KIO 1339/17 Sygn. akt: KIO 1339/17 WYROK dnia 17 lipca 2017 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 1339/17

WYROK

z dnia 17 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Edyta Paziewska

w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30

czerwca 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia odwołującego:

O.T. Sp. z o.o., (...) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne

Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia: L. Sp. z o.o.

(...) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego

orzeka

1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian w Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia odnoszących się do: obowiązku przyjmowania opłat

na koszt i ryzyko wykonawcy poprzez jego wykreślenie jako obowiązku wykonawcy,

formuły kar umownych „za opóźnienia” na obowiązującą formułę kar umownych „za

zwłokę”,formuły „godziny opóźnienia” na formułę „dobę zwłoki” przy naliczaniu

przewidzianych kar umownych oraz do miejsca przechowywania pojazdów

holowanych w trybie art.50 a ustawy Prawo o ruchu drogowym nie według tej części

miasta, której dotyczy oferta, zgodnie z uzasadnieniem wyroku. W pozostałym

zakresie nie uwzględnia odwołania to jest co do żądań wykreślenia wymagania normy

EURO

oraz

co

do

ustalenia

pokrywania

przez

zamawiającego

kosztówprzechowywania do ośmiu miesięcy pojazdów holowanych w trybie art.50 a

ustawy Prawo o ruchu drogowym, zgodnie z uzasadnieniem wyroku.

2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich,

ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa

i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez O.T. Sp. z o.o.,

(...) tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna

120, 00-801 Warszawa kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) na rzecz O.T. Sp. z o.o., (...) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………

Uzasadnienie

Pismem z dnia 29 czerwca 2017 r. wniesione zostało odwołanie w postępowaniu

prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich ul. Chmielna 120,

00-801 Warszawa zwane dalej „zamawiającym”.

Odwołującym jest O.T. Sp. z o.o. z siedzibą w W.; (...) zwany dalej „odwołującym”.

Postępowanie oznaczono znakiem: DPZ/72/PN/66/17

SIWZ dostępny pod adresem www.zdm.waw.pl od 20 czerwca 2017 r.

I. „Usuwanie i przechowywanie pojazdów usuwanych z dróg leżących na terenie m.st.

Warszawy w trybie art. 50a i 130a ustawy z dnia 20 czerwca 1997 roku Prawo o ruchu

drogowym (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 128 ze zm.) zwaną dalej także ustawą oraz

przekazywanie na wniosek zamawiającego do utylizacji pojazdów usuniętych w ww. trybach i

przejętych na własność m.st Warszawy. Przechowywanie pojazdów będzie trwało do czasu

odbioru przez osoby upoważnione lub do czasu wydania przez zamawiającego pisemnego

zlecenia co do sposobu postępowania z tymi pojazdami" (dalej jako „postępowanie") wobec

następujących postanowień:

Ust. 7.2.2.1. pkt 3 SIWZ o treści: „Wszystkie powyższe pojazdy wymienione w pkt 2 i 3

muszą spełniać europejskie normy spalin - co najmniej normę EURO 3." jak też w

Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako

„JEDZ") cz. IV lit C. pkt 9);

„10) przyjmowania opłat za usunięcie i przechowanie pojazdów (w formie gotówkowej lub

bezgotówkowej) i wydania wpłacającym potwierdzeń za przyjęte opłaty (np. na

standardowych drukach KP). Wykonawca będzie zobowiązany do prowadzenia Zestawienia

przyjętych opłat wg. Załącznika nr 2 do umowy oraz do przechowywania potwierdzeń

zapłaty. Wszelkie opłaty manipulacyjne i opłaty/prowizje bankowe obciążać będą

Wykonawcę.

przekazywaniazestawienia przyjętych opłat w ciągu 3 dni roboczych (w rozumieniu

umowy dni robocze to dni tygodnia od poniedziałku do piątku za wyjątkiem dni ustawowo

wolnych od pracy) od zakończenia danego tygodnia (okres poniedziałek-niedziela) oraz

dodatkowo w ciągu 3 dni roboczych od zakończenia danego miesiąca,

12)przekazywanie opłat wymienionych w pkt 10) na poniższe rachunki bankowe

Zamawiającego w cyklu tygodniowym, w ciągu 3 dni roboczych od zakończenia danego

tygodnia (okres poniedziałek-niedziela) oraz dodatkowo w ciągu 3 dni roboczych od

zakończenia danego miesiąca przy czym przyjmuje się, że liczy się data wpływu na

rachunek bankowy zamawiającego:

-opłaty za pojazdy usunięte z art. 130a - numer 70 1030 1508 0000 0005 5005 9037 -opłaty

za pojazdy usunięte z art. 50a - numer 92 1030 1508 0000 0005 5005 9126."

„19)przekazywania w ciągu 3 dni roboczych od zakończenia danego tygodnia (okres

poniedziałek-niedziela) kserokopii lub wydruków ze zdjęć zezwoleń na odbiór, dowodów

wniesienia opłaty oraz dokumentacji fotograficznej (w formie elektronicznej)"

oraz Rozdział V Opis przedmiotu zamówienia (dalej iako „OPZn ust. I pkt 3 lit. G. -_H. o

treści;

„G. Przyjmowania opłat za usunięcie i przechowywanie pojazdów (w formie gotówkowej lub

bezgotówkowej) i wydawania wpłacającym potwierdzeń za przyjęte opłaty (np. na

standardowych drukach KP). Wykonawca będzie zobowiązany do prowadzenia Zestawienia

przyjętych opłat wg załącznika nr 2 do umowy wraz z kserokopiami potwierdzeń zapłaty.

Wszelkie opłaty manipulacyjne i opłaty/prowizje bankowe obciążać będą Wykonawcę.

H. Przekazywania opłat wymienionych w punkcie G na konta Zamawiającego." oraz ust Ipkt

4 lit. E. - F o treści:

„E. Zestawienia przyjętych opłat wymienionych w punkcie 1.G przyjętych opłat będą

przekazywane Zamawiającemu, w ciągu 3 dni roboczych od zakończenia danego tygodnia

(okres poniedziałek-niedziela) oraz dodatkowo w ciągu 3 dni roboczych od zakończenia

danego miesiąca. Zestawienia będą przekazywane w formie elektronicznej za pomocą

poczty elektronicznej (e-mail), w formie pliku w formacie „xls" (standardowy format

dokumentu tworzonego przez program Excel 2003, dane zgromadzone zgodnie z zasadami

tworzenia arkusza Excel 2003) lub w innym formacie uzgodnionym z Zamawiającym oraz w

formie wydruku podpisanego przez uprawnioną osobę.

F. Opłaty wymienione w punkcie 1.G będą przekazywane na poniższe rachunki bankowe

Zamawiającego w cyklu tygodniowym, w ciągu 3 dni roboczych od zakończenia danego

tygodnia (okres poniedziałek-niedziela) oraz dodatkowo w ciągu 3 dni roboczych od

zakończenia danego miesiąca - przy czym przyjmuje się, że liczy się data wpływu na

rachunki bankowe:

opłaty za pojazdy usunięte z art. 130a - numer rachunku 70 1030 1508 0000 0005

opłaty za pojazdy usunięte z art. 50a - numer rachunku 92 1030 1508 0000 0005

5005 9126."

iii.

W Umowie par.4 ust. 5 - 6„o treści:

„5. Pojazdy usunięte z drogi w trybie art. 50a ustawy przechowywane są nieodpłatnie (erga

omnes) przez Wykonawcę przez okres do 8 miesięcy z zastrzeżeniem postanowień ust 6.

6. Po upływie terminu określonego w ust. 5 Wykonawca przechowuje pojazdy do czasu

otrzymania od Zamawiającego pisemnego zlecenia recyklingu pojazdu z tym, że od

dziewiątego miesiąca przechowywania pojazdów obowiązują opłaty przewidziane w ust 3 pkt

2."

oraz ust. 12.2 lit b) tiret 7 SIWZ o treści

„cena jednostkowa za każdą rozpoczętą dobę przechowania pojazdu porzuconego (art. 50a)

- 0,00 Cp"

iv.

W Umowie par. 7 ust. 2 pkt 2) – 3) o treści:

„2. za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia wykonania zlecenia usunięcia pojazdu w trybie

art. 130a ustawy - w wysokości 200 zł,

za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia w wykonaniu zlecenia usunięcia pojazdu w

trybie art. 50a ustawy - w wysokości 500 zł"

V.

W SIWZ ust. 7.2.2.1 pkt 1 lit b. tiret 1 o treści:

„zlokalizowane w granicach m.st. Warszawy, w tej jego części, której dotyczy

oferta, w obszarze obsługiwanym komunikacją miejską (przystanek/stacja metra/dworzec

itp.) w odległości nie większej niż 1000 metrów,"

vi. Odpowiednich postanowień z ww. wskazanych, a umieszczonych w treści ogłoszenia

II. Interes prawny odwołującego został naruszony przez zamawiającego w postępowaniu,

ponieważ czynności Zamawiającego objęte odwołaniem

uniemożliwiająodwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym

dokonanie wyboru jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie

odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez

zamawiającego nadmiernie rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu

zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, którzy będą

mogli złożyć ofertę. Odwołujący się jest podmiotem, który zamierza ubiegać się o

zamówienie, gdyż poprzednio świadczył i nadal świadczy do 31 sierpnia 2017 r. usługi objęte

Postępowaniem, ale w okresie wcześniejszym.

III. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:

1. W zakresie pkt. I ppkt. i. - art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1

PZP poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką

oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję, opisanie warunku udziału w postępowaniu

odnoszącego się do posiadania potencjału technicznego oraz sposobu dokonania jego

oceny, który przekracza też minimalne poziomy zdolności, umożliwiające realizację

zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, w zakresie wymogu, by wykonawcy

ubiegający się o zamówienie dysponowali pojazdami spełniającymi wskazane normy, tj.

normę emisji spalin EURO 3 dla wszystkich pojazdów, mimo iż m.in. przeważająca część

usług dotyczy usług w zakresie pojazdów o d.m.c. do 3 500 kg, jak też ze względu na małą

ilość na rynku pojazdów holowniczych przeznaczonych do obsługi pojazdów o d.m.c.

powyżej 3 500 kg, spełniających normę EURO 3 i ich znaczny koszt nabycia, w tym przede

wszystkim tych o d.m.c. ponad 16 000 kg (co nie było wymagane przez zamawiającego w

analogicznym poprzednim przetargu w tym zakresie - znak DZP/41/PN/39/14, który w

zakresie usług dla lewobrzeżnej Warszawy wygrał odwołujący), co jest żądaniem

nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza w sposób znaczny uczciwą

konkurencję, albowiem kryterium oceny ofert w postaci ceny (60%) dotyczą pojazdu o d.m.c.

do 3.500 kg, a zatem narzucenie obowiązku normy EURO 3 dla pojazdów przeznaczonych

do usuwania pojazdów powyżej d.m.c. 3 500 kg jest wymogiem nieproporcjonalnym do

przedmiotu zamówienia, a z uwagi na wydatkowanie środków publicznych niecelowym;

2.w zakresie pkt I ppkt ii. - art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 7

ust. 1 PZP w zw. art. 140 ust. 1 PZP w zw. z art. 130a ust. 5f ustawy prawo o ruchu

drogowym (dalej jako „uprd") w z w. z art. 130a ust. 6e uprd w zw. z § 2 ust. 5

Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 22 czerwca 2011 r. w

sprawie usuwania pojazdów pozostawionych bez tablic rejestracyjnych lub których stan

wskazuje na to, że nie są używane (Dz. U. z 2011 r., Nr 143, poz. 845 ze zm.) (dalej jako

„Rozporządzenie 50a") w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 § 1 i 3 k.c. poprzez

wskazanie w treści Umowy oraz w OPZ jako przedmiotu Umowy/zamówienia po stronie

Wykonawcy, obowiązku przyjmowania opłat za usunięcie oraz przechowywanie pojazdów na

własny rachunek bankowy i ich późniejszego przekazywania, mimo iż zgodnie z art. 130a

ust. 5f uprd w trybie PZP można zlecić jedynie usuwanie oraz przechowywanie pojazdów, a

kompetencji do pobierania opłat publicznoprawnych na własny rachunek bankowy,

stanowiących dochód własny powiatu nie można w trybie PZP zlecić innemu podmiotowi, a

nadto:

1) przyjmowanie przez wykonawcę opłat należnych z uprd za usunięcie i przechowywanie

pojazdu i umieszczanie ich na rachunku własnym wykonawcy na określony czas, a

następnie przekazywanie ich na rachunki Zamawiającego skutkuje tym, iż opłaty te generują

odsetki od kwot stanowiących te opłaty, których nie sposób właściwie sklasyfikować, czyli

czym te odsetki od kwot opłat publicznoprawnych są i czy przynależą wykonawcy czy

Zamawiającemu;2) przyjmowanie opłat skutkuje tym, ze Wykonawca przechowuje na

swym rachunku bankowym środki innego podmiotu, co zgodnie z orzecznictwem jest

depozytem nieprawidłowym w rozumieniu art. 845 k.c., co prowadzi do tego, że

przechowawca (wykonawca) jest zobowiązany do uiszczenia zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 4)

ustawy z 9 września 2000 r. o podatku od czynności cywilnoprawnych (t.j. Dz. U. z 2017 r.,

poz. 1150) (dalej jako „PCC") podatku w wysokości 2% od kwoty opłaty,

przyjmowanie opłat i Ich przekazywanie skutkuje, niemożliwym do oszacowania przez

wykonawcę wysokości opłat manipulacyjnych/prowizji itp., związanych z koniecznością

przekazywania środków z pobranych opłat i prawidłowe sporządzenie oferty;

przyjmowanie opłat w postaci gotówki skutkuje po stronie wykonawcy powstaniem

nieproporcjonalnych kosztów w postaci obowiązku przekazywania gotówki na rachunki

bankowe wskazane w treści Umowy, gdyż wykonawca musiałby ponieść koszty związane z

wynajęciem agencji ochroniarskiej specjalizującej się w konwojowaniu środków pieniężnych,

jak i zakupem odpowiedniej jakości sejfu, w którym te środki byłyby przechowywane oraz

ochroną dla tego sejfu;

na podstawie Umowy wykonawca nie zyskuje uprawnienia do pobierania opłat

stanowiących dochód własny powiatu w rozumieniu art. 130a ust. 6e uprd oraz brak jest

danych czy potwierdzenie wpłaty opłaty jest wystawiane w imieniu i na rzecz

Zamawiającego, czy w imieniu i na rzecz wykonawcy, co może mieć wpływ na to, czy przez

organy podatkowe pobrane opłaty nie zostaną uznane nawet za dochody wykonawcy, co

skutkowałoby koniecznością odprowadzenia podatku od towarów i usług, mimo iż opłaty z

art. 130a uprd pobierane przez powiat nie podlegają temu podatkowi;

nie jest możliwe ustalenie opłat należnych do pobrania od właściciela usuniętego

pojazdu w trybie art. 50a uprd, gdyż inaczej niż w przypadku usunięcia i przechowywania w

trybie art, 130a uprd, nie są znane wysokości opłat za to, a tym samym wykonawca nie wie

jakie kwoty ma pobierać;

zakres świadczeń ze wzoru oferty jest niekompatybilny z Umową, a zgodnie z art. 140

ust. 1 PZP zakres świadczenia z Umowy i oferty musi być tożsamy, co przez nałożenie

dodatkowego obowiązku związanego z przyjmowaniem opłat nie jest możliwe;

scedowanie obowiązku przyjmowania opłat publicznoprawnych na prywatny i

zewnętrzny podmiot jest sprzeczne z uprd, czego skutkiem winna być sankcja z art. 58 k.c. a

zatem powyższe skutkuje nałożeniem nieproporcjonalnych i sprzecznych z

prawem obowiązków na wykonawcę, które nadto ze względu na lakoniczność

uregulowań je kształtujących są niejasne, niejednoznaczne, a również nie są

wyczerpujące, czym też naruszają art. 29 ust. 1 PZP;

3.w zakresie pkt I ppkt iii. - art. 2 pkt 13 PZP w zw. z art. 139 PZP w zw. art. 353.1 k.c. w zw.

art. 405 k.c. w zw. z art. 835 k.c. w zw. z 50a uprdpoprzez ustalenie, że przechowywanie

pojazdów usuniętych w trybie art. 50a uprd przez okres 8 miesięcy odbywa się nieodpłatnie,

a zgodnie z art. 2 pkt 13 PZP umowy w trybie PZP są odpłatne, a obowiązek

przechowywania pojazdów (zasadnicze świadczenie umowne) skutkuje tym, że powstaje

umowa przechowania między wykonawcą, a zamawiającym (Miastem Stołecznym

Warszawa), co skutkuje bezpodstawnym wzbogaceniem zamawiającego, który w przypadku

nie zlecenie przechowywania pojazdów w trybie PZP, samodzielnie musiałby zadbać o ich

przechowywanie i ponosiłby z tego tytułu koszty, obowiązek przechowywania pojazdów w

trybie art. 50a uprd jest jedną z zasadniczych usług zamówienia; 4.ewentualnie, w przypadku

nie podzielenia zarzutu z pkt 3 art. 2 pkt 13 PZP w zw. z art. 139 PZP w zw. art. 353.1 k.c. w

zw. art. 405 k.c. wzw, z art. 835 k.c. w zw. z 50a ust. 2 uprd poprzez określenie, że

zamawiający będzie uiszczał opłaty za przechowywanie pojazdów usuniętych w trybie art.

50a uprd dopiero od 9 miesiąca ich przechowywania, podczas gdy zgodnie z art. 50a ust. 2

uprd „Pojazd usunięty w trybie określonym w ust 1, nieodebrany na wezwanie gminy przez

uprawnioną osobę w terminie 6 miesięcy od dnia usunięcia, uznaje się za porzucony z

zamiarem wyzbycia się. Pojazd ten przechodzi na własność gminy z mocy ustawy”, a zatem

już po upływie 6 miesięcy wykonawca przechowywałby pojazdy stanowiące przedmiot

własności zamawiającego, co również w tym zakresie skutkuje bezpodstawnym

wzbogaceniem zamawiającego w zakresie tych 2 miesięcy,

5.w zakresie pkt I pokt iv. - art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353.1

k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 w zw. z art. 476 k.c. poprzez ustalenie kary

umownej za każdą godzinę opóźnienia w wykonaniu zlecenia usunięcia pojazdu w trybie art.

50a uprd w kwocie 500 zł, w sytuacji gdy zgodnie z ust. 16.2.4. SIWZ czas dojazdu

określany jest w godzinach (max. 24 godziny), a w sytuacji określonej w pkt 16.2.3. SIWZ (w

trybie art. 130a uprd) w minutach, a mimo to kara umowa za opóźnienie w trybie art. 130a

uprd wynosi 200 zł w stosunku do kary w trybie art. 50a uprd, która wynosi 500 zł za godzinę

opóźnienia, a ponadto, w poprzednio rozstrzygniętym przetargu (znak. DP/41/PN/39/14),

kara za opóźnienie w trybie art. 50 uprd była naliczana za opóźnienie rzędu jednego dnia, a

zatem określenie w postępowaniu ww. kary umownej jest rażąco wygórowane i

nieproporcjonalne oraz co więcej, zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie, obejmuje

wszelkie opóźnienia, zarówno zawinione, jak i niezawinione, co tym samym jest

nieproporcjonalnym obciążeniem i sprzecznym z art. 473 k.c., gdyż wykonawca powinien

odpowiadać jedynie za zawinione opóźnienie, czyli za zwłokę, jak też poprzez odmienną

interpretacje przez Zamawiającego pojęcia „opóźnienie" niż ta przyjęta powszechnie, co

wprowadza w błąd wykonawców;

6.w zakresie pkt I ppkt v. - art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 22 ust. Ib pkt 3

PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia,

nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję opisanie

warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania potencjału technicznego

oraz sposobu dokonania jego oceny, który przekracza też minimalne poziomy zdolności,

umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, poprzez wymaganie,

aby parkingi znajdowały się po tej samej części m.st. Warszawy, której dotyczy konkretna

część zamówienia, co ogranicza liczbę potencjalnych wykonawców z uwagi na koszty

posiadania parkingu po stronie lewobrzeżnej Warszawy, co utrudnia złożenie oferty

odwołującemu, który świadczył usługi dla zamawiającego w okresie od 2014 roku dla

lewobrzeżnej Warszawy, gdyż posiada parking po stronie prawobrzeżnej Warszawy, co do

tej pory nie stanowiło problemu.

IV. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE - numer

ogłoszenia: 2017/S 116-233393, data zamieszczenia: 20 czerwca 2017r.

VI.

Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania

Odwołujący powziął w dniu 20 czerwca 2017 r.. tj. w dniu zamieszczenia SIWZ na stronie

internetowej Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, termin na wniesienie niniejszego

odwołania został dochowany.

VII.

Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ w następujący sposób:

1.Wykreślenie ust. 7.2.2.1. pkt 3 SIWZ oraz Cz. IV lit. c. pkt 9) JEDZu w zakresie wymagania

normy EURO 3;

2. ewentualnie, w razie nieuwzględnienia pkt 1. powyżej, zastąpienie ust. 7.2.2.1. pkt 3 SIWZ

o treści: „Wszystkie powyższe pojazdy wymienione w pkt 2 i 3 muszą spełniać europejskie

normy spalin - co najmniej normę EURO 3." następującą treścią: „Pojazdy wymienione w pkt

2 muszą spełniać europejskie normy spalin - co najmniej EURO 3". Jak też modyfikację Cz.

IV lit. c. pkt 9) JEDZu;

3.Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia pkt 1 lub 2. powyżej, modyfikację SIWZ w ten

sposób, aby ww. określony warunek zamawiający zastąpił odpowiednim kryterium w

zakresie oceny ofert;

4.Wykreślenie z Umowy § 1 ust. 4 pkt. 10) - 12), a w pkt 19) wykreślenie wyrażenia

„dowodów wniesienia opłat" oraz usunięcie Załącznika nr 2 do Umowy „Zestawienie

przyjętych opłat)

5.W OPZ wykreślenie ust. I pkt 3 lit, G.-H. oraz ust. I pkt 4 lit. E.-F.;

6.W Umowie wykreślenie § 4 ust. 5 i dokonanie modyfikacji ust. 6 poprzez zastąpienia treści

„Po upływie terminu określonego w ust. 5 Wykonawca przechowuje pojazdy do czasu

otrzymania od Zamawiającego pisemnego zlecenia recyklingu pojazdu z tym, że od

dziewiątego miesiąca przechowywania pojazdów obowiązują opłaty przewidziane w ust. 3

pkt 2." treścią „Wykonawca przechowuje pojazdy usunięte w trybie art. 50a ustawy do czasu

otrzymania od Zamawiającego pisemnego zlecenia recyklingu pojazdu, z tym że te pojazdy

przechowywane są odpłatnie wg. wysokości opłat ustalonych w ust. 3 pkt 2.” jak też

usunięcie ust. 12.2. lit. b) tiret 7 SIWZ;

7.Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia żądania z pkt 6 powyżej, dokonanie modyfikacji ust.

5 poprzez zastąpienie wyrażenia „8 miesięcy” wyrażaniem „6 miesięcy" oraz w ust. 6

poprzez zastąpienie w nim słowa „dziewiątego" pojęciem „siódmego

8.W Umowie dokonania zmiany § 7 ust. 2 pkt 2) - 3), poprzez zastąpienia w ust. 2 pkt) słowa

„opóźnienia” słowem „zwłoki", a w ust. 2 pkt 3) poprzez zastąpienie wyrażenia „godzinę

opóźnienia" wyrażeniem „dobą zwłoki";

9.W ust. 7.2.2.1. pkt 1 lit b. tiret 1 SIWZ poprzez wykreślenie wyrażenia „w tej częściktórej

dotyczy oferta";

10.Modyfikacja wszelkich innych postanowień SIWZ wynikających z powyższych zmian, w

sposób zgodny z przepisami jak też będącymi spójnymi z ww. zmianami, jak też

odpowiednią modyfikację ogłoszenia, zgodnie z ww. żądaniami.

W uzasadnieniu odwołania przedstawiono między innymi następującą argumentację

formalną i prawną.

Zamawiający wprowadził wymóg, aby wszelkie pojazdy, którymi wykonawca ma świadczyć

usługi spełniały normę emisji spalin EURO 3.

Jest to wymóg niczym nieuzasadniony oraz w sposób znaczny ograniczający konkurencję.

Nie ulega wątpliwości, że większość usług wykonywana jest pojazdami holującymi pojazdy o

d.m.c. do 3.500 kg. Świadczy o tym m.in. sposób skonstruowania kryterium oceny ofert,gdyż

cena dotyczy jedynie tego fragmentu zamówienia. Tym samym nie jest zasadne wymaganie,

aby pozostałe pojazdy, które zajmowałyby się usuwaniem pojazdów o d.m.c. powyżej 3.500

kg spełniały normę EURO 3.

Zamawiający wymaga, aby wykonawca miał 5 pojazdów do d.m.c. 3.500 kg, jak też m.in. po

1 dla d.m.c. 3.500 kg, a 7.500 kg; 7.500 kg, a 16.000 kg oraz ponad 16.000 kg.

Zamawiający nie wziął pod uwagę specyfiki dotyczącej samochodów do holowania

pojazdów, które należy holować bez możliwości wyłączenia biegów czy hamulców a więc

takich z jakimi będzie miał do czynienia wykonawca. Są to samochody z tzw. wysięgnikiem

hydraulicznym, których możliwości zakupu są znacznie ograniczone. Powoduje to że nawet

gdyby potencjalny wykonawca posiadał odpowiednie środki finansowe, to i tak zakup

wymaganej ilości pojazdów byłby w praktyce niemożliwy. Należy przy tym wskazać, iż

pojazdów do obsługi usług holowania, dostępnych w sprzedaży na rynku jest niewiele

(szczególnie tych do d.m.c. powyżej 16. 000 kg), a ich cena jest bardzo wysoka(kilkaset

tysięcy euro).

Pojazdy holownicze latami dostosowywane i udoskonalane przez właścicieli, przez

nieprzemyślany i wygórowany warunek Zamawiającego nie będą mogły być wykorzystane

do realizacji zamówienia, mimo iż spełniają wszystkie wymogi bezpieczeństwa, posiadają

ważne badania techniczne i ubezpieczenie OC. W przypadku tego typu sprzętu kryterium

normy EURO 3 nie przesądza w żaden sposób o sprawności ani o niezawodności pojazdu.

Decydujące znaczenie winien mieć stan techniczny, jego użytkowanie i eksploatacja oraz

rodzaj i jakość zamontowanych specjalistycznych urządzeń.

Wskazany wymóg w zakresie zdolności technicznej - wymóg normy EURO 3 zbiorczo, dla

wszystkich pojazdów mających wykonywać usługi w ramach zamówienia, jest nadmierny i

nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również nie znajduje

uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Postanowienie to narusza zasady

uczciwej konkurencji i uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom, którzy byliby w

stanie w należyty sposób zrealizować zamówienia, tj. przy użyciu pojazdów spełniających

wszystkie funkcjonalności, lecz nieco starszych lub z innymi normami emisji spalin od

wymaganych. Wymagania Zamawiającego nie prowadzą do poprawienia jakości

ś

wiadczonych usług lecz jedynie do wyeliminowania z rynku Wykonawców, którzy nie mogą

przeznaczyć nowszych pojazdów do realizacji przedmiotu zamówienia. Wymagania

dotyczące emisji spalin nie są ani uzasadnione potrzebami Zamawiającego ani nie wynikają

z wewnętrznych regulacji.

Pamiętać również należy, że stawianie przed wykonawcami warunków ograniczających ich

udział w postępowaniu musi być zgodne z zasadą proporcjonalności, która nakazuje dobór

takiego środka jaki jest konieczny, a zarazem wystarczający do założonego celu. Jeśli zatem

przyjąć, że celem takim jest wybór wykonawcy zdolnego wykonać zamówienie za

konkurencyjną cenę, to dobór środka do osiągnięcia tego celu winien być adekwatny,

wystarczający i zarazem zgodny z zasadą uczciwej konkurencji. Zasada proporcjonalności

jest uznawana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej za jedną z podstawowych

zasad prawa UE, która wymaga, by środki wprowadzane w ramach aktów prawa unijnego

były właściwe dla osiągąnia zakładanych celów i nie wykraczały poza to co jest niezbędne

dla ich zrealizowania (por. wyrok z 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 The Queen v.

Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco, rec. 2002, s-I-11453). W

ten sam sposób państwa członkowskie są związane zasadą proporcjonalności podczas

procesu transpozycji prawa unijnego do prawa krajowego. Już w 2004 r. ustawodawca unijny

przyjmując dyrektywę 2004/18/WE w pkt 2 preambuły podkreślił, że zamówienia powinny być

udzielane zgodnie z podstawowymi zasadami UE - w tym zgodnie z zasadą

proporcjonalności.

W niniejszym przypadku z pewnością nie można uznać za zgodnego z powyższymi

zasadami środka, który już na wstępie ogranicza w sposób znaczny i kompletnie

nieuzasadniony konkurencję, poprzez zastosowanie nieuzasadnionej normy emisji spalin.

Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym

warunków dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, powinien być

związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie powinien formułować wskazanych warunków w sposób nadmiernie

wygórowany (tutaj norma emisji spalin), stawiając potencjalnym wykonawcom

nieuzasadnione, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia (czy też zakres usług do

wykonania, których wymagane jest posiadanie sprzętu spełniającego określone,

wygórowane normy), wymagania. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,

wskazujące, że proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanowienia wymogów

nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych

do wykonania zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków udziału w

postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z

drugiej zaś umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców

(uchwała Izby z 3 czerwca 2015 r., KIO/KD 30/15).

Ponadto, przedmiotem postępowania nie jest zakup sprzętu przez Zamawiającego, a

jedynie zakup usługi z wykorzystaniem sprzętu wykonawców zainteresowanych udziałem w

postępowaniu.

Aktualne brzmienie SIWZ praktycznie eliminuje z przetargu wykonawców, którzy

posiadają odpowiedni sprzęt, w pełni funkcjonalny, niespełniający jedynie wskazanej normy

Euro 3 w jakimkolwiek z wymaganych typach pojazdów.

Posiadany przez nich dotychczas park maszynowy, który jak dotąd pozwalał na

wykonywanie przedmiotu zamówienia, aktualnie uniemożliwia im złożenie oferty. Wskazać

należy, że żadne z obowiązujących przepisów prawa, tak dotyczących sposobu wykonania

przedmiotowej usłuoi. jak i dotyczących poruszania sie DO drogach publicznych takich

ograniczeń jak w SIWZ nie przewidują. Przykładowo pojazdy do holowania pojazdów o

d.m.c. powyżej 3 500 kg były i zapewne będą używane sporadycznie przy realizacji

zamówienia, a zatem wpływ emisji zanieczyszczeń do atmosfery generowany przez pojazdy

używane przez wykonawców jest nieistotny.

Fakt, że znacząca ilość usług w ramach teoo typu zamówień realizowanych iest w

zakresie pojazdów o d.m.c. do 3 500 ko jest bezsporny. W uzasadnieniu do wyroku

Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 13 maja 2014 r. (VII SA/Wa

2579/13) wprost wskazano, iż z wyjaśnień „Dyrektora Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie

wynika, że miasto zawarło umowy z dwiema firmami świadczącymi usługi w zakresie

holowani pojazdów. Wyliczony przez ww. zarzad średni koszt usunięcia z drogi ooiazdu o

dopuszczalnej masie całkowitej do 3.5 t (które stanowiły 99 procent odholowanych

pojazdów)”.

W ocenie Odwołującego Zamawiający uniemożliwił zakup tego typu urządzeń,

spełniających normę EURO 3, na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Pojazdy

holownicze, jeśli nie są kupowane z rynku wtórnego, to takie zamówienie i cykl produkcji

pojazdu trwa z reguły, co najmniej 5-6 miesięcy. Nie jest więc możliwe wyprodukowanie

pojazdów przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia od momentu publikacji

Ogłoszenia, ani do upływu terminu składania ofert, ani do dnia rozpoczęcia realizacji

zamówienia, chyba że dokonywałoby się ich zakupu z rynku wtórnego, na którym zresztą

takich pojazdów zbyt wiele nie ma. Na niezasadność zbytniego zawyżania wymogów w

zakresie spełniania norm emisji spalin wskazano w wyroku KIO z 18 czerwca 2015 r. fKIO

1174/151! iak też w zakresie nadmierności normy EURO 3. w sprawie KIO 633/16, gdzie

Zamawiający w tvm zakresie uwzględnił odwołanie.

Ponadto, wymóg spełniania normy EURO 3 dla wszystkich pojazdów ogranicza

dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy dysponują pojazdami wyposażonymi w inne

rozwiązania, które ograniczają emisje spalin iak np. instalacje LPG. czv CNG. advż

zastosowanie ww. instalacji w praktyce zmienia wysokość emisji od tej uietei w sposób

fabryczny w pojazdach.

Żą

danie zatem Zamawiającego wprowadza konieczność wymiany sprzętu dla

wykonawców obecnie realizujących zamówienie i innych którzy zamierzają ubiegać się o

zamówienie.

Przy czym też, realizacje trwających obecnie kontraktów nie potwierdzają

konieczności spełnienia normy EURO 3, a Zamawiający nie wskazuje w jaki sposób

posiadanie samochodów spełniających taką normę usprawni realizacje zamówienia.

Wymagania dotyczące normy emisji spalin nie są zatem uzasadnione potrzebami

zamawiającego ponieważ nie poprawią jakości usług lecz służyć mogą jedynie do

wyeliminowania z rynku obecnych wykonawców, których sprzęt był do tej pory wystarczający

do prawidłowej realizacji usług a obecnie uniemożliwi im złożenie oferty, oraz innych

ubiegających się o zamówienie.

Powyższe potwierdza również KIO m.in. w wyroku z 19 grudnia 2016 r. w sprawie

KIO 2880/16, gdzie wskazano iż „trudno oczekiwać, aby wykonawcy inwestowali znaczne

ś

rodki na zakup nowego sprzętu bez gwarancji otrzymania zamówienia

tylko po to by potwierdzić formalne spełnienie wygórowanego warunku udziału w

postępowaniu.n

Dodać jeszcze należy, że warunek, aby holowniki do usług w zakresie pojazdów o

d.m.c. powyżej 3 500 kg spełniały normę EURO 3, nie jest prawidłowy z uwagi na zasadę

racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Usługi przez nie świadczone stanowić

beda około 1% usług w ramach zamówienia. Skutkować to będzie znacznym podrożeniem

kosztów świadczenia usług z uwagi na: (1) koszt takich pojazdów, których ceny są ogromne,

(2) koszty amortyzacyjne takich pojazdów, (3) ograniczoną liczbę holowników tego typu na

rynku, (4) ograniczoną konkurencję. Wykonawcy, którzy posiadają takie pojazdy (o ile w

ogóle tacy są), będą mogli skonstruować ofertę w sposób wygórowany. Będą oni mieć

ś

wiadomość, że nie Istnieje bowiem żadna konkurencja dia nich. Powyższe w szczególności

odnosi się do holowników do obsługi pojazdów o d.m.c. powyżej 16 000 kg.

Taki zatem warunek zwiększy bezspornie środki publiczne, które będą wydatkowane

w ramach niniejszego zamówienia w sposób nieracjonalny, nieuzasadniony i nadmierny.

Szczegółowe zasady odnoszące się do wydatkowania środków publicznych znalazły

odzwierciedlenie w regulacji art. 35 i 44 ustawy o finansach publicznych. Wydatki publiczne

maiabvć dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania

najlepszych efektów z danych nakładów, iak również w sposób umożliwiający terminowa

_realizacje,zadań. Ponadto, taki warunek może skutkować ryzykiem naruszenia dyscypliny

finansów publicznych, co wiązałoby sie z odpowiedzialnością za iei naruszenie. Ponoszenie

zaś zwiększonych wydatków, aby pojazd holowniczy o nadmiernej normie, w praktyce

niezmiernie rzadko używany, jedynie był, nie jest bez wątpienia wydatkiem celowym.

Co więcej, aspekt środowiskowy nie jest wskazany jako istotny dla Postępowania

(brak go w kryterium). Zamawiający nie określił, że aspekty pro-ekologiczne będą istotne dla

sprawy. Tym samym, jeśli Zamawiający dążyłby do działań proekologicznych to powinien

określić to w odpowiednim i proporcjonalnym kryterium oceny ofert, a nie w warunku udziału

w postępowaniu.

Na marginesie, na terenie m.st. Warszawy nie obowiązuje żaden akt prawny, czy

wymóg, aby pojazdy poruszające się po nim, spełniały określone normy emisji spalin. Polski

Sejm odrzucił 24 lutego 2017 r. projekt ustawy wprowadzający obowiązek przestrzegania w

miastach

wysokich

norm

emisji

spalin

dla

pojazdów.

(http://www.seirp.qov.Dl/seim8.nsf/PrzebiegProc.xso2nr-ll991)

[Zarzut nr III.2]

Zamawiający w treści Umowy oraz w OPZ, jako przedmiot Umowy/zamówienia po

stronie wykonawcy wskazał obowiązek przyjmowania opłat za usunięcie i przechowywanie

pojazdów, co ma następować na własny rachunek, a dopiero później wykonawca miałby

otrzymane kwoty przekazywać Zamawiającemu.

Przekazanie kompetencji do pobierania opłat w trybie zamówień publicznych nie iest

możliwe ze względu na treść art. 130a ust. 5f uprd. odvż w trybie PZP można zlecić jedynie

usuwanie oraz przechowywanie pojazdów, a kompetencji do pobierania opłat

publicznoprawnych, stanowiących dochód własny powiatu nie można w trybie PZP zlecić

innemu podmiotowi.

Zamawiający zatem przerzuca ponad dopuszczalne zadania ponad te z art. 130a ust.

5f uprd na wykonawcę i to jeszcze za brak ekwiwalentności takiego

ś

wiadczenia. Zamawiający nie może udzielać zamówienia w zakresie większym, niż wynika

z przepisu, a zatem nie może zlecać usług innych niż usuwanie i przechowywanie. Nie jest

też możliwe rozszerzanie kompetencji w zakresie usług powierzanych w trybie PZP w zw. z

art. 130a ust. 5f uprd w zw. z § 2 ust. 5 Rozporządzenia 50a.

Powierzenie zatem czynności w zakresie większym niż wskazane w ww. przepisach,

skutkowałoby zastosowaniem art. 58 k.c. i nieważnością Umowy w zakresie niedozwolonym,

gdyż naruszałoby przepis art. 130a ust. 5f uprd. Byłaby to czynność niezgodna z ustawą.

Co więcej, przyjmowanie przez wykonawcę należnych opłat za usuwanie i

przechowywanie pojazdów w trybie uprd i ich umieszczanie na własnym rachunku

bankowym (obowiązek przyjmowania opłat w formie bezgotówkowej), generować będzie

naliczanie odsetek bankowych od takich środków na rachunku bankowym.

Ze względu na to, iż opłaty które miałby pobierać wykonawca są należnościami

administracyjnymi, to nie jest możliwym ustalenie, czym będą odsetki od takich opłat. Nie

wiadomo bowiem, czy wykonawca miałby te odsetki przekazać Zamawiającemu, czy

traktować je jako dochód własny.

Co więcej, w przypadku konieczności pobierania opłat za usunięcie i przechowywanie

pojazdów w trybie art. 50a uprd, wykonawcy nie wiedzą jakie te opłaty są lub będą. W

przypadku trybu z art. 130a uprd uchwalana jest uchwała regulująca wysokość takich opłat.

Dowód:

Wydruk - httP$://zdrrLwaw.pl/sprawv-w-zdm/usuwanie“Doiazdow - wysokość opłat za

130a i brak wysokości opłat z art. 50a

Jak zatem wykonawca ma wyliczyć takie opłaty? W treści SIWZ brak jest danych na

ten temat. Wykonawca nie może samowolnie ustalić tych opłat, gdyż Zamawiający zapewne

by takie samowolne ustalenia zanegował, a brak jest informacji o sposobie ich ustalania.

Co więcej, przyjmowanie opłat należnych innemu podmiotowi skutkuje tym, że

Wykonawca przechowuje na swym rachunku bankowym środki innego podmiotu, co zgodnie

z orzecznictwem jest depozytem nieprawidłowym w rozumieniu art. 845 k.c. i prowadzi do

tego, że przechowawca (wykonawca) jest zobowiązany do uiszczenia zgodnie z art. 7 ust. 1

pkt 4) PCC podatku w wysokości 2% od kwoty opłaty. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu

Administracyjnego z 10 czerwca 2010 r. w sprawie II FSK 1722/10 „Przechowywanie

cudzych środków pieniężnych na koncie powoduje powstanie depozytu nieprawidłowego, od

którego przechowujący te środki płaci 2-proc. podatek/'

Dla ustalenia treści czynności prawnej, o której mowa w art. 845 k.c. (depozytu

nieprawidłowego), wystarczającym jest ustalenie, czy środki pieniężne zostały przelane na

rachunek bankowy prowadzony dla nie właściciela tych środków oraz czy właściciel

rachunku mógł takimi kwotami rozporządzać. Stwierdzenie powyższych faktów skutkuje tym,

ż

e stosunek prawny łączący wykonawcę oraz Zamawiającego w sposób ewidentny wskazuje

na istnienie umowy depozytu nieprawidłowego. Na powyższe wskazał też Wojewódzki Sąd

Administracyjny w Krakowie w wyroku z 11 kwietnia 2013 r. (I SA/Kr 152/13) stwierdzając, że

„Sama wpłata środków na konto bankowe, a co za tym idzie możliwość dokonywania obrotu

tymi środkami wpłaconymi na konto jest równoznaczna z prawem

rozporządzania nimi."

Wyjaśnić należy, że zarówno umowa użyczenia, jak i umowa rachunku bankowego,

są ustawowo uregulowanymi typami stosunków prawnych. W konsekwencji "użyczenie

rachunku bankowego" można by, co najwyżej, traktować jako swego rodzaju umowę

mieszaną, czyli stosunek prawny, którego treść zawiera elementy swoiste dla umów

nazwanych, lecz występujące w odmiennych układach strukturalnych lub obok elementów

niespotykanych w umowach nazwanych (Zbigniew Radwański, Janina Panowicz-Lipska w:

"Zobowiązania - część szczegółowa" Warszawa 1996, Wydawnictwo C.H. BECK seria

Podręczniki prawnicze, str. 37, Nb. 25). Z oczywistych względów nie może być mowy o

"użyczeniu" rachunku bankowego. Rachunek bankowy nie jest rzeczą w rozumieniu k.c.

Ponadto bank jest zobowiązany do przeprowadzania rozliczeń pieniężnych jedynie

względem posiadacza rachunku i nie w sprawie zatem użyczenia przez wykonawcę swego

rachunku bankowego zamawiającego w celu przechowania opłat.

Jednocześnie,

ze

względu

na

niemożliwość

ustalenia

wysokości

opłat

manipulacyjnych/prowizji, nie jest się w stanie dokonać wyliczenia tych kosztów i dokonanie

oceny, jak ofertę skonstruować i jak te koszty kwalifikować.

Co więcej, Zamawiający przewiduje obowiązek również pobieranie opłat w formie

gotówkowej, a ze względu na wysokość tych opłat, Wykonawca musiałby zatrudnić agencję

ochroniarską do konwojowania tych środków do banku i dokonania wpłat, jak też zakupić

urządzenia do zabezpieczenia tych środków typu sejf oraz zatrudnić osoby do ochrony

takiego sejfu. Taka sytuacja, czyli obowiązki po stronie wykonawcy skutkują po jego stronie

powstaniem nieproporcjonalnych i nieuzasadnionych kosztów. Zdecydowanie tańsze,

ekonomicznie uzasadnione I bezpieczniejsze byłoby przekazywanie opłat przez

wpłacającego bezpośrednio na dedykowane rachunki Zamawiającego, czyli tak lak bvło do

teipnrv (por. wydruk https://zdm.waw.pl/sprawv-w-zdm/usuwanie-poiazdowT

Dochody własne powiatu (art. 130a ust. 6e uprd), a takimi są wskazywane opłaty nie

podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (por. Interpretacja podatkowa

wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu 10 marca 2014 r. ILPP1/443-1120/13-

4/AW). Zgodnie z ustawą z 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu

terytorialnego oraz zgodnie z art. 167 ust. 2 Konstytucji dochodami jednostek samorządu

terytorialnego są m.in. dochody własne. Pojęcie dochodów własnych ma określone

znaczenie prawne. Dochody własne to te. w stosunku do których jednostce samorządu

terytorialnego przysługuje prawo podmiotowe podlegające ochronie sądowej tak na gruncie

prawa cywilnego, jak i publicznego. Z kolei, jeśli wykonawca pobierałby te opłaty to

ś

wiadczyłby usługi, a zatem podlegałby opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, co też

w sposób nieproporcjonalny zwiększa koszty realizacji zamówienia po stronie wykonawcy i

utrudnia w sposób właściwy sporządzenie oferty, a co nie jest uzasadnione celem

zamówienia.

W treści Umowy, ani w OPZ nie wskazano też. czv Zamawiający bedzie uprawnionym

w ooóle do poboru opłat, które zgodnie z art. 130a ust. 6e uprd stanowią dochód własny

powiatu. Nie upoważnienia do tego. Brak też informacji, czy potwierdzenie wpłaty opłaty jest

wystawiane w imieniu i na rzecz Zamawiającego, czy w imieniu i na rzecz wykonawcy, co

może mieć wpływ na to, czy przez organy podatkowe pobrane opłaty nie zostaną uznane

nawet za dochody wykonawcy, co skutkowałoby koniecznością odprowadzenia podatku od

towarów i

usług, a opłaty z art. 130a uprd pobierane przez powiat nie podlegają temu podatkowi.

38.Sporządzony przez Zamawiającego wzór formularza oferty jest niespójny z Umową i

OPZ, a zgodnie z art. 140 ust. 1 PZP między zakresem świadczenia z Umowy, a ofertą musi

być tożsamy, co przez nałożenie dodatkowego obowiązku związanego z przyjmowanie opłat

nie jest możliwe. Rozbieżny jest zakres świadczeń.

Reasumując, powyższe skutkuje nałożeniem nieproporcjonalnych obowiązków na

wykonawcę, które nadto ze względu na lakoniczność uregulowań je kształtujących są

niejasne, niejednoznaczne, a również nie są wyczerpujące, czym też naruszają art. 29 ust. 1

PZP. Ponadto są obarczone prawną niemożliwością i wobec tego nieważnością (art. 58 k.c.).

Naruszenie art. 29 ust. 1 PZP przejawia się również w tym, że pobieranie opłat w zakresie

usług z art. 50a uprd jest niemożliwe do ustalenia w zakresie ich wysokości. Ww. przepis

mówi jedynie o tym, że koszty obciążają właściciela pojazdu, ale brak jest podstawy prawnej

do ustalenia wysokości tych kosztów (opłat), takiej jak w art. 130a uprd. Tym samym,

obowiązek pobierania opłat (kosztów), co wynika zarówno z Umowy jak i z OPZ jest

nieprecyzyjny i niejasny. Czy chodzi zatem o rzeczywiste koszty wg stawek obowiązujących

u konkretnego wykonawcy, czy może o średnią z obowiązujących na rynku lokalnym

stawek? Zamawiający tak określając obowiązek wykonawcy, ma możliwość kwestionowania

kosztów pobranych i naliczania z tego powodu kar umownych wykonawcy.

Powołane w zarzucie przepisy regulują m.in. sposób postępowania przy udzieleniu

zamówienia w zakresie uprd, określają zakres takiego zamówienia oraz sposób

postępowania w sprawie usuwania, przechowania i pobierania opłat.

[Zarzut nr III.3. - III.4.]

Zamawiający przewiduje w Umowie (§ 4 ust. 5-6), że przechowanie pojazdów

usuniętych w trybie art. 50a uprd przez okres pierwszych 8 miesięcy odbywa sie

nieodpłatnie, a dopiero później Zamawiający będzie płacił za ich przechowanie.

Na wstępie, jednym z głównych przedmiotów zamówienia jest też przechowywanie

pojazdów usuniętych w trybie art. 50a uprd, a zatem iest to iedna z zasadniczych, a nie

ubocznych usług świadczonych. Ww. zapis skutkuje tym, że koszty przechowywania ww.

pojazdów przenoszone sa na wykonawcę, mimo iż obowiązek ich przechowania z uprd ciąży

na Zamawiającym. Tym samym Zamawiający staje się podmiotem bezpodstawnie

wzbogaconym w rozumieniu art. 405 k.c. i konstruuje ww. obowiązek w sposób sprzeczny z

art. 3531 k.c. i art. 835 k.c. oraz art. 2 pkt 13 PZP. Zasadnicza cześć usług obietych

zamówieniem nie może bvć świadczona bezpłatnie. Ponadto, Zamawiający nakłada duże

wymagania w zakresie usłuoi przechowywania - ust. 7.2.2.1. pkt 1 lit, b. SIWZ. odziewvmaaa

aż 300 mieisc dla pojazdów usuniętych w trybie art. 5Qa uprd. co wiąże sie z kosztami

stworzenia takiego mieisca. za które wykonawca nie otrzyma świadczenia wzajemnego, co

też narusza zasadę proporcjonalności. Wykonawca ma bowiem spełnić wyśrubowane

wymagania, ale nic w zamian nie zyska.

Zgodnie z art. 2 pkt 13 PZP zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna.

Wskazana definicja pozwala na wyodrębnienie kolejnego ograniczenia w zakresie swobody

umów, które wprost wynika z przepisów ustawy. Chodzi mianowicie o odpłatność umów o

zamówienia publiczne. Cechą umów wzajemnych (umowy w trybie PZP są takimi1) iest to.

ż

e każda ze stron według treści umowy iest zobowiązana do świadczenia wobec druoiei.

uznawanego za odpowiednik