KIO 1333/17 WYROK dnia 14 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1333/17 

WYROK 

z dnia 14 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Członkowie:   

Izabela Niedziałek – Bujak 

Anna Packo 

Protokolant:             Sylwia Muniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  lipca  2017  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2017 r. przez

 wykonawcę  A. P. 

S.A., ul. (...)  w postępowaniu prowadzonym przez Innogy Stoen Operator Sp. z o.o., ul. 

(…), 

przy  udziale  wykonawcy 

N.  S.A,  ul.  (...),  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  podjętych  w 

postepowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki,  

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Zamawiającego  Innogy  Stoen  Operator  Sp.  z  o.o.,  ul. 

(…) i 

 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

2.2.  zasądza  od  Zamawiającego

  Innogy  Stoen  Operator  Sp.  z  o.o.,  ul.  (…)  na  rzecz 

Odwołującego 

A. P.S.A., (ul. (...) ) kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………….. 

Członkowie:   

……………………….. 

………………………... 

Sygn. akt: KIO 1333/17 

UZASADNIENIE 

Zamawiający:  Innogy  Stoen  Operator  Sp.  z  o.o.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  „Dostarczenie  i  wdrożenie 

zintegrowanego  Systemu  informatycznego  -  centralnej  aplikacji  CBO  (Centralnej  Bazy 

Odczytowej), wraz z systemem klasy MDMS (Meter Data Management System)”. 

Publikacja  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  ogłoszenia  o  dobrowolnej 

przejrzystości  ex  ante  nastąpiła  20  czerwca  2017  roku  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem … 

Odwołujący:  A.  P.S.A.  wniósł

  odwołanie  od  czynności  oraz  od  zaniechania  czynności,  do 

których  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  tj.  wszczęcia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  negocjacji  z  wolnej  ręki,  pomimo  braku 

przesłanek ustawowych do wszczęcia takiego postępowania. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  nieuzasadnione 

faworyzowanie  firmy  N.  S.A.,  polegające  na  przyjętym  z  góry  zamiarze  udzielenia 

zamówienia  firmie  N.  S.A.  pomimo  tego,  że  na  rynku  istnieją  inni  wykonawcy,  mogący 

zrealizować  zamówienie,  a  którym  uniemożliwiono  przystąpienie  do  postępowania, 

wyłączając  tym  samym  całkowicie  możliwość  konkurencji;  naruszenie  art.  66  ust.  2  pkt  2 

ustawy przez nieuwzględnienie w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego 

w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  informacji  o  przedmiocie  oraz  wielkości  lub  zakresie 

zamówienia; art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a] i b) ustawy w związku z art. 134 ust. 6 pkt. 1 ustawy i 

art.  10  ust.  2  ustawy  przez  zastosowanie  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  odniesieniu  do 

zamówienia  sektorowego  w  sytuacji,  w  której  nie  zachodzą  przyczyny  techniczne  o 

obiektywnym  charakterze,  które  przesądzałyby,  że  dostawa  może  być  zrealizowana  tylko 

przez  jednego  wykonawcę,  ani  też  nie  zachodzą  przyczyny  związane  z  ochroną  praw 

wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów; art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 

134 ust. 6 pkt. 1 ustawy i art 10 ust. 2 ustawy przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej 

ręki w odniesieniu do zamówienia sektorowego w sytuacji, w której nie została zrealizowana 

hipoteza  normy  prawnej  wynikającej  z  ww.  przepisu,  ponieważ  nie  zaistniała  wyjątkowa 

sytuacja, której zamawiający nie mógł przewidzieć; art. 7 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b)i art. 67 ust. 1 

pkt 3 ustawy w związku z art. 134 ust. 6 pkt 1 ustawy i art. 10 ust. 2 ustawy w związku z art. 

7  ust.  1  ustawy,  poprzez  bezpodstawne  faworyzowanie  firmy  N.  S.A.;  art.  66  ust.  1  pkt  3 

ustawy poprzez zaniechanie podania w Ogłoszeniu uzasadnienia wyboru trybu zamówienia z 

wolnej ręki. 

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  podjętych  w 

nim  czynności:  wyboru  trybu  postępowania  przez  wszczęcie  procedury  udzielenia 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  opublikowania  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki;  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  dostarczenie  i  wdrożenie  zintegrowanego  Systemu  informatycznego  - 

centralnej  aplikacji  CBO  (Centralnej  Bazy  Odczytowej),  wraz  z  systemem  klasy  MDMS 

(Meter  Data  Management  System)  w  trybie  przetargu  ograniczonego  lub  przetargu 

nieograniczonego; zmiany ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w witrynie … w dniu 20 

czerwca  2017  r.  pod  numerem  …  w  zakresie  trybu,  w  jakim  udzielone  będzie  zamówienie 

publiczne. 

W dniu 20 czerwca 2017 roku opublikowane zostało Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości 

ex  ante.  Zamawiający  wskazał  w  Ogłoszeniu,  wykonawcą  wybranym  do  realizacji 

zamówienia jest firma N. S.A. z siedzibą w B. 

Zamawiający  w  Ogłoszeniu  podał  w  pkt  IV.1.1)  „Rodzaj  procedury"  następujące 

uzasadnienie zastosowania procedury niekonkurencyjnej: 

„Procedura negocjacyjna bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie 

•  Roboty  budowlane/dostawy/usługi  mogą  być  zrealizowane  tylko  przez  określonego 

wykonawcę  z  następującego  powodu:  brak  konkurencji  ze  względów  technicznych 

Wyjaśnienie: 

Podstawę  prawną  wszczęcia  Postępowania  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  przez 

Zamawiającego stanowi art 134 ust 6 pkt 1) w zw. z art 67 ust 1 pkt 1) lit a) i b) oraz pkt 3] 

ustawy z dnia 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze 

zm.) (dalej: „Pzp”), tj. okoliczności polegające na tym, że: 

- usługi stanowiące przedmiot Postępowania mogą być świadczone tylko przez jednego 

Wykonawcę - N. SA. - z przyczyn: 

- technicznych o obiektywnym charakterze oraz 

-  związanych  z  ochroną  praw  wyłącznych  (majątkowych  praw  autorskich) Wykonawcy  –  N. 

S.A.,  przy  czym  nie  istnieje  żadne  rozsądne  rozwiązanie  alternatywne  lub  rozwiązanie 

zastępcze,  zaś  brak  konkurencji  nie  jest  wynikiem  celowego  zawężenia  parametrów 

zamówienia  oraz  ze  względu  na  wyjątkową  sytuację  niewynikającą  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  Zamawiającego,  której  nie  mógł  on  przewidzieć,  wymagane  jest  natychmiastowe 

wykonanie  zamówienia,  a  nie  można  zachować  terminów  określonych  dla  innych  trybów 

udzielenia zamówienia." 

Odwołujący  wskazał,  że  powyższy  cytat  stanowi  całość  uzasadnienia  zastosowania 

procedury  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Zamawiający  zaniechał  podania  uzasadnienia 

faktycznego, a ograniczył się jedynie do zacytowania przepisów Ustawy. Sam brak podania 

uzasadnienia  faktycznego,  a  ograniczenie  się  jedynie  do  zacytowania  przepisów  Ustawy, 

wskazuje, że Zamawiający naruszył wskazane w Odwołaniu przepisy Ustawy. 

W ocenie Odwołującego,

 Zamawiający nie wykazał ziszczenia się żadnej z tych 3 przesłanek 

(które  powinny  być  spełnione  łącznie).  Narusza  to  art.  66  ust.  2  pkt  3  ustawy  poprzez 

zaniechanie  podania  uzasadnienia  wyboru  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Ponadto 

Zamawiający  ograniczył  Odwołującemu  faktyczne  możliwości  prowadzenia  profesjonalnej  i 

merytorycznej  polemiki  z  Zamawiającym.  Brak  wskazania  przez  Zamawiającego 

uzasadnienia  faktycznego  do  zastosowania  wskazanych  przepisów  Ustawy  prowadzi  do 

tego,  że  Odwołujący  musi  opierać  się  na  swojej  wiedzy,  a  nie  na  uzasadnieniu  podanym 

przez Zamawiającego. 

Zamawiający  wskazuje,  iż  dostawy  lub  usługi  mogą  być  świadczone  tylko  przez  jednego 

wykonawcę  z  przyczyn  technicznych  o  obiektywnym  charakterze.  Okoliczność  ta  pozostaje 

w  oczywistej  sprzeczności  ze  stanem  faktycznym,  w  tym  z  czynnościami  uprzednio 

podejmowanymi przez Zamawiającego. 

W  2012  roku  spółka  R.  I.  P.  Sp.  z  o.o.  [spółka  z  grupy  kapitałowej  RWE,  obecnie  G.  K.  I.] 

prowadziła konkurs ofert dotyczący „Centralnej Bazy Ofert", projekt miał być realizowany na 

rzecz R. S. O. Sp. z o.o. [obecnie I. O. Sp. z o.o.]. W dniu 19 września 2012 roku Odwołujący 

został  poinformowany,  że  proces  wyboru  dostawcy  został  zakończony  ze  względów 

formalnych bez wyboru dostawcy. 

24 grudnia 2013 roku Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego 

na „Dostarczenie i wdrożenie zintegrowanego Systemu informatycznego - centralnej aplikacji 

CBO  (Centralnej  Bazy  Odczytowej),  wraz  z  systemem  klasy  MDMS  (Meter  Data 

Management  System)".  Przedmiot  zamówienia  w  tym  postępowaniu  był  analogiczny,  jak  w 

obecnym postępowaniu - tj. obejmował dostawę i wdrożenie centralnej aplikacji CBO wraz z 

systemem klasy MDMS. 

W postępowaniu  tym  wnioski  złożyło  17  wykonawców,  z  czego  aż  13  wykonawców  (w  tym 

Odwołujący)  spełniało  warunki  udziału  w  postępowaniu  (wykazało  się  referencyjnym 

doświadczeniem  w  realizacji  analogicznych  projektów).  Są  to  największe  polskie  Firmy 

informatyczne: S. I. Sp. z o.o., S. Sp. z o.o., C. S.A., A.S. Sp. z o.o., S. S.A., A. P.S.A., C. P. 

I. Sp. z o.o., W. S.A., A. Sp. z o.o., A..ne. SA, C. S.A., D. B. C. SA, H. P. P. SA. 

Do drugiego etapu Zamawiający zaprosił zgodnie z treścią ogłoszenia 5 wykonawców, którzy 

uzyskali największą liczbę punktów. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że na rynku polskim 

jest  wiele  (co  najmniej  kilkanaście)  podmiotów  posiadających  zdolność  techniczną  do 

realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  a  Zamawiający  miał  tego  pełną  świadomość  przed 

publikacją  Ogłoszenia.  Zamawiający  w  ramach  postępowania  wszczętego  w  2013  roku 

wymagał 

posiadania 

doświadczenia 

z 

branży 

energetycznej, 

finansowej 

lub 

telekomunikacyjnej i takie doświadczenie przedstawiło 13 oferentów (w tym Odwołujący).  

Dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Ustawy Zamawiający musi 

wykazać,  że  tylko  i  wyłącznie  dany  wykonawca  (w  tym  przypadku  N.  SA)  jest  w  stanie  w 

ogóle zamówienie wykonać. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dokonał obiektywnego 

ustalenia,  czy  w  odniesieniu  do  danego  konkretnego  zamówienia,  istnieją  inni  alternatywni 

wykonawcy,  którzy  mogliby  potencjalnie  zrealizować  zamówienie.  Zamawiający  jest  w 

posiadaniu  wiedzy  wręcz  przeciwnej  -  na  rynku istnieje  co  najmniej kilkanaście  podmiotów, 

które ten konkretny przedmiot zamówienia są w stanie zrealizować.  

Zamawiający  w  uzasadnieniu  udzielenia  zamówienia  dodatkowo  wskazuje  „przy  czym  nie 

istnieje  żadne  rozwiązanie  alternatywne  bądź  rozwiązanie  zastępcze,  zaś  brak  konkurencji 

nie  jest  wynikiem  celowego  zawężenia  parametrów  zamówienia”.  Istnieje  jednak  szereg 

rozwiązań  alternatywnych  -  szereg  systemów  informatycznych,  które  spełniają 

funkcjonalności zamawiane przez Zamawiającego.

Zamawiający  nie  zawarł  uprzednio  żadnej  umowy  z  firmą  N.  SA.  Skoro  umowy  takiej  nie 

zawarł,  to  nie  mógł  nabyć  żadnych  praw  wyłącznych  od  tej  firmy.  Jeśli  zaś  nabył  je  za 

pośrednictwem  podmiotu  trzeciego  (Odwołujący  przypuszcza,  że  mógł  ewentualnie  nabyć 

takie prawa od firmy S. SA), to dowodzi to wprost, że nie są to wcale żadne prawa wyłączne, 

które  można  nabyć  tylko  od firm  N.  SA,  a które obecnie  miałyby  podlegać  jakiejś  ochronie. 

Jedyną  umową  dotyczącą  systemu  CBO  i  MDMS  mogłaby  być  umowa  z  firmą  S.  SA, 

zawarta w ramach w/w postępowania wszczętego w 2013 roku.  

Według  najlepszej  wiedzy  Odwołującego  przeprowadzona  została  jedynie  faza  analityczna. 

Nie doszło jednak do wdrożenia żadnego systemu, w tym w szczególności nie miało miejsce 

wdrożenie systemu dostarczonego przez N. SA. 

Nawet  jeśli  takie  wdrożenie  miałoby  miejsce,  to  zgodnie  z  zasadami  obowiązującymi  na 

rynku  publicznym,  Zamawiający  zobowiązany  był  zabezpieczyć  w  umowie  wdrożeniowej 

formę  prawną  użytkowania  przez  siebie  wdrażanego  rozwiązania,  w  tym  w  szczególności 

zobowiązany  był  uzyskać  nabycie  majątkowych  praw  autorskich  do  rozwiązania 

dedykowanego  oraz  odpowiednio  szerokich  licencji  do  oprogramowania  standardowego. 

Odwołujący  zakłada,  że  Zamawiający  nie  naruszył  prawa  i  nie  zawarł  umowy,  która 

naruszałaby  interesy  Zamawiającego  i  wskazywałaby  na  niegospodarność  Zamawiającego 

oraz naruszenie przez niego dyscypliny finansów publicznych. Jeśli jednak umowa taka nie 

zakładała  w/w  postanowień  w  zakresie  praw  własności  intelektualnej,  to  i  tak  Zamawiający 

nie mógłby powoływać się na art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Ustawy, gdyż okoliczność taka byłaby 

skutkiem bezprawnych działań Zamawiającego na etapie zawierania umowy. 

Tym  samym  Zamawiający  rozwiązując  uprzednio  zawartą  umowę  na  dostawę  i  wdrożenie 

centralnej  aplikacji  CBO  wraz  z  systemem  klasy  MDMS  nie  może  powoływać  się  na 

przesłankę związaną z ochroną praw wyłącznych firmy N. SA Po pierwsze firma N. SA nigdy 

nie była uczestnikiem żadnego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, a zatem 

Zamawiający  po  prostu  nie  mógł  nabyć  uprzednio  praw  własności  intelektualnej  do 

produktów tej firmy. 

W  organizacji  Zamawiającego  nie  funkcjonuje  rozwiązanie,  które  miałoby  być  uprzednio 

dostarczone przez N. SA, Zamawiający nie korzysta z rozwiązania firmy N. SA. 

Zdaniem Odwołującego wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Ustawy przyczyny związane z 

ochroną  praw  wyłącznych  muszą  mieć  charakter  zasadniczy,  tak  by  Zamawiający  mógł  był 

wykazać,  że  wykonanie  zamówienia  przez  innego  wykonawcę  jest  ze  względu  na  ochronę 

praw  wyłącznych  rzeczywiście  niemożliwe  i  że  ta  niemożliwość  ma  charakter 

nieprzezwyciężalny. Aby zastosować art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Ustawy Zamawiający musiałby 

wykazać, że przedmiot zamówienia jest obecnie objęty przedmiotem prawa wyłącznego.  

Jako kolejną podstawę prawną Zamawiający wskazał, że zastosował procedurę zamówienia 

z  wolnej  ręki  wobec  spełnienia  się  przesłanek  określonych  w  art.  67  ust.  1  pkt  3  Ustawy.

Przedmiotowy przepis można zastosować, gdy łącznie spełnione są następujące przesłanki: 

a) 

wyjątkowa sytuacja, 

b) 

przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego, 

c) 

sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, 

d) 

wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, 

e) 

nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego  nie  ziściła  się  przesłanka  wyjątkowej  sytuacji,  która  jednocześnie 

miałaby  być  zarazem  niemożliwa  do  przewidzenia  przez  Zamawiającego,  jak  i  miałaby  nie 

wynikać  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego.  Zamawiający  nie  wskazał  żadnej 

takiej  nie  okoliczności,  w  szczególności  nie  wykazał  łącznego  spełnienia  się  powyższych 

przesłanek ustawowych. 

Nie zaistniała także ma przesłanka „natychmiastowego wykonania zamówienia". Odwołujący 

nie  widzi  żadnych  przeciwwskazań  do  tego,  żeby  Zamawiający  nie  mógł  ponownie  ogłosić 

postępowania  w  tym  zakresie  w  trybie  konkurencyjnym.  Zamawiający  nie  udowodnił,  aby 

niemożliwe było zachowanie terminów określonych dla innych trybów postępowania. 

Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oraz w trakcie rozprawy wyjaśnił, że:  

30  grudnia  2015  roku  R.  P.  S.A.,  działając  w  imieniu  i  na  rzecz  R.  S.  O.  sp.  z  o.o.,  po 

przeprowadzeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

ograniczonego,  zawarł  z  wykonawcą  -  S.  S.A.  umowę  nr  ….  na  dostarczenie  i  wdrożenie 

systemu CBO oraz usługi utrzymania. Wdrożenie systemu CBO miało zostać ukończone do 

30  czerwca  2018  roku.  Umowa  przewidywała  realizację  systemu  CBO  w  ramach  czterech 

faz (I faza - Analiza, i 3 fazy wdrożeniowe). Z chwilą odbioru fazy IV S. miało świadczyć na 

rzecz Zamawiającego usługi utrzymaniowe. 

Ryczałtowe  wynagrodzenie  S.  S.A.  za  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia  miało 

wynieść łącznie 4.267.200 zł

 netto, na którą to kwotę składa się: 2.511.125 zł netto - z tytułu 

wdrożenia systemu CBO; 1.756.075 zł

 netto - z tytułu utrzymania systemu CBO przez 4 lata. 

Dotychczas  ukończony  i  rozliczony  został  pierwszy  analityczny  etap  Umowy,  a  wskutek 

sporu  między  S.,  a  jego  podwykonawcą  faktycznie  realizującym  Umowę  -  firmą  N.  S.A.  

prace nad systemem CBO ustały. 

Firma S. S.A. nie nabyła autorskich praw majątkowych do dokumentacji wytworzonej przez 

N.  w  fazie  pierwszej  realizacji  Umowy  („Analiza").  W  konsekwencji,  majątkowych  praw 

autorskich  do  Analizy  nie  nabył  także  Zamawiający.  Zamawiający  nie  zawarł  z  twórcą 

omawianej dokumentacji odpowiedniej umowy o przeniesienie tych praw.  

Analiza  stanowi  dla  stron  podstawowy  dokument  projektowo-techniczny  obejmujący 

wszystkie  konieczne  aspekty  organizacyjno-techniczne  wymagane  dla  prawidłowego  i 

terminowego  wdrożenia  systemu  CBO.

  Analiza  została  stworzona  w  całości  przez  N..  N. 

posiada  również  do  niej  autorskie  prawa  majątkowe,  które  nie  zostały  skutecznie 

przeniesione  na  S.,  a  w  dalszej  kolejności  -  na  Zamawiającego.  Jednocześnie  na  skutek 

zwłoki  S.  w  realizacji  Umowy,  w  dniu  25  maja  2017  roku  Umowa  z  S.  została  rozwiązana 

przez Zamawiającego. 

Lista  dodatkowych  zamówień  zrealizowanych  przez  Zamawiającego  na  interfejsy  między 

systemem CBO, a systemami współpracującymi obejmuje następujące zamówienia: 

a. 

Zamówienie z dnia 14 września 2016 roku (nr ….) złożone firmie innsoft sp. z o.o. 

na:  wykonanie  interfejsu  między  systemami  CBO  i  SKOME,  termin  wykonania  30  kwietnia 

2017  roku  oraz  wykonanie  interfejsu  między  systemami  CBO  i  WIRE,  kwota  122  000  zł,  z 

terminem 30 listopada 2017 roku; 

b. 

Zamówienie  z  dnia  13  października  2016  roku  (nr  …)  złożone  firmie  A.  P.S.A  na 

wykonanie interfejsu między systemami CBO i ADO, kwota 360 000 zł, termin wykonania 30 

kwietnia 2017 roku oraz na usługi upgrade'u z terminami wykonania odpowiednio 20 grudnia 

2016 roku i 20 lutego 2017 roku; 

c. 

Zamówienie z dnia 15 września 2016 roku (nr …) złożone firmie IT UTIL sp. z o.o. 

na: wykonanie/wdrożenie interfejsu między systemami CBO i SAP ISU, obejmujące prace z 

terminami wykonania na 30 listopada 2016 roku, 31 stycznia 2017 roku, 28 lutego 2017 roku 

oraz 31 marca 2017 roku; 

d. 

Umowa  nr  …  -  umowa  dotyczy  zakupu  liczników  i  koncentratorów  danych  oraz 

wdrożenia  systemu  do  zarządzania  infrastrukturą  pomiarową  dla  R.  S.Operator  sp.  z  o.o., 

obejmuje  także  wykonanie  interfejsu  między  systemami  CBO  i  ZISM,  dostawa  realizowana 

przez Landys + Gyr sp. z. o.o. w terminie do dnia 30 listopada 2017 roku. 

W  aktualnym  stanie  systemy  te  są  kompatybilne  jedynie  z  systemem  CBO  opracowanym 

przez  N.,  gdyż  interfejsy  między  tymi  systemami  a  CBO  zostały  wykonane  na  podstawie 

projektu technicznego opracowanego przez N. S.A. Rezygnacja z systemu CBO wdrażanego 

przez  N.  oznacza,  że  nie  będzie  możliwa  wymiana  danych  między  tymi  systemami  a 

systemem  CBO  opracowanym  przez  inny  podmiot.  W  przypadku  rezygnacji  z  wykonania 

systemu  CBO  przez  firmę  N.  S.A.,  efekty  prac  wykonanych  w  fazie  I  Umowy  zostałyby 

zaprzepaszczone ze względu na fakt, iż tylko N. S.A. posiada autorskie prawa majątkowe do 

Analizy. 

Zdaniem  Zamawiającego,  dokończenie  systemu  CBO  jest  możliwe  wyłącznie  przez  N.,  co 

wynika ze względów technicznych, prawno-autorskich oraz konieczności natychmiastowego 

wykonania  zamówienia.  Firma  N.  dysponuje  bowiem  gotowym  produktem  spełniającym 

wymagania Zamawiającego i na podstawie jej specyfikacji zamówione i opracowane zostały 

interfejsy do systemów współpracujących z CBO. Dokończenie prac przez firmę N. S.A. jest 

w  aspekcie  technicznym  jedynym  możliwym  rozwiązaniem,  gdyż  tylko  interfejsy  systemu 

CBO  opracowanego  przez  tę  firmę  będą  zgodne  (kompatybilne)  z  wykonanymi  już 

interfejsami do systemu współpracujących (SKOME, ZISM, SAP ISU - systemy już wykonane 

oraz system ADO - zamówiony). Jednocześnie N. S.A. posiada prawa autorskie do Analizy, 

co umożliwiłoby wykorzystanie jej w dalszych fazach realizacji projektu CBO. 

Zdaniem  Zamawiającego,  nie  istnieje  żadne  rozsądne  rozwiązanie  alternatywne  lub 

rozwiązanie  zastępcze,  a  brak  konkurencji  nie  jest  wynikiem  celowego  zawężenia 

parametrów zamówienia ani celowych działań lub zaniechań Zamawiającego. 

Drugą,  obok  względów  technicznych  o  obiektywnym  charakterze,  przyczyną  udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki na rzecz N. S.A. jest fakt, iż tylko N. S.A. posiada autorskie prawa 

majątkowe  do  Analizy  wykonanej  w  fazie  I  Umowy.  Między  innymi  specyfikacje  interfejsów 

między  systemem  CBO,  a  systemami  współpracującymi,  które  zostały  objęte  odrębnymi 

zamówieniami  dokonanymi  już  przez  Zamawiającego  oraz  Umową,  podlegają  tym  samym 

ochronie w ramach prawa autorskiego - stanowią one rodzaj utworu. 

Zamawiający wskazał na trzy istotne czynniki: a. Koszt

 - powierzenie realizacji systemu CBO 

innemu  wykonawcy,  oznaczałoby  konieczność  ponownego  poniesienia  nakładów  na 

wykonanie  Analizy,  interfejsów  i  prac  i  infrastruktury  objętych  pozostałymi  zamówieniami. 

Zwiększy  to  całkowity  koszt  realizacji  prac  ponad  koszt  wynikający  z  zawartej  już  Umowy 

(prace  nad  samymi  interfejsami  (bez  towarzyszących  im  dodatkowych  dostosowań  i 

modernizacji  oraz  Analizy)  kosztowały  1  261  000  zł

  (przy  koszcie  wdrożenia  zgodnie  z 

umową  zawartą z S. S.A., wynoszącym 2 511  125

 zł). Powierzenie realizacji prac firmie N. 

pozwala natomiast wykorzystać poniesione już nakłady na wykonanie Analizy, dostosowanie 

innych systemów współpracujących, tj. systemów klasy HES (innOP, ADO, ZISM), systemu 

SAP  ISU  (w  części  device  management,  billing  i  pomiary)  oraz  do  systemu  innWIRE 

(wymiana  informacji  na  rynku  energii)  oraz  na  wykorzystanie  infrastruktury  nabytej  na 

podstawie specyfikacji dostarczonych w ramach umowy z 30 grudnia 2015 roku 

b. 

Czas

  -  powierzenie  realizacji  systemu  CBO  innemu  wykonawcy,  oznaczałoby 

poważne  opóźnienie  w  jego  ukończeniu.  Jak  wskazują  ekspertyzy  uzyskane  przez 

Zamawiającego,  ukończenie  projektu  CBO  do  30  czerwca  2018  roku  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego,  jest  niemożliwe  z  przyczyn  technicznych. 

Tylko  N.  S.A.  dysponuje  bowiem  oprogramowaniem  z  półki (ang.  C.-C.-O-T-S), które może 

zostać  wdrożone  u  Zamawiającego  przy  ograniczonym  zakresie  jego  dostosowań  oraz  nie 

wymaga  też  dostosowań  po  stronie  systemów  współpracujących,  gdyż  te  już  zostały 

wykonane.  W  konsekwencji  tylko  rozwiązanie  proponowane  przez  N.  gwarantuje 

dotrzymanie  terminów  uzgodnionych  z  URE  i  nie  naraża  Zamawiającego  na  sankcje 

finansowe z tytułu ich niedotrzymania; 

c. 

Ryzyko

  -  powierzenie  realizacji  systemu  CBO  innemu  wykonawcy,  generowałoby 

istotne  ryzyka  związane  z  brakiem  wiedzy  o  specyfice  uwarunkowań  technicznych 

(bezpieczeństwo,  standardy  technologiczne,  procesy  biznesowe)  i  organizacyjnych 

Zamawiającego. Ryzyka organizacyjno-projektowe oraz techniczne, jakimi obarczone byłoby 

dostosowywanie  rozwiązania  posiadanego  przez  innych  wykonawców  na  potrzeby  CBO 

grożą  perturbacjami  w  projekcie,  a  w  konsekwencji  osiągnięciem  rozwiązania  o 

niezadowalającej jakości. 

Niezależnie  od  przesłanek  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  o  których  mowa  w  art.  67 

ust.  1  pkt  1  lit.  a)  i  b)  PZP,  Zamawiający  wskazał,  że  w  analizowanym  stanie  faktycznym 

zachodzi także okoliczność, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 PZP. 

Zamawiający  jako  podmiot  działający  na  rynku,  posiadający  określone  plany  biznesowe  i 

rozwojowe,  a  w  szczególności  zobowiązania  wobec  regulatora  (URE).  Niezrealizowanie 

wdrożenia systemu CBO w terminie uzgodnionym z Urzędem Regulacji Energetyki w Planie 

Rozwoju  może  skutkować  nieuznaniem  przez  URE  kosztów  utrzymania  infrastruktury  AMI 

(wszystkie  elementy  od  licznika,  poprzez  telekomunikację,  infrastrukturę  techniczną  w 

stacjach  oraz  systemy)  przy  ustalaniu  taryf  energii  elektrycznej.  Plan  rozwoju  zakłada 

stopniowe  rozłożenie  kosztów  w  latach  2017-2019  po  zakończeniu  poszczególnych  faz 

projektu.  Konsekwencje  niedotrzymania  uzgodnionego  terminu  doprowadziłyby  więc  do 

sankcji finansowej, która spowoduje, że projekt AMI (wdrożenia inteligentnych liczników) nie 

osiągnie  zakładanego  poziomu  zwrotu  z  inwestycji.  Tym  samym  jest  niemal  pewne,  że 

projekt CBO nie mógłby być dalej kontynuowany. 

Zdaniem  Zamawiającego,  spełnione  zostały  przesłanki  udzielenia  z  wolnej  ręki,  o  których 

mowa w: 

Art.

  67  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  PZP  -  przyczyny  techniczne  o  obiektywnym  charakterze  -  tylko 

jeden  wykonawca  funkcjonujący  na  rynku  -  firma  N.  -  jest  technicznie  w  stanie  dokończyć 

rozpoczęty  projekt  budowy  systemu  CBO,  gdyż  tylko  on  dysponuje  systemem  CBO,  który 

jest  kompatybilny  z  wykonanymi  już  interfejsami  po  stronie  systemów  współpracujących  z 

CBO  oraz  odpowiada  specyfikacjom  wykonanym  w  fazie  I  Umowy.  Nie  ma  technicznej 

możliwości realizacji prac w założonym terminie ani przez dotychczasowego wykonawcę – S. 

S.A., ani przez podmiot wyłoniony w pełni konkurencyjnym postępowaniu przetargowym; 

Art.

  67  ust.  1  pkt  1  lit.  b)  PZP  -  przyczyny  związane  z  ochroną  praw  wyłącznych 

wynikających  z  odrębnych  przepisów  -  tylko  firma  N.  dysponuje  prawami  autorskimi  do 

dokumentacji wytworzonej w ramach fazy I Umowy (Analiza). W szczególności specyfikacje 

interfejsów  między  systemem  CBO  a  systemami  współpracującymi,  które  zostały  już 

zakupione podlegają ochronie w ramach prawa autorskiego - stanowią one rodzaj utworu. W 

sytuacji,  w  której  dostosowania  systemów  współpracujących  i  interfejsy  do  nich  zostały  już 

wykonane,  opracowanie  systemu  CBO  współpracującego  z  nimi  za  ich  pośrednictwem, 

może  zostać  dokonane  jedynie  przez  firmę  posiadającą  autorskie  prawa  majątkowe  do 

specyfikacji tych interfejsów, tj. N.; 

Art.

 67 ust. 1 pkt 3 PZP - wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie 

Zamawiającego,  której  nie  mógł  on  przewidzieć,  powodująca,  że  wymagane  jest 

natychmiastowe  wykonanie  zamówienia,  a  nie  można  zachować  terminów  określonych  dla 

innych trybów udzielenia zamówienia - tylko jeden wykonawca funkcjonujący na rynku jest w 

stanie  dokończyć  budowę  systemu  CBO  w  terminie  ustalonym  z  URE.  Niedokończenie 

systemu  CBO  w  tym  terminie  spowoduje  sankcję  finansową  po  stronie  Zamawiającego. 

Jednocześnie taki stan rzeczy powstał niezależnie od działań lub zaniechań Zamawiającego 

oraz  w  sposób  dla  niego  nieprzewidywalny.  Dla  powodzenia  projektu  CBO  konieczne  jest 

natychmiastowe udzielenie i wykonania przedmiotowego zamówienia; 

Wykonawca  A.  P.S.A.  wniósł  pismo  procesowe,  w  którym  (odnosząc  się  do  danych 

uzyskanych z Urzędu Zamówień Publicznych) stwierdził:  

Wykonawca  A.  P.S.A.  oświadczył,  że  jest  w  stanie  wykonać  zamówienie  w  zakresie 

określonym  w  Ogłoszenie  o  dobrowolnej  przejrzystości  ex  antę  opublikowanym  w  dniu  20 

czerwca  2017  roku.  Posiada  produkt,  który  jest  w  stanie  spełnić  wszystkie  wymagania 

Zamawiającego,  jak  i  zna  problematykę  systemów  CBO  oraz  uwarunkowania  techniczne  i 

organizacyjne Zmawiającego. 

Podkreślił,  że  żaden  przepis  prawa  nie  wskazuje,  że  przedmiotowa  Analiza  stanowi  jedyny 

dokument,  który  może  być  podstawą  wdrożenia  systemu  CBO  wraz  z  systemem  MDM. 

Analiza  nie  może  stanowić  podstawy  żadnych  działań  Zamawiającego,  skoro  Zamawiający 

nie posiada do niej nawet majątkowych praw autorskich.  

Odwołujący  ponownie  zauważył,  że  na  rynku  istnieje  szereg  rozwiązań,  które  spełniają 

wszystkie określone w Ogłoszeniu wymagania Zamawiającego. Systemy MDM obejmują też 

system  CBO.  System  CBO  to  centralna  baza  odczytowa.  Z  technicznego  punktu  widzenia 

MDM  wraz  z  CBO  tworzą  jeden  system,  który  kolekcjonuje  dane  pomiarowe  z  różnych 

ź

ródeł,  a  później  tymi  danymi  zarządza,  przetwarza,  waliduje,  udostępnia  na  zewnątrz  na 

potrzeby np. rozliczeń, raportów, itp. Każdy producent systemu MDM jest w stanie wykonać 

przedmiot  zamówienia  określony  w  Ogłoszeniu:  istnieje  co  najmniej  10  różnych  systemów 

spełniających wymagania Zamawiającego określone w Ogłoszeniu. Przy czym wykonawców, 

którzy  mogliby  takie  systemy  wdrożyć  jest  więcej  -  gdyż  każdy  z  tych  systemów  może  być 

wdrażany  u  Zamawiającego  przez  kilku  różnych  wykonawców.  Nie  jest  zatem  nadużyciem 

stwierdzenie,  że  na  rynku  istnieje  nawet  kilkudziesięciu  wykonawców,  którzy  są  w  stanie 

zrealizować zamówienie określone w Ogłoszeniu. 

Odwołujący  zauważył  także,  że  umowa  została  zakończona  na  etapie  Analizy,  a  zatem 

ż

adne  elementy  wdrożenia  nie  zostały  jeszcze  wykonane.  Na  tym  etapie  zaawansowania 

projektu Zamawiający może wdrożyć u siebie dowolny system CBO. 

Zdaniem Odwołującego, w zakresie terminu wdrożenia systemu CBO Zamawiający nie może 

się  w  ogóle  wypowiadać,  gdyż  nie  dokonał  żadnego  badania  rynku  w  tym  zakresie. 

Wykonawca  A.  P.S.A.  nie  wykluczył,  że  jest  w  stanie  wykonać  przedmiot  zamówienia  w 

zakresie określonym w Ogłoszeniu w 2018 roku.  

Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  stwierdził,  że  nie  nabył  praw  autorskich  do  analizy. 

Zatem nie mógł w ogóle zlecić wykonania interfejsów. Powstaje możliwość, że Zamawiający 

zlecając wykonanie interfejsów naruszył prawo, w tym dyscyplinę finansów publicznych oraz 

zasady  racjonalnego  wydatkowania  środków  publicznych.  Trudno  uznać,  że  racjonalnym 

uzasadnieniem  zlecenia  firmie  N.  S.A.  wdrożenia  systemu  CBO  w  trybie  zamówienia  z 

wolnej  ręki  może  być  fakt,  że  uprzednio  firma  ta  wykonała  już  interfejsy  -  jeśli  zlecenie 

wykonania zostało dokonane z naruszeniem prawa i obowiązujących zasad.  

Odwołujący  zauważył  także,  że  zarówno  nazwa  postępowania,  jak  i  krótki  opis  przedmiotu 

zamówienia zawarty w Ogłoszeniu o zamówieniu wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest 

dostarczenie  i  wdrożenie  systemu  informatycznego  -  centralnej  aplikacji  CBO.  Zatem 

Zamawiający  zamawia  dostarczenie  i  wdrożenie  systemu  CBO,  który  nie  funkcjonuje  u 

Zamawiającego. Nie ma zatem mowy o „dokończeniu" systemu CBO, na które powołuje się 

Zamawiający. 

Odwołujący  podkreślił  także,  że  do  dnia  dzisiejszego  nie  został  wykonany  interfejs  między 

systemami  CBO  i  ADO.

  Interfejs  ten  miał  zostać  wykonany  przez  Asseco,  jednakże 

Zamawiający wstrzymał prace. Zamawiający - zgodnie ze wskazanym w odwołaniu ciężarem 

dowodu  -  powinien  przedstawić  dowody  na  okoliczność,  że  wszystkie  4  interfejsy  już 

funkcjonują. Nawet te interfejsy zostały już wykonane i odebrane przez Zamawiającego, nie 

mogą  stanowić  okoliczności  uzasadniającej  zastosowanie  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

gdyż  nie  są  to  przyczyny  o  „obiektywnym  charakterze",  ale  przyczyny,  które  powstały 

wyłącznie dzięki czynnościom podjętym przez Zamawiającego. Zamawiający sam zamówił te 

interfejsy.  I  to  zamówił  je  na  takim  etapie  realizacji  umowy  z  S.  S.A.,  kiedy  nie  był  nawet 

zakończony  etap  Analizy,  a  zatem  nie  istniała  dokumentacja,  która  powinna  być  podstawą 

zamówienia interfejsów. 

Skoro zatem Zamawiający nie posiada praw autorskich do Analizy (co wyraźnie stwierdził w 

Zawiadomieniu),  to  nie  ma  znaczenia,  że  jakaś  Analiza  istnieje  i  fakt  jej  istnienia  nie  może 

uzasadniać zastosowania trybu niekonkurencyjnego. 

Zamawiający nie wykazał, aby URE określiło jakieś termin - nie został przedstawiony żaden 

dokument w tym zakresie.  

Zamawiający  zakłada,  że  wdrożyć  można  tylko  jeden  konkretny  system  CBO.  Nie  wskazał 

jednak, na czym opiera swoje twierdzenia.  

W  pkt.  41  Uzasadnienia  Zamawiający  wskazuje,  że  na  rynku  nie  istnieje  żadne  rozsądne 

rozwiązanie alternatywne. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie odniósł się w ogóle do 

zwrotu "rozsądne rozwiązanie alternatywne". Samo zacytowanie klauzuli generalnej nie jest 

wystarczające. Zamawiający powinien wykazać, że dokonał badania rynku, zbadał wszystkie 

rozwiązania alternatywne, a jest ich co najmniej 10 i żadne z nich nie będzie „rozsądne”.  

Odwołujący  wskazał  także,  że  Zamawiający  powyższą  konkluzję  wysnuwa  z  analizy  3 

czynników: koszt, czas i ryzyko, przy czym w każdym przypadków Zamawiający powołuje się 

na okoliczności będące w sprzeczności ze stanem faktycznym: 

a. 

Koszt  -  Zamawiający  wskazał,  że  prace  nad  interfejsami  kosztowały  1.261.000 

złotych.  Odwołujący  zaprzeczył  temu  twierdzeniu.  Odwołujący  z  winy  Zamawiającego  nie 

zakończył  prac  nad  interfejsem,  nie  został  on  odebrany  przez  Zamawiającego,  zaś 

Zamawiający  nie  zapłacił  wynagrodzenia.  Powodem  tego  jest  brak  przekazania  przez 

Zamawiającego  odpowiedniej  dokumentacji.  Należy  zatem  wnioskować,  że  analogiczna 

sytuacja dotyczy także pozostałych interfejsów, zaś Zamawiający nie zapłacił także na rzecz 

I.  Sp.  z  o.o.  i  IT  UTIL  Sp.  z  o.o.  wynagrodzenia  za  wykonanie  interfejsów.  Zgodnie  z 

ciężarem dowodu Zamawiający powinien przedstawić zawarte umowy dotyczące wykonania 

interfejsów, protokoły odbioru oraz dowody uiszczenia wynagrodzenia.  

Jeśli Zamawiający dokonał zapłaty za Analizę, to jest obecnie właścicielem analizy i może ją 

wykorzystać.  Zupełnie  bezprzedmiotowe  są  stwierdzenia  o  konieczności  ponownego 

poniesienia  nakładów  na  wykonanie  Analizy.  Poniesienie  wydatku  rzędu  125 000  zł.  nie 

może  następnie  uzasadniać  zastosowania  niekonkurencyjnego  trybu  przy  zamówieniu 

wartości 2,5 - 3 mln złotych. 

Czas  -  twierdzenia  Zamawiającego  w  tym  zakresie  nie  są  poparte  żadnymi  dowodami,  a 

zatem  powinny  zostać  pominięte.  Odwołujący  zaprzeczył,  że  tylko  firma  N.  dysponuje 

oprogramowaniem  typu  COST,  które  może  zostać  wdrożone  u  Zamawiającego.  Takim 

oprogramowaniem dysponuje wielu wykonawców, w tym A. 

Ryzyko  -  Zamawiający  zakłada,  że  żaden  inny  wykonawca  poza  N.  S.A.  nie  ma  wiedzy  o 

specyfice  uwarunkowań  technicznych  i  organizacyjnych  Zamawiającego.  Twierdzenie  to 

pozostaje w oczywistej sprzeczności ze stanem faktycznym. Taką wiedzę posiada zarówno 

S.  S.A.,  który  realizował  umowę  z  Zamawiającym  od  2015  roku,  jak  i  inne  firmy 

informatyczne świadczące usługi na rzecz Zamawiającego - Odwołujący, I. Sp. z o.o. czy U. 

U. Sp. z o.o. 

Odnośnie  zaś  infrastruktury  nabytej  przez  Zamawiającego  -  Odwołujący  oświadczył,  że 

oferowany  przez  niego  system  CBO  współpracuje  z  infrastrukturą  posiadaną  przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  są  mu  znane  żadne  argumenty,  które  udowadniałyby  istnienie 

wskazywanego  przez  Zamawiającego  ryzyka.  Zamawiający  nie  przedstawił  żadnych 

dowodów na poparcie swoich twierdzeń. 

Na poparcie zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Zamawiający  powołuje  się  na  ewentualną  możliwość 

nieuznania przez URE kosztów utrzymania infrastruktury AMI oraz na konflikt między S. S.A. 

a  N.  S.A.  Także  w  tym  przypadku  Zamawiający  ograniczył  się  do  gołosłownych  twierdzeń, 

nie  popartych  żadnymi  dowodami  (pomimo  ciążącego  na  Zamawiającym  obowiązku 

wykazania przesłanek umożliwiających zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki). 

Zatem  sam  Zamawiający  nie  wykazał  ewentualnego  wpływu  zastosowania  trybu 

konkurencyjnego na kwestię uznania kosztów przez URE. 

Odnośnie  zaś  konfliktu pomiędzy  N.  S.A.  a  S. S.A.  -  Zamawiający  nie  przedstawił  żadnych 

dowodów  na  istnienie  takiego konfliktu  oraz  nie  wykazał  wpływu  ewentualnego konfliktu  na 

niemożliwość zastosowania trybu konkurencyjnego. 

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła 

i zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  wszczął  procedurę  udzielenia  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki. 

Jako podstawę prawną, Zamawiający wskazał „art 134 ust 6 pkt 1) w zw. z art 67 ust 1 pkt 1) 

lit  a)  i  b)  oraz  pkt  3]  ustawy  z  dnia  29.1.2004  r. -  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.U.  z 

2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  (dalej:  „Pzp”),  tj.  okoliczności  polegające  na  tym,  że:  usługi 

stanowiące przedmiot Postępowania mogą być świadczone tylko przez jednego Wykonawcę 

- N. SA. - z przyczyn: technicznych o obiektywnym charakterze oraz związanych z ochroną 

praw  wyłącznych  (majątkowych  praw  autorskich)  Wykonawcy  –  N.  S.A.,  przy  czym  nie 

istnieje  żadne  rozsądne  rozwiązanie  alternatywne  lub  rozwiązanie  zastępcze,  zaś  brak 

konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia oraz ze względu 

na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której 

nie  mógł  on  przewidzieć,  wymagane  jest  natychmiastowe  wykonanie  zamówienia,  a  nie 

można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  przytoczył  jedynie  podstawy  prawne  uzasadnienia 

zastosowania  procedury  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Zamawiający  zaniechał  podania 

uzasadnienia  faktycznego.  Trafnie  zauważył  Odwołujący,  że  podanie  jedynie  podstawy 

prawnej  zastosowania  niekonkurencyjnego  trybu  zamówienia,  nie  jest  wystarczające. 

Zamawiający  zobowiązany  jest  do  prowadzenia  postępowania  w  sposób  przejrzysty,  a 

ograniczenie  się  jedynie  do  zacytowania  przepisów  ustawy,  nie  stanowi  wyjaśnienia  dla 

zastosowania  takiego  trybu.  Co  więcej,  tak  jak  w  niniejszym  postępowaniu,  utrudnia 

ewentualne odniesienie się wykonawców w drodze odwołania. 

W  ocenie  Izby,  Zamawiający  nie  wykazał,  że  spełnione  zostały  wskazane  przez  niego 

przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.  

Przede wszystkim Zamawiający nie wykazał, że usługi stanowiące przedmiot postępowania 

mogą być świadczone tylko przez jednego Wykonawcę - N. S.A. - z przyczyn: technicznych 

o obiektywnym charakterze. Obiektywny charakter oznacza, że zaistnienie przesłanek winno 

nastąpić niezależnie od Zamawiającego, co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca. W 

ocenie Izby, Zamawiający sam stworzył warunki do zastosowania trybu zamówienia z wolnej 

ręki.  

Zamawiający jako uzasadnienie zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wskazywał, że 

na  rynku  nie  istnieje  żadne  rozsądne  rozwiązanie  alternatywne  lub  rozwiązanie  zastępcze, 

zaś fakt, że Zamawiający decyduje się udzielić zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, nie 

jest  wynikiem  celowego  zawężenia  parametrów  zamówienia.  Konkluzja  ta  wynikać  ma  z 

analizy trzech czynników: kosztu, czasu i ryzyka. 

W  zakresie  parametru  „koszt”,  Zamawiający  podniósł,  że  powierzenie  realizacji  systemu 

CBO  innemu  wykonawcy,  oznaczałoby  konieczność  ponownego  poniesienia  nakładów  na 

wykonanie Analizy, interfejsów i prac oraz infrastruktury objętych pozostałymi zamówieniami. 

Zwiększy  to  całkowity  koszt  realizacji  prac  ponad  koszt  wynikający  z  zawartej  już  umowy 

(prace  nad  samymi  interfejsami  (bez  towarzyszących  im  dodatkowych  dostosowań  i 

modernizacji  oraz  Analizy))  kosztowały  1  261  000  zł

  (przy  koszcie  wdrożenia  zgodnie  z 

umową  zawartą  z  S.  S.A.  wynoszącym  2  511  125

  zł).  Powierzenie  realizacji  prac  firmie  N. 

S.A. pozwala natomiast wykorzystać poniesione już nakłady.  

Należy  zauważyć,  że  okoliczność,  że  Zamawiający  poniósł  koszty  na  realizację  części 

zadania, nie zwalnia Zamawiającego z konieczności stosowania przepisów prawa. Z art. 10 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wynika,  że  podstawowymi  trybami  udzielania 

zamówienia  są  przetarg  nieograniczony  oraz  przetarg  ograniczony.  Tym  samym,  prawo 

jednoznacznie  wskazuje  na  wymóg  udzielania  zamówienia  w  trybie  konkurencyjnym. 

Zastosowanie  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  ma  charakter  wyjątkowy  –  i  przesłanki  dla 

zastosowania tego trybu powinny być ściśle przestrzegane, a także wykazane i uzasadnione 

przez Zamawiającego, co w niniejszym postepowaniu nie nastąpiło.  

Jak  wynika  z  przebiegu  rozprawy,  tylko  nieznaczna  część  zadania  została  zrealizowana. 

Zamawiający  nie  wykazał,  aby  zostały  przez  niego  poniesione  znaczne  środki. Wskazywał, 

ż

e rozliczony  w całości został etap wykonania Analizy. Zamawiający nie  wykazał, aby poza 

wypłaceniem  należności  za  zrealizowanie  I  etapu  (jaki  stanowiło  opracowanie  Analizy), 

dokonał jakichkolwiek innych wypłat za realizację części zamówienia. Podkreślenia wymaga 

fakt, że ciężar wykazania wszelkich podstaw dla zasadności zastosowania trybu zamówienia 

z  wolnej  ręki  spoczywał  na  Zamawiającym.  Zamawiający  nie  podołał  temu  obowiązkowi. 

Powyższe oznacza, że wskazana przez niego podstawa zastosowania tego trybu udzielenia 

zamówienia, nie mogła uzasadnić zastosowania tego trybu. 

Zamawiający  twierdził,  że  dokonał  płatności  za  zadania  związane  z  realizacją  prac 

dotyczących  wykonania  interfejsów.  Z  treści  art.  11  ust  7  umowy  ramowej  na  świadczenie 

usług IT  wynika,  że  podstawą  do  wystawienia  faktury  VAT  jest  podpisany  protokół  odbioru. 

Punkt  10.3  tej  umowy  stanowi,  że  odbiór  prac  nastąpi  po  pozytywnym  zakończeniu 

wszystkich  testów.  Zamawiający  potwierdził  w  trakcie  rozprawy,  że  nie  zostały  wykonane 

testy  dla  zamawianych  interfejsów.  Ponadto  przyznał,  że  testy  mogłyby  zostać  wykonane 

tylko  wtedy,  gdyby  istniał  system  CBO.  Brak  tego  systemu  powoduje,  że  testy  nie  zostały 

przeprowadzone.  Zamawiający  nie  przedstawił  protokołów  odbioru  interfejsów.  Brak 

podpisanego  protokołu  odbioru  oznacza,  że  nie  mogła  zostać  wystawiona  faktura  za  ich 

realizację.  Zamawiający  nie  przedstawił  w  tym  zakresie  dowodu  przeciwnego.  W  trakcie 

rozprawy Zamawiający poinformował, że umowy na realizację interfejsów, były zawierane na 

różnych  wzorach  umów,  których  warunki  były  wcześniej  negocjowane  z  wykonawcami. 

Także w tym zakresie Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu.  

Powyższe oznacza, że Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, że poniósł wskazywane 

przez siebie koszty (wyższe, niż koszt zrealizowania etapu I umowy), a co za tym idzie, że 

powierzenie  przez  niego  zamówienia  dotychczasowemu  wykonawcy  w  trybie  zamówienia  z 

wolnej  ręki,  pozwoli  Zamawiającemu  na  zaoszczędzenie  na  poniesionych kosztach  –  skoro 

koszty te nie zostały faktycznie poniesione.  

W  zakresie  okoliczności  „czas”,  Zamawiający  wskazał,  że

  powierzenie  realizacji  systemu 

CBO innemu wykonawcy, oznaczałoby poważne opóźnienie w jego ukończeniu. Ukończenie 

projektu  do  30  czerwca  2018  roku,  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego,  jest  niemożliwe  z  przyczyn  technicznych.  Tylko  firma  N.  S.A.  dysponuje 

bowiem  oprogramowaniem  z  półki  (ang.  C.-C.-O-T-S),  które  może  zostać  wdrożone  u 

Zamawiającego  przy  ograniczonym  zakresie  jego  dostosowań  oraz  nie  wymaga  też 

dostosowań  po  stronie  systemów  współpracujących,  gdyż  te  już  zostały  wykonane.  W 

konsekwencji,  tylko  rozwiązanie  proponowane  przez  N.  S.A.  gwarantować  ma  dotrzymanie 

terminów  uzgodnionych  z  URE  i  nie  naraża  Zamawiającego  na  sankcje  finansowe  z  tytułu 

ich niedotrzymania.  

W ocenie Izby przesłanki, które wskazał Zamawiający, okazały się bezpodstawne.  

Przede  wszystkim  Zamawiający  nie  wykazał,  że  porozumienie  z  Urzędem  Regulacji 

Energetyki (URE) jest obwarowane nieprzekraczalnym terminem realizacji zamówienia do 30 

czerwca  2018  roku.  Ponadto  Zamawiający  nie  wykazał,  że  przeprowadził  analizę  rynku,  z 

której  wynikałoby,  że  żaden  z  wykonawców  nie  jest  w  stanie  wykonać  zamówienia  do  tego 

terminu.  Zamawiający  nie  wykazał  także,  że  system  jest  tak  skomplikowany,  że  nie  jest 

możliwe  zrealizowanie  go  w  wyznaczonym  terminie.  A  brak  możliwości  zrealizowania 

zadania  w  wyznaczonym  terminie  stanowił  jedną  z  przesłanek  wskazanych  przez 

Zamawiającego  jako  uzasadnienie  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki.  Także  w 

tym zakresie ciężar dowodu spoczywał na Zamawiającym.  

Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający wskazuje wyłącznie 

ogólne  twierdzenia  o  zobowiązaniach,  których  niezrealizowanie  „może

  skutkować 

nieuznaniem przez URE kosztów utrzymania infrastruktury AMR”. Nawet sam Zamawiający 

nie użył stwierdzenia stanowczego, że skutkiem będzie nieuznanie kosztów, ale posłużył się 

miękkim stwierdzeniem „może skutkować”.  

Co więcej, z przebiegu rozprawy wynika, że już w październiku 2016 roku Zamawiający miał 

wiedzę  o  zaistniałym  konflikcie  pomiędzy  Wykonawcą  S.  S.A.  a  podwykonawcą  N.  S.A.,  a 

zatem  już  wówczas  mógł  rozpocząć  przygotowania  do  przeprowadzenia  procedury 

przetargowej  na  wyłonienie  wykonawcy  w  trybie  konkurencyjnym.  Należy  podkreślić,  że 

również  konkurencyjne  tryby  udzielenia  zamówienia  przewidują  możliwości  skrócenia 

terminów dla postępowań przetargowych.  

Powyższe oznacza, że Zamawiający nie dowiódł wystąpienia przesłanki, na która powołał się 

w podstawie dla uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, tj. że konieczne 

jest  natychmiastowe  wykonanie  zamówienia  i  nie  można  zachować  terminów  określonych 

dla innych trybów udzielenia zamówienia.  

Przede  wszystkim  jednak  Izba  zauważa,  że  nawet  porozumienie  z  Urzędem  Regulacji 

Energetyki nie zwalnia Zamawiającego z obowiązków wynikających z innych ustaw – w tym 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  która  dla  wydatkowania  środków  publicznych 

przewiduje 

przeprowadzenie 

postępowania 

o 

udzielenie 

zamówienia 

w 

trybie 

konkurencyjnym.  Zamawiający  nie  wykazał  także,  aby  to  porozumienie  zawierało  takie 

wykluczenia.  

Nie  jest  także  wykluczone,  że  Zamawiający  ma  możliwość  zawarcia  nowego  porozumienia 

lub zmiany porozumienia dotychczas zawartego.  

W zakresie czynnika „ryzyko”, Zamawiający wyjaśnił, że powierzenie realizacji systemu CBO 

innemu  wykonawcy,  generowałoby  istotne  ryzyka  związane  z  brakiem  wiedzy  o  specyfice 

uwarunkowań 

technicznych 

(bezpieczeństwo, 

standardy 

technologiczne, 

procesy 

biznesowe)  i  organizacyjnych  Zamawiającego.  Ryzyka  organizacyjno-projektowe  oraz 

techniczne, jakimi obarczone byłoby dostosowywanie rozwiązania posiadanego przez innych 

wykonawców  na  potrzeby  CBO,  grożą  perturbacjami  w  projekcie,  a  w  konsekwencji 

osiągnięciem rozwiązania o niezadowalającej jakości. 

Zamawiający  nie  wykazał  powyższych  okoliczności.  Nadto  należy  zauważyć,  że  projekt 

powstał  na  bazie  podstawowego  rozwiązania  N.  S.A.  Zamawiający  podstawę  dla 

zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  upatruje  w  istniejącej  analizie  (opracowanej 

przez N. S.A.), która stanowić ma podstawę dla realizacji dalszych etapów projektu. 

Zamawiający  nie  wykazał  jednak,  aby  istniejącej  analizy  nie  można  było  wykorzystać  przy 

realizacji projektu przez innego wykonawcę. Zamawiający nie wykazał także, że nie posiada 

praw  autorskich  do  tej  analizy  lub  że  posiadany  przez  niego  zakres  praw  autorskich  do 

analizy  uniemożliwia  wykonanie  projektu  przez  wykonawcę  innego  niż  wykonawca,  który 

analizę  stworzył.  Nadto,  nic  nie  stoi  na  przeszkodzie,  aby  Zamawiający  niezbędny  zakres 

praw do tej analizy uzyskał. 

Należy

  jednak  podkreślić,  że  nabycie  autorskich  praw  majątkowych  do  analizy  jest 

okolicznością  nieobiektywną,  zależną  wyłącznie  od  Zamawiającego.

  Fakt  istnienia  analizy 

nie może przesądzać, że zamówienie opracowane na jej podstawie może zostać wykonane 

wyłącznie  przez  wykonawcę,  który  tę  analizę  stworzył.  Mogłoby  to  prowadzić  do  nadużyć, 

polegających  na  powierzeniu  w  trybie  konkurencyjnym  zamówienia  o  niewielkiej  wartości 

jednemu  wykonawcy,  a  po  jego  realizacji  –  powierzeniu  zamówienia  o  znacznie  większej 

wartości w trybie niekonkurencyjnym temu wykonawcy, z uzasadnieniem, że ze względu na 

uprzednio zrealizowane zamówienie, tylko ten wykonawca może wykonać zamówienie nowe. 

Należy podkreślić, że w  niniejszym postępowaniu okoliczność związana  z dotychczasowym 

brakiem  zrealizowania  całości  zamówienia  przez  Wykonawcę  S.  S.A.  wynika  również  z 

udziału w tym zamówieniu Wykonawcy N. S.A. (a więc podmiotu, któremu obecnie miałoby 

zostać  udzielone  zamówienie  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki).  Zaistnienie  konfliktu 

pomiędzy  Wykonawcą  S.  S.A.  a  podwykonawcą  N.  S.A.  (stosownie  do  twierdzenia 

Zamawiającego)  stało  się  podstawą  braku  wykonania  przedmiotu  umowy.  Właśnie  ten 

podmiot  czyni  z  efektów  swoich  prac  (istnienia  Analizy)  jedyny  argument  do  tego,  aby 

obecnie uzyskać zamówienie o dużo większym zakresie i wartości. 

Zamawiający jako podstawową przesłankę dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki 

wskazał,  że  usługi  stanowiące  przedmiot  tego  postępowania  mogą  być  świadczone  tylko 

przez jednego Wykonawcę - N. S.A. - z przyczyn: technicznych o obiektywnym charakterze 

oraz związanych z ochroną praw wyłącznych (autorskich prawa majątkowych) Wykonawcy – 

N.  S.A.  Należy  wskazać,  że  zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, w umowie zawartej z wykonawcą, Zamawiający powinien zapewnić przejście 

na siebie autorskich praw majątkowych do systemów i ich elementów. Jeżeli zawarta przez 

Zamawiającego  umowa  nie  zapewniła  przejścia  na  niego  autorskich  praw  majątkowych,  to 

jest  to  okoliczność  obciążająca  Zamawiającego.  Okoliczność  ta  w  żadnym  razie  nie  może 

uzasadniać  zastosowania  przez  Zamawiającego  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

uzasadnionego  ochroną  praw  wyłącznych  w  postaci  autorskich  praw  majątkowych,  jakie 

przysługują wykonawcy N. S.A.  

Izba podziela stanowisko, że wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Prawo zamówień 

publicznych  przyczyny  związane  z  ochroną  praw  wyłącznych  muszą  mieć  charakter 

zasadniczy, tak by Zamawiający mógł był wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego 

wykonawcę  jest  ze  względu  na  ochronę  praw  wyłącznych  rzeczywiście  niemożliwe  i  że  ta 

niemożliwość  ma  charakter  nieprzezwyciężalny.  Zamawiający  nie  wykazał  powyższej 

okoliczności.  

Zamawiający  może  również  zlecić  wykonanie  nowej  dokumentacji  innemu  wykonawcy, 

wybranemu  z  zastosowaniem  jednego  z  konkurencyjnych  trybów  udzielania  zamówienia. 

Istnieje wielu wykonawców, którzy mogą zapewnić realizację zamówienia, o czym świadczy 

ilość  wykonawców,  którzy  ubiegali  się  o  udzielenie  zamówienia  w  postępowaniu 

prowadzonym  uprzednio  w  trybie  konkurencyjnym  (o  zbliżonym  opisie  przedmiotu 

zamówienia).  Zamawiający  pomijał  fakt,  że  każdy  z  wykonawców,  w  tym  także  N.  S.A.  (a 

więc  wykonawca,  któremu  miałoby  zostać  udzielone  zamówienie  z  wolnej  ręki),  dopiero 

stworzy  produkt,  który  będzie  komunikował  się  z  już  pracującymi  programami  innych 

producentów.  Nie  można  wykluczyć,  że  inny  wykonawca,  wyłoniony  w  trybie 

konkurencyjnym, byłby w stanie obiektywnie zrealizować takie zamówienie, a także wykonać 

całość zadania taniej i w wymaganym przez Zamawiającego czasie. W świetle powyższego, 

w ocenie Izby brak jest jakichkolwiek przeszkód, dla zastosowania procedury konkurencyjnej 

dla wyłonienia wykonawcy zdolnego zrealizować całość prac.  

Podkreślenia  też  wymaga  fakt,  że  za  etap  I  (dotyczący  opracowania  Analizy)  dokonano 

zapłaty 125000  złotych  – wartość ta jest zatem znikoma względem całości prac, jakie mają 

zostać  powierzone  wykonawcy  w  ramach  zamówienia  z  wolnej  ręki  (wartość kilku milionów 

złotych). 

Ponadto,  w  ocenie  Izby,  kwestia  wydatkowania  środków  –  stanowi  wyłącznie  rozliczenie 

pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą S. S.A. Umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym a 

Wykonawcą S. S.A. nie została zrealizowana ani rozliczona. Powyższe, w ocenie Izby może 

stanowić  podstawę  do  rozliczeń  pomiędzy  stronami  umowy  na  drodze  cywilnoprawnej 

(dochodzenia  roszczeń).  Fakt  ten  nie  może  jednak  stanowić  podstawy  dla  zastosowania 

trybu zamówienia z wolnej ręki dla zrealizowania prac, które pozostały do wykonania.  

Co więcej, Zamawiający nie wykazał, że umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym a S. S.A. 

została rozwiązana. Zamawiający przedstawił Uchwałę Zarządu Innogy Stoen Operator sp. z 

o.o. Jednak uchwała zarządu w tym zakresie nie oznacza, że zostało złożone drugiej stronie 

umowy  oświadczenie  o  rozwiązaniu  umowy.  Uchwała  zarządu  jest  bowiem  aktem 

wewnętrznym, nie jest to natomiast oświadczenie woli złożone drugiej stronie. Zamawiający 

oświadczenia  o  rozwiązaniu  umowy  nie  przedstawił.  Brak  jest  zatem  dowodu  na  tę 

okoliczność.  

Samo  istnienie  konfliktu  pomiędzy  firmą  S.  S.A.  a  N.  S.A.  także  nie  zostało  dowiedzione. 

Przede  wszystkim  jednak  nawet  istnienie  takiego  konfliktu  i  ewentualna  trudna  w  tym 

zakresie  sytuacja  prawna  czy  finansowa  Zamawiającego,  nie  stanowią  uzasadnienia  dla 

zastosowania procedury zamówienia z wolnej ręki. 

Zamawiający  nie  wykazał  zatem,  że  nie  istnieje  żadne  rozsądne  rozwiązanie  alternatywne 

lub  rozwiązanie  zastępcze.  Nie  wykazał  także

  zaistnienia  jakiejkolwiek  wyjątkowej  sytuacji, 

która  byłaby  niezależna  od  Zamawiającego,  nie  wynikała  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Zamawiającego.  Tym  samym  Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  w  przedmiotowym 

postepowaniu  żadnej  z  przesłanek  zastosowania  udzielenia  zamówienia  w  trybie 

zamówienia z wolnej ręki.  

W  świetle  powyższego  należało  uznać,  że  brak  było  podstaw  dla  zastosowania  procedury 

zamówienia z wolnej ręki. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………. 

……………………………….