdy  wykonawca 

zastrzega  wszystkie  bądź  większość  informacji,  co  ewidentnie  służyć  ma  wyłącznie 

utrudnieniu  konkurencyjnym  wykonawcom  weryfikacji  jego  oferty  (zob.  m.in.  wyrok  KIO  z 

dnia  27  grudnia  2012  r.,  KIO  2710/12).  Określona  informacja  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  jeżeli  spełnia  łącznie  trzy  warunki:  a.  ma  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  posiada  wartość  gospodarczą,  b.  nie 

została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  c.  podjęto  w  stosunku  do  niej  niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  poufności.  Jak  Odwołujący  zakłada,  wykonawca  V.  prawo  do 

zastrzeżenia  informacji  złożonych  Zamawiającemu  wywodzi  z  faktu,  że  zastrzegane 

informacje mają dla wykonawcy  wartość gospodarczą. W przekonaniu Izby, doniosłym jest, 

ż

e za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie 

informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej 

niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i 

tylko  w  związku  z  tym  postępowaniem  (zob.  wyrok  KIO  z  dnia  12  stycznia  2015  r.,  KIO 

2784/14).  O  tym,  czy  dane  informacje  mają  dla  wykonawcy  V.  wartość  gospodarczą 

ś

wiadczy także stopień szczegółowości danych przedstawionych w wyjaśnieniach ceny. Jeśli 

informacje  przedstawione  przez  V.  charakteryzują  się  dużym  stopniem  ogólności,  to  ich 

ujawnienie  konkurentom  nie  wpływa  i  wpłynąć  nie  może  na  sytuację  rynkową  wykonawcy.             

W ocenie Odwołującego, to właśnie ten element w pierwszej kolejności różnicuje wyjaśnienia 

ceny  złożone  przez  V.  i  Odwołującego  (a  w  ślad  za  tym  decyduje  o  skuteczności  samego 

zastrzeżenia tajemnicy).  

Odwołujący,  składając  wyjaśnienia  w  trybie  art.  90  ust  1  Pzp,  przedstawił  Zamawiającemu 

szczegółową kalkulację kosztów wykonania zamówienia, popierając tą kalkulację szeregiem 

dowodów - m. in. faktury, oferty (których poufność została zastrzeżona także przez podmioty 

je  składające).  Jeśli  V.  poprzestał,  tak,  jak  w  innych  postępowaniach,  na  przedstawieniu 

Zamawiającemu  informacji  o  kosztach  produkcji  1  dawki  FDG,  kosztach  jej  transportu  do 

Zamawiającego, udziale kosztów stałych CPR i ogólnych kosztów spółki w produkcji FDG na 

cele  komercyjne,  to  dane  te  są  tak  ogólne,  że  nie  mają  dla  konkurencyjnych  wykonawców 

ż

adnej wartości handlowej, a nadto są znane Odwołującemu, bowiem koszty te zostały przez 

V. podane i opisane w sprawie o sygn. akt KIO 156/17. Nawet więc jeśli informacja o koszcie 

produkcji przez V. 1 dawki FDG miałaby wartość gospodarczą, to informacja ta i tak nie jest 

już  poufna  (przy  czym  decyzja  o  ujawnieniu  tych  informacji  została  podjęta  przez  samego 

wykonawcę  V.,  który  przekazał  je  Odwołującemu  wraz  ze  złożonym  we  wskazanej  sprawie 

pismem  procesowym).  Odwołujący  wyjaśnił,  że  nie  zakłada,  by  koszty  V.  w  sposób  istotny 

zmieniły  się  między  datą  złożenia  ofert  w  tym  postępowaniu  (maj  2017r.)  a  datą  złożenia 

przez V.  wyjaśnień dla potrzeb sprawy o sygn. Akt KIO 156/17 (luty 2017). Odwołujący nie 

znajduje także uzasadanienia dlaczego informacje te miałyby być chronione obecnie, jeżli w 

sprawie o sygn akt KIO 156/17 V. takie sam rodzaj informacji ( a zapewne dokładnie te same 

informacje)  uznał  za  niewymagające  ochrony.  Wobec  powyższych  wniosków,  z  całą 

pewnością  niezgodne  z  prawem  było  nieujawnienie  przez  Zamawiającego  uzasadnienia 

zastrzeżenia  informacji,  jak  i  samych  wyjaśnień  ceny.  W  ocenie  Odwołującego,  odmiennie 

niż Odwołujący, V. nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje nie są ujawnione do 

publicznej  wiadomości  i  że  podjął  odpowiednie  kroki  do  zachowania  ich  poufności.  V.,  jak 

wynika z innych postępowań, zazwyczaj wskazuje w „uzasadnieniu” zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  że  sposób  kalkulacji  kosztów  produktu  jest  znany  bardzo  ograniczonej 

grupie  osób  (zarządowi  spółki  i  kluczowym  menadżerom),  które  są  zobowiązane  do 

zachowania poufności (czy to na podstawie przepisów kodeksu spółek handlowych, czy art. 

100  Kodeksu  pracy).  V.  powołuje  się  też  zazwyczaj  na  odpowiednie  postanowienia  umów 

zawartych  z  takimi  osobami  (choć  umów  samych  nie  przedstawia)  i  fakt  stosowania 

odpowiednich  zabezpieczeń  miejsc  przechowywania  danych.  Trudno  przyjąć,  by  tego  typu 

uzasadnienie - po pierwsze zasługiwało na miano tajemnicy przedsiębiorstwa, po drugie by 

wykazywało,  że  wykonawca  podejmuje  odpowiednie  środki  do  zachowania  informacji  w 

poufności.  W  wyroku  z  dnia  17  czerwca  2015r.,  sygn.  akt  KIO  1161/15,  Izba  przypomina 

także,  że  „sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek 

"wykazania",  oznacza  więcej  niż  wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia 

tajemnicą przedsiębiorstwa.” 

Odnośnie  -  pdniesionego  jedynie  z  ostrożności  procesowej  -  zarzutu  rażaco  niskiej  ceny, 

Odwołujący wskazał, że zarzut ten jest przedwczesny, jak słusznie zauważyła Izba w wyroku 

z  dnia  24  lutego  2017r.  Sygn.  akt  KIO  242/17,  KIO  258/17.  Trudno  go  bowiem  poddać 

ocenie,  skoro  Odwołujący,  w  ogóle  nie  miał  dostepu  do  wyjaśnień  ceny  V.,  co  nastąpiło  z 

powodu ich nieuprawnionego nieujawnienia przez Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 90 

ust. 3 Pzp czy art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp bierze w istocie swój początek w wyjaśnieniach z art. 

90  ust.  1  Pzp.  Trudno  zatem  formułować  zarzuty  bez  odniesienia  się  do  realnej,  a  jedynie 

„podejrzewanej”  przez  Odwołującego  treści  wyjaśnień.  Stawiając  ten  zarzut,  z  ostrożności 

procesowej, Odwołujący zwrócił uwagę, na fakt, że wszyscy wykonawcy składający oferty w 

Pakiecie 1 to duże, profesjonalne przedsiębiorstwa, posiadające wieloletnie doświadczenie w 

branży,  przy  czym  dodać  należy,  że  FDG  na  rynku  polskim  jako  pierwszy  oferował 

Odwołujący i Iason Sp. z o.o., opierając się na wiedzy i doświadczeniu zdobytym na rynkach 

Europy  Zachodniej  (obaj  wskazani  wykonawcy  należą  do  dużych  grup  kapitałowych  o 

zasięgu międzynarodowym). Warto także zauważyć, że każdy z wykonawców, którzy złożyli 

oferty  dla  Pakietu  1  dysponuje  własnym  cyklotronem  do  produkcji  FDG,  zlokalizowanym  w 

Polsce,  przy  czym  to  cyklotron  wykonawcy  V.  jest  zlokalizowany  najdalej  względem 

Zamawiającego  (produkcja  FDG  przez  V.  ma  miejsce,  co  wynika  z  przedłożonych 

Zamawiającemu zezwoleń, w Krakowie przy ul. Wrocławskiej 1-3), co prowadzi do wyższych 

kosztów  transportu  i  produkcji  (V.  ze  względu  na  rozpad  radioaktywnego  FDG  musi 

produkować  radiofarmaceutyk  o  wyższej  aktywności  początkowej).  Te  okoliczności  winny 

wzbudzić  wątpliwości  co  do  realności  ceny,  co  powinno  mieć  również  przełożenie  na 

szczególnie pogłębioną analizę dostarczonych  wyjaśnień ceny, w szczególności w  zakresie 

dowodów  na  specyficzne  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybrane 

rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne 

dla V.. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia V. nie zawierają żadnych emementów, w tym w 

szczególności  dowodów,  które  pozwoliłyby  przyjąć,  że  wykonawca  ten  rzeczywiście  ze 

zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat po swojej stronie, 

ż

e  ta  cena  jest  adekwatna  do  przedmiotu  zamówienia,  jego  wartości,  wyznacoznej 

zakresem, rozmiarami, koniecznymi do jego wykonania nakładem pracu i materiałów. 

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i 

uczestnika  postępowania  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  Izba  ustaliła  co 

następuje:  

Odwołanie zasługuje na uznanie. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis. 

Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy 

skutkujących odrzuceniem odwołania. 

W ocenie Izby wypełnione zostały także przesłanki do wniesienia odwołania, określone w art. 

179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danej części 

zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów ustawy.  

Zgodnie  z  ugruntowanym  stanowiskiem  doktryny  i  orzecznictwa  zasada  jawności 

postępowania  jest  jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w  systemie  zamówień 

publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie 

zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 

8  ust.  2  ustawy  Pzp.    Wyjątki  od  zasady  jawności  określa  art.  8  ust.  3  ustawy,  zgodnie  z 

którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w 

terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, 

ż

e  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że przed nowelizacją z dnia 29 sierpnia 

2014  r.  Dz.U.  2014  poz.232  ustawodawca  nie  wskazywał  wyraźnie  na  obowiązek 

„wykazania”, 

ż

e 

zastrzeżone 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa.                       

W  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Sejm  RP  VII kadencji,  Nr  druku:  1653)  wskazano,  m.in.,  że:  „słuszny  w  swym 

założeniu przepis (przyp. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) jest w praktyce patologicznie nadużywany 

przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to 

ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia 

weryfikacji przez konkurentów  wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja 

zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są 

podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni 

jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku  2005  i  bez  negatywnego  skutku  dla 

przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich  regułom  ochrony  właściwym  dla 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a  przede  wszystkim  sprzeczne  z 

zasadą jawności realizacji zadań publicznych.” 

Aktualnie  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  „wykazania”  zamawiającemu  istnienia 

przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Oznacza  to,  iż  aby 

skutecznie  wyjaśnić  zastrzeżenie  informacji,  wykonawca  musi  wykazać  łączne  spełnienie 

przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. wykazać, iż: 

1.  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

2.  informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

3.  podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odnosząc powyższe rozważania do analizowanego stanu faktycznego, Izba uznała, że co do 

zasady  samo  uzasadnienie  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  pewnych  informacji  ma 

charakter  jawny.  Uzasadnienie  z  istoty  swej  zawiera  jedynie  informacje  o  powodach 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i podlega ono, jak każdy dokument objęty tajemnicą 

przedsiębiorstwa, ocenie z punktu widzenia wykazania przesłanek definicji legalnej tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. Do dokonania oceny skuteczności poczynionego zastrzeżenia zobligowany jest 

sam Zamawiający, co zostało potwierdzone wprost w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 

października  2005  r.  (sygn.  akt  III  CZP  74/05),  w  której  wyrażono  pogląd,  że  „skuteczność 

dokonanego  przez  oferenta  (…)  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania  informacji 

potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia,  o  którym  mowa  w 

art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.” Zatem 

to  obowiązkiem  zamawiającego  jest  w  każdym  przypadku  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przeprowadzenie  indywidualnego  badania,  w  odniesieniu  do  każdego 

zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Ocena  działań  i  zaniechań  zamawiającego  w  tym  zakresie  podlega 

weryfikacji innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu.  

W ocenie Izby nie można uznać, że samo uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa 

pewnych  informacji  dotyczących  wyjaśnień  złożonych  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  zawarte                 

w piśmie z dnia 31.05.2017r. złożonym przez V. S.A. ma charakter niejawny. Uzasadnienie 

to nie zawiera żadnych elementów, które podlegałyby ochronie, stanowi ono jedynie podanie 

w sposób ogólny powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa udzielonych wyjaśnień (pkt I i 

II pisma z dnia 31.05.2017).  

W  wyniku  przeprowadzonego  postępowania  dowodowego  oraz  oceniając  złożone  przez 

wykonawcę V. S.A. wyjaśnienia dotyczące elementów, mających wpływ na wysokość ceny, 

Izba    doszła  także  do  przekonania,  że  udzielone  przez  V.  S.A.  wyjaśnienia  dotyczące 

elementów oferty mających  wpływ na  wysokość ceny produktu oferowanego           w tym 

postępowaniu  o  zamówienie  publiczne,  nie  spełniają  przesłanek,  o  których  mowa                  

w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i  w  konsekwencji  zostały 

zastrzeżone  w  sposób  nieuzasadniony.  Przede  wszystkim,  wskazać  należy,  że  nie  została 

spełniona  przesłanka  dotycząca  braku  uprzedniego  nieujawnienia  zastrzeżonych  przez 

wykonawcę  informacji  do  wiadomości  publicznej.  Odwołujący  w  toku  rozprawy  wykazał,  że 

informacje aktualnie objęte przez V. S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały przez tego 

wykonawcę  podane  do  publicznej  wiadomości  w  innym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Na  dowód  Odwołujący  złożył  pismo  z  dnia  6  lutego  2017r.,                     

w  którym  V.  S.A  jako  uczestnik  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

156/17, przystępując po stronie zamawiającego, podał te same a w niektórych przypadkach 

nawet identyczne informacje, które w analizowanym postępowaniu o  zamówienie publiczne 

objął  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Fakt  ujawienia  tych  informacji  w  innym  postępowaniu 

odwoławczym  świadczy  dobitnie  o  tym,  że  informacje  te  utraciły  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Ich  zastrzeżenie  w  aktualnym  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne 

należy  ocenić  jedynie  jako  element  niedozwolonej  gry  konkurencyjnej.  Stwierdzenie  braku 

istnienia choćby jednej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust.4 ustawy Pzp powoduje, że 

zastrzeżenie  poczynione  przez  V.  S.A.  nie  jest  skuteczne  i  z  tych  względów  dokument              

z  dnia  31.05.2017r,  złożony  w  wyniku  wyjaśnień  elementów  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny,  należy  odtajnić  w  całości,  za  wyjątkiem  załącznika  nr  1  do  tego  dokumentu 

„Szczegółowa  kalkulacja  ceny”.  Nadmienić  należy,  iż  szczegółowe  wyliczenia  i  kalkulacje 

zostały  także  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  postępowaniu  odwoławczym  sygn.  akt 

156/17 a zastrzeżenie to nie zostało uchylone. Pozostałe dwa załączniki do pisma V. S.A. z 

dnia  31.05.2017r.    tj.  wydruk  ze  strony  internetowej  V..pl  oraz  wyrok  KIO  z  dnia  8  lutego 

2017r. Sygn. akt KIO 156/17 są dokumentami jawnymi, publicznie dostępnymi, co powoduje, 

ż

e ich zastrzeżenie jest z oczywistych względów prawnie niemożliwe.  

Z uwagi na to, że jak wskazał Odwołujący - zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp został 

podniesiony  jedynie  jako  zarzut  ewentualny  z  tzw.  „ostrożności  procesowej”  na  wypadek 

nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, Izba pozostawiła do bez rozpoznania.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.              

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:    ………………..….